Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1377/13.3TALLE.E1 |  |
DOLO
CULPA
DESCULPA
I - Comete o crime de abuso de confiança contra a segurança social o arguido que, na qualidade de administrador duma sociedade e tendo procedido às deduções devidas nos salários dos trabalhadores, decide-se pela não afectação dessas prestações à Segurança Social, fazendo-as da sociedade.
II - O suicídio do pai do arguido, por enforcamento nos estaleiros da sociedade arguida de que eram ambos gerentes, em que ambos trabalhavam lado a lado e que se encontrava em situação económica difícil, constitui uma vivência fortemente perturbadora, geradora de um enfraquecimento pessoal. Este estado de afectação emocional, em que o arguido actuou, reduziu a sua capacidade de motivação pela norma, sendo passível de uma valoração (jurídica).
III - Não constituindo justificação para a ausência dos pagamentos em causa, tanto mais que não foi impeditivo da prática de outros actos de gestão da sociedade pelo arguido – ou seja, não o paralisou completamente –, o estado de forte perturbação emocional diminuiu-lhe a capacidade de motivação, o que, não o afastando, atenua o juízo de censurabilidade; não exclui o dolo, não afasta a punição, mas releva na (diminuição da) culpa.
Sumariado pela relatora
Acordam na Secção Criminal:
1. No Processo n.º 1377/13.3TALLE, da Comarca de Faro (Loulé), foi proferida sentença em que se decidiu condenar a arguida “B … - Sociedade de Construções do Algarve, S.A.” pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada, dos arts. 107.º, n.º 1, 105.º, n.ºs 1 e 4 e 7.º do RGIT e art. 30.º, n.º 2 do CP, na pena de 280 (duzentos e oitenta) dias de multa, à razão diária de € 05,00 (cinco euros), o que perfaz o montante de € 1.400,00 (mil e quatrocentos euros).
Foi o arguido NB também condenado como autor de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, dos arts. 107.º, n.º 1, 105.º, n.º 1 do RGIT e art. 30.º, n.º 2 do CP, na pena de 40 (quarenta) dias de multa, à razão diária de € 04,00 (quatro euros), o que perfaz o montante de € 160,00 (cento e sessenta euros).
Inconformado com o decidido, recorreu o arguido NB, concluindo:
“a) O Arguido vem recorrer da decisão da Meritíssima Juíza a quo de condenar o Arguido pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continua, p. e p. pelos artigos 107.º n.º 1, 105.º n.º 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias e artigo 30.º n.º 2 do Código Penal (período de Abril a Julho de 2012 – apenso nº 197/14.2T9LLE) na pena de 40 (quarenta) dias de multa, à razão diária de € 04,00 (quatro euros).
b) Não pode o Recorrente concordar com tal entendimento, antes defendendo que foi feita prova cabal de que a conduta do Recorrente não estava ferida de dolo, elemento essencial do tipo de crime que lhe era imputado.
c) Foram incorrectamente julgados os pontos de facto que correspondentes aos factos não provados, o Recorrente vem requerer a reapreciação da prova gravada, que impõe necessariamente decisão diversa da ora proferida pelo tribunal.
d) A Meritíssima Juíza proferiu a sentença dos autos, dando como provados os factos 1 a 35 da douta sentença, que não se transcreverão por economia processual, remetendo para a douta decisão.
e) Particularmente importantes os factos provados nº 16, 17, 18, 19, 21 e 22, de onde decorre como provado o dolo essencial ao preenchimento do tipo legal de abuso de confiança contra a Segurança Social.
f) Foram dados como não provados os factos 36 a 40 da douta sentença, que não se transcreverão por economia processual, remetendo para a douta decisão, dos quais é particularmente importante o facto não provado n.º 40, de onde se infere que o arguido apenas não pagou as cotizações por perturbação e na pendência do PER contra o arguido empresa, conduta que denota negligência e nunca dolo.
g) A Meritíssima Juíza do Tribunal a quo decidiu condenar o Arguido NB pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continua, p. e p. pelos artigos 107.º n.º 1, 105.º n.º 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias e artigo 30.º n.º 2 do Código Penal (período de Abril a Julho de 2012 – apenso nº 197/14.2T9LLE) na pena de 40 (quarenta) dias de multa, à razão diária de € 04,00 (quatro euros), o que perfaz o montante de € 160,00 (cento e sessenta euros) e condenar os Arguidos nas custas e encargos do processo, fixando a cada a taxa de justiça em 2 UC.
h) O Recorrente não concorda com tal entendimento, antes defendendo que foi feita prova cabal de que a conduta do Recorrente não estava ferida de dolo, elemento essencial do tipo de crime que lhe era imputado, entendendo que foram incorrectamente julgados os pontos de facto que correspondentes aos factos não provados, vem requerer a reapreciação da prova gravada, que impõe necessariamente decisão diversa da ora proferida pelo tribunal a quo.
i) Entendeu-se que não se provou “Que foi devido à perturbação referida em 28. e à pendência do PER referido em 24. que o arguido não pagou as cotizações cujos valores são referidos em 14”, mas o Recorrente entende que tal facto foi provado pelas declarações do arguido e das testemunhas, passando a indicar as partes relevantes dos respectivos depoimentos.
j) Foi assim o caso das declarações do Arguido, ora Recorrente, NB:
“A - E andámos neste recurso qualquer coisa como… Foi 2014… Foi até há seis meses atrás, que o PER não foi homologado e, nesse período eu não tive instrumentos para fazer o que quer que seja, sem o PER homologado eu não tinha condições, numa empresa sem actividade… Entretanto, agora que houve esta decisão, voltámos e entrámos com um PER. E relativamente à questão da Segurança Social, eu gostava de dizer só o seguinte. Eu não tinha… Efectivamente condições, mas em… Julho de 2013, estávamos ainda com a questão do recurso pendente. Eu arranjei alguns recursos financeiros, e eu fiz um pagamento à segurança social de tudo o que estava em dívida no período do pós-PER e queria pagar o que estava antes do PER. Estávamos à espera da operação do PER e não queria fazer pagamentos que estavam incluídos no PER. Fiz um pagamento na altura de quase onze mil euros referentes às cotizações do pessoal e da empresa, paguei o que estava em dívida, não me interessa se era pessoal ou empresa, era o que devia à segurança social. Não paguei estas coisas de que estamos aqui a falar porque não tive essa possibilidade em função do PER. Mas que fiz esse pagamento e acredito que tive sempre boa-fé com isto.
Mas foi uma situação muito complicada, a empresa estava… É já uma questão familiar e emocional muito complicada.
J – Neste momento então pensa que poderá avançar com o plano de recuperação da empresa?
A - Estamos ainda em negociações. Que a empresa é viável, sim. (inaudível)”
k) Também das declarações da testemunha LG:
“MEM – O Sr. B faleceu no dia 12 de Abril, importa-se de confirmar ao tribunal como foi… O que aconteceu para ele ter falecido?
T – A empresa estava em sérias dificuldades financeiras, havia dívidas aos fornecedores, aos colaboradores…
MEM- (inaudível) Como é que faleceu o Sr. JB?
T – Como é que faleceu? O Sr. JB suicidou-se.
MEM – Mas como?
T – No estaleiro da empresa, enforcou-se. Enforcou-se no estaleiro da empresa.
? – Quando?
T – Num dia de semana.
MEM- Num dia de semana.
T- sim.
MEM – Na sequência desse acontecimento, em que estado ficou a empresa, e o filho, que é aqui arguido no processo, NB?
T – Penso que não terá ficado muito bem, uma vez que nós colaboradores também não estávamos, ficou tudo de cabeça perdida e sem saber o que fazer. Exactamente.
MEM – Sabe se a empresa nessa altura estava a funcionar (inaudível)
T – Se estava a funcionar? Estava a funcionar, tínhamos lá os colaboradores todos…
MEM – Isso foi antes do falecimento… Na sequência disso?
T – Não sei.
MEM – Não sabe?
T – Não sei.
MEM – Mas sabe o que aconteceu com o Sr. Doutor NB que ficou, de facto muitíssimo abalado…
T – Abalado, sim. Ele e toda a família, sim.
MEM – Ele e toda a família.”
l) No mesmo sentido, as declarações da testemunha CP:
“Mem – No dia 12 de Abril de 2012, o Sr. B faleceu. Quer contar muito resumidamente ao tribunal o como é que ele faleceu?
T – O Sr. B suicidou-se. Com uma corda.
MEM – Enforcou-se, foi isso?
T – Sim.
MEM – E sabe onde se enforcou?
T – No estaleiro da empresa.
MEM – E que consequências esse funesto acto teve para a sociedade, essencialmente para o Dr. NB?
T – Como é lógico, um pai que se mata não deixa ninguém bem. A situação da empresa já era má, porque era uma empresa que viveu tantos anos, teve tantos anos de actividade, sempre cumprindo com as suas obrigações, de repente, a empresa começou com grandes problemas financeiros por alguns negócios que não deram certo e efectivamente tanto o Sr. B, como o Sr. NB, não estavam bem, não se pode dizer que viviam bem.
MEM – E na sequência dessa ocorrência, a senhora acompanhou… Continuou a acompanhar a vida da empresa, como é que pode descrever ao tribunal o estado de espírito do Dr. NB? Era um estado de espírito alerta, clamo, com capacidade para lidar com tudo ou era muito…
T – Com muita perturbação. Eu tenho uma situação que se passou, não sei se posso…
MEM – Faça favor.
T – Umas duas ou três semanas antes, foi nós pusemos os papéis e foi pouco tempo depois, em que tive uma conversa com a esposa, mãe do Sr. NB, a esposa do Sr. JB. Porque notávamos que o Sr. B não estava… Ia acontecer qualquer coisa. E relatei-lhe para ela ter cuidado que sentia que alguma coisa de mal ia acontecer. E ela disse-me, estou mais preocupada com o meu filho, porque ele também não está nada bem.”
m) E por fim a testemunha HM:
“MEM – Oh Sr. HM, queria por favor que contasse ao tribunal, ainda que de uma forma sumária, se teve conhecimento de que, em determinada altura, o Sr. JB faleceu?
T – Tive conhecimento.
MEM – Sabe em que data foi?
T – Abril de 2012.
MEM – Pode confirmar ao tribunal como é que o senhor B faleceu?
T – Suicidou-se.
MEM – O senhor pode contar ao tribunal que efeito é que esse acto sobre a empresa e nomeadamente o Dr. NB? Se foi de grande perturbação, se não foi? Se ele ficou completamente apto a conduzir e a conduzir os destinos da empresa na sequência disso ou o que é que se passou? O que observou?
T – Ficou completamente inapto, sem condições de assumir qualquer responsabilidade da empresa. Pelo menos da parte de que tenho conhecimento, no que toca aos bancos.
MEM – Aos bancos?
T – Exactamente.”
n) Das declarações de todos se depreende que o Recorrente passou por enorme perturbação a nível pessoal e da empresa motivada pelo suicídio do pai, anterior administrador da empresa arguida, perturbação que é dada como provado no facto provado nº 28.
o) Tal perturbação também deve ser depreendida das regras da experiência comum, como o choque normal e habitual da pessoa média ao perder um familiar directo para o suicídio, num contexto de crise.
p) Entende o Recorrente que face às declarações que transcreveu supra não pode deixar de entender-se que apenas a profunda perturbação do Recorrente motivou o não pagamento das cotizações em causa dos autos.
q) Entender-se que a conduta do Recorrente está ferida de culpa, a mesma seria a título de negligência e nunca dolo.
r) A conduta hipoteticamente negligente do Recorrente não cabe no tipo de crime que lhe é imputado, sendo que o tipo de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social apenas se preenche com uma conduta dolosa e nunca negligente.
s) Ao dar-se como provado o artigo 40.º, consequentemente, há que dar como não provado o dolo referido nos artigos provados nº 16, 17, 18, 19, 21 e 22, afastando-se qualquer intencionalidade ou deliberação da conduta do recorrente.
t) À luz do que fica supra fica dito, entende o Recorrente que foi feita prova bastante da inexistência de dolo na sua conduta quanto aos pagamentos das cotizações da Segurança Social.
u) O tipo de crime de abuso de confiança fiscal exige dolo, que é inexistente na conduta do Recorrente em causa nos autos.
v) A douta decisão do tribunal a quo viola os artigos 107.º n.º 1, 105.º n.º 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, porquanto a conduta do Recorrente não preenche o tipo de crime que lhe é imputado, por a sua conduta não estar ferida de dolo.
w) Consequentemente, deve o Arguido ser absolvido da prática do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social de que vem acusado, bem como do pagamento de custas judiciais, com as legais consequências.”
O Ministério Público respondeu ao recurso pronunciando-se no sentido da improcedência, e concluindo:
“Não obstante se reconhecer o estado de espirito do arguido na data dos factos e as dificuldades económicas que a sociedade arguida atravessava e que já eram anteriores ao falecimento do pai do arguido, o certo é que o arguido exerceu nos meses em causa nos autos as funções de administrador da sociedade arguida, designadamente, procedendo ao pagamento dos salários dos funcionários que continuaram a trabalhar para a sociedade arguida. O arguido enquanto administrador da sociedade e atentos os seus conhecimentos (o arguido é licenciado em gestão de empresas) não podia ignorar que ao não pagar as cotizações em causa nos autos estava a praticar um ilícito criminal.
No que toca à pendencia de um PER, tal circunstância também não impedia que o arguido procedesse ao pagamento das cotizações que estão em causa nos autos.
Ao proceder aos pagamentos dos salários, não entregando à segurança social os montantes relativos às cotizações devidas, o arguido sabia que praticava o crime em causa nos autos. Esta conclusão resulta da apreciação de todos os factos objectivos apurados analisados à luz das regras da experiência.
Tal como resulta da douta sentença proferida fazendo apelo às regras da experiência comum e normalidade dos factos da vida em analise da conduta de NB é possível inferir que o mesmo tinha “perfeito conhecimento das obrigações da sociedade para com a segurança social, posto que pagando os salários dos trabalhadores eram efectuados os descontos para a segurança social e que a entrega das cotizações sempre ocorrera pontualmente até à sociedade arguida começar a vivenciar dificuldades financeiras, sendo que NB denotou ser pessoa com um bom nível de formação e cultural e não podia deixar de saber que ao assumir a presidência do conselho de administração da sociedade e que tendo havido e continuado a haver pagamentos de salários, necessariamente havia descontos para a segurança social e que a falta do seu pagamento o faria incorrer a si e à sociedade em responsabilidade criminal.”
Em suma, entendemos, que a Meritíssima Juiz fundamentou de forma adequada e suficiente a sua convicção no que toca à motivação da matéria de facto, sendo que não nos merece qualquer censura a sua convicção, designadamente no que toca ao elemento subjectivo, sendo que a convicção do tribunal foi formada tendo em conta todos os elementos de prova analisados de forma racional e lógica à luz das regras da experiência.”
Neste Tribunal, o Sr. Procuradora-geral Adjunto referiu que o recurso (da matéria de facto) deve ser julgado improcedente uma vez que o recorrente não especificou os pontos de facto que considera incorrectamente julgados.
Não houve resposta ao parecer e, colhidos os vistos, teve lugar a conferência.
2. Na sentença, consideraram-se os seguintes factos provados:
“1. A arguida “B… Sociedade de Construções do Algarve, S.A.”, é uma sociedade anónima, matriculada na conservatória de registo comercial de Loulé, que tem por objecto a construção, canalização e instalações eléctricas (CAE principal 41200-R2).
2. A sociedade arguida tem o número de pessoa colectiva ---- e sede social na Rua…, 8125-144 Almancil, área desta Instância Local de Loulé.
3. A sociedade arguida encontra-se inscrita como contribuinte na segurança social, com o n.º xxxxx, nos regimes contributivos "000" (regime geral dos trabalhadores por conta de outrem) e "669" (regime dos membros dos órgãos estatutários).
4. Enquanto a sociedade anónima (natureza que assume desde 27.11.2006), a arguida possuía presidente do conselho de administração, cargo que foi sempre exercido, até ao seu falecimento, por JB.
5. O referido conselho de administração era também composto, além do mais, pelo arguido NB, como administrador delegado.
6. O arguido NB é filho do referido presidente do conselho de administração.
7. JB faleceu a 12 de Abril de 2012.
8. Por deliberação de 28 de Abril de 2012, NB passou a assumir as funções de presidente do conselho de administração da sociedade.
9. Antes dessa data, mostrava-se estabelecido estatutariamente que a sociedade arguida se obrigava, além de pela assinatura do presidente do conselho de administração, pela assinatura do administrador delegado no âmbito dos poderes que lhe fossem delegados.
10. Todavia, quem exercia o poder de decisão relativamente a pagamentos da sociedade arguida era apenas JB, que reservou para si esse exercício.
11. O arguido NB apenas intervinha nessa matéria com a autorização ou instruções do seu pai, e até ao limite máximo de € 25 mil euros.
12. No decurso da sua actividade, durante o período que decorreu entre Dezembro de 2011 e Julho de 2012, a sociedade arguida, através do respectivo presidente do conselho de administração, procedeu ao desconto no salário dos seus trabalhadores e na remuneração dos membros dos órgãos sociais das cotizações devidas à Segurança Social, entregando as respectivas declarações/folhas de remunerações.
13. Assim, nesse período, foi deduzido dos valores das remunerações que efectivamente pagou aos seus trabalhadores e aos membros dos órgãos estatutários, o valor das respectivas cotizações, não tendo sido efectuadas as entregas destas cotizações à Segurança Social, tudo por decisão do presidente do conselho de administração da sociedade arguida, em representação da mesma, que ascendiam aos seguintes valores:
Período Reg. G. dos trabalhadores Regime dos membros dos órgãos estatutários
Agosto/2011 € 9.378,04 € 467,85
Setembro/2011 € 9.212,51 € 467,85
Outubro/2011 € 23.392,51 € 1.403,55
Novembro/2011 € 9.082,86 € 467,85
Dezembro/2011 € 7.401,69 € 467,85
Janeiro/2012 € 6.713,17 € 467,85
Fevereiro/2012 € 6.376,15 € 467,85
Março/2012 €5.025,30 € 467,85
Abril/2012 € 1.325,07 € 187,14
Maio/2012 € 253,74 ---
Junho/2012 € 253,184 ---
Julho/2012 € 253,74 ---
Totais € 78.667,96 € 4.865,64
14. Sendo que, tão só sob a decisão do arguido NB, em representação da sociedade arguida, as cotizações retidas e não entregues ascendem ao montante global de € 2.085,63 em relação ao regime geral e € 187,14 em relação ao regime dos membros dos órgãos estatutários.
15. JB até 12 de Abril de 2012 e o arguido NB a partir de então, na qualidade de, bem sabiam que o pagamento das cotizações à segurança social deveria ter sido efectuado até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que respeitavam.
16. JB até 12 de Abril de 2012 e o arguido NB a partir de então, na qualidade de administradores da sociedade arguida, decidiram pela não afectação das referidas prestações à Segurança Social, fazendo-as da sociedade arguida.
17. No entanto, nem tão pouco procedeu a sociedade arguida, através dos mesmos, a esse pagamento 90 dias volvidos sobre essas datas.
18. Bem sabiam os mesmos que aquelas prestações não lhes pertenciam ou à sociedade e que esta apenas tinha a qualidade de mera depositária das mesmas com a obrigação de fazer entrega delas à sua legítima dona, a Segurança Social, no prazo de 90 dias e que a Segurança Social não lhes permitia que dessem outro destino às ditas prestações.
19. Pretenderam e lograram assim, JB até 12 de Abril de 2012 e o arguido NB a partir de então, em representação da sociedade arguida, fazer da sociedade arguida aqueles meios económicos referidos supra, bem sabendo que estavam obrigados à sua entrega à Segurança Social.
20. Os arguidos (sociedade e pessoa singular seu representante legal), foram notificados, nos termos do artigo 105°, n." 4 alínea b) do RGIT, para procederem ao pagamento voluntário, no prazo de trinta dias, do valor relativo às cotizações retidas e não entregues à Segurança Social e respectivos juros de mora, em 25/03/2014 relativamente aos meses de Agosto de 2011 a Fevereiro de 2012 e em 26/01/2015 relativamente aos meses de Março de 2012 a Julho de 2012, não tendo efectuado qualquer pagamento nesse prazo.
21. O arguido NB agiu, a partir de Abril de 2012 e antes dessa data JB, de forma consciente, livre e deliberada, e em nome e no interesse da sociedade arguida, bem sabendo que aquelas condutas eram proibidas e punidas por lei.
22. Em tudo o acima descrito agiram, JB até 12 de Abril de 2012 e o arguido NB a partir de então, em representação da sociedade arguida, de forma homogénea, renovando a resolução criminosa sempre que a ocasião se proporcionou, aproveitando-se do facto de poderem continuar a apresentar as folhas de remunerações sem proceder ao respectivo pagamento, num contexto de dificuldades económicas da empresa e de inércia por parte das entidades fiscalizadoras.
23. A sociedade arguida começou a vivenciar dificuldades económicas e financeiras no ano de 2011.
24. Em data não concretamente apurada do ano de 2012, mas anterior e próxima ao dia 20 de Setembro, entrou em Processo Especial de Revitalização.
25. Não se encontra a laborar.
26. A sociedade arguida foi condenada, por sentença transitada a julgado em 08.07.2016, proferida no âmbito do processo comum singular n.º ---/14.7IDFAR, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal (relativamente a IVA liquidado, efectivamente recebido e não entregue à Fazenda Nacional, respeitante aos meses de Dezembro de 2011, Janeiro de 2012 e Fevereiro de 2012), na pena de 300 dias de multa, à razão diária de € 5,00.
28. O arguido à data da sua nomeação - 28.04.2012 - para a presidência do conselho de administração estava debaixo de uma profunda perturbação, pois seu pai que era quem até então tudo decidia na empresa, tinha falecido no dia 12 desse mesmo mês, tendo-se suicidado nos estaleiros da sociedade.
29. O arguido é respeitado e tido como pessoa séria e responsável por aqueles com os quais se relacionou profissionalmente.
30. O arguido aufere mensalmente como gerente de uma outra sociedade o ordenado mínimo.
31. Vive com a sua esposa e dois filhos com 11 e 6 anos de idade.
32. A sua esposa vai iniciar trabalho no qual irá auferir mensalmente cerca de € 600,00.
33. O arguido habita em casa emprestada.
34. É licenciado em Gestão de Empresas.
35. Do Certificado do Registo Criminal do arguido resulta ter o mesmo sido condenado, por sentença transitada a julgado em 05.01.2016, proferida no âmbito do processo sumaríssimo n.º 41/15.3IDFAR, pela prática a 01.10.2013 de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 80 dias de multa.”
Consignaram-se como factos não provados os seguintes:
“36. Que a sociedade arguida tenha encerrado as suas portas logo na sequência da morte de JB, deixando de ter a partir de então qualquer actividade.
37. Que o PER referido em 25. tenha ou não corrido termos junto do 1.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Loulé e que nele tenha ou não sido equacionado o pagamento à Segurança Social dos valores referidos em 14.
38. Que esse processo tenha ou não sido aprovado pela maioria dos credores, que tenha ou não sido homologado por decisão judicial, que esta tenha ou não sido impugnada por via de recurso pela Segurança Social, que esse recurso, depois de mais de três anos volvidos, tenha ou não sido julgado procedente, tendo o PER terminado sem sucesso.
39. Que a sociedade arguida tenha ou não avançado com novo PER.
40. Que foi devido à perturbação referida em 28. e à pendência do PER referido em 24. que o arguido não pagou as cotizações cujos valores são referidos em 14.”
A motivação da matéria de facto foi a seguinte:
“Na formação da sua convicção o Tribunal atendeu aos meios de prova disponíveis, atentando nos dados objectivos fornecidos pelos documentos juntos aos autos e efectuando a análise crítica das declarações do arguido e dos depoimentos das testemunhas prestados em sede de audiência de discussão e julgamento.
Toda a prova produzida foi apreciada segundo as regras da experiência comum e lógica do homem médio, suposto pelo ordenamento jurídico, fazendo o Tribunal, no uso da sua liberdade de apreciação, uma análise crítica das provas.
Concretizando.
O arguido NB, com ressalva do dolo, admitiu com verdadeira a factualidade vertida na pronúncia, pese embora tenha referido desconhecer os exactos valores das cotizações e IVA em dívida. No essencial explicou que anteriormente à sua nomeação para a presidência do conselho de administração essencialmente tratava da área comercial da empresa; que a sociedade começou a vivenciar graves dificuldades em 2011; que na altura seu pai geriu os pagamentos como entendeu, esclarecendo ter sido sendo prioridade desta e pagamento dos impostos e dos salários aos trabalhadores por forma a garantir a continuação do funcionamento da sociedade para que a mesma pudesse pagar as suas dívidas; que o processo de cessação do funcionamento da sociedade começou algumas semanas antes do falecimento de seu pai, tendo em Março sido despedida a quase totalidade dos trabalhadores e que a mesma parou totalmente após o falecimento deste, altura em que ficaram apenas 1 ou 2 trabalhadores; que desde essa altura que a sociedade entrou em PER; que quando assumiu a presidência se encontrava mal psicologicamente, mas que ainda assim aceitou o cargo; que foram efectuados alguns pagamentos à segurança Social mas que não pagou os valores relativamente aos períodos cuja responsabilidade lhe é imputada por estar pendente o PER.
A testemunha LG, que referiu ter trabalhado como administrativa na sociedade arguida, funções nas quais se compreendia o processamento e pagamento de salários, até Abril de 2012 e com certeza até ao óbito de JB, confirmou que nos últimos meses a sociedade vivenciava dificuldades financeiras, que começou a haver dificuldade no pagamento dos salários em Março e Abril de 2012, referindo não ter recebido o salário do mês de Abril (na declaração de remunerações de fls. 114 a 116 do apenso 197/14.2T9LLE, nesse mês já se não mostra declarado o seu vencimento e respectivos descontos para a Segurança Social); confirmou que até ao seu óbito era JB quem geria financeiramente a sociedade, sendo da sua responsabilidade, nomeadamente, a realização de pagamentos; confirmou as circunstâncias do seu óbito e que essa situação abalou o pessoal e o filho NB; mais referiu ter ideia de todos os trabalhadores terem saído da empresa em Abril de 2012.
A testemunha CP, que referiu ter trabalhado como TOC na sociedade arguida julga que até 18 de Março de 2012 (na declaração de remunerações de fls. 114 a 116 do apenso 197/14.2T9LLE, em Abril já se não mostra declarado o seu vencimento e respectivos descontos para a Segurança Social), tendo saído por ter salários em atraso; no essencial confirmou ser JB quem geria a empresa; as circunstâncias do seu óbito, o facto de a empresa já se encontrar então com dificuldades e de tanto JB como o arguido NB não estarem a vivenciar bem a situação de a empresa se não encontrar a cumprir com as suas obrigações como sempre tinha cumprido, tendo-se apercebido já semanas antes do ocorrido que JB se não encontrava bem e ter de tal falado com a mulher deste que lhe disse estar ainda mais preocupada com o filho NB; que a empresa já quase que não laborava à data do óbito de JB e que depois do óbito deste fechou as portas.
A testemunha JR, que referiu ter trabalhado como pedreiro para a sociedade arguida, não se recordando já até quando trabalhou na empresam referiu no entanto que apenas ele próprio e um outro trabalhador ainda lá permaneceram após a morte de JB para terminar alguns serviços, tendo ambos recebido os respectivos salários até ao final (nas declarações de remunerações a partir de Maios inclusive, a fls. 117 e ss. do apenso 197/14.2T9LLE, apenas se mostram efectivamente lançados os salários desta testemunha e de um outro trabalhador, até Março de 2013); confirmou a perturbação que gerou o óbito de JB para todos, incluindo para o seu filho NB.
A testemunha HM, que referiu ter sido gestor das contas bancárias da sociedade arguida, no essencial referiu ter sabido das circunstâncias do óbito de JB; que o arguido ficou abalado e sem condições para assumir as responsabilidades da empresas para com o Banco; que após o óbito de JB a sociedade deixou por completo de cumprir com as suas responsabilidades para com o Banco; que tem o arguido como pessoa cumpridora mas que sofreu as consequências da situação vivenciada pela sociedade, que este é pessoa bem conceituada e bem vista.
O Tribunal teve ainda em consideração todos os elementos documentais juntos aos autos principais e respectivos apensos, aqui destacando:
- Quanto aos autos principais: o auto de notícia de fls. 78, os mapas de apuramento de dívida de fls. 79 a 80, a certidão comercial da sociedade arguida de fls. 97 e ss. e 221 e ss. (onde se pode verificar quem e em que períodos assumiu a presidência do conselho de administração da sociedade arguida e o registo a 20.09.2012 da nomeação de administrador judicial no âmbito de um PER); a informação de fls. 143; as declarações de remunerações apresentadas de fls. 144 a 187; as notificações para pagamento voluntário de fls. 212, 213 e 341; os prints de fls. 239 a 24; a informação e documentação de fls. 310 e ss e 341 respeitante ao pagamento em 2013 de cotizações devidas à Segurança Social respeitantes meses posteriores aos que estão ora em causa nos autos; o assento de óbito de fls. 338 e ss.;o parecer fundamentado de fls. 121 e ss.; a certidão extraída da sentença proferida no âmbito do processo 303/14.7IDFAR cuja junção aos autos foi oficiosamente determinada;
- Quanto ao apenso 197/14.2TLLE: o auto de notícia de fls. 56, os mapas de apuramento de dívida de fls. 57,58, 157 e 158; a certidão comercial da sociedade arguida de fls. 59 e ss.; as declarações de remunerações apresentadas de fls. 109 a 129; as notificações para pagamento voluntário de fls. 150 a 153; a informação de fls. 156; os prints de fls. 239 a 24; a informação e documentação de fls. 254 e ss. respeitante ao pagamento de cotizações devidas à Segurança Social respeitantes meses posteriores aos que estão ora em causa nos autos; o parecer fundamentado de fls. 159 e ss.;
Em face da prova assim produzida, relativizando, por um lado, as declarações prestadas pelo arguido NB quanto aos motivos pelos quais não procedeu ao pagamento das cotizações nos períodos já sob a gestão, pois que resulta claramente das suas próprias declarações que a sociedade já vinha vivenciando dificuldades financeiras desde 2011, com incumprimento das suas obrigações e que o arguido já então denotava estar afectado com essa situação, não se pondo claramente em causa que tenha ficado ainda mais abalado com a morte do seu pai, o que se mostra também corroborado pelos depoimentos das testemunhas LG e CP, pelos elementos documentais supra referidos em destaque e ainda pela documentação constante do apenso B (da qual resulta o incumprimento também de obrigações fiscais relacionadas com IVA), sendo que se não nos afigura também verosímil que o facto de ter pago já muito para além do termino do prazo legal e dos 90 dias subsequentes aos mesmos valores de cotizações mais recentes se tenha ficado a dever ao facto de estar pendente um PER (que segundo o próprio se arrastou por vários anos sem trânsito em julgado), posto que tal não obstava ao pagamento das cotizações mais antigas. E relativizando, por outro lado, os depoimentos das testemunhas LG e CP quando ao sentido conferido às suas declarações na parte em que referiram que a sociedade encerrou portas após o óbito de JB, posto que a testemunha JR confirmou e o seu depoimento mostra-se corroborado pelas declarações de remunerações apresentadas pela própria sociedade arguida a partir de Abril de 2012, que ele próprio e um outro trabalhador ainda continuaram a trabalhar para finalizar alguns serviços, não se podendo por tal concluir que a sociedade efectivamente fechou portas no sentido de que deixou totalmente de ter actividade a partir do óbito de JB. E fazendo ainda apelo às regras da experiência comum e normalidade dos factos da vida na análise das condutas de JB e de NB, em face das quais nos é possível inferir que tinham perfeito conhecimento das obrigações da sociedade para com a Segurança Social, posto que pagando os salários dos trabalhadores eram efectuados os descontos para a Segurança Social e que a entrega à Segurança social das cotizações sempre ocorrera pontualmente até à sociedade arguida começar a vivenciar dificuldades financeiras, sendo que o arguido NB denotou ser pessoa com um bom nível de formação e cultural e não podia deixar de saber que ao assumir a presidência do conselho de administração da sociedade e que tendo havido e continuando a haver pagamentos de salários, necessariamente havia descontos para a Segurança Social a pagar e que a falta do seu pagamento o faria incorrer a si e à sociedade em responsabilidade criminal, o Tribunal dúvidas não teve em dar como provada a factualidade referida sob os pontos 1. a 25., 28. e 29. e, consequentemente como não provada a factualidade referida sob os pontos 36. e 40.
Quanto à demais factualidade dada como não provada, na ausência de prova documental da mesma junta aos autos, deu-se a mesma como não provada.
No que concerne às condições pessoais e socioeconómicas do arguido o Tribunal fez fé nas declarações prestadas pelo arguido, que não foram infirmadas por qualquer outro meio de prova produzido, tendo no que aos antecedentes criminais dos arguidos respeita atentado nos respectivos Certificados do Registo Criminal juntos aos autos.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP (AFJ de 19.10.95), a questão a apreciar respeita à impugnação da matéria de facto. Não se esgota no entanto nela, pois o conhecimento da impugnação da matéria de facto surge aqui inter-relacionado com matéria de direito.
O recorrente conclui com um pedido de absolvição. E formula-o, claramente, na decorrência da alteração na matéria de facto que peticiona. Centra a impugnação no ponto nº 40 dos factos não provados – “Foi devido à perturbação referida em 28. e à pendência do PER referido em 24. que o arguido não pagou as cotizações cujos valores são referidos em 14.” – embora questione também a demonstração dos factos (provados) que relevam para o dolo, factos estes que considera terem ficado por demonstrar, julgando-os opostos àquele cuja demonstração pretende ver reconhecida.
Na argumentação do recorrente, da prova produzida em julgamento resultaria a comprovação de que o arguido não pagou as cotizações dos valores em causa devido ao “estado de perturbação” que atravessou, referido no facto provado em 28. (“O arguido à data da sua nomeação para a presidência do conselho de administração estava debaixo de uma profunda perturbação, pois seu pai que era quem até então tudo decidia na empresa, tinha falecido no dia 12 desse mesmo mês, tendo-se suicidado nos estaleiros da sociedade”) e à pendência de um Plano de Revitalização de Empresa a que estava sujeita a arguida sociedade. E que, por força disto, deveriam ser considerados como não provados os factos provados que relevaram para o dolo.
Estes factos (provados) são os seguintes: O arguido bem sabia que aquelas prestações não lhe pertenciam ou à sociedade, pretendeu e logrou fazer da sociedade arguida aqueles meios económicos bem sabendo que estava obrigado à sua entrega à Segurança Social; agiu de forma consciente, livre e deliberada, e em nome e no interesse da sociedade arguida, bem sabendo que aquelas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Na resposta ao recurso, o Ministério Público defendeu que “não obstante se reconhecer o estado de espírito do arguido na data dos factos e as dificuldades económicas que a sociedade arguida atravessava e que já eram anteriores ao falecimento do pai do arguido, o certo é que o arguido exerceu nos meses em causa nos autos as funções de administrador da sociedade arguida” e “enquanto administrador da sociedade e atentos os seus conhecimentos (o arguido é licenciado em gestão de empresas) não podia ignorar que ao não pagar as cotizações em causa nos autos estava a praticar um ilícito criminal”, que a “pendencia de um PER não impedia que o arguido procedesse ao pagamento das cotizações que estão em causa nos autos” e que “ao proceder aos pagamentos dos salários, não entregando à segurança social os montantes relativos às cotizações devidas, o arguido sabia que praticava o crime em causa nos autos”. Para concluir que “não merece censura a convicção” da Senhora Juíza de julgamento, “designadamente no que toca ao elemento subjectivo.”
O Sr. Procurador-geral Adjunto pronunciou-se depois, no parecer, também no sentido da confirmação da sentença, defendendo que o recurso deve ser julgado improcedente designadamente por o recorrente não ter indicado os pontos de facto que considera incorrectamente julgados. Com todo o respeito, não tem razão. Não se afigura correcto dizer que “o arguido não indicou os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados”, como refere o Sr. Procurador-geral Adjunto, quando na motivação e nas conclusões do recurso se especificou que “foram incorrectamente julgados os pontos de facto correspondentes aos factos não provados” e que “entendeu-se que não se provou “que foi devido à perturbação referida em 28. e à pendência do PER referido em 24. que o arguido não pagou as cotizações cujos valores são referidos em 14”, mas o Recorrente entende que tal facto foi provado pelas declarações do arguido e das testemunhas, passando a indicar as partes relevantes dos respectivos depoimentos (…)”, fazendo ainda expressa referência à defendida indemonstração dos factos do dolo.
É, assim, de considerar que foi dado integral cumprimento aos ónus legais de impugnação da matéria de facto por via do recurso amplo (art. 412º, nº 3, do CPP), tanto mais que o recorrente procedeu também à especificação das concretas provas, consistentes nos excertos das declarações de arguido e dos depoimentos de três testemunhas ligadas à sociedade arguida, que transcreveu nas partes consideradas pertinentes para a demonstração do erro de facto apontado.
Embora a decisão da matéria de facto preceda logicamente (formal e materialmente) a decisão em matéria de direito, como se adiantou, o presente caso suscita a inter-relacionação de facto e norma, mais um exemplo do “insolúvel círculo lógico” de que fala Castanheira Neves.
Na verdade, o recorrente questiona apenas os factos do dolo, dizendo que estes não se demonstraram. Considera que realmente não se provou que quis e soube os actos exteriores que praticou (e que admitiu ter praticado) e que agiu num estado de profunda perturbação. A sujeição da sociedade a um PER, aliado a esse estado de perturbação emocional, são a justificação apresentada.
Assim, o recorrente questiona os factos do tipo subjectivo. E embora sem o denominar expressamente, nem o situar com precisão, a impugnação encontra-se orientada sobretudo para o dolo da culpa, que não para o dolo do tipo. Ou seja, mais do que de uma falta do elemento volitivo ou do elemento intelectual do dolo (elementos próprios do dolo do tipo), estaria em causa uma ausência do elemento emocional. E essa ausência excluiria a culpa.
“O dolo é conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo”. Mas para além disso, “o dolo é ainda expressão de uma atitude pessoal de contrariedade ou indiferença perante o dever-ser jurídico-penal” (Figueiredo Dias, Direito Penal, parte Geral, Tomo I, 1ª ed. P. 262/3).
O dolo desdobra-se assim nas componentes cognoscitiva ou intelectual e volitiva ou intencional, que correspondem respectivamente ao conhecer ou saber e ao querer o desvalor do facto. O elemento cognoscitivo ou intelectual pode bastar-se com a mera representação (dos elementos do tipo objectivo). O dolo traduz-se num saber (ou, pelo menos, num representar) e num querer. E inclui ainda uma componente emocional, esta relativa ao dolo da culpa, como sustenta a doutrina nacional mais relevante (Figueiredo Dias e Fernanda Palma).
O Supremo Tribunal de Justiça, por AFJ nº 1/2015, fixou precisamente jurisprudência no sentido de que “a falta de descrição na acusação dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal”, acolhendo o mesmo pensamento doutrinário a respeito das componentes volitiva, intelectual e emocional do dolo.
Este elemento emocional do dolo traduz-se numa atitude (pessoal) de contrariedade e indiferença (do agente) pelos valores protegidos pela norma e pelo direito. E o ponto de facto não provado concretamente impugnado em recurso interessaria, sim, a este elemento emocional.
Da leitura do exame crítico das provas transparece com clareza que todos os factos provados resultaram suficientemente demonstrados em julgamento. Os factos objectivos não se encontram sequer questionados. E a prova dos subjectivos referentes ao dolo do tipo resulta naturalmente dos factos objectivos (a sua demonstração retira-se espontaneamente daqueles, de acordo com regras de normalidade e de lógica).
Mas independentemente de o arguido ter sabido e querido os factos que objectivamente praticou (a retenção e a não entrega das cotizações dos trabalhadores à segurança social, nas demais condições objectivas provadas), independentemente de se poder assim considerar realizado o dolo do tipo, sempre se poderia questionar se teria agido livremente. Livremente, no sentido de o estado de forte perturbação emocional vivenciada ao tempo da acção poder ter condicionado e afectado a sua liberdade de agir conforme ao direito. Pois ao dolo do tipo sempre teria de acrescer o dolo da culpa.
Dos factos provados consta que “em data não concretamente apurada do ano de 2012, mas anterior e próxima ao dia 20 de Setembro, (a arguida) entrou em Processo Especial de Revitalização” e que “o arguido à data da sua nomeação - 28.04.2012 - para a presidência do conselho de administração estava debaixo de uma profunda perturbação, pois seu pai que era quem até então tudo decidia na empresa, tinha falecido no dia 12 desse mesmo mês, tendo-se suicidado nos estaleiros da sociedade.”
A prova especificada em recurso vem reforçar a correcção da decisão do tribunal ao considerar estes factos como provados, mas nada mais do que isso. Ou seja, dela não resulta que o tribunal devesse ter retirado ainda a conclusão (porque de um facto conclusivo se trata afinal) oposta à tomada na sentença, no que respeita ao facto não provado impugnado.
O tribunal considerou não demonstrado que “foi devido à perturbação referida em 28. e à pendência do PER referido em 24. que o arguido não pagou as cotizações cujos valores são referidos em 14.” E este facto não provado encontra-se devidamente justificado no exame crítico da prova (tal como sucede, aliás, com toda a matéria de facto, toda ela devidamente justificada na sentença).
Relativamente ao argumento da sujeição a PER, refere-se que “não se afigura verosímil que o facto de ter pago já muito para além do termino do prazo legal e dos 90 dias subsequentes aos mesmos valores de cotizações mais recentes se tenha ficado a dever ao facto de estar pendente um PER (que segundo o próprio se arrastou por vários anos sem trânsito em julgado), posto que tal não obstava ao pagamento das cotizações mais antigas”.
Relativamente ao argumento do estado de forte perturbação em que o arguido se encontrava, não se percebe em que medida constituiria justificação para a ausência dos pagamentos em causa, tanto mais que não foi impeditivo de que o arguido tivesse assumido a gerência da sociedade, que tivesse praticado outros actos de gestão, e que tivesse procedido a pagamentos, como os salários a trabalhadores e outras cotizações para a segurança social.
Daí que se compreenda a fundamentação da decisão da matéria de facto explicitada na sentença para os factos provados e para os não provados, e se conclua que a justificação dada ao(s) facto(s) impugnado(s) em recurso não merece reparo.
A matéria de facto da sentença é, por tudo, de manter.
Daqui não resulta que o estado de afectação emocional em que o arguido actuou seja indiferente ao direito, que não seja passível de uma valoração (jurídica).
Pelo contrário. É de reconhecer a ocorrência de um quadro de circunstâncias extraordinárias, fora do comum e do normal acontecer, fortemente perturbadoras para a pessoa do arguido. Essas circunstâncias não podem ter deixado (como deixaram comprovadamente) de influenciar negativamente o seu estado emocional. O suicídio do pai por enforcamento, nos estaleiros da empresa pertença de ambos, empresa que se encontrava em situação económica difícil, e em que ambos trabalhavam lado a lado, constituiu uma vivência fortemente perturbadora e necessariamente geradora de um enfraquecimento pessoal. O estado de afectação emocional não pode ter deixado de afrouxar a sua capacidade de motivação pelas normas.
A problemática suscitada em recurso enquadra-se assim, claramente, não no domínio do dolo (do tipo), mas no domínio da culpa.
Em matéria de culpa, consideram-se de acolher as preocupações de Fernanda Palma sobre a premência do equacionamento de um “princípio da desculpa”, que permita enquadrar “as emoções que valorizam a singularidade da existência” (Fernanda Palma, O Princípio da Desculpa em Direito Penal, Almedina, 2005, p. 224).
Refere Fernanda Palma: “A `invenção´ de um princípio da desculpa, que supere os quadros próprios da exigibilidade, gerará, segundo penso, um Direito Penal mais adequado a uma sociedade lúcida quanto aos seus defeitos e às tragédias no desenvolvimento pessoal, bem como mais capaz de admitir que certas estratégias afectivas se compatibilizam com o quadro de valores do Direito de uma sociedade politicamente liberal. Será, por isso, interessante e talvez mesmo necessário começar a invocar, hoje, um princípio de desculpa com relevância jurídico-constitucional contra as tendências de fechar o Direito à compaixão e às emoções que valorizam a singularidade da existência.
Conceber a articulação das legítimas preocupações de segurança com uma ordem ético-afectiva e com a exigência de justa oportunidade será, então, a tarefa de um princípio da desculpa” (loc. cit.).
Cientes das dificuldades na definição da fronteira entre a atenuação da culpa e a “desculpa”, considera-se que, em concreto, os factos provados não permitem ir além de uma culpa atenuada.
O estado de forte perturbação emocional diminuiu a capacidade de motivação do arguido, mas não o paralisou completamente. Diminuiu o juízo de censurabilidade, mas não o afastou.
Em suma, as circunstâncias descritas nos factos provados (e nada de mais ou de diferente resultou da prova especificada no recurso) evidenciam um quadro de diminuição da culpa, mas não de exclusão.
Essa diminuição não afasta nem obsta à punição. Mas a pena concretamente aplicada não pode deixar de a reflectir.
E embora se trate de matéria não impugnada no recurso (o arguido não recorreu da pena) não deixa de se consignar que a pena concretamente determinada – multa global de cento e sessenta euros (€ 160,00) – se contem no limite duma culpa concretamente diminuída, na medida exposta. Nenhum reparo justifica a sentença, também em matéria de pena.
4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar improcedente o recurso, confirmando-se a sentença.
Custas pelo recorrente que se fixam em 4UC (arts 513º /1 e 514º/1 CPP e 8º/9 e Tab. III RCP).
Évora, 06.06.2017
(Ana Maria Barata de Brito)
(Maria Leonor Vasconcelos Esteves)