Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 294/09.6GFLLE.E2 |  |
CONSUMAÇÃO
PERDA A FAVOR DO ESTADO
MATÉRIA DE FACTO
VÍCIOS DA SENTENÇA
ERRO DE JULGAMENTO
II – Ao falar em restituição, ou reparação integral do prejuízo, e ao exigir que tais actos tenham lugar até ao início da audiência de julgamento, ligando-os finalmente à atenuação especial da pena, cujos termos constam do art. 73.º do CP, é evidente que a lei só pode ter em vista o acto de iniciativa do agente, que, no caso de restituição, não pode consistir na mera recuperação dos objectos, como consequência de uma apreensão ou de uma entrega forçada, como sucedeu no caso dos autos.
III – A perda de bens a favor do Estado deverá ocorrer naqueles casos em que existe o perigo de repetição de cometimento de novos factos ilícitos através do mesmo instrumento, advindo a perigosidade não do instrumento em si, mas da sua ligação com o agente.
IV – No caso, ainda que o veículo da recorrente tenha sido utilizado para a prática do crime aqui em causa, pois serviu para transportar os co-arguidos ao local onde cometeram o crime de furto e transportar os objectos subtraídos, não verifica que se trate de um objecto perigoso ou que, em face das circunstâncias do caso, ofereça sério risco para a prática de novos crimes.
V – Tal pressupunha, pelo menos, a alegação e prova de uma já reiterada utilização do veículo na prática de crimes, ou de factos demonstrativos do perigo de repetição do cometimento de novos factos ilícitos com a sua utilização, sendo certo que o que está provado é apenas a sua utilização ocasional na prática do crime que foi objecto de julgamento.
VI – A existência de um perigo típico, de repetição da prática de novos factos ilícitos, não pode ser aferido em abstracto, nem presumir-se, sob pena de se colocar mesmo em causa o princípio constitucional da presunção de inocência.
I - Relatório
No âmbito do processo comum do 2.º Juízo Criminal de Loulé foram acusados e submetidos a julgamento, perante tribunal colectivo, os arguidos (…), sob imputação da prática, em co-autoria material, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos art. 203.º e 204.º, n.º2, al. e), com referência ao art. 202.º, al. d), todos do Código Penal.
Efectuado o julgamento, tribunal colectivo, por seu acórdão datado de 16 de Dezembro de 2009, deliberou:
“A) Condenar a arguida (…) como co-autora material de um crime de furto qualificado, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 203°, n.º 1, 204°, n.º 2, alínea e), por referência ao 202°, alíneas d) e e), todos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
B) Suspender a execução da referida pena de prisão aplicada à arguida (…) pelo período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses, nos termos do disposto no art.º 50º do Código Penal, com regime de prova durante o período de suspensão, de acordo com plano de reinserção social a elaborar pelos serviços de reinserção social, no prazo de 30 dias, e condicionada à obrigação da arguida responder a convocatórias do magistrado responsável pela execução e do técnico de reinserção social, e a receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência, tudo nos termos do disposto nos artigos 50º, 53º e 54º, nº 3, alíneas a) e b), do Código Penal.
C) Condenar o arguido (…) como co-autor material de um crime de furto qualificado, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 203°, n.º 1, 204°, n.º 2, alínea e), por referência ao 202°, alíneas d) e e), todos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão.
D) Suspender a execução da referida pena de prisão aplicada ao arguido (…) pelo período de 3 (três) anos, nos termos do disposto no art.º 50º do Código Penal.
E) Declarar perdido a favor do Estado o veículo automóvel de marca BMW, com a matrícula (…), atendendo-se ao disposto no art.º 4º do Decreto- Lei n.º 31/85, de 25/1.”
Inconformados com o decidido, os arguidos vieram interpor recurso do referido acórdão para esta Relação, nos termos constantes de fls.411 a 416, sustentando além do mais a nulidade do acórdão, por omissão de pronúncia sobre factos alegados.
Por acórdão proferido em 1 de Julho de 2010, este Tribunal da Relação de Évora deliberou e declarou nulo o sobredito acórdão, por omissão nos factos provados e não provados de enumeração de factos com relevância para a decisão, que constituíam objecto da prova, e determinou o suprimento dessa nulidade com elaboração de outro acórdão que repare a parte viciada (fls.483 a 510).
O tribunal do Circulo Judicial de Loulé veio a proferir em 10 de Janeiro de 2011 novo acórdão que manteve os termos da condenação (cf. fls.535 a 555).
Ainda não conformados, os arguidos vieram interpor recurso para esta Relação, nos termos constantes de fls.573 a 578, concluindo nos seguintes termos:
"a) Perante o depoimento de António Floro a fls. 4 e o tomado em audiência de julgamento — primeiro da audiência, gravado no CD existente no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso no Tribunal de Loulé (única referência existente em acta para preencher o previsto no artigo 412° n° 4 do CPP), deve a matéria do art° 11° passar a ser a seguinte Entre o momento em que o arguido saiu da residência e a intercepção do veículo decorreu um breve instante.
b) Atendendo às circunstâncias; à natureza dos objectos furtados e ao lapso de tempo em que decorreu a acção ilícita, os recorrentes deviam ter sido condenados por crime de furto, art. 204° n° 2 do CP, na forma tentada, art. 22° do CP.
c) Também o acórdão recorrido devia ter aplicado a atenuação especial da pena por via do art. 206° n° 2 do CP, reduzindo pena máxima e mínima por referência ao art° 73 ° do CP.
d) E, a ser assim, sempre aos recorrentes devia ter sido aplicada pena de prisão nunca superior a um ano de prisão, suspensa na sua execução — art° 50° do Código Penal
e) Mas mesmo que se entendesse que não há lugar à aplicação da dupla atenuação especial, devia ter sido aplicada aos recorrentes pena de prisão máxima de dois anos, suspensa na sua execução.
f) Violou a decisão recorrida os art°s 22°, 71°, 72°, 73°, 206° n° 2, todos do Código Penal.
g) O acórdão recorrido ao não fundamentar a sua decisão quanto à perda do veículo como a lei determina, violou o art° 109 n° l do CP e art° 4 do DL 31/85, de 25/01, devendo o veículo ser restituído à recorrente. "
Por requerimento que deu entrada no tribunal recorrido em 18 de Fevereiro de 2011, o arguido (…)veio desistir do recurso por si interposto, desistência essa que foi judicialmente homologada.
Respondeu o Ministério Público na primeira instância ao recurso interposto pela arguida-recorrente, nos termos constantes de fls.604 a 609, entendendo que lhe deve ser negado provimento.
Nesta Instância a Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta teve vista dos autos e emitiu o douto parecer de fls.618 e 619 no sentido da procedência parcial do recurso, devendo revogar-se o acórdão recorrido no que respeita ao perdimento do veículo automóvel, uma vez que não está provado que tal bem, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, ponha em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou ofereça sério risco de ser utilizado para o cometimento de novos factos ilícitos.
Foi cumprido o disposto no art. 417.º n.º2 do CPP, não tendo sido apresentada qualquer resposta
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais foram os autos à conferência, cumprindo, agora, decidir.
II – Fundamentação
No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:
1º- Em 7 de Abril de 2009, pouco antes das 16H15, os arguidos, actuando sempre de comum acordo e em conjugação de esforços e intentos, dirigiram-se à residência de (…), sita no (…) Almansil, área desta comarca de Loulé, fazendo-se transportar no veículo automóvel da marca BMW, com a matrícula (…).
2º- Uma vez ali, o arguido abordou-se da janela basculante da casa-de-banho, cortou a rede mosquiteira e, com o auxílio de um objecto (cujas características não se apuraram), logrou retirar aquela, introduzindo-se na dita residência.
3º- Entretanto, a arguida, a fim de vigiar o local, aguardou no interior do referido veículo o desenrolar dos factos.
4º- Enquanto o arguido se introduzia na residência, a arguida conduzia o veículo BMW com a matrícula (…), mantendo-o em movimento e nas proximidades daquela residência, aguardando, desse modo, que o arguido saísse daquela residência.
5º- Do interior da residência, o arguido retirou e levou consigo, como se seus fossem:
-um computador portátil, da marca Samsung, no valor de € 1.100 (mil e cem euros); e
-um iPod, no valor de € 150 (cento e cinquenta euros).
Objectos estes propriedade de (…).
6º- O alarme da casa/residência acima referida e onde se introduziu o arguido (…) foi accionado.
7º- Esse dispositivo (alarme) mantinha-se em funcionamento quando o arguido (…) saiu da casa acima referida.
8º- O mencionado dispositivo (alarme) alertou os vigilantes do empreendimento turístico onde a referida casa se situa.
9º- Após a saída da referida residência, o arguido dirigiu-se rapidamente para o veículo com a matrícula (…), entrando para o banco de trás do mesmo, tendo de imediato esse veículo conduzido pela arguida abandonado o local.
10º-- Posteriormente, os vigilantes da urbanização lograram interceptar o referido veículo ainda nos arruamentos dessa urbanização, momento em que os arguidos foram detidos.
11º- Entre o momento em que o arguido saiu da residência e a intercepção do veículo decorreram, pelo menos, 5 minutos.
12º- Os objectos subtraídos vieram a ser recuperados, por força da intervenção de um vigilante, que surpreendeu os arguidos, quando estes ainda se encontravam na sua posse.
13º- Para facilitar a deslocação e o transporte dos objectos subtraídos, e de modo a não poderem ser facilmente interceptados, os arguidos fizeram uso do veículo automóvel da arguida, entretanto apreendido nos autos.
14º- O veículo BMW com a matrícula (…) é propriedade da arguida (…).
15º- Bem sabiam, os arguidos, que não lhes era permitido introduzir-se na residência, que os objectos que dali retiraram não lhes pertenciam e que agiam sem conhecimento e contra a vontade do respectivo proprietário, porém, querendo fazê-los seus, como efectivamente fizeram, não se abstiveram de praticar tais factos.
16º- Os arguidos agiram sempre de forma concertada, mediante um plano previamente traçado entre eles, de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e puníveis por lei penal.
17º- (…), por escrito junto aos autos em 1 de Julho de 2009, declarou que “por estar integralmente ressarcido dos prejuízos causados pelos arguidos, vem desistir da queixa apresentada e conceder-lhes o seu perdão”.
18º- No certificado do registo criminal do arguido (…) não consta qualquer menção.
19º- No processo comum colectivo n.º 491/96.2PJPRT, da 4ª Vara Criminal do Porto, por acórdão de 3/12/2007, relativo a factos de 30/11/1996, melhor descritos na certidão de fls. 312 e seguintes, que aqui se dá por reproduzida, a arguida (…) foi condenada pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 204º, n.º 1, al. e), do Código Penal, na pena de 8 meses de prisão, de um crime de falsificação, p. e p. pelo art.º 256º, n.º 1, al. a), do Código Penal, na pena de 7 meses de prisão, e de um crime de burla, p. e p. pelo art.º 218º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena única de 1 ano e 11 meses de prisão, suspensa na sua execução por idêntico período, com a condição da arguida pagar à assistente a quantia de 250 euros no prazo de 3 meses.
20º- A arguida (…) é a segunda dos quatro filhos de um casal de origem colombiana, e tinha seis anos de idade quando a progenitora contraiu casamento com um cidadão português, facto que motivou a sua vinda para Portugal, com os filhos então menores.
21º- A arguida regressou posteriormente à Colômbia para iniciar a escolaridade, tendo ficado entregue aos cuidados dos avós maternos, comerciantes, tendo um percurso escolar regular até à conclusão do 10º ano de escolaridade, que concluiu com 16 anos de idade.
22º- Ainda na Colômbia iniciou o seu percurso laboral numa loja de vestuário e de produtos de beleza, propriedade da progenitora, tendo entretanto passado a registar entradas regulares em Portugal.
23º- Em 1996, então com 28 anos de idade, a arguida veio para Portugal para uma estada mais prolongada, tendo entretanto concluído um curso de esteticista.
24º- Por volta dos 25 anos de idade a arguida contraiu casamento com (…), e deste casamento nasceu uma filha, (…), actualmente, com 11 anos de idade, sendo que, anteriormente, na sequência de um outro relacionamento, teve uma filha, (…), actualmente com 20 anos de idade.
25º- A arguida viria a divorciar-se em Janeiro de 2006, na sequência do seu regresso à Colômbia, tendo contraído casamento com (…), co-arguido. Desse casamento nasceram em Portugal, no dia 31 de Agosto de 2007, dois filhos gémeos, um deles com a síndrome de Down.
26º- Em Junho de 2008, a arguida deslocou-se à Colômbia, tendo regressado a Portugal em Setembro de 2008, onde, em Janeiro ou Fevereiro de 2009, recebeu a visita do cônjuge e co-arguido nos presentes autos, (…) que pretendia fixar residência em Portugal.
27º- A arguida (…) vive com três filhos e uma sobrinha, sendo que a filha mais velha, estudante universitária, vive com a avó materna, que dela sempre cuidou.
28º- A habitação, que oferece boas condições de habitabilidade, é propriedade da progenitora, que mantém residência permanente em Portugal.
29º- A arguida (…) realiza trabalhos como esteticista por conta própria donde retira um rendimento variável e que se situa entre 700 e 1.000 euros mensais. Para além disso, ocasionalmente ainda desempenha tarefas no restaurante pertença da sua mãe, pelas quais é remunerada.
Consta do acórdão recorrido que não resultaram provados os seguintes factos:
- Que os factos tivessem sido praticados apenas pelo arguido (…).
- Que quando o arguido (…) saiu da residência, em fuga, o veículo BMW com a matrícula (…) tivesse a ignição desligada.
- Que os arguidos, circulando no veículo com a matricula (…), tivessem sido barrados apenas poucos segundos após o arguido ter saído em figa da residência referida nos Factos provados.
- Que os arguidos não chegaram a ter o efectivo domínio dos objectos subtraídos e referidos no Facto provado 5º.
O tribunal recorrido justificou o julgado em matéria de facto nos seguintes termos:
“A convicção do Tribunal alicerçou-se numa análise crítica e ponderada dos meios de prova produzidos, como adiante melhor se explanará.
Foram inquiridas as testemunhas (…), tendo a testemunha (…) já prestado declarações para memória futura.
A testemunha (…), vigilante no empreendimento/urbanização, declarou que foi alertado pelo alarme existente na residência e que ao chegar ao local observou o arguido a sair da residência, correndo, e em direcção a uma zona de mato.
Na sequência da perseguição que fez viu depois o arguido entrar na viatura BMW, conduzida pela arguida, e que efectuava movimentos ao redor do local (tinha-se cruzado antes com essa viatura conduzida pela arguida). Referiu depois as circunstâncias em que os arguidos foram detidos (e o período de tempo decorrido) e recuperados os objectos e o que observou na residência (a rede cortada e a janela retirada).
A testemunha (…), militar da GNR, descreveu as circunstâncias em que encontraram os arguidos, ou seja, ainda no interior da viatura (a arguida no lado do condutor) e referiu os objectos apreendidos aos arguidos (encontrados na viatura) bem como os vestígios existentes na residência.
A testemunha (…), também militar da GNR prestou um depoimento semelhante ao anterior.
A testemunha (…), no essencial, descreveu o estado em que encontrou a casa no seu regresso (permitindo perceber o modo de entrada do arguido) e os objectos que foram subtraídos.
Destes depoimentos, todos eles claros, coerentes, com conhecimento directo dos factos a que depuseram e manifestamente imparciais, conjugados com os autos de apreensão, exame e reconhecimento de objectos, e ainda as fotografias de fls. 36 e seguintes e o certificado de matrícula junto a fls. 39, formaram a convicção do tribunal nos termos que constam dos factos provados e não-provados.
Com efeito, daqueles meios de prova resulta claramente que os dois arguidos dirigiram-se ao local dos factos, a fim de realizarem o furto, tendo o arguido cortado a rede mosquiteira e retirado a janela, entrando desse modo na residência, enquanto a arguida mantinha-se em movimento nas proximidades, em manobras de vigilância e ainda para permitir a rápida saída do local a ambos. Resultou também que os arguidos subtraíram os objectos descritos nos factos provados, com que foram encontrados aquando da sua intercepção por vigilantes do empreendimento.
É certo que a arguida, nas suas declarações apresentou uma versão diferente dos factos. Porém, tal versão não se mostra credível e é absolutamente contrariada pelos outros meios de prova.
Assim, quando a arguida afirma que manteve o veículo imobilizado enquanto aguardava pelo co-arguido, a testemunha (…) disse tê-la visto a movimentar o veículo, circulando pelas proximidades; e quando a arguida afirma que o co-arguido passou a conduzir a viatura logo que na mesma entrou, quer a testemunha atrás referida, quer os militares da GNR referiram que era efectivamente a arguida quem se encontrava no lado do condutor.
Acresce que a explicação apresentada pela arguida para a sua deslocação ao local - Quinta do Lago - e para a paragem da viatura, não se mostra credível, pelas regras da experiência comum. A arguida afirma que parou o veículo para o marido urinar e que este terá desaparecido, regressando depois, correndo, enquanto se ouvia uma sirene, desconhecendo que o marido tivesse furtado objectos.
Todavia, do depoimento prestado por (…) resultou que o arguido transportava consigo os objectos subtraídos, entrou rapidamente para o banco de trás da viatura e de imediato a arguida conduziu o veículo para fora desse local. Esse circunstancialismo não é compaginável com o alegado desconhecimento por parte da arguida.
A arguida afirma que se deslocaram á Quinta do Lago depois de terem feito compras (que não explicou). No entanto, verifica-se que os arguidos tinham na sua posse, entre muitos outros, seis telemóveis, cinco pares de óculos, três malas de senhora, ferramentas diversas como várias chaves de fendas, um pé-de-cabra, vários alicates, três pica-gelo, um arranca-pregos, tudo sem resultar demonstrada que tivessem sido adquiridos (aliás, alguns destes objectos já foram reclamados por terceiros), pelo que também esta alegação da arguida não merece acolhimento.
Por tudo isto, o tribunal não acreditou nas declarações prestadas pela arguida.
Relativamente á matéria que consta nos factos provados números 6° a 8° (o alarme ter sido accionado, alertando os vigilantes e continuar accionado quando o arguido saiu da residência) a convicção do tribunal alicerçou-se essencialmente no depoimento prestado pela testemunha (…). Como já referido, a testemunha disse ter sido alertada pelo alarme existente na residência e que ao chegar ao local observou o arguido a sair da residência, correndo, e em direcção a uma zona de mato, donde se poderá retirar não só que o alarme foi accionado e alertou os vigilantes, como que se mantinha accionado quando o arguido saiu da casa.
De igual modo, como já referido, foi com base no depoimento prestado pela testemunha (…) que se apurou o período de tempo que decorreu entre o momento em que o arguido saiu da residência e o momento da intercepção do veículo (a testemunha referiu concretamente um período de pelo menos 5 minutos).
Quanto ao facto provado 17° é de ter em conta o seguinte.
O lesado - (…)- foi ouvido apenas em declarações para memória futura e nas mesmas nunca mencionou qualquer perdão. Porém, posteriormente, foi junta aos autos a declaração que está a fls. 200 e onde o lesado declara desistir da queixa, que se considera ressarcido e que oferece o perdão.
Ora, na medida em que nem foi possível ouvir o lesado sobre a matéria daquela declaração, mas admitindo-se a mesma como genuína, o tribunal apenas poderá considerar o que resulta daquela declaração, ou seja, que o lesado veio aos autos apresentar uma desistência da queixa e onde se refere ainda que se encontra ressarcido e que oferece o seu perdão. Esse ressarcimento, sem outros meios de prova, apenas poderá significar que o lesado recuperou os objectos, o que sabemos ter acontecido, uma vez que os objectos foram recuperados por um vigilante (conforme o que também consta no facto provado 12°). Por isso, sabendo-se já que os objectos foram recuperados por força da intervenção de um vigilante, deverá ser indicado como provado esse facto, e ainda que o lesado apresentou uma declaração onde refere que foi ressarcido (que para além de um meio de prova é também um facto), no entanto, não se podendo considerar como provado nada mais para além disso (até porque, para além da subtracção dos objectos, desconhece-se outros danos que tivessem ocorrido e que pudessem ser ressarcidos).
Por último, assinala-se que sendo alegado na contestação que "os arguidos não chegaram a ter o domínio efectivo dos objectos subtraídos", e pese embora o carácter conclusivo da mesma, em face da prova produzida e da apreciação que da mesma foi feita, prevenindo diferentes entendimentos, será de considerar como não-provada a aludida alegação.
No que concerne à situação pessoal da arguida, o tribunal valorou as suas declarações, mas apenas no que decorreu do confronto com o relatório social. Daí que relativamente a alguns aspectos, como a alegada actividade profissional da arguida, por no relatório social se manifestarem sérias reservas sobre a veracidade desses factos, não foram os mesmos considerados nos factos provados.
No que se refere ao arguido, uma vez que não foi possível elaborar o relatório social, nem o arguido compareceu em audiência, mostrou-se inviável o apuramento de outros factos atinentes à sua situação pessoal.
Foram ainda considerados os CRC's dos arguidos e a certidão junta a fls. 312 e seguintes.”
Consta do acórdão, em sede de enquadramento jurídico-penal o seguinte:
“Os arguidos foram acusados, e depois da alteração da qualificação jurídica a que se procedeu, da prática, em co-autoria material, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203°, n.º 1, 204°, n.º 2, alínea e), por referência ao 202°, alíneas d) e e), todos do Código Penal.
Dispõe o art.º 203º, n.º 1, do Código Penal: “Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair coisa móvel alheia, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.”
Dispondo, por sua vez, o art.º 204º, n.º 2, al. e), do Código Penal:
«2. Quem furtar coisa móvel alheia:
e) Penetrando em habitação, ainda que móvel, estabelecimento comercial ou industrial ou outro espaço fechado, por arrombamento, escalamento ou chaves falsas;
(...) é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos.»
Por sua vez, estabelece o art.º 202º, alíneas d), e e), do Código Penal:
Para efeito do disposto nos artigos seguintes considera-se:
d) Arrombamento: o rompimento, fractura ou destruição, no todo ou em parte, de dispositivo destinado a fechar ou impedir a entrada, exterior ou interiormente, de casa ou de lugar fechado dela dependente;
e) Escalamento: a introdução em casa ou em lugar fechado dela dependente, por local não destinado normalmente à entrada, nomeadamente por telhados, portas de terraço ou de varandas, janelas, paredes, aberturas subterrâneas ou por qualquer dispositivo destinado a fechar ou impedir a entrada ou passagem.»
Verifica-se, assim, que o referido art.º 204º, n.º 2, ao fazer apelo ao conceito «furtar», remete para os elementos constitutivos do tipo de crime de furto simples, constantes do citado art.º 203º, a saber:
- a subtracção: violação da posse exercida pelo lesado e a integração da coisa na esfera patrimonial do agente ou de terceira pessoa (M. Leal Henriques e M. Simas Santos, C. P. anotado, 2º vol., pág. 424).
- coisa móvel alheia: sendo que para efeitos dos artigos 203º e 204º do C.P., coisa móvel é todo o móvel que representa uma utilidade para o titular do património em que se insere (ac. do S.T.J., de 16/10/96, B.M.J. 460º, pág. 730).
- ilegítima intenção de apropriação: correspondente ao elemento subjectivo do tipo e que se traduz num dolo especifico – uma determinada intenção de apropriação (Maia Gonçalves, Código Penal, 12ª ed., pág. 615).
Relativamente à qualificação do furto, prevista no art.º 204º do C.P., a mesma resulta da verificação de um conjunto de circunstâncias, determinativas de uma agravação, cuja intensidade variará conforme se trate de uma circunstância compreendida no n.º 1 ou no n.º 2, daquele dispositivo legal.
Um desses casos de qualificação é o previsto na al. e), do n.º 2, do citado preceito legal, donde, entre outros, sendo os objectos subtraídos de habitação, onde o agente penetre por meio de arrombamento ou escalamento, incorre o agente do facto na previsão desse dispositivo legal.
Note-se ainda que não obstante a verificação das circunstâncias agravantes não haverá lugar à qualificação se a coisa furtada for de diminuto valor (cfr. artigo 204º nº 4 do Código Penal), sendo que nos termos do artigo 202º al. c) do Código Penal, valor diminuto é aquele que não exceder uma unidade de conta avaliada no momento da prática do facto.
Subjectivamente, e como acima referido, exige-se que o agente possua um dolo específico - o agente terá de representar e querer o acto de subtrair algo a alguém e, para além disso, haverá de, contra a vontade do proprietário ou do legítimo detentor, representar e querer para si a coisa furtada, integrando-a na sua esfera patrimonial.
Por último, importa assinalar que é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução (art.º 26º do Código Penal).
No caso dos autos, verifica-se que:
-Os arguidos, actuando sempre de comum acordo e em conjugação de esforços e intentos, dirigiram-se a uma residência sita na Quinta do Lago - Almansil, fazendo-se transportar num veículo automóvel.
- Uma vez ali, o arguido abordou-se da janela basculante da casa-de-banho, cortou a rede mosquiteira e, com o auxílio de um objecto (cujas características não se apuraram), logrou retirar aquela, introduzindo-se na dita residência.
- Entretanto, a arguida, a fim de vigiar o local, aguardou no interior do referido veículo o desenrolar dos factos e conduzindo o veículo manteve-o em movimento e nas proximidades daquela residência, aguardando, desse modo, que o arguido saísse daquela residência.
- Do interior da residência, o arguido retirou e levou consigo, como se seus fossem, um computador e um ipod no valor total de 1.250 euros.
- Após a saída da referida residência, o arguido dirigiu-se rapidamente para o veículo com a matrícula (…), entrando para o banco de trás do mesmo, tendo de imediato esse veículo conduzido pela arguida abandonado o local.
- Os arguidos acabaram por ser detidos, pelo menos, 5 minutos depois do momento em que o arguido saiu daquela residência.
-Os arguidos sabiam que não lhes era permitido introduzir-se na residência, que os objectos que dali retiraram não lhes pertenciam e que agiam sem conhecimento e contra a vontade do respectivo proprietário, porém, querendo fazê-los seus, como efectivamente fizeram, e agindo sempre de forma concertada, mediante um plano previamente traçado entre eles, de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e puníveis por lei penal.
Ora, perante os descritos factos, decorre claramente que os arguidos decidiram subtrair coisas móveis alheias (retirá-las da posse do respectivo dono e integrá-la no seu património) e com uma intenção de apropriação ilegítima (querendo subtrair a coisa alheia, sabendo-a alheia, e ainda assim querendo integrá-la no seu património), tendo efectivamente conseguido a apropriação de um computador e de um ipod.
No que concerne ao modo de execução, verifica-se que o arguido introduziu-se na residência através de uma janela, depois de cortar a rede mosquiteira e retirar a janela, o que significa que o facto foi praticado com recurso a arrombamento e a escalamento (de acordo com a noção legal acima transcrita).
Assinale-se que ambos os arguidos deverão ser condenados como co-autores, na medida em que se provou que decidiram em conjunto praticar os factos, com repartição de tarefas entre si, todas elas necessárias ao sucesso do crime, sendo que a arguida não se limitou a vigiar, mas ainda assumiu a tarefa de permitir que ambos pudessem sair com rapidez do local, transportando os objectos que fossem subtraídos e por forma a que não fossem notados.
Sustentam os arguidos que o crime foi praticado na forma tentada e não na forma consumada, pois não chagaram a ter o domínio dos objectos subtraídos.
Vejamos então.
Prescreve o art.º 22º do Código Penal:
«1. Há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se.
2. São actos de execução:
a) Os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime;
b) Os que forem idóneos a produzir um resultado típico; ou
c) Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores.»
São, assim, elementos da tentativa:
- a resolução (elemento de interioridade) ou vontade de realização de um crime, exigindo-se uma intenção directa e dolosa por parte do agente e um dolo de consumação;
- a existência de actos de execução (ou começo de execução), que se manifesta quando certo acto preencha um elemento constitutivo de um tipo de ilícito ou - apreciado na base de um critério de idoneidade, normalidade ou experiência comum, ou na base do plano concreto de realização - apareça como parte integrante da execução típica;
- a não consumação.
Sobre a consumação no crime de furto, escreve José de Faria Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo II, pág. 49 e seguintes:
«O agente da infracção tem, já o vimos, de actuar com intenção de apropriação e, para além disso, tem ainda de subtrair a coisa da esfera do domínio real de terceiro, passando, justamente, esse preciso domínio para o âmbito da sua própria esfera pessoal (em certo sentido ablatio). Isto é: para haver consumação formal- momento em que a partir do qual já não se pode desencadear o direito de legitima defesa- não basta que o sujeito que passivo se veja privado do domínio de facto sobre a coisa, é ainda imprescindível que o agente da infracção tenha adquirido um pleno e autónomo domínio sobre a coisa (…).
Vale por dizer: com a apropriação, com o efectivo e real domínio de facto sobre a coisa está o crime de furto consumado (consumação formal ou perfeição). Sem dúvida. Mas que tipo de domínio de facto se exige? Basta o instantâneo domínio do facto ou devemos, ao menos, exigir um mínimo plausível de fruição das utilidades da coisa? Cremos que o critério justo se deve buscar, justamente, na segunda proposição avançada. (…)
De sorte que se nos afigure irrecusável aceitar que tem de haver um mínimo de tempo que permita dizer que um efectivo domínio de facto sobre a coisa é levado a cabo pelo agente. No entanto, estamos longe de defender que o domínio do facto se tenha de operar em pleno sossego ou em estado de tranquilidade (…). Somos também de opinião de que não há nem deve haver uma medida certa e exacta para o preenchimento daquele mínimo. As circunstâncias e, com igual peso, a natureza da coisa furtada serão os elementos mais capazes de nos orientarem neste campo. Assim, se A, em um supermercado, escondeu no bolso uma máquina fotográfica e andou a vaguear durante uma meia hora antes de passar as “caixas” e se é aí e nessa altura apanhado, é evidente que o crime de furto ainda não está consumado. E não o está, muito embora já tenha decorrido um lapso de tempo bastante dilatado, desde que o agente operou a subtracção e considerou a máquina fotográfica como coisa sua. Em contrapartida, se A furta um objecto da loja X e o proprietário desta (B) só se apercebe do acto criminoso depois de A já estar na rua, ainda que só por breves instantes, é claro que o crime se consumou. A deverá ser punido por crime de furto consumado e B já não poderá exercer o direito de legitima defesa.»
À luz das considerações acima expostas, facilmente se concluirá que o crime de furto foi consumado (aliás, a comparação com o exemplo acima avançado só peca por defeito).
Com efeito, o arguido conseguiu retirar os objectos da residência, transportou-os pela via pública, colocou-os na viatura onde se encontrava a arguida e juntos prosseguiram nessa viatura, tendo a intercepção efectuada pelos vigilantes ocorrida, pelo menos, cinco minutos depois do momento em que o arguido saiu da residência transportando os objectos.
Em conclusão, não só se verificou o efectivo domínio da coisa, com a apropriação, como esse domínio se manteve por algum tempo, dispondo os arguidos dos objectos, podendo dar-lhes destino, como destrui-los, aproveitá-los momentaneamente ou despojarem-se deles (como seria o caso de os atirarem pela janela da viatura ou conseguir escondê-los).
Por conseguinte, e sem necessidade de outras considerações, entende-se que o crime consumou-se, pelo que os arguidos deverão ser condenados pela prática do crime de furto qualificado, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 203°, n.º 1, 204°, n.º 2, alínea e), por referência ao 202°, alíneas d) e e), todos do Código Penal.”
Delimitação do objecto do recurso.
O objecto do recurso é demarcado pelo teor das conclusões que cada recorrente extrai da correspondente motivação, conforme o disposto no artigo 412.º n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), sem embargo dos vícios de conhecimento oficioso. Os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que devem ser expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados (quanto à questão de facto), ou com referência à regra de direito respeitante à prova, ou à questão controvertida (quanto à questão de direito) que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada
A recorrente alega logo no início da minuta do recurso que este tem como fundamento o erro notório na apreciação da prova e a escolha e medida da pena, a que depois acrescenta a errada qualificação jurídica dos factos, a atenuação especial da pena e a invalidade da declaração de perda a favor do Estado do seu veículo automóvel.
Do disposto nos art. 410.º n.º 2, 428.º e 431.º do CPP decorre que a reapreciação da matéria de facto pelo Tribunal da Relação é admissível em dois patamares distintos. Num primeiro, no que se convencionou chamar de “revista alargada”, para aferição dos vícios previstos no primeiro daqueles preceitos que decorram do texto da decisão: conforme resulta “expressis verbis” de tal preceito, os vícios em causa têm que resultar da própria decisão recorrida na sua globalidade (por si só ou conjugado com as regras da experiência comum), sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos. Num segundo, no contexto mais amplo do recurso da matéria de facto que permite a modificação dessa matéria em razão de prova produzida. Neste âmbito o que se pretende é a reapreciação da prova produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelo n.º3 e 4 do art. 412.º do CPP.
Já no primeiro de tais patamares a reapreciação da decisão de facto visa aferir da verificação de erros de julgamento que se infiram do seu próprio texto, e tão só - e bem assim da sua coerência interna e concludência, que podem estar comprometidas por motivos diversos, correspondentes aos vários vícios previstos no citado artigo 410.º n.º 2 – vícios cujo conhecimento é aliás oficioso, competindo a qualquer Tribunal de recurso mesmo nos casos em que o conhecimento do recurso se restrinja à matéria de direito conforme decorre da jurisprudência fixada no douto acórdão do STJ com o nº 7/95 de 19.10.1995, in DR I série-A de 28.12.1995.
Em matéria de vícios, previstos no art. 410.º n.º 2 do CPP, cumprirá desde já dizer que, apesar de tudo o que tem sido dito e redito pacificamente na jurisprudência e na doutrina, continua a ignorar-se o melhor desses ensinamentos e a trazer aos recursos sempre o mesmo tipo de argumentação quanto à tipificação desses vícios.
Confunde-se sistematicamente o da al. a) - (insuficiência para a decisão da matéria de facto provada) - com problemas de insuficiência de prova; confunde-se o da al. b) - (contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão) com o da errada convicção do tribunal ou com a insuficiente convicção ou mesmo com a insuficiente fundamentação; e o da al. c) - (erro notório da apreciação da prova) com o problema da livre convicção do tribunal na apreciação das provas a tal sujeitas ou com o da errada ou insuficiente apreciação do valor delas ou ainda com um errado enquadramento jurídico. E, como se tal não bastasse, só raramente se não faz tábua rasa da invocação de vícios fora do quadro resultante do texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência.
O erro notório é o erro ostensivo, de tal modo evidente, que não passa despercebido ao comum dos observadores ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta (cf. Ac STJ de 31.1.90,CJ,1990 TºI, p 24 e Prof. Germano M. Silva, in Curso P.P., vol. III, 326, Editª. Verbo, 1994). Ou na expressão comentada de Simas Santos e Leal Henriques, in Recurso em Processo Penal, 4ª ed., Rei dos Livros, “... trata-se de uma falha grosseira e ostensiva, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram como provados factos inconciliáveis entre si (...) que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis…”. Integram este vício os erros sobre factos notórios, neles se incluindo os factos históricos do conhecimento geral, a consideração como provados de factos que ofendem as leis da natureza (leis da física ou da mecânica) ou da lógica.
Um facto é notório quando o juiz o conhece como tal, colocado na posição de cidadão comum, regularmente informado, sem necessitar de recorrer a operações lógicas e cognitivas, nem a juízos presuntivos (cf. ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, III, pág.259; CASTRO MENDES, Do Conceito de Prova, pág.711; VAZ SERRA, Provas, BMJ 110, pág.61 e ss.).
O erro notório na apreciação da prova a que se refere o art. 410.º n.º 2 al. c) do Código de Processo Penal só existe, quando a convicção do julgador (fora dos casos de prova vinculada) for inadmissível, contrária às regras elementares da lógica ou da experiência comum. Para além disso, a sua essência, consiste em que para existir como tal, terá de se retirar de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. O vício de erro notório na apreciação da prova, só pode verificar-se relativamente aos factos tidos como provados e não provados e não às interpretações ou conclusões de direito com base nesses factos.
Ora, a recorrente para afirmar a existência de erro notório na apreciação da prova em relação ao ponto 11º dos factos provados socorre-se do depoimento prestado pela testemunha António Floro a fls.4 e o que lhe foi tomado em audiência de julgamento, pois, no seu entendimento, não resulta do depoimento desta testemunha que tenham decorrido, pelo menos 5 minutos (mas um breve instante, como alega), entre o momento em que o arguido saiu da residência e a intercepção do veículo por ela conduzido. Tal afirmação, sem desdouro pela argumentação da recorrente, não configura qualquer erro notório na apreciação da prova, pois a existência de erro tem de ser constatada perante o texto da decisão e não com recurso a elementos externos ao mesmo, designadamente com recurso a depoimento prestado em sede de inquérito e cuja leitura não foi sequer efectuada em julgamento, depois de observado o disposto no art. 356.º do CPP.
Aliás, o tribunal recorrido afirma categoricamente, relativamente ao ponto 11.º dos factos provados, que “De igual modo, como já referido, foi com base no depoimento prestado pela testemunha António Floro que se apurou o período de tempo que decorreu entre o momento em que o arguido saiu da residência e o momento da intercepção do veículo (a testemunha referiu concretamente um período de pelo menos 5 minutos).”
Em conclusão, no acórdão recorrido não se perfila a existência de qualquer dos vícios constantes do artigo 410.º, n.º 2, do CPP, pois que a decisão mostra-se coerente, harmónica, sem antagonismos factuais, ou ilogicismos, nem contém factos contrários às regras da experiência comum, nem a existência de erro que seja patente para qualquer cidadão; inexistindo por outro lado, qualquer inconciliabilidade na fundamentação ou entre esta e a decisão, sendo que a decisão de facto é bastante para a decisão de direito. É consonante, logicamente interligada e inteligível para qualquer cidadão comum a factualidade apurada e a respectiva motivação da convicção do tribunal.
Por isso que, neste conspecto, não assiste qualquer razão à recorrente.
Não podemos deixar de fazer notar que a recorrente, porventura ante a pouca sustentabilidade do que alegou a respeito do invocado vício, se esqueceu até de, conclusivamente, peticionar, ao abrigo do art. 426.º do CPP, como efeito essencial que é da ocorrência de qualquer dos vícios elencados no n.º 2 do art. 410.º, do mesmo diploma, o reenvio do processo para novo julgamento, mas antes a modificação da decisão de facto, o que aqui só é compaginável com erro de julgamento.
Não obstante, porque a recorrente cumpre, no essencial, os requisitos do n.º3 do art. 412.º do CPP, não deixaremos de apreciar o depoimento prestado em julgamento pela testemunha (…).
E ouvido o respectivo depoimento, ressalta dele – contrariamente ao alegado pela recorrente – que, a pergunta do seu advogado constituído sobre quanto tempo levou entre o disparo do alarme, o avistamento do arguido, a sua perseguição e até à barragem da estrada pelo camião, a testemunha afirmou que toda essa situação levou, por assim dizer, 5 minutos, desde a perseguição até ao novo encontro com ele, o que não é de estranhar pois a testemunha, depois do arguido ter saído do local da residência e se ter esgueirado dali pelo mato andou, segundo disse, uns 150/200 metros em sua perseguição até ele atingir a estrada e entrar no veículo conduzido pela ora recorrente, veículo esse que, passados minutos, foi parado por um camião, a cuja motorista pediu que barricasse a estrada, que não tinha saída.
Não há assim qualquer suporte probatório, ou sequer lógico, para se concluir no sentido defendido pela recorrente, ou seja, que “Entre o momento em que o arguido saiu da residência e a intercepção do veículo decorreu um breve instante”. Isso significaria trocar o concreto pelo abstracto.
Como diria um poeta, nós nascemos, vivemos por um breve instante, e morremos. Sempre assim aconteceu durante imenso tempo.
Ou tratando-se de um crente, a nossa vida comparada com a eternidade é um breve instante.
Por isso há que quantificar o tempo, quando tal for possível, e não recorrer a abstracções.
Assim, tem-se por fixada a matéria de facto, tal como o tribunal colectivo assim a considerou.
Outro erro em que assentam as conclusões do recurso é considerar que o crime praticado pelos arguidos foi apenas tentado.
Subscrevemos, no essencial, o que a esse respeito se transcreveu do acórdão recorrido e à luz das considerações nele expostas, concluímos que os arguidos praticaram um crime de furto qualificado consumado.
Com efeito, o arguido logrou retirar os bens da residência, transportou-os pela via pública, colocou-os na viatura onde se encontrava a ora recorrente e juntos prosseguiram nessa viatura, tendo a intercepção efectuada pelos vigilantes ocorrido pelo menos 5 minutos depois do momento em que o arguido saiu da residência transportando os objectos de que se apropriaram.
Por isso que não só se verificou o efectivo domínio da coisa, com a apropriação, como esse domínio se manteve por algum tempo, dispondo os arguidos da posse dos objectos aqui em causa, podendo dar-lhes destino, como destruí-los ou despojarem-se deles (como seria o caso de os atirarem pela janela da viatura ou escondê-los).
Em conclusão: Para a consumação do crime de furto é suficiente a transferência da disponibilidade da coisa do seu titular para o agente, não sendo necessário que este último detenha a coisa de forma pacífica ou em tranquilidade ou sossego; ou seja, não é necessária a conservação da posse da coisa, em poder do agente, de forma segura, para que se considere verificada a consumação do crime de furto.
Não procede, pois, a pretensão da recorrente, nem se mostram violados os artigos 22.º e 73.º Código Penal.
Questiona a recorrente também a medida da pena que lhe foi aplicada, dizendo que o acórdão recorrido devia ter aplicado a atenuação especial da pena, por via do art. 206.º, n.º2 do CP, reduzindo pena máxima e mínima por referência ao art. 73.º do mesmo diploma.
O tribunal recorrido pronunciou-se quanto a esta questão dizendo:
“Antes de mais, em face do alegado na contestação apresentada pelos arguidos (ressarcibilidade dos danos), convém referir o seguinte.
Dispõe o art.º 206.º, n.º 2 e 3, do Código Penal:
«2- Quando a coisa furtada ou ilegitimamente apropriada for restituída, ou tiver lugar a reparação integral do prejuízo causado, sem dano ilegítimo de terceiro, até ao início da audiência de julgamento em l .ª instância, a pena é especialmente atenuada.
3- Se a restituição ou a reparação forem parciais, a pena pode ser especialmente atenuada.»
No caso em apreço provou-se que os objectos foram recuperados e o lesado declarou-se ressarcido (tendo ainda declarado desistir da queixa, o que se mostrou irrelevante, dada a natureza pública do tipo de crime, e conforme despacho já proferido nos autos).
Todavia, como consta na factualidade provada, a recuperação dos objectos - que conduziu à ressarcibilidade do lesado - deu-se apenas por intervenção do vigilante, que surpreendeu os arguidos, quando estes ainda se encontravam na sua posse. Quer dizer, a recuperação dos objectos não resultou de qualquer acto ou manifestação de vontade dos arguidos, mas sim de uma intervenção exterior (do vigilante) que fez cessar o domínio que os arguidos exerciam sobre os objectos.
Assim sendo, para os efeitos previstos no art.° 206°, n.° 2 e 3, do Código Penal, não houve restituição ou reparação integral do prejuízo causado e, consequentemente, não terá lugar a aplicação da atenuação especial prevista no indicado dispositivo legal.”
E cremos que à recorrente não assiste também aqui qualquer razão.
Ao falar em restituição, ou reparação integral do prejuízo, e ao exigir que tais actos tenham lugar até ao início da audiência de julgamento, ligando-os finalmente à atenuação especial da pena, cujos termos constam do art. 73.º do CP, é evidente que a lei só pode ter em vista o acto de iniciativa do agente, que, no caso de restituição, não pode consistir na mera recuperação dos objectos, como consequência de uma apreensão ou de uma entrega forçada, como sucedeu no caso dos autos.
Como diz o Professor Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, a pág.570, citando o Ac. do STJ de 7-5-97, in BMJ 467, pág.268, “a restituição e a reparação devem ter lugar por acto da iniciativa do arguido, em qualquer momento do processo até ao início da audiência de julgamento na primeira instância. Nada obsta à relevância da restituição ou reparação que resulte de uma proposta feita pelo ofendido ao arguido e por este aceite. Mas a restituição da coisa apreendida pela polícia não dá lugar a atenuação especial da pena, uma vez que não se trata de acto do arguido” (negrito e sublinhado do relator).
Também no acórdão do STJ de 9-7-2002, proferido no processo n.º 3197/2002, acessível in www.dgsi.pt/jstj, foi decidido: “Na redacção anterior a 1995, o citado artigo 206.º explicitava que a restituição relevante ou a reparação tinham de ser feitas pelo agente. Não obstante a actual redacção omitir aquela explicitação, é indiscutível que - face aos fundamentos político-criminais do instituto, nomeadamente, a prevenção e necessidade da pena - a restituição ou reparação não podem deixar de ser da iniciativa do agente, por mais facticamente condicionada que tenha sido. Mas, tal não impede que a materialidade da entrega ou restituição sejam da autoria de terceiro, até porque, em muitos casos, como quando, v.g., está em prisão preventiva, o arguido estará praticamente impossibilitado de o fazer pessoalmente. Naquela iniciativa do agente residirá o fundamento para um olhar compreensivo da menor ilicitude ou necessidade da pena, ante o que se apresenta como um sinal de boa vontade do agente a revelar, ao menos, vontade de retomar o caminho da legalidade protegida.”
A reparação integral consiste na satisfação dos danos patrimoniais e não patrimoniais, dos danos emergentes e lucros cessantes que decorreram do crime.
Ora, como se diz no acórdão recorrido, “o lesado - (…)- foi ouvido apenas em declarações para memória futura e nas mesmas nunca mencionou qualquer perdão. Porém, posteriormente, foi junta aos autos a declaração que está a fls. 200 e onde o lesado declara desistir da queixa, que se considera ressarcido e que oferece o perdão.
Ora, na medida em que nem foi possível ouvir o lesado sobre a matéria daquela declaração, mas admitindo-se a mesma como genuína, o tribunal apenas poderá considerar o que resulta daquela declaração, ou seja, que o lesado veio aos autos apresentar uma desistência da queixa e onde se refere ainda que se encontra ressarcido e que oferece o seu perdão. Esse ressarcimento, sem outros meios de prova, apenas poderá significar que o lesado recuperou os objectos, o que sabemos ter acontecido, uma vez que os objectos foram recuperados por um vigilante (conforme o que também consta no facto provado 12°).”
Não está, pois, provado que os arguidos tenham efectuado uma reparação integral dos prejuízos causados ao ofendido em sentido técnico-jurídico, pelo que não ocorre qualquer violação dos preceitos que invoca.
Termos em que não procede a pretensão da recorrente.
Sustenta ainda a recorrente que mesmo que se entendesse que não há lugar à aplicação da dupla atenuação especial, devia ter-lhe sido aplicada pena de prisão máxima de dois anos, suspensa na sua execução.
Alega, para tanto, a recuperação dos objectos furtados, o seu valor não elevado, o perdão concedido pelo lesado, que declarou estar integralmente ressarcido, o facto de ser jovem adulta e ter quatro filhos, um deles com síndrome de down e que necessita de especiais cuidados médicos medicamentosos.
Na determinação da medida da pena, consta do acórdão recorrido o seguinte:
“Ao crime de furto qualificado, previsto e punido pelo art.º 204°, n.º 2, do Código Penal, corresponde pena de prisão de 2 a 8 anos.
Como se estabelece no art.° 40° do Código Penal, as finalidades das penas são a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
A determinação da medida concreta da pena a aplicar ao arguido, far-se-á em função da culpa e das exigências de prevenção, ponderando para o efeito todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, as previstas no n.º 2, do artigo 71° do Código Penal. Nas circunstâncias concretamente elencadas no n.º 2 do art.º 71° do Código Penal encontram-se:
-o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
-a intensidade do dolo ou da negligência;
-os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
-as condições pessoais do agente e a sua situação económica;
-a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
-a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Vejamos agora a pena concreta a aplicar aos arguidos, em face dos indicados critérios legais.
Ambos os arguidos agiram com dolo directo.
Não são particularmente relevantes as consequências dos actos praticados pelos arguidos, uma vez que os objectos foram recuperados, pese embora por razões alheias à vontade dos mesmos, e os danos associados ao modo de execução do furto consistiram essencialmente na destruição de uma rede mosquiteira.
São elevadas as exigências de prevenção geral dada a frequência com que ocorre a prática deste tipo de crime, e tendo presente ainda o alarme social e a intranquilidade que essa frequência gera (assinalando-se o crescente alarme relacionado com crimes em que são ofendidos turistas e cidadãos britânicos no Algarve, de que se tem dado eco na imprensa estrangeira e nacional).
É de salientar a maior preponderância que assumiu o arguido Juan Sanchez, e que releva em sede do grau de ilicitude, pois foi a este que coube introduzir-se efectivamente na residência.
No que tange às exigências de prevenção especial, regista-se em abono do arguido (…) a ausência de antecedentes criminais.
Já quanto à arguida (…) e em desabono da mesma apontam-se exactamente os seus antecedentes criminais, sendo certo que se os factos relativos aos antecedentes criminais ocorreram em 1996, no entanto, os factos aqui em causa, foram praticados apenas cerca de um ano após o acórdão condenatório.
Tudo visto e ponderado, e considerando as demais circunstâncias do caso e a situação pessoal dos arguidos que foi possível apurar, julga-se adequada a pena de 3 anos de prisão para o arguido (…) e a pena de 3 anos e 6 meses de prisão para a arguida (…).”
Vejamos:
Como se vê do extracto que antecede, o tribunal recorrido considerou na medida da pena a recuperação dos bens subtraídos e demais circunstâncias do caso, nomeadamente a situação pessoal da arguida que, tanto quanto resulta da sua identificação, tem quase 43 anos de idade e já não é propriamente uma jovem adulta.
Cremos que o tribunal recorrido encontrou a pena justa e adequada, tendo presente as circunstâncias que militam a favor e contra a arguida.
Tal pena não pode ser objecto de maior compressão, na ausência de outras circunstâncias, que possam ser positivamente valoradas, nomeadamente uma confissão e demonstração de arrependimento sincero, sob pena de se comprometerem os fins por ela visados.
A pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor.
A arguida praticou os factos sob julgamento decorrido pouco mais de um ano sobre uma condenação numa pena única de 1 ano e 11 meses de prisão, suspensa na sua execução, por igual período de tempo, o que parece não ter sido suficiente para a afastar da criminalidade, sendo prementes, no caso, as necessidades de prevenção geral e especial.
Não se justifica, pois, maior benevolência do que aquela que já resulta da manutenção da pena de substituição que lhe foi aplicada e que não foi impugnada pelo Ministério Público.
Não violou, por conseguinte, o tribunal recorrido o disposto nos art.71.º e 72.º do Código Penal.
Por último, a recorrente pede a restituição do seu veículo automóvel cujo perdimento a favor do Estado foi decretado no acórdão recorrido, baseando-se no que disse o Ministério Público na resposta apresentada ao recurso interposto do primitivo acórdão, invocando a invalidade da parte da decisão, por ser omissa quanto à existência do perigo típico exigido pelo art. 109.º, n.º1 do CPP.
Diz a recorrente que o acórdão recorrido ao não fundamentar a sua decisão quanto à perda do veículo como a lei determina, violou o art. 109.º, n.º l, do CP e o art. 4.º do DL 31/85, de 25/01.
Consta do acórdão recorrido, a respeito do perdimento do veículo automóvel, o seguinte:
“Conforme resulta dos factos provados, os arguidos fizeram-se transportar para o local no veículo automóvel, utilizaram-no para facilitar as tarefas de vigilância (mobilidade) e para a fuga, e ainda nesse veículo transportaram os objectos subtraídos, provando-se que o uso do veículo facilitou a deslocação e o transporte dos objectos subtraídos, e dificultou a intercepção dos arguidos.
Verificando-se, então, que o veículo pertença da arguida foi utilizado de forma relevante na prática do crime, deverá o mesmo ser declarado perdido a favor do Estado - art.º 109º do Código Penal.”
Nesta instância a Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se no sentido de que não existe falta de fundamentação, mas erro de julgamento, a merecer correcção, pois que com a matéria de facto dada como provada, não há fundamento para a declaração de perdimento.
Vejamos.
Dispõe o n.º1 do art. 109.º do Código Penal que “São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de serem utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos”.
Como referem Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette, in Código Penal Anotado e Comentado, 2008, a fls.294 “A perda dos instrumentos (instrumenta sceleris), produtos (producta sceleris) e vantagens começou por visar objectivos de retribuição (para fazer desaparecer todos os resquícios do facto). Orientou-se, ulteriormente, no sentido da prevenção geral (o crime não compensa). E não deixou, por último, de servir um escopo de prevenção especial (contra o perigo de repetição criminosa), por se tratar de objectos aptos para a prática de factos ilícitos típicos e/ou por os mesmos estarem nas mãos de pessoas capazes de usá-los para fins criminosos”.
A finalidade atribuída pela lei vigente à perda dos instrumentos e produtos do crime, prevenida neste preceito, é exclusivamente ditada por necessidades de prevenção, em função da perigosidade do objecto e das exigências individuais e colectivas de segurança, não da culpa do agente ou de terceiro.
Uma vez que a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas não podem deixar de relevar apenas enquanto valores jurídico-penalmente protegidos, nessa veste e medida, aqueles instrumentos ou produto que, atenta a sua específica e co-natural utilidade social, se mostrem especialmente vocacionados para a prática criminosa e devam por isso considerar-se, nesta acepção, objectos perigosos, podem ser objecto de perda a favor do Estado.
Não se trata de uma pena acessória, porque não tem qualquer relação com a culpa do agente, nem de um efeito da condenação, porque não depende sequer da existência de uma condenação (cf. n.º2). Embora não sendo também uma medida de segurança, pois não se baseia na perigosidade do agente, a perda de objectos é uma medida sancionatória análoga à medida de segurança, pois baseia-se na necessidade de prevenção do perigo da prática de crimes decorrente do objecto (assim, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pág.628).
No instituto da perda, a perigosidade e a sua prevenção referem-se aos objectos relacionados com o crime como seus instrumentos ou produto, não à pessoa do agente do facto ilícito-típico praticado (idem, pág.628).
A perigosidade do objecto deve ser avaliada sob o ponto de vista objectivo da coisa em si mesmo considerada e em concreto, mas atendendo às circunstâncias do caso, pelo que os especiais conhecimentos do agente para a utilização do objecto na prática de novos crimes devem ser ponderadas para este efeito.
Como diz ainda o Prof. Figueiredo Dias, ob. citada, a fls.621, com base no critério apontado parece de afastar – porque desprovida de fundamento legal – por exemplo, a perda de uma caneta com que foi falsificado um documento, ou do automóvel (ou da residência!) onde foi praticada uma violação. Mas já deverá ser declarada perdida a arma com que foi praticado o homicídio, os cunhos com que foi contrafeita moeda ou a própria moeda contrafeita.
A perda deverá ocorrer naqueles casos em que existe o perigo de repetição de cometimento de novos factos ilícitos através do mesmo instrumento, advindo a perigosidade não do instrumento em si, mas da sua ligação com o agente.
Ainda que o veículo da recorrente tenha sido utilizado para a prática do crime aqui em causa, pois serviu para transportar os co-arguidos ao local onde cometeram o crime de furto e transportar os objectos subtraídos, não vemos que se trate de um objecto perigoso ou que, em face das circunstâncias do caso, ofereça sério risco para a prática de novos crimes.
Na verdade, tal pressupunha, pelo menos, a alegação e prova de uma já reiterada utilização do veículo na prática de crimes, ou de factos demonstrativos do perigo de repetição do cometimento de novos factos ilícitos com a sua utilização, sendo certo que o que está provado é apenas a sua utilização ocasional na prática do crime que foi objecto de julgamento.
Na verdade, a existência de um perigo típico, de repetição da prática de novos factos ilícitos, não pode ser aferido em abstracto, nem presumir-se, sob pena de se colocar mesmo em causa o princípio constitucional da presunção de inocência.
Daí que os fundamentos aduzidos no acórdão recorrido são insuficientes para o decretado perdimento, porque falta a perigosidade intrínseca do objecto ou a existência de risco da sua utilização para a prática de novos crimes – este fundamentado em termos factuais.
Impõe-se, pois, revogar o douto acórdão recorrido na parte em que declarou perdido a favor do Estado o veículo automóvel de marca BMW, com a matrícula (…), ordenando-se a sua restituição à recorrente (…).
Procede, por conseguinte, o recurso neste conspecto.
Atenta a improcedência parcial do recurso, incumbe à recorrente o pagamento das custas, nos termos prevenidos nos art. 513 n.ºs 1 e 3 e 514 n.ºs 1 e 2, do CPP e nos art. 82 n.º 1 e 87 n.º 1 al. b) e 3, estes do Código das Custas Judiciais.
III
Desta sorte e pelos expostos fundamentos, decidem os Juízes desta 2.ª Secção Criminal, em conceder parcial provimento ao recurso e, consequentemente:
A) Revogam o acórdão recorrido na parte em que decretou o perdimento a favor do Estado do veículo automóvel supra mencionado e determinam seja entregue à recorrente, sua proprietária, mantendo, quanto ao mais, o decidido no acórdão sob recurso;
B) Condenam a recorrente nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC.
Évora, 06-09-2011
(Fernando Ribeiro Cardoso – João Martinho de Sousa Cardoso)