Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 862/07.0TBOLH.E1 |  |
USUCAPIÃO
POSSE
1 - A posse, enquanto poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real, nos termos do disposto no art. 1251º do C. Civil, ou seja, enquanto retenção ou fruição do direito de propriedade ou de outros direitos reais que impliquem retenção ou fruição, e dos direitos pessoais que recaem sobre as coisas e se exercem no interesse do seu titular, é caracterizada pelo corpus, enquanto exercício material do direito, e pelo animus, consubstanciado na intenção de exercer sobre a coisa, como seu titular, um direito real de gozo, correspondente àquele exercício.
2 – A passagem, feita apenas com base num acordo que teve como contrapartida o fornecimento de água ao réu (estando-se assim apenas no domínio das relações obrigacionais, que não reais) não constitui qualquer exercício de posse.
3 – Para que ocorra a constituição de uma servidão de passagem por contrato, nos termos do nº 1 do art. 1547º do C. Civil, é necessário o acordo (contrato) dado como provado referisse especificamente (o que não é o caso) a efectiva constituição, de forma onerosa ou gratuita, de uma servidão e que, incidindo a servidão sobre um imóvel, tal contrato fosse celebrado por escritura pública
4 - Mudado por acordo o local de uma servidão, o direito respectivo continua a ser o anteriormente adquirido por usucapião, por inalterado na sua identidade jurídica.
Acordam nesta Secção Cível os Juízes do Tribunal da Relação de Évora:
K… intentou, em 29-08.2007, acção declarativa ordinária contra C…, pedindo:
- que se declare constituída, por usucapião, uma servidão de passagem que onera o identificado prédio do réu em benefício do identificado prédio da autora, com as dimensões de 3 metros de largura em toda a sua extensão, extensão que se delimita pelas estremas norte e poente do prédio do réu, com início no caminho que ladeia este prédio a nascente do mesmo e término no prédio da autora, condenando-se o réu a reconhecer a constituição por usucapião desse direito de servidão de passagem;
- e, subsidiariamente, que se declare constituída a servidão de passagem onerando o prédio do réu em benefício do da autora nos termos e com as dimensões indicadas no pedido
principal, com fundamento no disposto nos artigos 1550° e 1553° do Código Civil.
Alegou para tanto e em resumo que é dona de um prédio urbano cujo acesso, desde Agosto de 1991 sempre se fez por uma passagem que atravessa a meio de um prédio misto do réu, passagem essa que foi cedida e autorizada pelos então proprietários do prédio do réu como contrapartida pelo fornecimento de água pela então proprietária do prédio da autora, a mãe da autora, passagem essa que mais tarde passou a ser feita, a expensas desta última, pelas extremas norte e poente do prédio do réu, por negociação feita por este, quando adquiriu o prédio, na condição de continuar a ser fornecida água pelo prédio da autora.
Mais alegou que quando o réu registou a aquisição do prédio já a mãe da autora e toda a gente que utilizava e se dirigia ao prédio da autora utilizava tal passagem, sem qualquer oposição do réu, continuando o fornecimento de água a fazer-se ininterruptamente de forma gratuita e que tal passagem, com a largura de 3 metros sempre esteve coberta de brita, apresentando marcas dos rodados dos carros.
Mais alegou que em 15.06.2007, o réu colocou pedras no início da passagem e, vedando todo o seu prédio com rede, plantou árvores na passagem, a fim de impedir o acesso ao prédio da autora.
Mais alegou que o prédio da autora se encontra encravado, tendo-se acesso ao mesmo apenas através de uma vereda transformada num caminho, estreito, em declive, numa extensão de 50metros que só podem ser percorridos a pé.
Citado, contestou o réu, defendendo-se por impugnação, alegando em resumo que o prédio da autora em questão não está encravado uma vez que confina com um caminho público cuja utilização não importa excessivo incómodo ou dispêndio sendo que a travessia pelo prédio do réu até obriga a percorrer uma maior distância e que a passagem de camiões e máquinas para a construção da casa sita no prédio da autora se fez pelo ora prédio do réu pelo facto de este prédio ser na altura da autora e marido, porque estes o permitiram numa situação transitória.
Mais alegou que quando negociou a compra do seu prédio, em 1996, apenas permitiu que a passagem fosse feita pelo limite do seu prédio, recebendo água em troca, em acordo de cavalheiros, numa política de boa vizinhança, não pretendendo manter esse acordo.
Mais alega ainda que a autora nunca agiu como possuidora da passagem, a qual era apenas contrapartida da água, sendo que ainda não decorreu o tempo suficiente para a constituição da servidão por usucapião, concluindo no sentido da improcedência da acção.
Replicou a autora, impugnando o alegado pelo réu e reafirmando a sua posição.
Foi designada e teve lugar uma audiência preparatória, no âmbito da qual foram ambas as partes convidadas a corrigir as ali apontadas insuficiências na exposição da matéria de facto, e após o que, tendo as partes dado cumprimento a tal convite, vieram a ser elaborados os factos assentes e a base instrutória.
Instruído o processo, teve lugar a audiência de julgamento, após o que veio a ser proferida sentença, nos termos da qual a acção foi julgada improcedente, sendo o réu absolvido do pedido.
Inconformada, interpôs a autora o presente recurso de apelação, em cujas alegações, pedindo a revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que julgue procedente a acção, apresentou as seguintes conclusões:
1ª - Não se conforma a autora com a decisão sob recurso. No caso concreto, existe posse da autora por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou outro direito real (art. 1251º do C. Civil),
2ª - Pois resulta da matéria provada que, pelo menos desde Agosto de 1991, o acesso da autora ou de qualquer outra pessoa ao prédio identificado em 1) dos Factos Provados se fazia através de uma passagem que atravessava o prédio identificado em 5 de Factos Provados (prédio do réu) - Facto Provado 27; passagem essa que apresentava todos os sinais, em toda a sua extensão, dos rodados de veículos automóveis que a cruzavam - Facto Provado 29.
3ª - Mais se provou que em 1996, coincidindo com a aquisição do prédio pelo réu, aquela passagem foi relocalizada (por acordo entre autora e réu), em zona do prédio do réu diversa da anterior - Facto Provado 30 -, por um caminho com a extensão de 156m e largura média de 2,82m.
4ª - E que sempre esse caminho continuou a ser utilizado pela autora e demais pessoas, para acesso ao prédio da autora identificado em 1 de Factos Provados, na convicção de terem o direito de o utilizar, de modo pacífico, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, até Agosto de 2007, data em que o réu colocou pedras no início da passagem, assim impedindo o acesso - Conjugação dos Factos Provados 30, 32, 33, 34, 35, 36 e 39.
5ª - Para além desta passagem pelo prédio do réu, não existe qualquer outro acesso ao prédio identificado em 1) supra, a partir da via pública e que permita a circulação de veículos automóveis - Facto Provado 42.
6ª - É errada a conclusão que o douto Tribunal a quo retira, a partir dos factos, de que nos autos não existe manifestamente qualquer exercício de posse por parte da autora. Há posse, nos termos legais, pois os factos mostram que no caso concreto a atitude e conduta da autora - e antes dela a de sua antecessora K… (cf. Facto Provado 4) significam posse pública, de boa fé e pacífica, exercida ininterruptamente desde pelo menos Agosto de 1991.
7ª - A relação em causa nos autos entre autora e réu tem tudo de real e nada de obrigacional. O exercício da posse pela autora e sua antecessora não se dá com a aquisição do prédio serviente pelo ora réu. Vem de anteriormente, pelo menos desde Agosto de 1991, pelo que é incorrecto dizer-se que só com a cedência de água pela autora ao ora réu, este tolerou a passagem da autora pelo local. O que houve em 1996 foi uma mudança da servidão para sítio diferente do primitivamente assinado, ao abrigo do art. 1568° do C. Civil.
8ª - O direito anterior não se extinguiu, ainda que se exerça em local diferente. A cedência de água não significa que exista uma mera relação obrigacional. A troca é (Pires de Lima e Antunes Varela em Anotação 3 ao art. 1547° do C. Civil Anotado) um tipo de contrato; e sendo o contrato uma das formas de constituição de servidões, não se pode concluir necessariamente que estamos ante relações obrigacionais e não já reais quando exista servidão constituída por contrato; e que o exercício do direito de passagem na servidão constituída por contrato fosse sempre uma mera tolerância do titular do direito e nunca exercício de posse.
9ª - A cedência de água em 1996 não tem, porém, aqui relevância, uma vez que a servidão aparente já vem desde 1991, como se provou.
10ª - Há servidão aparente, como provado; e, por isso, pode ser constituída a servidão por usucapião, posto que por usucapião adquiriu a autora o direito real de passagem, pelo seu exercício desde 1991. Nos termos do art. 1296° do C. Civil, a usucapião dá-se ao fim de 15 anos, sendo a posse, como é esta, de boa fé, pelo que deverá revogar-se nessa parte a douta decisão recorrida e substituir-se a mesma por outra que declare constituída a servidão pedida, sobre o prédio do réu.
POR OUTRO LADO
11ª - O prédio da autora está encravado, como resulta claramente do Facto Provado nº 42, e da própria douta decisão ora recorrida (pág.17 da decisão). Mesmo que o encrave seja relativo, cabe nos termos da lei (comunicação insuficiente consagrada no nº 2 d o art. 1550º C. C.).
12ª - As respostas negativas na decisão (pág. 17/18), para demonstrar que o prédio dominante não está afinal encravado, não podem colher, pois os prédios da autora são autónomos entre si; e a servidão já existia sobre o prédio do réu desde 1991, portanto muito antes do prédio dominante ter passado para a propriedade da autora.
13ª - O acesso permitido pela vereda, referido em secundum daquelas respostas de pag 17/18 da decisão, é um acesso a pé. O que já resultava também do Facto Provado 42.
14ª - A douta decisão conclui que para ligar o prédio dominante à via pública, se poderá utilizar uma passagem, a abrir no outro prédio da autora, numa distância de 65m. Só que tal passagem permite apenas a circulação a pé, como resulta de Factos Provados 16 e 21.
15ª - Segundo a douta decisão, a autora não alegou em concreto a necessidade de fazer chegar veículos automóveis ao seu prédio (tantos há que não têm tal possibilidade e nem por isso se consideram encravados); mas parece-nos que tal alegação é dispensável, nos termos do art. 514º do C. P. Civil, por estarmos ante factos notórios, devendo considerar-se como tal os factos que são do conhecimento geral. No mundo hodierno, é notório que a qualquer casa utilizada por pessoas é absolutamente imperioso o acesso automóvel, seja para entrega de uma garrafa de gás, seja por ser esse o meio normal e corrente de deslocação de quase toda a gente, seja essencialmente por questões de segurança e de saúde.
16ª - Em caso de incêndio, de salvamento, de urgência, de retirada de um morador ou utente por doença ou sinistro, é imperioso haver acesso até ao local (e não até 65m dele) de uma ambulância ou de um carro de bombeiros.
17ª - A servidão existente (pelo prédio do réu) sempre foi usada para passagem a pé e/ou de carro, desde 1991, não devendo ser ora diminuída tal passagem, por mudança dela para outro prédio que permite tão somente a passagem a pé (Factos Provados 16 e 21).
18ª - Por outro lado, para viabilizar a referida mudança, não basta como diz a douta decisão, remover plantas e derrubar um pequeno muro. Há a necessidade de arrancar árvores centenárias e protegidas.
19ª - Decidindo como decidiu, o douto Tribunal “a quo” violou os artigos 1550º e 1553° do Civil, e bem assim os art. 1251º e 1296º do mesmo diploma.
Contra-alegou o réu, pugnando pela improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:
Em face do conteúdo das conclusões das alegações da apelante, enquanto delimitadoras do objecto do recurso (arts.684º, nº 3 e 690º, nº 1 do CPC, na redacção anterior ao DL 303/2007 de 24.08, aplicável aos autos), são as seguintes as questões de que cumpre conhecer:
- reconhecimento da servidão constituída por usucapião (existência de posse);
- constituição da servidão (prédio encravado).
Factualidade dada por provada na 1ª instância:
1) A autora K… é dona e legitima possuidora de um prédio urbano sito em Boavista, freguesia de Quelfes, concelho de Olhão, composto de dois pisos, com duas divisões assoalhadas, cozinha, casa de banho, corredor, marquise, terraço e logradouro no rés-do-chão e uma divisão assoalhada, casa de banho e terraço no primeiro andar, com a superfície coberta de 106 m2 e a superfície descoberta de 2054 m2, descrito na Conservatória do registo Predial de Olhão sob o nº…, inscrito na matriz sob o artigo… e inscrito a favor da autora pela inscrição… e pelo averbamento… - apresentação…, datada de …; anteriormente descrito como rústico e inscrito na matriz sob o artigo…, secção…, da freguesia de Quelfes;
2) Em 9 de Março de 1990, pela apresentação…, sob a cota…, foi registada a aquisição do prédio identificado em 1) supra a favor de A… e Maria…, por doação de M… e Maria…;
3) Em 18 de Setembro de 2002, pela apresentação nº 19/20020918, sob a cota G-2, foi registada a aquisição do prédio identificado em 1) supra a favor de K…, por compra a A… e Maria…;
4) O prédio referido em 1) supra, adveio à autora por doação de K…, registada sob apresentação nº…, datada de 20 de Novembro de 2003;
5) O réu C… é dono e legitimo possuidor de um prédio misto sito em Boavista, freguesia de Quelfes, concelho de Olhão, composto de cultura arvense e casas térreas com quatro compartimentos e uma dependência, estando a parte rústica inscrita na matriz sob o artigo rústico…, secção…, da freguesia de Quelfes e a parte urbana inscrita sob o artigo urbano 590° da mesma freguesia, descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o nº … e inscrito a favor do réu pela inscrição… e pela apresentação…, datada de…;
6) Em 10 de Abril de 1989, a coberto da apresentação nº…, cota …, foi registada a aquisição a favor de A… e K… do prédio mencionado em 5) supra, por compra a E… e R…;
7) Em 18 de Abril de 1996, pela apresentação nº…, sob a cota…, foi registada a aquisição do prédio identificado em 5) supra a favor de H…, casada com C…, por compra;
8) Em 24 de Maio de 1996, pela apresentação nº…, sob a cota…, foi registada a aquisição do prédio identificado em 5) supra a favor do réu C…, por compra a H… e C…;
9) A autora é dona e legitima possuidora de um prédio misto sito em Boavista. freguesia de Quelfes, concelho de Olhão, composto de cultura arvense e morada de casas térreas com quatro divisões assoalhadas, cozinha, casa de banho, garagem, terraços, estábulo e
logradouro, estando a parte rústica inscrita na matriz sob o artigo rústico… e …, secção…, da freguesia de Quelfes e a parte urbana inscrita sob o artigo urbano… da mesma freguesia, descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o nº… e constituído pela anexação dos prédios descritos sob os nºs … e …;
10) Em 23 de Abril de 1991, a coberto da apresentação nº…, cota …, foi registada a aquisição do prédio nº … a favor de K… por compra a J… e Maria…; M… e Maria…; C…; E… e V…;
11) Em 12 de Março de 2002, pela apresentação nº …, sob a cota…, foi registada a favor da autora K…, a aquisição do prédio descrito sob o nº…, por partilha subsequente a divórcio com A…, a favor da autora;
12) O prédio mencionado em 1) supra confronta a norte com J…, a sul com caminho, a nascente com K…e K… e a poente com A…;
13) O prédio mencionado em 5) supra confronta a norte e nascente com caminho, a sul com S…, J… e outros, e a poente com J...;
14. O prédio identificado em 9) supra, confronta a norte com K…, a sul e nascente com caminho e a poente com K…;
15) O prédio identificado em 1) supra confronta a nascente com o prédio identificado cm 5) supra;
16) O prédio identificado em 1) supra confronta a nascente com o prédio identificado em 9) supra e tem uma passagem interna de ligação entre si;
17) Em 31 de Março de 1991, foi aprovado pela Câmara Municipal de Olhão, um projecto para construção de habitação no prédio identificado em 1) supra, onde se indica, a sul, um caminho;
18) Em Outubro de 1991, o projecto mencionado em 17) supra sofreu uma alteração no sentido da ampliação de moradia, onde se indica a sul e a nascente, um caminho;
19) Tal projecto foi objecto do alvará de licença inicial nº… e do alvará nº…, este ultimo emitido pelo Município de Olhão em 28/08/2003;
20) O edifício implantado no prédio identificado em 1) supra encontra-se ladeado pelo
logradouro;
21) A passagem mencionada em 16) supra apenas permite a passagem de pessoas a pé;
22) A norte do prédio identificado em 5) supra dos factos assentes existe;
22.1) Uma vereda;
22.2) Proveniente de um caminho não alcatroado situado a nascente do mesmo prédio;
23) O caminho não alcatroado mencionado em 22.2) supra dá acesso à estrada municipal;
24) O caminho não alcatroado a que se refere o ponto 22.2) supra termina na linha de confluência do limite nascente com o limite norte do prédio identificado em 9) supra, continuando em vereda;
25) O caminho não alcatroado referido em 22.2 permite a circulação de veículos automóveis;
26) A sul dos prédios identificados em 1) e 9) supra existe uma vereda que foi arranjada, com 60 metros de comprimento e uma largura média de 1,82 metros e um declive de 0.88 cm, 1.07 cm e 0,77 cm;
27) O acesso pela autora ou por qualquer outra pessoa ao prédio identificado em 1) supra fez-se, pelo menos desde Agosto de 1991, através de uma passagem que atravessava o prédio identificado em 5) supra dos factos assentes;
28) Tal passagem, até ao ano de 1996, cruzava a meio o prédio identificado em 5) supra dos factos assentes;
29) Apresentando marcas feitas pelos rodados dos veículos automóveis em toda a sua extensão;
30) A partir do ano de 1996, na altura em que o prédio identificado em 5) supra foi adquirido pelo réu, por acordo entre a autora e o réu, a passagem da autora passou a fazer-se junto às extremidades norte e poente do prédio identificado em 5) supra por um caminho com a extensão de 156 metros e uma largura média de 2,82 metros;
31) O caminho a que se refere o ponto 30) supra ocupa uma área efectiva correspondente a 443 metros quadrados e uma área de terreno inutilizada de 449 metros quadrados, num total de 892 metros quadrados;
32) Desde então e até 29 de Agosto de 2007, a autora e seus antecessores, os seus familiares, visitas, demais utilizadores e moradores que quisessem aceder ao prédio identificado em 1) supra faziam-no através da passagem referida em 30) supra;
33) Na convicção de terem o direito de a utilizar;
34) De modo pacífico;
35) À vista de toda a gente;
36) Sem oposição de ninguém;
37) K… e o réu acordaram que como contrapartida por esta passagem, fosse facultado, através de um tubo, o fornecimento de água ao prédio identificado em 5) supra, a partir de um furo existente no prédio identificado em 1) supra;
38) Esse fornecimento ocorreu desde o ano de 1996, de forma ininterrupta, até data não concretamente apurada mas ocorrida no verão de 2007;
39) Em data não concretamente apurada, mas ocorrida no verão de 2007, o réu colocou pedras no início da passagem mencionada em 30) supra;
40) E vedou a totalidade do prédio identificado em 5) supra com rede;
41) Só depois de 2 de Agosto de 2007, o réu removeu as pedras, árvores e rede do caminho mencionado em 30) supra;
42) Para além da passagem a que se refere o ponto 30) supra, não existe qualquer outro acesso ao prédio identificado em 1) supra, a partir da via pública e que permita a circulação de veículos automóveis;
43) Pelo caminho sito a norte e a nascente do prédio identificado em 5) supra todas as pessoas podem passar livremente, nomeadamente para o trânsito rural;
44) O mencionado caminho mostra-se desintegrado de qualquer prédio;
45) Situando-se entre os prédios que serve e separando-os entre si;
46) É a Junta de Freguesia de Quelfes que repara tal caminho, nomeadamente cobrindo-o de brita, pelo menos uma vez por ano;
47) O caminho referido em 43) supra continua para sul ladeando o prédio identificado em 9) supra a nascente, permite o acesso ao mesmo circulando a pé e em veículo automóvel;
48) O caminho referido em 43) supra tem, até ao limite nascente do prédio mencionado em 9) supra a largura média de 2,80 metros;
49. Percorridos 16,50 metros desde o limite nascente do prédio mencionado em 9) supra o caminho, que prossegue para sul, bifurca para poente, onde descreve uma curva apertada;
50) Desde a curva referida em 49) supra, para aceder ao prédio identificado em 1) supra é preciso percorrer 65 metros, tendo o acesso a largura média de 1,82 metros;
51) Entre o caminho referido em 43) supra e o prédio identificado em 9) supra existe um desnível;
52) O caminho referido em 43) supra, na parte delimitada em 47) supra tem tido pouca manutenção;
53) ( ... ) e caído em desuso na parte do trajecto situada a sul do prédio identificado em l ) supra;
54) Junto ao limite nascente/poente do prédio mencionado em 9) supra, a autora depositou restos de plantas e arbustos no caminho referido em 46) supra;
55) A autora, desde data não concretamente apurada, mas anterior a 2007, no início do caminho e a sul do prédio identificado em 9) supra, colocou pedras dos muros, objectos de ferro e troços de madeira no meio do caminho referido em 46) supra;
56) E ocupa-o com tubos que conduzem água entre as suas duas casas;
57) Partindo do caminho a que se refere o ponto 43) supra, para aceder ao prédio identificado em 1) supra, atravessando o prédio identificado em 9) supra é preciso percorrer 65 metros;
58) Para permitir tal passagem de automóvel têm que ser removidas pedras, troncos redes e arbustos aí existentes;
59) E derrubar uma pequena parcela do muro.
Quanto ao reconhecimento da servidão constituída por usucapião:
Conforme se alcança da sentença recorrida, a acção foi julgada improcedente, no que se refere ao pedido principal, de reconhecimento da existência de uma servidão de passagem, constituída por usucapião, com fundamento na inexistência de qualquer exercício de posse.
Isto porquanto, ainda segundo a sentença, apenas se logrou demonstrar que a partir do ano de 1996, altura em que o réu adquiriu o seu prédio ora em causa, por acordo entre autora e réu, a passagem da autora passou a fazer-se junto às extremidades norte e poente do prédio do réu e que, desde então e até 29 de Agosto de 2007, a autora e seus antecessores, os seus familiares, visitas, demais utilizadores e moradores que quisessem aceder ao prédio urbano da autora o faziam por tal passagem, com base num acordo que teve como contrapartida o fornecimento de água ao réu existente no prédio da autora – estando-se assim apenas no domínio das relações obrigacionais, que não reais.
Todavia, segundo a autora apelante, tal passagem já se fazia desde 1991, sucedendo apenas que em 1996, com a aquisição do prédio pelo réu, a passagem, que se fazia por outro local da propriedade do réu, foi relocalizada por acordo, existindo assim exercício de posse desde 1991.
Por outro lado, ainda segundo a apelante, para além de ser incorrecto dizer-se que só com a cedência de água ao réu este tolerou a passagem da autora pelo local, tendo ocorrido apenas uma mudança de servidão, ao abrigo do art. 1568º do C. Civil, a cedência de água não significa a existência de uma mera relação obrigacional e é irrelevante uma vez que a servidão aparente já vem desde 1991.
Com interesse específico para a questão (que foi considerada na sentença e que é ora invocada pela apelante), resultou provado (vide nºs 27 a 39) que:
- O acesso pela autora ou por qualquer outra pessoa ao prédio urbano da autora referido em 1) fez-se, pelo menos desde Agosto de 1991, através de uma passagem que atravessava o prédio do réu, referido em 5) (nº 27);
- Tal passagem, até ao ano de 1996, cruzava a meio o prédio do réu (nº 28);
- Apresentando marcas feitas pelos rodados dos veículos automóveis em toda a sua extensão (nº 29);
- A partir do ano de 1996, na altura em que o prédio referido em 5) foi adquirido pelo réu, por acordo entre a autora e o réu, a passagem da autora passou a fazer-se junto às extremidades norte e poente do prédio identificado em 5) supra por um caminho com a extensão de 156 metros e uma largura média de 2,82 metros (nº30);
- Desde então e até 29 de Agosto de 2007, a autora e seus antecessores, os seus familiares, visitas, demais utilizadores e moradores que quisessem aceder ao prédio identificado em 1) supra faziam-no através da passagem referida em 30) supra (nº 32);
- Na convicção de terem o direito de a utilizar (nº 33);
- De modo pacífico, à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém (nºs 34, 35 e 36);
- K… (anterior proprietária do prédio da autora referido em 1) – vide nº 4) e o réu acordaram que como contrapartida por esta passagem, fosse facultado, através de um tubo, o fornecimento de água ao prédio identificado em 5) supra, a partir de um furo existente no prédio identificado em 1) supra (nº 37);
- Esse fornecimento ocorreu desde o ano de 1996, de forma ininterrupta, até data não concretamente apurada mas ocorrida no verão de 2007 (nº 38);
- Em data não concretamente apurada, mas ocorrida no verão de 2007, o réu colocou pedras no início da passagem mencionada em 30) supra (nº 39);
Perante tal factualidade, haveremos de concluir que, relativamente ao acesso ao prédio urbano da autora feita pela passagem que atravessava o prédio que veio a ser adquirido pelo réu, no período temporal compreendido entre 1991 e 1996, se não pode considerar ter havido constituição de servidão por usucapião.
E isto, por duas ordens de razões:
Por um lado, porque dos factos provados, supra referidos, se não pode concluir no sentido da existência, nesse período, de uma verdadeira posse, enquanto requisito da usucapião e, por outro lado, porque esse período de tempo (cerca de 5 anos) não era suficiente para que tivesse operado a usucapião.
A posse, enquanto poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real, nos termos do disposto no art. 1251º do C. Civil, ou seja, enquanto retenção ou fruição do direito de propriedade ou de outros direitos reais que impliquem retenção ou fruição, e dos direitos pessoais que recaem sobre as coisas e se exercem no interesse do seu titular (no dizer de Manuel Rodrigues, in A Posse, Estudo de Direito Civil Português, 4ª edição, revista, anotada e prefaciada por Fernando Luso Soares), e conforme tem vindo a ser entendido na doutrina e jurisprudência (vide, entre outros, para além do referido autor, o acórdão do STJ de 11.12.2008, em que é relator Salvador das Costa, in www.dgsi.pt) é caracterizada pelo corpus, enquanto exercício material do direito, e pelo animus, consubstanciado na intenção de exercer sobre a coisa, como seu titular, um direito real de gozo, correspondente àquele exercício.
Ora, relativamente a esse período temporal, de Agosto de 1991 a 1996, apenas sabemos que o acesso, pela autora ou por qualquer outra pessoa, ao seu prédio urbano se fez através de uma passagem que atravessava o prédio do réu, cruzando o referido o prédio do réu ao meio, e que tal passagem apresentava marcas feitas pelos rodados dos veículos automóveis em toda a sua extensão, nada mais se sabendo acerca das circunstâncias que originaram e em que se processava tal passagem.
Assim, ficamos sem saber a que título é que se processava tal passagem: se por mera tolerância (até porque, conforme se alcança dos nºs 5 a 8 dos factos provados, nesse período o prédio actualmente do réu se encontrava registado a favor da autora e de outro) ou se no exercício e convicção do exercício do direito a uma de servidão de passagem – faltando assim a prova do elemento da posse relativo ao animus.
Assim, quanto a tal período temporal, a utilização de tal passagem apenas pode ser entendida como detenção ou posse precária (art. 1253ºdo C. Civil) a qual, como é sabido e resulta do disposto no art. 1290º do C. Civil, não releva para efeitos de usucapião, a menos que haja inversão do título de posse, o que não é o caso. ´
Para além disso, ainda que se pudesse considerar ter havido verdadeira posse, para que se pudesse considerar como constituída a servidão por usucapião, necessário se tornava que a posse tivesse durado 15 anos, nos termos do disposto no art. 1296º do C. Civil (conforme, aliás, defende a própria apelante), o que não ocorreu, uma vez que tal período temporal respeita a apenas cerca de 5 anos.
Isto, a menos que a tal período pudesse ser adicionado o período posterior (até 2007), o que a nosso ver não poderia ocorrer, uma vez que se trata de passagens diferenciadas.
Assim, para os efeitos em questão, apenas se poderia atender à eventual posse ocorrida posteriormente a 1996 e até 29 de Agosto de 2007, ou seja, quando nesse período temporal a autora, antecessores, familiares, visitas, utilizadores e moradores que quisessem aceder ao prédio urbano da autora o fizeram através da passagem acordada entre K…, anterior proprietária do prédio da autora, e o réu por outro local (junto às extremidades norte e poente do prédio do réu).
Acresce que, ainda que se pudesse considerar ter havido posse no período anterior, de 1991 a 1996, conforme já supra referido, tal posse não seria coincidente com a eventual posse exercida de 1996 a 2007, uma vez que foram exercidas sobre passagens diferenciadas, sendo de resto a nosso ver inaplicável o disposto no art. 1568º do C. Civil, invocado pela apelante.
Com efeito, respeitando à mudança de servidão, tal disposição pressupõe que, à data da alteração, a servidão já estivesse constituída – o que, como vimos, não é nem poderia ser, atenta a insuficiência temporal, o caso dos autos.
Isto porquanto, conforme se considerou no acórdão da Relação de Coimbra de 06.05.97, in BMJ, 467, 645, mudado por acordo o local de uma servidão, o direito respectivo continua a ser o anteriormente adquirido por usucapião, por inalterado na sua identidade jurídica.
Todavia, independentemente de a utilização dessa nova passagem poder ser considerada como verdadeira posse e como tal considerada para efeitos de usucapião, o certo é que tal eventual posse apenas durou cerca de 11 anos – não tendo assim decorrido o respectivo prazo de usucapião, de 15 anos, aplicável ao caso conforme supra referido.
Para além disso, haveremos ainda que concordar com o entendimento seguido na sentença recorrida, no sentido de tal passagem, feita apenas com base num acordo que teve como contrapartida o fornecimento de água ao réu (estando-se assim apenas no domínio das relações obrigacionais, que não reais) não constituir qualquer exercício de posse.
Com feito, face à factualidade provada, essa passagem apenas pode ser entendida como mera contrapartida pelo fornecimento de água, enquanto ocorresse essa contrapartida, estando-se assim manifestamente no domínio de relações meramente obrigacionais. E assim sendo, essa autorização de utilização nesses moldes jamais poderia implicar a constituição de uma servidão de passagem e jamais poderia implicar a convicção do exercício do respectivo direito.
Aliás, neste âmbito, apenas se poderia questionar a constituição de uma servidão de passagem por contrato, nos termos do nº 1 do art. 1547º do C. Civil, sendo que para que tal ocorresse, necessário se tornava que o acordo (contrato) dado como provado referisse especificamente (o que não é o caso) a efectiva constituição, de forma onerosa ou gratuita, de uma servidão e que, incidindo a servidão sobre um imóvel, tal contrato fosse celebrado por escritura pública (vide P. Lima e A. Varela, in C. Civil Anotado, em anotação ao art. 1547º e acórdãos da Relação de Coimbra de 26.10.93, in BMJ 430, 532 e desta Relação de 17.11.94 in CJ 94, V, 285).
Acresce ainda que, ao contrário do que sucede em relação à primeira passagem, entre 1991 e 1996 (relativamente à qual se deu como provado que “apresentava marcas feitas pelos rodados dos veículos automóveis em toda a sua extensão”), nada se provou em relação à nova passagem, que teve lugar desde 1996 até 2007, no que se refere à existência de sinais visíveis e permanentes.
E assim sendo, não podendo tal passagem ser havida como servidão aparente, mas sim como não aparente, face ao disposto no nº 2 do art. 1548º do C. Civil, não poderia a mesma, atento o disposto no nº 1 do mesmo artigo ser constituída por usucapião - não podendo assim, também por esta razão, a respectiva eventual posse ser adicionada à eventual posse relativa à anterior passagem, essa sim com sinais visíveis e permanentes.
Em face do exposto, bem esteve o tribunal “a quo” ao não reconhecer a peticionada constituição da servidão de passagem, improcedendo assim, nesta parte, as conclusões do recurso.
Quanto à constituição da servidão:
Conforme supra referido, para além do pedido de reconhecimento da servidão de passagem, a autora ora apelante pediu ainda, subsidiariamente, a constituição de uma servidão de passagem onerando o prédio do réu em benefício do seu prédio urbano, com fundamento no facto de este se encontrar encravado.
Tal pedido foi igualmente julgado improcedente com fundamento, para além do mais, no facto de se considerar que o prédio da autora não está encravado, entendimento este com o qual se não conforma a autora apelante, defendendo que o seu prédio está efectivamente encravado.
Com interesse específico para a questão, mostra-se provado que:
- O prédio urbano da autora em questão confronta a nascente com o prédio do réu;
- O prédio urbano da autora em questão confronta a nascente com um prédio misto também da autora, tendo uma passagem interna de ligação entre si, passagem essa que apenas permite a passagem de pessoas a pé;
- A norte do prédio do réu existe uma vereda proveniente de um caminho não alcatroado situado a nascente do mesmo prédio, caminho esse que acesso à estrada municipal:
- Tal caminho não alcatroado termina na linha de confluência do limite nascente com o limite norte do outro prédio (misto) da autora, continuando em vereda;
- Tal caminho não alcatroado permite a circulação de veículos automóveis;
- A sul dos prédios identificados da autora existe uma vereda que foi arranjada, com 60 metros de comprimento e uma largura média de 1,82 metros e um declive de 0.88 cm, 1.07 cm e 0,77 cm;
- A partir do ano de 1996, na altura em que o prédio identificado em 5) supra foi adquirido pelo réu, por acordo entre a autora e o réu, a passagem da autora passou a fazer-se junto às extremidades norte e poente do prédio do réu por um caminho com a extensão de 156 metros e uma largura média de 2,82 metros, que desde então e até 29 de Agosto de 2007, a autora, antecessores, familiares, visitas, demais utilizadores e moradores utilizaram para a ceder ao prédio urbano da autora;
-Para além de tal passagem, não existe qualquer outro acesso ao prédio urbano da autora, a partir da via pública e que permita a circulação de veículos automóveis;
- Pelo caminho sito a norte e a nascente do prédio do réu todas as pessoas podem passar livremente, nomeadamente para o trânsito rural, caminho esse que se mostra desintegrado de qualquer prédio, situando-se entre os prédios que serve e separando-os entre si e sendo a Junta de Freguesia de Quelfes que repara tal caminho, nomeadamente cobrindo-o de brita, pelo menos uma vez por ano;
- Tal caminho continua para sul ladeando o prédio misto da autora a nascente, permitindo o acesso ao mesmo circulando a pé e em veículo automóvel;
- Tal caminho tem, até ao limite nascente do prédio misto da autora a largura média de 2,80 metros.
- Percorridos 16,50 metros desde o limite nascente do prédio mencionado em 9) supra o caminho, que prossegue para sul, bifurca para poente, onde descreve uma curva apertada;
- Desde essa curva, para aceder ao prédio urbano da autora é preciso percorrer 65 metros, tendo o acesso a largura média de 1,82 metros;
- Entre tal caminho e o prédio misto da autora supra existe um desnível;
- Tal caminho, na parte delimitada em que ladeia o prédio misto da autora tem tido pouca manutenção e caído em desuso na parte do trajecto situada a sul do prédio urbano da autora;
- Junto ao limite nascente/poente do prédio misto da autora, esta depositou restos de plantas e arbustos nesse caminho;
- E desde data não concretamente apurada, mas anterior a 2007, no início do caminho e a sul do seu prédio misto, colocou pedras dos muros, objectos de ferro e troços de madeira no meio do caminho referido e ocupa-o com tubos que conduzem água entre as suas duas casas;
- Partindo do caminho, para aceder ao prédio urbano da autora, atravessando o prédio misto da mesma, é preciso percorrer 65 metros;
- Para permitir tal passagem de automóvel têm que ser removidas pedras, troncos redes e arbustos aí existentes e derrubar uma pequena parcela do muro.
Resulta assim de tal factualidade que, efectivamente, conforme se considerou na sentença, o prédio urbano da autora apelante, em questão, se encontra numa situação de encrave apenas relativo, na medida em que, não dispondo da passagem em disputa, situado dentro do prédio do réu, não tem acesso através de veículo automóvel a esse seu prédio, uma vez que o acesso ao mesmo só é possível através da vereda existente a sul, com apenas uma largura média de 1,82 metros.
E, assim sendo, importa saber, antes de mais, se tal situação justifica só por si a constituição da servidão de passagem que onere o prédio de terceiro, na circunstância do réu.
Nos termos do disposto no nº 1 do art. 1550º do C. Civil, têm direito a exigir a constituição de servidões de passagem os proprietários que não tenham comunicação com a via pública e ainda aqueles que não tenham “condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio”.
Conforme referem P. Lima e A. Varela, in C. Civil Anotado, em anotação ao referido art. 1550º, não exigindo uma situação de encrave absoluto, tal disposição abrange (para além do mais, ora sem interesse) o caso de haver uma passagem a pé, por terreno próprio ou por servidão e a exploração do prédio exigir a passagem de carro.
Ora o certo é que, conforme bem se salienta na sentença recorrida, a autora não alegou em concreto a necessidade de fazer chegar ao seu prédio veículos automóveis.
Segundo a apelante, tal alegação é dispensável, nos termos do art. 514º do CPC, pelo facto de hoje em dia ser notório que, a qualquer casa utilizada por pessoas, é absolutamente indispensável o acesso automóvel.
Todavia, sendo público e notório que a generalidade das casas habitadas têm acesso automóvel, também é público e notório que se não trata de uma situação absolutamente generalizada.
E se, atento o tipo de utilização dada aos prédios urbanos, situações há em se mostra necessário, sob pena de excessivo incómodo ou dispêndio, o acesso através de veículos automóveis, outras há em que tal se não verifica.
Daí que, contrariamente ao que defende a apelante, se não possa ter por inquestionável que a utilização de todo e qualquer prédio urbano implique a necessidade de se fazerem chegar ao mesmo veículos automóveis.
E assim sendo, sempre se impunha, que tivesse sido alegada e provada factualidade da qual resultasse essa necessidade de acesso de veículos automóveis ao prédio urbano da autora.
Ora, para além de nada resultar dos factos provados que aponte nesse sentido (desconhecendo-se mesmo qual o tipo de utilização dado ao prédio) era sobre a autora que, atento o disposto no nº 1 do art. 342º do C. Civil, pendia o respectivo ónus de alegação e prova.
Isto, sem deixar de se ter em consideração que, conforme resulta ainda da factualidade provada, atravessando o prédio misto da autora, o prédio urbano da mesma fica apenas a 65 metros do caminho público que permite a utilização de veículos automóveis – situação essa que, a priori, não implica excessivo incómodo ou dispêndio.
Para além disso, o pedido em causa foi ainda julgado improcedente com fundamento no facto de o prédio misto da autora comunicar com o referido caminho público, podendo a autora aceder ao seu prédio urbano através do seu prédio misto.
Efectivamente resultou provado que o prédio urbano da autora em questão confronta a nascente com um prédio misto também da autora, tendo uma passagem interna de ligação entre si e que partindo do caminho, para aceder ao prédio urbano da autora, atravessando o prédio misto da mesma, é preciso percorrer 65 metros;
Todavia, segundo a apelante, para além de se tratar de dois prédios autónomos entre si, a passagem pelo seu prédio misto, numa distância de 65 metros, apenas pode ser feita a pé.
É certo que se provou que essa passagem de 65 metros apenas permite que nela passagem pessoas a pé.
Todavia, para além de (na ausência de factos provados que apontem em sentido contrário), conforme já acima referimos, tal travessia a pé não implicar excessivo incómodo ou dispêndio, nada impede que, mostrando-se tal necessário, tal passagem seja alargada por forma a que ao prédio urbano da autora possam aceder veículos automóveis.
E, a menos que tal implicasse um excessivo dispêndio, em relação à constituição da pretendida servidão, onerando o prédio do réu, sempre deveria ser essa a solução adoptada.
E neste âmbito, considerou ainda o tribunal “a quo” que a constituir-se a servidão sobre o prédio do réu, este sofreria um maior prejuízo em relação à servidão a constituir no prédio misto da autora através do alargamento da tal passagem de 65 metros.
Efectivamente, enquanto que a servidão a constituir no prédio do réu teria a extensão de 156 metros de comprimento com uma largura média de 2,82 metros, correspondente a 443 m2 e implicaria a inutilização de 449 m2, num total de 892 m2 (vide nº 31 dos factos provados), o alargamento da passagem existente no prédio misto da autora (com 65 metros de comprimento e 1,82 metros de largura média – vide nº 50) para a mesma largura de 2,82 metros, apenas implicaria a inutilização de uma área de 65 metros quadrados (2,82m – 1,82m x 65m ).
Sendo assim muito maior a área de terreno a inutilizar com a servidão no prédio do réu, para que fosse esta a solução a adoptar, necessário se tornava que a outra solução (alargamento da passagem existente no prédio misto da autora), independentemente da enorme diferença de áreas, acabasse por ser mais dispendiosa.
Segundo a apelante, para viabilizar a mudança da servidão para o prédio misto da autora não basta remover plantas e derrubar um pequeno muro, havendo a necessidade de arrancar árvores centenárias e protegidas – situação esta que, contudo, não se mostra provada.
Com efeito apenas se provou que junto ao limite nascente/poente do prédio misto da autora, esta depositou restos de plantas e arbustos nesse caminho, colocou pedras dos muros, objectos de ferro e troços de madeira no meio do caminho referido e ocupa-o com tubos que conduzem água entre as suas duas casas – e que para permitir a passagem de automóvel têm que ser removidas pedras, troncos redes e arbustos aí existentes e derrubar uma pequena parcela do muro, nada se tendo provado acerca da necessidade.
De resto, conforme bem se salienta na sentença, a autora nada alegou no que respeita ao custo das obras a realizar de modo a tornar possível o acesso ao seu prédio de carro.
Desta forma, na falta de outros elementos, atenta a diferença entre as áreas acima referidas, sempre será de presumir que a passagem pelo prédio do réu sempre causará maior prejuízo.
E assim sendo, atento o disposto no art. 1553º do C. Civil (“a passagem deve ser concedida através do prédio ou prédios que sofram menor prejuízo, e pelo modo e lugar menos inconvenientes para os prédios onerados”) a ter lugar, a servidão de passagem, não tinha que ser imposta ao prédio do réu.
Em face de todo o exposto, bem esteve o tribunal “a quo” ao julgar igualmente improcedente o pedido subsidiário, improcedendo, igualmente nesta parte, as conclusões do recurso.
Termos em que se acorda em negar provimento à apelação e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Évora 31 de Março de 2011