Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 54/09.4IDBJA.E1 |  |
ELEMENTOS DA INFRACÇÃO
MEDIDA DA PENA
1 - O crime de abuso de confiança fiscal é um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entrega a prestação tributária devida, haja ou não haja entrega da declaração tributária.
2 - São elementos do crime de abuso de confiança fiscal: a existência (legal) de uma obrigação de entrega à administração tributária de uma prestação tributária; a existência de uma prestação tributária efectivamente deduzida ou cobrada (nos termos legais); a falta dolosa dessa entrega.
3 - A “apropriação” indevida, melhor dizendo, a “posse” ou “detenção” prévia do quantum da prestação é elemento que continua a fazer parte do tipo de ilícito numa leitura nada literal do preceito, pois que o agente comporta-se relativamente à prestação uti dominus, havendo um momento de inversão do título de posse, sendo a não entrega a manifestação exterior desse momento subjectivo.[1]
Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A - Relatório:
Nos autos de Processo Comum Singular que corre termos no 2º Juízo do Tribunal Judicial de Évora, o Ministério Público deduziu acusação para julgamento em processo comum com intervenção de Tribunal singular contra:
…EDIÇÕES, LDA, e JAS,
Imputando-lhes a prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º, n.º 1, da Lei n.º 15/2001, de 05.08 (RGIT), e a sociedade arguida enquanto autora da prática do mesmo crime, face ao disposto no art. 7.º, do RGIT.
Promoveu, ainda, que por força do art. 8.º, n.º 1 do R.G.I.T., o arguido JAS é ainda civil e subsidiariamente responsável pelo pagamento da multa aplicável à sociedade arguida “---EDIÇÕES, LDA”.
A final veio o tribunal recorrido a decidir:
a) Condenar o arguido JAS como autor material de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto no art. 105.º, n.º 1 e 2, do RGIT, na pena de 100 (cem) dias de multa à taxa diária de €15,00 (quinze euros), o que perfaz a multa global de €1.500,00 (mil e quinhentos euros);
b) Condenar a arguida ---EDIÇÕES, LDA, como autora material de crime de abuso de confiança fiscal, previsto no art. 105.º, n.º 1 e 2, do RGIT, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de €10,00 (dez euros), o que perfaz a multa global de €2.000,00 (dois mil euros);
c) Declarar o arguido JAS como responsável civil, de forma subsidiária, pelo pagamento da pena de multa supra aplicada à arguida ----EDIÇÕES, LDA;
O arguido, não se conformando, interpôs recurso com as seguintes conclusões:
A) Na douta sentença recorrida não é dado como assente que os recorrentes tenham cobrado ou deduzido a quantia respeitante ao 4º trimestre de 2008, na quantia de 7.622,17 € que está em causa nos autos;
B) Também não foi dado como assente que os arguidos se tivessem apoderado dessas quantias relativas ao IVA;
C) Provou-se que até 18 de Setembro de 2009, com referência àquela quantia, os arguidos haviam pago 1.894,95 €;
D) Em 12 de Maio de 2010 dessa quantia inicial referida estava por pagar 5.553,38 €;
E) As quantias em dívida, no âmbito de outras dívidas tributárias encontram-se integradas num plano de pagamento acordado com a Administração Fiscal;
F) O tipo de crime de abuso de confiança fiscal não se mostra preenchido se não houver cobrança do imposto e dedução por parte do contribuinte;
G) Não se alcançando provar que os arguidos tenham cobrado ou deduzido a quantia de 7.622,17 € que deveriam receber respeitante ao 4º trimestre de 2008, não poderiam ser condenados pela prática de um crime de Abuso de Confiança Fiscal como foram;
H) Mesmo que, por mera hipótese sem conceder, assim não fosse entendido, a medida da pena teria sido incorrectamente determinada pelo Tribunal a quo;
I) A conduta hipotética dos Recorrentes seria criminalizável por 122,17 € (cfr. artº 1105 do R.G.I.T.);
J) Os arguidos não se apoderaram das quantias em dívida;
K) Também se não provou que lhe tivesse dado qualquer outro destino;
L) A Sociedade Recorrente não tem antecedentes criminais;
M) O Recorrente singular não tem antecedentes criminais de relevo e as sanções sofridas em 1997 e 1999, tiveram a sua execução suspensa, mostram-se extintas e nada têm os comportamentos punidos com os que lhe são imputados nestes autos;
N) O Recorrente é pessoa social e familiarmente bem inserida e a revista que dirige e editam os arguidos é considerada na região uma obra de interesse e muita relevância;
O) O grau de ilicitude é ínfimo sendo as suas eventuais condutas criminalizáveis por 122,17 €, e como tal a gravidade das consequências, é praticamente inexistente;
P) Até por se não ter dado como assente a cobrança e a dedução da quantia em causa, o dolo é diminuto;
Q) Da quantia em causa os Recorrentes só não entregaram, á data da sentença, cerca de 5.000,00 € e está incluída no âmbito de acordo num plano de pagamento outorgado com a Administração Fiscal;
R) Com a sentença proferida o Tribunal a quo, na hipótese académica colocada, teria ao determinar a medida da pena violado o disposto nos artºs 70º e seguintes do Código Penal e 105º do R.G.I.T.
Termos em que,
Deve a sentença recorrida ser revogada substituindo-se por outra que conclua pela absolvição dos arguidos ou,
Quando por mera hipótese assim não for entendido,
Devem os Recorrentes ser condenados, cada um, numa pena de multa não superior a 30 dias e a uma taxa diária de 5,00 € em face da factualidade assente.
O Ministério Público junto da comarca de Beja apresentou resposta, com as seguintes conclusões:
1 – Resultaram provados factos que permitem o integral preenchimento do respectivo tipo objectivo e subjectivo do crime do art. 105º do RGIT.
2 – Na verdade, provou-se a existência de uma prestação tributária deduzida legalmente pelos arguidos, a qual deveria ter sido entregue ao Fisco e não foi, nos termos e prazos legais.
3 – Em face da prova produzida, resulta adequada a condenação dos arguidos, não se vislumbrando qualquer violação de dispositivo legal.
4 – Em sede de determinação da medida concreta da pena foram devidamente ponderadas as circunstâncias que militam em favor e contra os arguidos, não se descortinando qualquer violação das normas dos arts. 70º e segs. do Cód. Penal.
5 – Deste modo, deve ser mantida a decisão recorrida, por a mesma não merecer qualquer reparo.
Nesta Relação a Exmª Procuradora-geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.
Foi observado o disposto no nº 2 do artigo 417° do Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos, o processo foi à conferência.
B - Fundamentação:
B.1.1 – São os seguintes os factos provados:
a) A sociedade arguida “….EDIÇÕES, LDA” é uma sociedade comercial por quotas, que se encontra matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Beja sob o n.º …, com o capital social de Euros 5.000,00 (cinco mil euros).
b) A sociedade arguida dedica-se à edição de publicações, jornais, revistas, folhetos, desdobráveis, serviços de marketing, publicidade e relações públicas, organização de eventos (debates, colóquios, seminários), a que corresponde o CAE 058140.
c) O arguido JAS é o único sócio-gerente da sociedade arguida, sendo ele a pessoa que gere os destinos da arguida.
d) Na qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais, a sociedade arguida encontra-se colectada em sede de IRC e está enquadrada, em sede de IVA, no regime normal de tributação, com periodicidade trimestral.
e) A sociedade arguida remeteu, em 13 de Fevereiro de 2009, à Direcção de Serviços de Administração a declaração periódica de IVA relativa às operações que realizou no âmbito da sua actividade comercial, no quarto trimestre do ano de 2008 [correspondente aos meses de Outubro a Dezembro de 2008].
f) No entanto, não entregou, no prazo legal, nos Cofres do Estado a importância de Euros 7.622,17 (sete mil seiscentos e vinte e dois euros e catorze cêntimos) respeitante a I.V.A. daquele período, correspondente à diferença entre o imposto liquidado nos serviços que prestou, no âmbito da sua actividade comercial, a terceiros, e o imposto suportado e dedutível.
g) Decorreram mais de noventa dias sobre o prazo legal de entrega da prestação sem que nada tenham pago.
h) Os arguidos foram notificados nos termos do exposto no art. 105º, n.º 4, b), do RGIT, e não pagaram.
i) Porém, em sede de Execução Fiscal a correr termos contra a sociedade arguida já foi alcançado, até 18 de Setembro de 2009, o pagamento da quantia total de Euros 1.894,95 (mil oitocentos e noventa e quatro euros e noventa e cinco cêntimos).
j) Os arguidos sabiam que não entregavam à Administração Fiscal - nos prazos previstos na lei, nem posteriormente -, o I.V.A. liquidado a clientes a quem foram prestados serviços, o qual não lhes pertencia.
k) O arguido JABS conhecia a sua qualidade de sócio-gerente da sociedade arguida e que actuava em nome e a favor desta.
l) Agiu deliberada, livre e conscientemente, com o propósito concretizado de não liquidar, nem pagar a quantia mencionada, sabendo que a sua conduta era proibida e punível por lei.
m) No dia 12-5-2010, estava ainda por liquidar a quantia de €5.553,38.
n) As quantias em dívida, no âmbito de outras dívidas tributárias, encontram-se integradas num plano de pagamentos acordado com a administração fiscal.
o) O arguido aufere cerca de €1.000,00, por mês.
p) A sua mulher aufere cerca de €1.000,00, por mês.
q) Moram na casa dela.
r) Ela possui um automóvel.
s) Pagam cerca de €400,00, por mês de prestação bancária.
t) O arguido foi julgado e condenado pela prática de um crime de abuso de liberdade de imprensa, na pena de 120 dias de prisão substituída por 120 dias de multa, por sentença de 19/3/1997, proferida no processo n.º 32/96, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca do Redondo.
u) O arguido foi julgado e condenado pela prática de um crime de abuso de confiança, previsto e punível pelo art. 205.º, do CP, na pena de 1 ano e 8 meses de prisão suspensa por 3 anos, por sentença transitada em julgado a 18/6/1999, proferida no processo n.º …/94.0TACSC, que correu termos no 3.º Juízo Criminal de Cascais.
v) Esta pena já foi declarada extinta.
w) O arguido foi julgado e condenado pela prática de um crime de difamação, praticado em 1997, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão suspensa por 4 anos, por sentença transitada em julgado a 22/4/2004, proferida no processo n.º …/99.9TBEVR, que correu termos no 1.º Juízo Criminal da Comarca de Évora.
x) Esta pena já foi declarada extinta.
B.1.2 - Factos não provados:
Os arguidos apoderaram-se das quantias relativas ao IVA.
B.1.3 – O tribunal recorrido apresentou os seguintes considerandos de motivação factual:
“O arguido confessou os factos, explicando as dificuldades por que passa a revista. E referiu que não se apoderou do dinheiro. E que entretanto já pagou parcialmente a dívida e que tem um plano de pagamentos. Isso foi confirmado pelo técnico tributário o qual detalhadamente explicou a dívida em questão e o montante que ainda se encontra por pagar.
Quanto a ter-se apoderado do dinheiro, não se produziu prova nesse sentido.
Por fim é de referir a prova documental junta aos autos.
A condição económica do arguido resultou das declarações do próprio.
O teor do CRC do arguido serviu de suporte para a decisão de facto no que tange aos antecedentes criminais do arguido.
Quanto ao elemento subjectivo, o tribunal considera que a forma como os factos foram praticados e atentas as regras da experiência, é forçoso concluir pela sua ocorrência.
As restantes testemunhas vieram explicar as dificuldades supra mencionadas, a importância da revista na região e para criticar as entidades estatais e municipais por se atrasarem nos pagamentos à revista”.
Cumpre conhecer
B.2 - Este tribunal da Relação tem competência para conhecer de facto e de direito (Artigo 428.º do Código de Processo Penal) pois que, exceptuados os casos em que há recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, o recurso da decisão proferida por tribunal de 1ª instância interpõe-se para a relação (Artigo 427.º do mesmo diploma).
É um dado assente que o recorrente apenas recorre de direito.
Por outro lado, o objecto do recurso penal é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação – art.º 403, nº 1, e 412º, n.º 1, do Código de Processo Penal - não estando o tribunal de recurso impedido de conhecer dos vícios referidos no art. 410º, nsº 2 e 3 do Código de Processo Penal, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sendo certo que nenhum deles ressalta do texto da decisão recorrida.
Assim, o âmbito do recurso restringe-se a apurar se os arguidos cometeram um crime de abuso de confiança fiscal e, se for o caso, a natureza e medida das penas impostas e seu regime de cumprimento.
*
B.3 – Do tipo de ilícito contido no 105º do RGIT e em jeito de justificação material.
Dispunha o artigo 24º, nº 1 do RJIFNA (na redacção dada pelo Dec-Lei nº 394/93, de 24-11):
“Quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei ...”;
Dispõe o actual artigo 105º do RGIT:
“Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei ...”.
Como se pode verificar, o anterior tipo exigia, de forma expressa, a “apropriação” como elemento do tipo de ilícito.
O actual tipo penal parece prescindir (pelo menos literalmente) dessa apropriação, bastando-se com a “não entrega” de prestação tributária.
Ou, dizendo mais, se os anteriores tipos penais (incluindo o abuso contra a Segurança Social) – à luz do regime instituído pelo Dec-Lei nº 394/93, de 24-11 - se construíram à imagem do crime “clássico” do abuso de confiança, os actuais tipos penais parecem afastar-se declaradamente daquela figura clássica, pelo menos literalmente, parecendo prescindir da dita apropriação.
Partindo de duas previsões legais (obrigação de dedução e obrigação de entrega) constrói-se o tipo de ilícito e parte-se para a presunção, pela não entrega, da existência da posse e inversão do título (ou prescinde-se mesmo da sua existência factual, leitura que será permitida). De forma linear: quem tem a obrigação de deduzir e não entregou praticou um crime, independentemente da posse e apropriação.
Ora, permitir que tal ocorra é objectivar a responsabilidade criminal é, depois disso, abrir a porta ao ónus da prova e sua inversão. É permitir presumir factos e culpa. É não distinguir crime de contra-ordenação (v. g. artigo 114º do RGIT).
Obviamente tal leitura contraria os mais elementares princípios de direito penal e atenta contra o edifício constitucional.
Assim, uma leitura da letra do artigo 105º do RGIT que prescinda da apropriação indevida reconduzir-nos-ia à afirmação da sua inconstitucionalidade material. Daí que se concorde com o expendido por Jorge Manuel Monteiro Pereira de que o tipo incriminador não abrange a “não dedução”, a “não liquidação e “o não recebimento por parte do agente”. [2]
No mesmo sentido Isabel Marques da Silva na afirmação de que a prévia dedução ou cobrança da prestação tributária constitui um pressuposto do tipo. [3]
Afirmações que nos permitem concluir que o tipo de ilícito criminal imputado ao arguido deve ser entendido como tipo doloso, com a exigência da possibilidade de reprovação da conduta do arguido a título de conduta dolosa, tendo por base omissão ou omissões reprováveis por o arguido não ter agido, conhecendo e querendo, em conformidade com o dever jurídico, apropriando-se indevidamente de prestação que tinha a obrigação de entregar à administração fiscal.
Podemos, portanto, secundar o expendido pelo acórdão da Relação de Coimbra de 11-03-2009 (Proc. Nº 24/05.1IDGRD.C1, sendo relator o Desemb. Ribeiro Martins) no sentido de afirmar que “O crime de abuso de confiança fiscal é um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entrega a prestação tributária devida, haja ou não haja entrega da declaração tributária”.
Assim, da jurisprudência do Tribunal Constitucional que materialmente tem procurado suster a preponderância de argumentos a favor da inconstitucionalidade do artigo 105º do RGIT e que surge como legitimação material do citado preceito podem retirar-se os seguintes elementos úteis para uma leitura materialmente constitucional do tipo penal em presença [Tomando como modelo o Ac. 640/03 do TC de 20-01-2004 (relator Cons. Mota Pinto), onde está em causa o IVA cobrado, enumeram-se os elementos do tipo, a saber (naquilo que nos interessa)]:
A existência (legal) de uma obrigação de entrega à administração tributária de uma prestação tributária;
A existência de uma prestação tributária deduzida (nos termos legais);
A falta dolosa dessa entrega;
A exclusão do dolo específico e da punibilidade da negligência;
Sendo certo que o obrigado se encontra numa posição ”que poderemos aproximar da do fiel depositário”, reafirma-se que o não cumprimento da obrigação de entrega é elemento do tipo, mas “o que importa para a punibilidade do comportamento é a falta dolosa de entrega da prestação” e a “mera impossibilidade de incumprimento não é elemento do crime de abuso de confiança...” (?) e a não entrega atempada da prestação, tornando possível embora, a instauração do procedimento criminal, vê a punibilidade da conduta dos arguidos dependentes da “apropriação dolosa da referida prestação” – (Ac. 80/00, de 29-11-2000, sendo relatora a Consª. Maria Helena Brito e por referência ao crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social).
Assim, a “apropriação” indevida, melhor dizendo, a “posse” ou “detenção” prévia do quantum da prestação é elemento que continua a fazer parte do tipo de ilícito numa leitura nada literal do preceito, pois que o agente comporta-se relativamente à prestação uti dominus, havendo um momento de inversão do título de posse, sendo a não entrega a manifestação exterior desse momento subjectivo.
Este o sentido material que pode ser dado ao tipo penal em análise face à constante jurisprudência do Tribunal Constitucional no sentido da constitucionalidade do tipo, não obstante a crítica acerba de que foi alvo. [4]
Serão, assim, elementos do tipo de ilícito em presença: a existência (legal) de uma obrigação de entrega à administração tributária de uma prestação tributária; a existência de uma prestação tributária efectivamente deduzida ou cobrada (nos termos legais); a falta dolosa dessa entrega.
Tais elementos verificam-se no caso em apreciação.
E verificam-se na medida em que, contrariamente ao alegado pelo recorrente, o facto encontra-se provado sob j).
De facto, aqui se discorre que “Os arguidos sabiam que não entregavam à Administração Fiscal - nos prazos previstos na lei, nem posteriormente -, o I.V.A. liquidado a clientes a quem foram prestados serviços …”.
Daqui decorre, naturalmente, a inviabilidade da primeira pretensão do recorrente, a alegada inexistência de preenchimento do tipo contido no artigo 105º do RGIT.
B.3 – A segunda ordem de questões suscitadas pelo recorrente centra-se na medida das penas impostas e seus fundamentos. É desiderato do recorrente um abaixamento das molduras concretas aplicadas.
Entendemos que alguma razão tem o recorrente, não obstante elas não assentarem nas suas conclusões J, M, O (segunda parte) e P.
De facto, os arguidos apoderaram-se das quantias em dívida – contrariamente ao invocado – o recorrente singular tem antecedentes criminais, sendo de pouco relevo que aqueles se situem noutro universo de ilícitos penais, a gravidade das consequências tem um peso social que se não pode qualificar como inexistente (a tributação aquém do limite de resistência fiscal é uma das bases das modernas sociedades democráticas) e não se pode dar como assente a inexistência de cobrança e dedução da quantia em dívida.
Mas, considerando a baixa ilicitude (pequena, que não ínfima) concreta da conduta e a existência de um plano de pagamento da quantia em falta, é de proceder a um ajustamento das penas de multa a impor.
Desde logo, face à natureza jurídica das pessoas dos arguidos (pessoa singular e pessoa colectiva), o intuito lucrativo da segunda e mais alta previsão abstracta dos dias de multa aplicável, é de reduzir para 7 (sete) euros o montante diário de multa aplicável ao arguido e para 70 o número de dias de multa e, quanto à arguida sociedade 9 (nove) euros de taxa diária e o montante de dias de multa aplicável à dita sociedade arguida deve ser reduzido para 140 dias.
C - Dispositivo:
Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 2ª Secção Criminal deste tribunal em conceder parcial provimento ao recurso interposto e, em consequência:
Condenam o arguido JAS como autor material de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto no art. 105.º, n.º 1 e 2, do RGIT, na pena de 70 (setenta) dias de multa à taxa diária de € 7,00 (sete euros), o que perfaz a multa global de € 490,00 (quatrocentos e noventa euros);
Condenam a arguida … EDIÇÕES, LDA, como autora material de crime de abuso de confiança fiscal, previsto no art. 105.º, n.º 1 e 2, do RGIT, na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa à taxa diária de € 9,00 (nove euros), o que perfaz a multa global de € 1.260,00 (mil duzentos e sessenta euros);
No mais confirmam a douta sentença recorrida.
Notifique.
Não são devidas custas.
Évora, 13 de Janeiro de 2011
(Processado e revisto pelo relator)
João Gomes de Sousa
António Alves Duarte
__________________________________________________
[1] - Este acórdão foi sumariado pelo relator.
[2] - In “Despenalização da não entrega da prestação tributária” – O novo nº 4 do artigo 105º do RGIT”. Verbo Jurídico, pag. 5.
[3] - In “Regime Geral das Infracções Tributárias”, pag. 181. Almedina, 2007.
[4] - V. g. Manuel da Costa Andrade, “O abuso de confiança fiscal e a insustentável leveza de um acórdão do Tribunal Constitucional”, in RLJ, ano 134, pags. 307-325 e “Direito Penal Económico e Europeu: textos doutrinários”, vol. III, pags. 229-253. Coimbra Editora, 2009.