Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1221/14.4TAFAR.E1 |  |
CONDIÇÃO OBJECTIVA DE PUNIBILIDADE
REJEIÇÃO DA ACUSAÇÃO
I - Em processo relativo a factos praticados após a entrada em vigor da al. b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, introduzida pela Lei 53-A/2006, de 29/12, a notificação aí prevista (e o não pagamento subsequente, nos 30 dias posteriores) deve estar verificada antes da acusação. Não o estando, deve a acusação ser rejeitada, nos termos do disposto no artigo 311º, nº 2, al. a) do CPP, por ser manifestamente infundada.
II - Não é admissível a dedução de uma acusação “sob condição”, dependente da verificação de um facto futuro e incerto porque o feito só deve ser introduzido em juízo quando se perspetivar como provável a condenação do acusado, e esta seguramente não se perspetiva quando ainda não se sabe se ele vai poder ser responsabilizado e sancionado com uma pena, por falta de uma condição objectiva de punibilidade.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1.Relatório
Nos autos de processo comum com intervenção de tribunal singular nº 1221/14.4TAFAR, distribuídos à secção criminal – J3 da instância local de Faro da comarca de Faro, a Srª. Juiz proferiu despacho a rejeitar a acusação deduzida pelo MºPº contra as arguidas A…, Lda. e AD, a quem vinha imputada a prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada, p. e p. pelo art. 107º nº1, por referência ao art. 105º n.º1, e 7º, ambos do RGIT, conjugados com os arts. 18º do DL nº 140/86 de 14/6 e 10º nº2 do DL nº 199/99 de 8/6, por entender que a mesma é manifestamente improcedente em virtude de se mostrar expressamente negado o preenchimento da condição objectiva de punibilidade exigida pelo artigo 105° nº 4 al. b) do RGIT.
Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o MºPº, pretendendo a sua revogação e substituição por outro que receba a acusação e determine a realização da notificação das arguidas nos termos e para o disposto no art. 105º nº 4 al. b) do RGIT e ulteriores termos processuais com vista à realização do julgamento, para o que formulou as seguintes conclusões
1 – Não tendo os arguidos sido formalmente constituído como tal, nem prestado TIR, por terem paradeiro desconhecido, antes de ter sido deduzido o despacho de acusação, mas tendo a notificação prevista nos termos e para os efeitos do disposto no art. 105º, nº 4, al. b), do RGIT sido efetuada com respeito pelas formalidades previstas no art. 39º, nº 5, do CPPT, deve a mesma considerar-se regulamente efetuada, por verificação da presunção de notificação (ilidível) prevista no referido preceito legal;
2 – Ainda que assim não se considerasse, a dedução do despacho de acusação sem a efetivação da notificação prevista no 105º, nº 4, al. b), do RGIT, nos casos em que os arguidos não prestaram TIR por terem paradeiro desconhecido, nem foram formalmente constituídos como tal, não consiste em fundamento de rejeição da acusação por manifestamente infundada, nos termos do disposto no art. 311º, nº 2, al. a), e nº3, al. d), do C.P.P;
3 – Com efeito, a referida notificação prevista no art. 105º, nº 4, al. b), do RGIT consiste numa condição objetiva de punibilidade, que é independente do preenchimento do tipo incriminador, consistindo um caso específico de pressuposto adicional de punibilidade que foi introduzido por razões de opção de política criminal, no sentido de dar uma última oportunidade aos arguidos de pagar a dívida fiscal e obstarem à submissão a julgamento e à condenação, pelo que apenas terá de estar verificada na realização da audiência de discussão e julgamento e na prolação da sentença;
4 – Tendo os arguidos sido localizados e prestado TIR após a dedução do despacho de acusação, nada impede, e até se impõe, que os serviços da secção do juízo criminal procedam à referida notificação nos termos e para os efeitos do disposto no art. 105º, nº 4, al. b), do RGIT, como, aliás, tem vindo a ser a prática corrente nos vários juízos criminais deste Tribunal de Faro;
5 – Ao ter decidido rejeitar a acusação por manifestamente infundada, com fundamento em ter sido considerado não ter sido efetuada a notificação prevista no art. 105º, nº4, al. b), do RGIT, entendemos, salvo o devido respeito, que é muito, que a Mmª Juiz “a quo” violou o disposto no art. 311º, nº 2, al. a), e nº 3, al. d), do C.P.P., já que não se trata, manifestamente, de uma situação em que os factos não constituem crime, mas da verificação de um pressuposto adicional de punibilidade independente do preenchimento do tipo incriminador, o que expressamente se argui, para efeitos do disposto no art. 412º, nº 2, al. a), do C.P.P;
6 - Pelo que se requer que seja determinada a revogação do despacho de fls. 228 a 232, que decidiu pela rejeição do despacho de acusação por manifestamente infundada, substituindo-a por decisão que determine o recebimento do despacho de acusação e a realização da notificação dos arguidos nos termos e para os efeitos do disposto no art. 105º, nº 4, al. b), do RGIT, com os ulteriores termos processuais com vista à realização de audiência de discussão e julgamento.
O recurso foi admitido.
As arguidas/recorridas não apresentaram resposta.
Nesta Relação, o Exmº Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no qual manifestou concordar, no essencial, com as posições defendidas pelo recorrente e, nomeadamente, no que concerne à de os procedimentos previstos no CPPT e em particular o efeito do nº 5 do art. 39º desse diploma, satisfazerem a formalidade de notificação para o exigido no nº 4 do art. 105º do RGIT, considerando que a presunção de notificação referida na parte final daquela norma significa apenas, designadamente para efeitos processuais, que os actos do processo devem prosseguir como se a notificação estivesse definitivamente feita, excepto na eventualidade de “o notificando poder provar justo impedimento ou a impossibilidade de comunicação da mudança de residência no prazo legal”, suscitando nos autos, na fase em que os encontrar, tal questão, razão pela qual, não a tendo suscitado nestes autos qualquer dos arguidos, deve a notificação considerar-se efectuada e, por isso verificada a condição de punibilidade do crime por que são acusados.
Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., tendo as recorridas apresentado resposta na qual, expressando o seu desacordo com o entendimento do MºPº em ambas as instâncias, defenderam que, não sendo a notificação em causa exclusiva da administração nem um acto administrativo, e aplicando-se subsidiariamente, por força do disposto no art. 3º do RGIT, no que aos crimes e seu processamento diz respeito, as disposições do C. Penal, do C.P.P. e respectiva legislação complementar, reservando-se apenas para o regime do processo tributário a matéria da execução das coimas, deve a mesma ser feita nos termos e com o cumprimento dos trâmites e formalidades impostas pelo processo penal, razão pela qual entendem que o despacho recorrido decidiu acertadamente ao considerar como não realizada tal notificação e ao determinar a rejeição da acusação com fundamento no não preenchimento da condição objectiva de punibilidade.
Colhidos os vistos, foi o processo submetido à conferência.
Cumpre decidir.
2. Fundamentação
Têm interesse para a decisão do recurso as seguintes ocorrências processuais:
- na participação de notícia crime, a fls. 6, faz-se menção a que a arguida sociedade “não procedeu à liquidação das quantias em dívida no decurso do prazo de 30 dias após a notificação que lhe foi efectuada para cumprimento do disposto no n.º 4 – alínea b) do artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias”;
- também no parecer do I.S.S., a fls. 20-27, vem referido que o contribuinte não procedeu ao pagamento integral dos montantes em causa nos autos “Muito embora tenha sido notificado para tal, nos termos e para os efeitos do art. 105.º, n.º 4, alínea b) e n.º 6 do RGIT, na redacção dada pela Lei nº 53-A/2006 de 29/12, em conjugação com o disposto no n.º 5 do artigo 39.º do CPPT (fls. 157, 158, 165 e 166)”, mais se referindo que “Os indiciados não comunicaram qualquer alteração dos eu domicílio fiscal, presumindo-se assim que foram notificados para pagamento voluntário, nos termos do n.º 5 do artigo 39.º do CPPT e para os efeitos das alínea b) do n.º 4 3 n.º 6 do art. 105.º do RGIT”;
- de fls. 32 e 34 constam duas notificações “para pagamento nos termos e para efeitos do art. 105 nº 4 al. b) do RGIT”, dirigidas pelo I.S.S. à arguida sociedade e à arguida pessoa singular, sócia-gerente da mesma, ( cfr. fls. 13 ) e sua gerente de facto ( cfr. declarações a fls. 128-29, onde se refere que o outro sócio-gerente já havia falecido há vários anos, o que obteve confirmação – cfr. fls. 195 e 197 ) - e enviadas, em 15/11/13, por via postal registada com A.R., para a morada da sede da primeira ( tal como consta no teor de matrícula constante na Conservatória do Registo Predial e Comercial de Faro - cfr. certidão a fls. 9-3 ) e para o domicílio fiscal da segunda ( tal como consta na S.S. – cfr. fls. 3 ), as quais foram devolvidas por não terem sido reclamadas apesar de ter sido deixado aviso (cfr. envelopes e A.R. a fls. 32 vº e 34 vº );
- perante a impossibilidade de notificar a arguida pessoa singular por via postal para prestar declarações em seu nome e no da arguida sociedade (fls. 181-183) e para efectuar, “nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105.º n.º 4 b) e n.º 6 do Regime Geral das Infracções Tributárias”, o pagamento voluntário das cotizações retidas e não entregues e respectivos juros de mora (tentada novamente em 20/10/14 e mais uma vez com a respectiva devolução por as cartas não terem sido reclamadas apesar de ter sido deixado aviso – cfr. fls. 184 e 185 ), o I.S.S. solicitou à PSP de Olhão que procedesse à sua notificação ou, não sendo a mesma possível, que se indagasse o seu actual paradeiro (fls. 179), tendo este OPC respondido que na morada da arguida pessoa singular ninguém respondia e informado que no sistema informático constava uma outra morada, em Faro, desconhecendo-se no entanto se esta seria a sua actual morada ( fls. 186 );
- novas notificações, nos termos das anteriores, foram enviadas, em 4/11/14, para as mesmas moradas, e também elas foram devolvidas apesar de ter sido deixado aviso (fls. 192 e 193 );
- na informação prestada pelo I.S.S., a fls. 191, refere-se que, por dificuldades em localizar a arguida pessoa singular, só em 21/10/14 foi possível notificá-la para comparecer naqueles serviços, não tendo, no entanto, ela comparecido na data designada, nem justificado a falta ( fls. 194 );
- na acusação que o MºPº deduziu contra os arguidos ( fls. 198-203 ), alegou, além do mais, que “foi diligenciada, por diversas vezes e meios, a notificação dos arguidos nos termos e para os efeitos previstos no art. 105.°, n.°ss 4 e 6 (ex vi art. 107.°, n,° 2) do RGIT), porém, sem sucesso, mas perfeita, face à falta de reclamação da correspondência e/ou ao incumprimento por banda dos mesmos do disposto no artigo 11°, n.° l, al. b) e n.° 3, em conjugação com o artigo 8°, n.° l, al. c), ambos do D.L. n.° 8-B/2002, de 15 de Janeiro (obrigação de actualização da morada da sua sede, direcção efectiva, domicílio profissional ou residência, localização dos estabelecimentos (...) e endereço para correspondência).”
- solicitada a notificação da acusação e a tomada de TIR às arguidas à PSP de Olhão, vieram as mesmas a ser efectuadas, tendo a arguida pessoa singular indicado como morada precisamente aquela para a qual as notificações anteriores haviam sido enviadas (fls. 212, 213, 215, 216).
- distribuídos os autos como processo comum com intervenção de juiz singular, veio a ser proferido o despacho recorrido ( fls. 228-231 ), cujo teor é o seguinte:
Vêm as arguidas “A…, Lda.” e AD acusadas, em autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada, p. e p. pelos artigos 107º n.º1, por referência ao artigo 105º n.º1, e 7º do RGIT, conjugadas com os artigos 18º do Decreto Lei n.º 140/86 de 14.06 e 10º n.º2 do Decreto Lei n.º 199/99 de 08.06.
Pode ler-se no despacho de acusação o seguinte: “Acresce que foi diligenciada, por diversas vezes e meios, a notificação dos arguidos nos termos e para os efeitos previstos no art. 105.º, n.ºss 4 e 6 (ex vi art. 107.º, n.º 2) do RGIT), porém, sem sucesso, mas perfeita, face à falta de reclamação da correspondência e/ou ao incumprimento por banda dos mesmos do disposto no artigo 11º, n.º 1, al. b) e n.º 3, em conjugação com o artigo 8º, n.º 1, al. c), ambos do D.L. n.º 8-B/2002, de 15 de Janeiro (obrigação de atualização da morada da sua sede, direção efectiva, domicílio profissional ou residência, localização dos estabelecimentos (…) e endereço para correspondência).”
Resulta, assim, inequívoco que o próprio despacho de acusação reconhece e consigna a falta de notificação das arguidas nos termos e para os efeitos previstos no artigo 105º n.º4 do RGIT, sendo certo que nenhuma notificação pode, simultaneamente, não ter sucesso e ser perfeita. Com efeito, as notificações para terem sucesso e serem perfeitas têm que chegar ao conhecimento dos seus destinatários. Acresce que a circunstância das arguidas não terem comunicado alteração de morada junto dos serviços da segurança social não implica que se considerem notificadas na morada aí inicialmente fornecida, não cominando as disposições legais citadas qualquer consequência para essa falta de comunicação.
Por outro lado, antes dos autos terem sido remetidos à distribuição, foram as arguidas notificadas dos termos da acusação, tendo prestado TIR, pelo que o seu paradeiro não é desconhecido, nada tendo sido diligenciado no sentido de sanar a falta de notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT.
O Código de Processo Penal, no seu artigo 1º alínea a) define crime como o conjunto de pressupostos de que depende a aplicação de uma pena ou medida de segurança criminais.
O artigo 1º do Código Penal estabelece, no seu número 1, que “só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática”.
Resulta das referidas disposições legais que crime é o facto típico, ilícito, culposo e punível.
Por outro lado, dispõe o artigo 107.° n.º 1 do Regime Geral das Infrações Tributárias, sob a epigrafe «abuso de confiança contra a segurança social» que:
1 - As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não os entreguem, total ou parcialmente, às instituições da segurança social, são punidas com as penas previstas nos nºs 1 e 5 do artigo 105º. 2 - É aplicável o disposto nos nºs 4, 6 e 7 do artigo 105º.
Dispõe por sua vez o nº 4 do artigo 105 do citado regime que «os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação: b) a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respetivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito». (sublinhado nosso)
O artigo 105º n.º 4 estabelece, assim, duas condições objetivas de punibilidade.
Cavaleiro Ferreira, “Direito Penal”, vol. II, 1957, p. 132, definia a condição de punibilidade como “uma condição da existência do direito de punir, é pressuposto da relação jurídica punitiva. Sem que se verifique determinado facto, não surge para o Estado o direito de punir. Não é elemento do crime, porque consiste num facto estranho ao facto constitutivo principal: é um facto constitutivo acessório, que condiciona os efeitos que normalmente estão ligados ao crime, isto é, condiciona a responsabilidade penal. Pertence, em consequência, ao direito substantivo, ao direito penal”.
Já Germano Marques da Silva, “Direito Penal Português”, II, 38/39 define as condições de punibilidade como “ acontecimentos exteriores ao tipo, futuros ou concomitantes ao facto, mas incertos. São, sem sombra de dúvida, elementos suplementares do tipo, mas não se incluem no mesmo, caracterizando-se precisamente pela circunstância de serem exteriores. As condições de punibilidade são inspiradas por razões de política criminal, entendendo o legislador que sem elas não se justifica a punibilidade do facto típico, ou pela ausência de dano efetivo ao interesse tutelado ou por outra razão de oportunidade e conveniência”. Ora, nos termos do artigo 311º n.º 2 alínea a) do CPP, o juiz rejeita a acusação “se a considerar manifestamente infundada”. E acrescenta-se na al. d) do nº 3 do mesmo dispositivo que a acusação se considera manifestamente infundada “se os factos não constituírem crime”.
Ora, é o próprio Ministério Público que reconhece que não se encontra verificada uma condição objetiva de punibilidade prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RJIT.
Ora, se os factos descritos da acusação não são puníveis, não constituem crime, no sentido supra aludido, enquadrando-se a situação em apreço na noção de acusação manifestamente infundada. Mais do que isso, como refere o douto Acórdão da Relação de Évora de 10.12.2013, Processo n.º 67/11.6TASRP.E1 (disponível em www.dgsi.pt): “estamos perante uma acusação inútil, porquanto – mesmo a provarem-se todos os factos nela descritos – sempre o arguido seria, a final, absolvido, porquanto inverificada estaria uma das necessárias condições objectivas de punibilidade.” Continua o referido aresto, afirmando que “a notificação aí prevista (e o não pagamento subsequente, nos 30 dias posteriores) tem que estar verificada antes da acusação, sob pena de os factos aí descritos não constituírem crime (entendido como ação típica, ilícita, culposa e punível).”
Face ao exposto, e por se mostrar expressamente negado o preenchimento da condição objetiva de punibilidade exigida pelo artigo 105.° n.º 4 al, b) do RGIT, decido rejeitar a acusação, por manifestamente infundada, nos termos do artigo 311,° n.º 1 al. a) e n° 3 al. d) do CPP.
Notifique e remeta os autos ao Ministério Público.
3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2]
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões suscitadas reconduzem-se à de determinar:
- se a notificação prevista no art. 105º nº 4 al. b) do RGIT foi regularmente efectuada aos arguidos antes de deduzida a acusação;
- na eventualidade de se considerar que não o foi, se tal omissão constitui fundamento para a rejeição da acusação por manifestamente infundada.
3.1. O recorrente defende que, ao contrário do que foi considerado no despacho recorrido, a notificação em causa foi regularmente efectuada, por terem sido respeitadas as formalidades previstas no art. 39º nº 5 do CPPT.
A actual redacção do art. 105º do RGIT[3] (aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social ex vi do nº 2 do art. 107º) foi introduzida pela Lei nº 53-A/2006 de 29/12 (OE 2007), que acrescentou uma nova condição – que configura uma condição objectiva de punibilidade, conforme jurisprudência fixada pelo AUJ nº 6/2008 - nos termos da qual a falta de entrega das prestações tributárias (ou das contribuições à segurança social) devidas, posto que declaradas, só será punível se não forem pagas, com os legais acréscimos, “no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”.
Nada mais esclarecendo a lei expressamente no tocante à forma como tal notificação deve ser efectuada (nem por quem o deve ser, tendo-se vindo a entender que tanto poderá ser pela administração tributária ou pela segurança social, consoante se trate de prestação tributária ou de contribuição à segurança social, como pelos tribunais, de acordo com a fase em que o processo se encontrar), é no quadro do diploma em que vem prevista que a resposta deve ser encontrada. Em concreto, no seu art. 3º, onde se encontra estabelecida a legislação subsidiária que, para os crimes e seu processamento, são, de acordo com a al. a) do mesmo, as disposições do C. Penal, do C.P.P. e respectiva legislação complementar. Tratando-se de uma acto de natureza processual, será pois o regime estabelecido para as notificações no C.P.P. o aplicável - e não o do C.P.P.T, aplicável apenas no que concerne à execução de coimas, nos termos da al. d) do mesmo preceito – até porque nada em contrário foi estabelecido (diferentemente do que sucede no âmbito das contraordenações e respectivo processamento, em que o art. nº 2 do 70ºmanda aplicar às notificações no processo de contra-ordenação as disposições correspondentes do C.P.P.T., e não o RGCO como resultaria da regra geral estabelecida na al. b) do referido art. 3º).
Assim, a notificação deve ser efectuada – ao próprio arguido, não bastando a notificação ao respectivo defensor, apesar de não constar das excepções à regra geral expressamente previstas na 2ª parte do nº 9 do art. 113º do C.P.P.[4] - de acordo com as regras gerais definidas nesse art. 113º. Ou seja, por via postal simples, no caso de o arguido já ter prestado TIR (visto o disposto na al. c) do nº 3 do art. 196º do C.P.P.), ou, não o tendo prestado, por contacto pessoal ou por via postal registada.
Em relação a esta última modalidade, que aqui nos interessa particularmente, dispõe o art. 113º, no seu nº 2, que “as notificações presumem-se feitas no 3.º dia útil posterior ao do envio, devendo a cominação aplicável constar do acto de notificação”, no seu nº 6, que “o rosto do sobrescrito ou do aviso deve indicar, com precisão, a natureza da correspondência, a identificação do tribunal ou do serviço remetente e as normas de procedimento referidas no número seguinte.” e finalmente no seu nº 7 ( no qual vêm previstas várias hipóteses em que a carta ou o aviso não são entregues ao destinatário ), al. d), que, se “Não for possível, pela ausência de pessoa ou por outro qualquer motivo, proceder nos termos das alíneas anteriores, os serviços postais cumprem o disposto nos respectivos regulamentos, mas sempre que deixem aviso indicarão expressamente a natureza da correspondência e a identificação do tribunal ou do serviço remetente.”
Resulta evidente que no caso, e porque as sucessivas notificações foram efectuadas de acordo com as normas pertinentes do CPPT, não foram devidamente observadas as formalidades enunciadas na legislação processual penal para a notificação via postal registada. Não sendo caso de inexistência jurídica, tal não configura, porém, nulidade insanável, por não se enquadrar nas que se encontram elencadas no art. 119.º do C.P.P. nem se encontrar cominada como tal e também não se vislumbra que se enquadre em qualquer das nulidades dependentes de arguição previstas na lei e nenhuma também foi arguida pelos interessados, no caso as arguidas. Tratar-se-á apenas de uma irregularidade, mas cuja reparação deve ser ordenada oficiosamente, por afectar o valor do acto (art. 123º nºs 1 e 2 do C.P.P.).
Restará, então, determinar se o vício em causa constitui fundamento para a rejeição da acusação, tal como foi decidido no despacho recorrido, o que nos remete para o outro fundamento do recurso.
3.2. O recorrente defende que, mesmo na eventualidade de não se considerar a notificação como regularmente efectuada, a dedução da acusação sem a sua efectivação nos casos em que os arguidos não foram constituídos como tal e não prestaram TIR por terem paradeiro desconhecido não constitui fundamento para a sua rejeição por manifestamente infundada, uma vez que tal notificação, porque configura uma condição objectiva de punibilidade, que é independente do preenchimento do tipo incriminador e constitui um caso específico de pressuposto adicional de punibilidade que foi introduzido por razões de opção de política criminal, no sentido de dar uma última oportunidade aos arguidos de pagar a dívida fiscal e obstarem à submissão a julgamento e à condenação, apenas terá de se mostrar verificada aquando da realização do julgamento e na prolação da sentença. Ademais, nada impede e até impõe que os serviços do juízo no qual o processo corre termos procedam à notificação em causa às arguidas que entretanto foram localizadas e prestaram TIR.
Definindo a acusação o objecto do processo (os factos ilícitos que hão-de ser submetidos a julgamento e as pessoas a quem a sua prática é imputada), e tendo em conta as repercussões que tem na tramitação ulterior, há-de a mesma obedecer a determinados requisitos de forma e de conteúdo estabelecidos na lei e condensados no art. 283º do C.P.P., em cujo nº 3 vêm enumeradas os diversos itens que ela deve conter, “sob pena de nulidade”, entre as quais o indicado na al. b): “A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.”.
Remetidos os autos para julgamento, nos casos em que, como sucede no presente, não houve instrução, “o juiz aprecia a conformidade da acusação com o quadro normativo que a regula, confinando-se a não admissão a julgamento às situações tipificadas no nº 2”[5] do art. 311º do C.P.P., respeitando a da al. a) desta norma à rejeição da “acusação manifestamente infundada”. Neste conceito compreende-se a acusação que padeça de deficiências estruturais de tal modo graves “que, em face dos seus próprios termos, não tem condições de viabilidade”[6], encontrando-se taxativamente enumerados no nº 3 do preceito os casos em que, para efeitos do nº 2, a acusação se considera manifestamente infundada. De entre eles, interessa-nos aqui em particular o que vem previsto na al. d), que se verifica quando os factos descritos na acusação “não constituírem crime”. Excluída, pela redacção que a Lei nº 65/98 de 25/8 deu ao preceito em referência e que fez caducar o Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 4/93, a possibilidade de rejeição da acusação por manifesta insuficiência de prova indiciária, este fundamento “só pode ser aferido diante do texto da acusação, quando faltem os elementos típicos objectivos e subjectivos de qualquer ilícito criminal da lei penal Portuguesa”[7], seja devido a uma insuficiente descrição fáctica, seja porque a conduta imputada ao agente não tem relevância penal. É, no entanto, necessário, nesta fase processual de triagem, que os factos descritos não constituam inequivocamente crime, não bastando que assim seja entendido por uma das várias correntes seguidas pela jurisprudência. A interpretação da referida al. d), que não é, nem podia ser tão clara como as que contemplam os demais fundamentos de rejeição da acusação por manifesta falta de fundamento, “não pode, na sua interpretação ir além do que a estrutura dos princípios processuais admite.
Ou seja só e apenas quando de forma inequívoca os factos que constam na acusação não constituem crime é que o Tribunal pode declarar a acusação manifestamente infundada e rejeitá-la.
E os factos não constituem crime quando, entre outras situações, se verifica uma qualquer causa de extinção do procedimento ou se a factualidade em causa não consagra de forma inequívoca qualquer conduta tipificadora do crime imputado.
Sublinhe-se que este juízo tem que assentar numa constatação objectivamente inequívoca e incontroversa da inexistência de factos que sustentam a imputação efectuada. Não se trata, nem se pode tratar de um juízo sustentado numa opinião divergente, por muito válida que seja.”[8]
“No saneamento do processo [art. 311.º, do CPP], só há lugar à rejeição da acusação se ela se revelar “manifestamente infundada” [n.º 3], o que não abrange os casos em que a acusação trata questão juridicamente controversa.”[9]
“(…) a acusação só deve ser considerada manifestamente infundada, e consequentemente rejeitada, com base na al. d) do nº3 do artº 311º do CPP, quando for evidente, que os factos nela descritos, mesmo que porventura viessem a ser provados, de forma irrefutável e incontornável não preenchem qualquer tipo legal de crime.
Naturalmente que tal pressuposto não se verifica nos casos em que o juiz, no despacho saneador, fazendo um juízo sobre a relevância criminal dos factos, escorado em determinado entendimento doutrinal ou jurisprudencial, opta por uma solução jurídica, quando, na situação concreta, como é aqui o caso, outra, ou outras, seriam possíveis.
Ou seja: a previsão da al. d) do nº 3 do artº 311º não vale para os casos em que para além do entendimento doutrinal ou jurisprudencial adoptado, se perfile outro diverso daquele, sustentando a não qualificação dos factos como penalmente relevantes. Deste modo, o juiz não pode, no momento processual regulado no art.311º do CPP, aderir a uma corrente jurisprudencial em detrimento de outra, e taxar a acusação de manifestamente infundada, fulminando-a com a rejeição liminar, nos termos do art.311º, nº 2, al. a) e nº 3, al. d), do CPP.
Não obstante a acusação a final poder vir eventualmente a ser julgada improcedente, na fase processual em que o processo se encontra, pelas razões já expostas, aquela não pode ser taxada de manifestamente infundada e fulminada com a respectiva rejeição.”[10]
“Se a questão focada na acusação for juridicamente controversa, o juiz no despacho do presente artigo [311º do C.P.P.] não pode considerar a mesma (acusação) manifestamente improcedente.
Assim, por exemplo, o juiz não pode rejeitar a acusação com base no disposto na al. d) do n.º 3 («Se os factos não constituírem crime») se a questão for discutível. Só o poderá fazer se for inequívoco e incontroverso que os factos não constituem crime.”[11]
Assim balizados os termos em que a rejeição da acusação pode/deve ter lugar com o fundamento invocado no despacho recorrido, há que começar por determinar se a factualidade que foi descrita na acusação rejeitada preenche, ou não, os elementos típicos do crime de abuso de confiança à segurança social cuja prática às arguidas nela foi imputada.
Tendo em conta o tipo incriminador em causa, verifica-se que a descrição factual preenche os respectivos elementos objectivos e subjectivos, já que ali se afirma, em síntese, que as arguidas não procederam à entrega de contribuições legalmente devidas à segurança social e que haviam deduzido do valor das remunerações devidas aos trabalhadores da arguida sociedade, sabendo que estavam obrigadas a entregá-las e tendo agido de forma livre e voluntária, e decorreram mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
Há que ter, no entanto, em conta, que, para que tais factos sejam puníveis, é necessário que se mostre verificada – se tem ou não de vir expressamente mencionada na acusação é questão em relação à qual a jurisprudência não é uniforme, topando-se dois entendimentos opostos, um deles exigindo que venha mencionada e outro bastando-se com a sua efectiva verificação, mas que para o presente caso acaba por ser irrelevante - a condição objectiva de punibilidade que consta da al. b) do nº 4 do art. 105º do RGIT e a que acima já aludimos, ou seja, que após ter sido notificado nos termos e para os efeitos indicados nessa norma, o agente dos factos não proceda ao pagamento das quantias devidas e legais acréscimos dentro do prazo de 30 dias contados a partir da mesma. Enquanto não tenha decorrido esse prazo sem que o pagamento seja efectuado – e ele só começa a correr depois de a notificação ter sido efectuada, e validamente efectuada de acordo com os normativos aplicáveis – a conduta do agente é inócua em termos de relevância criminal.
Ora, enquanto não for certo e seguro que a conduta é punível, ainda não se pode afirmar que o agente dos factos cometeu um crime na acepção lata de que a este é inerente a responsabilidade penal; e se o agente ainda não pode ser criminalmente responsabilizado, não faz sentido deduzir contra ele acusação que, no momento em que é deduzida, não tem fundamento (sendo que é incerto que alguma vez o venha a ter), constituindo a prática de um acto inútil. Dito de outra forma, não é admissível a dedução de uma acusação “sob condição”, dependente da verificação de um facto futuro e incerto porque o feito só deve ser introduzido em juízo quando se perspectivar como provável a condenação do acusado, e esta seguramente não se perspectiva quando ainda não se sabe se ele vai poder ser responsabilizado e sancionado com uma pena.
Assim, e louvando-nos nas considerações que mais desenvolvidamente foram expendidas a respeito no Ac. RE 10/12/13[12], também nós entendemos que “Em processo relativo a factos praticados após a entrada em vigor da al. b) do nº 4 do artº 105º do RGIT, introduzida pela Lei 53-A/2006, de 29/12, a notificação aí prevista (e o não pagamento subsequente, nos 30 dias posteriores) deve estar verificada antes da acusação.” e que “Não o estando, deve a acusação ser rejeitada, nos termos do disposto no artº 311º, nº 2, al. a) do CPP, por ser manifestamente infundada”.
Decorrentemente, porque o presente caso se enquadra nessa hipótese e porque a notificação em causa não se mostra validamente efectuada (nem no momento em que foi deduzida a acusação nem sequer posteriormente), só nos resta concluir pelo acerto do despacho recorrido ao rejeitar a acusação com o fundamento que nele foi invocado, restando ao MºPº, se o entender conveniente, providenciar pela efectivação da notificação em causa (tarefa agora facilitada na medida em que as arguidas já prestaram TIR), aguardar que decorra o prazo de 30 dias e, na eventualidade de elas não procederem ao pagamento das contribuições que não entregaram, acrescidas dos juros legais, então remeter novamente os autos para julgamento já com a acusação devidamente corrigida no que à verificação da condição objectiva de punibilidade diz respeito.
4. Decisão
Por todo o exposto, julgam o recurso improcedente, mantendo o despacho recorrido.
Sem tributação.
Évora, 25 de Outubro de 2016
Maria Leonor Esteves
António João Latas
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[1] ( cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] Diploma ao qual pertencerão os preceitos adiante citados sem menção especial.
[4] Pelas razões indicadas por Tiago Milheiro, “Da punibilidade nos crimes de abuso de confiança fiscal e de abuso de confiança contra a segurança social”, Revista Julgar, nº 1, pág. 80: “Tal resulta não só do próprio preceito, ao exigir uma notificação ao agente para esse efeito, mas também do esclarecimento prestado pelo comunicado do Ministério das Finanças e da Administração Pública, de 7 de Fevereiro de 2007, ao ali escrever "notificação enviada ao contribuinte para que ele proceda à regularização", clarifica que se trata de uma notificação dirigida ao(s) agente(s) do(s) ilícito(s).”
[5] cfr. Código de Processo Penal, Comentários e notas práticas, dos Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, pág. 766.
[6] cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal anotado e comentado, 12ª ed., pág. 605.
[7] cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, pág. 779.
[8] cfr. Ac. RC 12/7/11, proc. nº 66/11.8GAACB.C1.
[9] cfr. Ac. RP 13/7/11, proc. nº 6622/10.4TDPRT.P1.
[10] cfr. Ac. RE 8/4/10, proc. nº 1065/08.2TAABF.E1.
[11] cfr. Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal, Notas e Comentários, pág. 644.
[12] Proc. nº 67/11.6TASRP.E1