Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 101/08.7TAADV.E3 |  |
CRIME CONTINUADO
PREVENÇÃO GERAL
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO
I – São elevadas as exigências de prevenção geral nos crimes de abuso de confiança contra a segurança social, atenta a importância que o pagamento das comparticipações sociais tem na construção e na estabilidade das sociedades contemporâneas, com elevado número de cidadãos reformados e em situação de dependência económica dessas prestações, colocando em causa a própria sobrevivência do Estado Social.
II – Por isso, a opção pela aplicação de pena de prisão, nesses casos, responde à estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma incriminadora.
ACORDAM OS JUÍZES, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SUBSECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:
I. RELATÓRIO
A –
Nos presentes autos de processo comum, com intervenção do tribunal singular, com o nº 101/08.7TAADV, do Tribunal Judicial de Almodôvar, o Ministério Público requereu o julgamento dos arguidos “A” e, de B, imputando-lhes a prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 7º, nº 1 e, nº 3, 107º, nº 1 e, nº 2 e, 105º, nº 1 e, nº 4, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias, Lei nº 15/2001, de 5 de Julho.
O “Instituto da Segurança Social I.P.”, pessoa colectiva nº 505 305 500, deduziu pedido de indemnização civil, peticionando a condenação dos arguidos/demandados, no pagamento da quantia de € 18.520,79 (dezoito mil, quinhentos e vinte euros e, setenta e nove cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal em vigor, quantia esta correspondente ao valor que estavam obrigados a entregar à Segurança Social e, que omitiram.
Realizado um primeiro julgamento, veio a ser proferida pertinente sentença, a qual, após competente recurso interposto pelo arguido B, veio a ser determinado, por acórdão deste Tribunal da Relação de Évora, a supressão de vícios e, a elaboração de nova sentença.
Em obediência deste acórdão, foi reaberta a audiência de julgamento, para nos termos do disposto no artigo 358º, nº 3, do Código de Processo Penal, se proceder à comunicação aos arguidos, da eventual alteração da qualificação jurídica, visto os factos resultantes da audiência de julgamento, indiciarem a prática pelos arguidos de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 6º, 7º, nº 1 e, nº 3, 107º e, 105º, nº 1, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias, Lei nº 15/2001, de 5 de Julho e, artigos 30º, nº 2 e, 79º, do Código Penal.
Após o que, foi proferida competente sentença, na qual se decidiu condenar a arguida “A”, pela prática, em autoria mediata e de forma continuada, de um crime de abuso de confiança à Segurança Social, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 7º, nº 1 e, nº 3, 107º, nº 1 e, nº 2 e, 105º, nº 1 e, nº 4, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias, Lei nº 15/2001, de 5 de Julho e, artigos 30º e, 79º, do Código Penal, na pena de 350 (trezentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €20,00 (vinte euros).
Condenar o arguido B, pela prática, em autoria material e de forma continuada, de um crime de abuso de confiança à Segurança Social, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 107º, nº 1 e, nº 2 e, 105º, nº 1 e, nº 4, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias, Lei nº 15/2001, de 5 de Julho e, artigos 30º e, 79º, do Código Penal, na pena de 11 (onze) meses de prisão.
Mais foi julgado procedente, por provado, o pedido de indemnização civil formulado pelo “Instituto da Segurança Social, IP – Centro Distrital de Beja e, em consequência, foram condenados “A” e, B, no pagamento ao demandante da quantia de € 18.520,79 (dezoito mil, quinhentos e vinte euros e, setenta e nove cêntimos), acrescida de juros moratórios à taxa legal de 1 %, nos termos do Decreto-Lei nº 73/99, de 16 de Março, vencidos e vincendos, contabilizados desde a data limite de entrega das referidas quantias e até efectivo e integral pagamento.
Mais foram condenados ambos os arguidos no pagamento das custas devidas.
Inconformado com esta sentença condenatória, o arguido B da mesma interpôs recurso, extraindo da respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:
1- O arguido estava acusado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social.
2- No encerramento do inquérito, o Ministério Público tinha afastado a prática de crime continuado.
3- O Tribunal condenou o arguido pela prática de um crime continuado, sem que contudo tenham ocorrido factos que permitissem uma alteração da qualificação dos factos constantes da acusação.
4- As declarações do arguido quanto à situação financeira e económica da sociedade têm que ser valoradas positivamente como o foram as suas declarações quanto à sua situação económica.
5- O arguido deve ser condenado por um só crime e não por um crime continuado.
6- O arguido não obteve nenhum enriquecimento pessoal.
7- À data dos factos a sociedade arguida era gerida pelo arguido e, por C.
8- O arguido tinha a seu cargo a gestão comercial da sociedade arguida.
9- O arguido em várias circunstâncias fez entregas à administração fiscal e Segurança Social, sempre tentando regularizar a sua situação tributária.
10- É a pena de multa a adequada à culpa do arguido e à gravidade dos factos, ou a de prisão não superior a seis meses, sempre e em qualquer caso suspensa na sua execução, pois só desse modo o arguido pode ganhar os meios necessários para efectuar o pagamento dos valores em divida.
11- Não há razão para que a pena aplicada não seja suspensa.
12- Fez-se incorrecta aplicação dos art° 105 n° 1 e 4 e 107 n° 1 e 2 da lei 105/2001.
Termos em que deve ser julgado procedente o presente recurso revogando-se a decisão recorrida, com o que se fará a costumada, Justiça.
Na resposta ao recurso, o Ministério Público pronunciou-se no sentido da improcedência, concluindo por seu turno:
1- O arguido foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido pelo art. 107.º, n.º 1 e 2 e art. 105.º, n.º 1 e 4 da Lei 15/2011, de 5 de Julho e ainda do artigo 30.º e 79.º do Código Penal na pena de onze meses de prisão.
2- O Tribunal a quo comunicou a alteração da qualificação jurídica, indicando, de forma clara e precisa os motivos pelos quais considerava tratar-se de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada.
3- Para as situações de alteração da qualificação jurídica aplica-se o regime previsto no n.º 1 do art. 358.º do Código de Processo Penal (ex vi do n.º 3 do art. 358.º do Código de Processo Penal), ou seja, apenas a alteração da qualificação jurídica dos factos e não qualquer alteração substancial ou não substancial dos factos.
4- Pugna o Recorrente que deveria o arguido ter sido condenado pela prática de um só crime e não pela prática de um crime continuado.
5- Não obstante diferente entendimento, cuja ponderação foi devidamente fundamentada, que se respeita, entendemos, com o Tribunal a quo, que, em face da factualidade produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, que se está perante um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada.
6- Com efeito, o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social é um crime de dano que se consuma com a mera omissão de entrega de receitas, ou seja, um crime de dano que exige a verificação do resultado.
7- Pressuposto da continuação criminosa consiste na existência de uma realização plúrima do mesmo tipo legal de crime, uma pluralidade de resoluções criminosas que o agente renova em cada omissão de entrega da receita e que, de maneira considerável facilita a repetição da actividade criminosa.
8- Assim, existindo pluralidade de resoluções, então os factos que preenchem o tipo integram tantos crimes quantas as resoluções tomadas, sem prejuízo do específico regime do crime continuado.
9- No caso dos autos, permite-se afirmar a existência de resoluções distintas que o arguido foi renovando ao longo de cada período em que estava obrigado a proceder ao pagamento das quotizações à Segurança Social e que evidencia uma linha de comportamento que atesta distintos estados de espírito.
10- De facto, o arguido deixou de entregar à Segurança Social os montantes referentes aos meses de Maio a Dezembro de 2007 e Janeiro a Maio de 2008 no que concerne ao regime geral dos trabalhadores. Porém, já no que diz respeito aos membros dos órgãos estatutários, o arguido pagou os meses de Maio a Julho de 2007, tendo ficado por pagar os meses de Agosto a Dezembro de 2007.
11- O arguido ao preferir utilizar os meios financeiros de que dispunha para pagamento de salários e outras despesas, renovou mensalmente a decisão de não efectuar o pagamento das quotizações à Segurança Social
12- Na determinação da pena imposta ao arguido o Tribunal a quo atendeu ao preceituado nos arts. 70.º e 71.º, todos do Código Penal.
13- A determinação da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, facto que foi, também devidamente considerado pelo Tribunal recorrido, atentos os factores relativos à personalidade do agente e factores relativos à sua conduta anterior e posterior ao crime.
14- Com efeito, o Tribunal a quo considerou as exigências de prevenção geral e a condenação anterior pelo crime em causa nos presentes autos, o que revela uma personalidade contrária aos ditames sociais e jurídicos vigentes na sociedade hodierna.
15- O comportamento do arguido demonstrou que a anterior pena não realizou de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, sendo que se revelaram de todo insuficientes para promover a sua recuperação social.
16- Pelo exposto, entendemos não caber razão ao Recorrente, devendo manter-se na íntegra a sentença ora recorrida, a qual foi exarada em harmonia com as normas legais, não se verificando a violação de quaisquer preceitos ou princípios jurídico-penais.
Termos em que Vossas Excelências farão a habitual Justiça.
Nesta Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência total do recurso.
Cumpriu-se o disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
B -
Na sentença recorrida e em termos de matéria de facto, consta o seguinte:
Matéria de Facto Provado
A) A sociedade “A”, com sede no Sítio dos Gorazes, na pedreira denominada Argentino, em Almodôvar, é uma sociedade por quotas que desenvolve a actividade de “Transportes públicos ocasionais de mercadorias e fornecimento de materiais de construção civil, aluguer de equipamento de construção e demolição com operador, fornecimento de mão de obra especializada ” – CAE Principal 60240 – Rev. 2.
B) Nos anos de 2007 e 2008 era gerente da arguida “A”, o arguido B, o qual continua actualmente a exercer tais funções.
C) Durante os períodos em que exerceu as funções de gerente o arguido B desempenhou todas as actividades a tal gerência inerentes, obrigando-se a sociedade com a sua assinatura.
D) A sociedade “A” encontra-se inscrita como contribuinte no Centro Regional de Segurança Social do Alentejo, em três regimes:
- no “000” (regime geral dos trabalhadores por conta de outrem);
- no “663” (regime dos trabalhadores por contra de outrem que são em simultâneo pensionistas);
- no “669” (membros dos órgãos estatutários).
E) No decorrer da actividade desenvolvida nos anos de 2007 e 2008, a empresa, através do seu gerente, o arguido B, procedeu ao desconto das contribuições devidas à Segurança Social nos salários dos seus trabalhadores, como a lei obriga (artigo 5.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 103/80, de 9 de Maio e 18.º, do Decreto-Lei n.º 140-D/86, de 14 de Junho), entregando as respectivas folhas de remuneração (artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 103/80, de 9 de Maio).
F) O arguido B fez constar dos recibos de vencimento entregues aos trabalhadores da “A”, a efectivação dos descontos para a Segurança Social, o que levava esses trabalhadores a convencerem-se de aqueles descontos eram efectivamente entregues àquela entidade.
G) Todavia, apesar de o pagamento dessas contribuições devidas à Segurança Social dever ser efectuado mensalmente até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitam, o arguido B não o fez, não tendo também regularizado a situação nos 90dias seguintes, nem sequer até à presente data (artigos 5.º n.º 3 e 6 do já citado Decreto-Lei n.º 103/80, de 9 de Maio e artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 140-D/86, de 14 de Junho).
H) O arguido B procedeu assim ao pagamento dos salários dos seus trabalhadores e dos membros dos órgãos estatutários da sociedade, com retenção das contribuições descontadas aos mesmos, sem que posteriormente as tivesse entregues à Segurança Social, o que aconteceu nos seguintes anos e meses:
a) Relativamente ao regime “000” - regime geral dos trabalhadores por conta de outrem – encontram-se em dívida € 17.244,28 referentes aos seguintes períodos: meses de 2007: Maio a Dezembro; meses de 2008: Janeiro a Maio
b) Relativamente ao regime “669” – membros de órgãos estatutárias pessoas colectivas ou equiparadas – encontram-se em dívida € 825,00 referente aos seguintes períodos: meses de 2007: Agosto a Dezembro; 2008: Janeiro a Maio.
c) Relativamente ao regime “663” – trabalhadores por conta de outrem que são em simultâneo pensionistas – encontram-se em dívida € 451,50, referente aos seguintes períodos: meses de 2007: Maio a Dezembro; meses de 2008: Janeiro a Maio.
I) O montante total das retenções em dívida contabiliza-se em € 18.520,79
J) Não obstante o arguido B estar cientes das suas obrigações, fez seus e deixou de entregar os mencionados quantitativos, não fazendo, nem ordenando que fosse feita, a respectiva entrega na Segurança Social nos prazos legais, nem até à presente data.
L) O arguido B, era gerente da arguida “A”.
O) A sociedade “A”, e o seu gerente, o ora arguido B, apesar de notificados para o efeito, não procederam à entrega das quantias em causa nos 90 dias subsequentes ao termo legal do prazo fixado para a entrega da prestação, ou sequer, nos 30 dias subsequentes àquela notificação.
P) O arguido B desenvolveu essa actividade de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que a mesma era contrária à lei, tendo actuado com o objectivo alcançado de conseguir para si e para a sociedade benefícios económicos.
Q) Encontra-se registada, mediante a AP 2/20110826, a cessação às funções de gerência do arguido B por renúncia ao cargo exercido em 23 de Agosto de 2011.
R) O arguido B já foi condenado por sentença transitada em julgado 3/09/2007, proferida no processo n.º 7/01.0IDFAR, proferida pelo 1º Juízo Criminal de Faro, pela prática de um crime de abuso de confiança previsto e punido pelo artigo 205º do Código Penal, na forma continuada, praticado entre 2000 e 2002, na pena de 3 anos de prisão, suspensa com sujeição a deveres, pelo período de 5 anos.
S) O arguido B já foi condenado por sentença transitada em julgado em 01/09/2010, proferida no processo n.º 24/05.1TAADV, proferida pelo Tribunal Judicial de Almodôvar, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal continuado, por factos de 2003, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, suspensa por igual período, subordinada à condição de o arguido pagar ao Estado o montante global dos impostos em dívida e demais acréscimos legais.
T) A sociedade A não tem antecedentes criminais.
U) A sociedade arguida continua a laborar com cerca de 20 funcionários que, apesar de alguns atrasos, continuam a receber o salário mensal.
V) O arguido B foi e é gerente de outras sociedades comerciais.
X) Pela gerência da sociedade arguida, o arguido auferia um rendimento mensal de € 500,00.
Z) O seu agregado familiar é composto pela esposa e um filho, residindo numa casa dos sogros.
AA) A sua esposa auxilia os pais no ramo da agricultura.
AB) O arguido tem o 11º ano de escolaridade.
2.2. Matéria de Facto Não Provada
Não resultaram factos com relevância para a decisão a proferir por provar.
2.3. Motivação da Matéria de Facto
A convicção do tribunal estribou-se na conjugação da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento e bem assim nos documentos juntos aos autos, relevando nesta sede, com particular incidência, a certidão do registo comercial de fls. 39, que atesta que o arguido B era o gerente nomeado à sociedade arguida e ainda o relatório preliminar de fls. 3, a participação de notícia de crime, a fls. 3, mapa dos valores deduzidos e não entregues de fls. 34 e 35, recibos de remunerações a fls. 90 a 126 e extractos globais das declarações de remunerações, a fls. 131 a 179.
De salientar que o arguido B prestou declarações, tendo, na generalidade, admitido a prática dos factos, designadamente ser o próprio a tomar as decisões de não pagamento, procurando contudo justificar tais decisões na proximidade que tem junto dos trabalhadores que conhece há muito tempo, tentando descrever um pequeno negócio familiar, defendendo entender ser preferível manter os postos de trabalho que mandar os trabalhadores para o Fundo Desemprego. Contraditoriamente à proximidade com os funcionários que invocou, não sabia ao certo quantos funcionários trabalham para a sociedade arguida, justificando que tal assunto é tratado pelos recursos humanos.
Paralelamente justificou a situação financeira da sociedade arguida com a situação económica do país, aliada à flutuação do preço dos combustíveis que conduziu tantas outras empresas de transportes a situações publicamente reconhecidas como difíceis, o que não relevámos face à ausência de prova que o arguido facilmente podia ter apresentado – designadamente documental, sendo certo que as dificuldades do sector dos transportes não obstante se tratar de facto de conhecimento público, não é – nem pode ser – generalizado nesses termos, não podendo, nesta sede, tomar-se a parte pelo todo. Deste modo, por se entender que não foi feita produzida qualquer prova cabal sobre as alegadas dificuldades da sociedade arguida, não se consideraram as mesmas provadas.
Confirmou o arguido ter sido gerente de facto e de direito de outras empresas, umas com processos da mesma natureza transitados em julgado e outras a aguardar julgamento.
Prestou declarações ainda no que respeita às suas condições sócio económicas, descrevendo um cenário de precariedade económica e um agregado familiar que subsiste com auxílio dos sogros, referindo que retirava cerca de € 500 de remuneração da sociedade arguida.
Tais declarações mereceram a credibilidade do Tribunal na ausência de factos que as infirmem e porque em parte foram corroboradas pelo depoimento da testemunha D, que instado a descrever o nível de vida do arguido, o descreveu como marcado por alguma precariedade, tanto mais que chegou a ter a luz da sua casa cortada.
Alicerçou a convicção do Tribunal ainda o depoimento de E, técnica superior do Centro Distrital de Beja do Instituto de Segurança Social I.P., que detectou a existência de dívida e fez ainda as notificações para pagamento voluntário.
Mais prestaram depoimento a já aludida testemunha D e ainda F, ambos funcionários da sociedade arguida que descreveram as condições em que labora a arguida pessoa colectiva, descrevendo-a como passando por uma situação económica difícil, não conseguindo contudo, explicar as razões de tal situação. Confirmaram o pagamento dos salários, sendo que a testemunha F, à data do depoimento, referiu ter por receber parte do vencimento de Abril.
Em relação aos antecedentes criminais o tribunal valorou teor dos Certificados de Registo Criminal de fls. 426 a 428 e 462.
Na motivação da decisão do tribunal sobre a matéria de direito relativa ao tipo e forma do crime praticado, consta o seguinte:
Estabelecido o quadro factual apurado, importa proceder ao respectivo enquadramento jurídico-penal.
A sociedade arguida A, vem acusada da prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido nos artigos 7.º, n.º 1 e 3, 107.º, n.º 1 e 2 e 105.º, n.º 1 e 4, todos da Lei 15/2001 de 5 de Junho.
O arguido B vem acusado da prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido no artigo 107 n.º 1 e 2 e 105.º, n.º 1 e 4, ambos da Lei 15/2001 de 5 de Junho.
Prescreve o aludido artigo 107.º do Regime Geral das Infracções tributárias (doravante apenas designado por RGIT) que “As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.º 1 e 5 do artigo 105.º”.
Daqui decorre que os tipos legais em presença – artigos 105º e 107º do RGIT – são distintos e apenas existe uma mera remissão no crime de abuso de confiança contra a segurança social para a penas (sanções) contidas no primeiro e não para os seus elementos típicos. A melhor jurisprudência já apontava neste sentido e o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 8/2010 (publicado na 1ª série do D.R de 23 de Setembro de 2010) veio esclarecer, fixando jurisprudência nesse sentido.
Em face desta realidade, resulta inequívoca uma diferença entre o regime sancionatório estando em causa a falta de entrega dolosa de imposto ou de contribuição para a segurança social. Com efeito, a falta de entrega de contribuição para a segurança social é sancionada criminalmente de um modo mais abrangente do que na situação da entrega do imposto, não havendo limite mínimo abaixo do qual a conduta se encontre descriminalizada.
Distinto também, é o bem jurídico protegido, atendendo à singularidade do financiamento da Segurança Social, protegendo-se a sustentabilidade desta, a autonomia orçamental, reserva de lei ou contributividade (Cf. João Carlos Loureiro in «Proteger é preciso, viver também: A jurisprudência constitucional portuguesa e o direito da segurança social», in XXV Anos de Jurisprudência Constitucional Portuguesa, pp. 366 e sgs.), protecção que se arroga de maior relevância, quando assumimos que é o interesse de toda uma colectividade que se protege e que face às contingências orçamentais e financeiras do país, às quais o direito não é imune, se tornam mais prementes e cuja tutela urge intensificar, sem olvidar o contexto de crescente eticização do direito tributário (aqui sendo legítimo utilizar a analogia com o que se passa no abuso de confiança fiscal).
Analisadas as diferenças entre os dois crimes em apreço – abuso de confiança fiscal e à segurança social – importante se torna realçar as semelhanças.
Atendendo à forma como o bem jurídico é posto em causa, estamos perante um crime de dano que se consuma com a mera omissão de entrega de receitas, ou seja, sendo um crime de dano, que exige a verificação do resultado, este consuma-se com o agente a violar o dever de entrega das receitas à Segurança Social que sobre si impede – artigo 10º, n.º 2, do Código Penal.
Deste modo, para o preenchimento do tipo objectivo do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social basta que o agente esteja legalmente obrigado a entregar à Segurança Social a contribuição social que deduziu e não entregue tal prestação, total ou parcialmente, não se exigindo a prova da apropriação das quantias retidas ou a afectação a finalidades diferentes por parte da entidade empregadora (cfr. Sá Gomes, Infracção Fiscal e Processo Penal Fiscal, pg. 265), sem olvidar que a apropriação se verifica sempre, ainda que em moldes meramente contabilísticos. Com efeito, no que respeita à taxa de cotização, ela incide sobre a retribuição do trabalhador, repercutindo-se no seu montante líquido, mas é à entidade patronal que compete satisfazer o crédito da segurança social, por cujo pagamento se torna responsável, o que significa que a apropriação não é material, mas quase sempre, resultado de uma operação contabilística (cfr. Acórdão da Relação do Porto de 03/10/2001, in www.dgsi.pt).
Situação que em nada retira desvalor à acção, porquanto não fossem as quantias retidas aos trabalhadores – ainda que contabilisticamente – integrariam o rendimento a pagar directamente àqueles.
A não entrega dos montantes devidos, nos termos do art. 105.º, n.º 4 do RGIT., só adquire relevância penal se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação e se devidamente notificados para proceder ao pagamento, o não fizerem no prazo de 30 dias, constituindo condições objectivas de punibilidade.
No que concerne à vertente subjectiva do tipo, estamos perante um crime doloso, insusceptível de punição a título negligente, pelo que o seu preenchimento resulta da não entrega das prestações tributárias, bem sabendo o agente que desse modo lesa o património do Estado.
O tipo de ilícito convoca, pois, o dolo genérico, em qualquer das modalidades previstas no artigo 14º do Código Penal, dirigido à lesão da relação de confiança supra referida e à actividade de apropriação.
No caso vertente, provou-se que o arguido B, na qualidade de gerente da arguida pessoa colectiva deduziu, reteve e dispôs das quantias retidas sobre o seu salário e o dos trabalhadores (inscritos no regime “000”, “669” e “663”) no período de Maio a Dezembro de 2007 e Janeiro a Maio de 2008 (com excepção das cotizações retidas sobre o vencimento do sócio-gerente que apenas deixou de ser entregue a partir de Agosto de 2007) que devia, por imposição legal, ter entregue à Segurança Social.
Mais se tendo provado que ciente da sua obrigação de proceder à entrega das aludidas quantias, ainda assim decidiu não as entregar nem ordenar que fosse feita a sua entrega até à presente data, não obstante ter sido interpelado para o fazer, nos termos do artigo 105.º, n.º 4, alíneas a) e b) e n.º 6 do RGIT, aplicável ex vi artigo 107.º, n.º 2, do RGIT, é indubitável que se encontram reunidos quer os elementos objectivos do tipo, quer os elementos subjectivos do crime de abuso de confiança que lhe vem imputado.
(…)
Colocar-se-ia a questão de saber se as alegadas dificuldades financeiras e económicas da sociedade arguida, justificam a sua conduta, no âmbito do estado de necessidade (cfr. art.s 34.º e 35.º, ambos do Código Penal) ou de conflito de deveres (cfr. art.º 36.º do Código Penal).
Tal questão, contudo, não se coloca por duas ordens de razões:
Desde logo, porque as dificuldades financeiras não passaram de uma mera alegação/justificação do arguido, não se encontrando suportada em quaisquer elementos objectivos que teriam sido fáceis ao arguido carrear aos autos, uma vez que, como já se referiu, as dificuldades no sector dos transportes públicos apesar de serem de conhecimento público, não se generaliza, em particular, à sociedade arguida que se encontra a laborar com o mesmo número de funcionários de sempre.
Por outro, porque não se pode equacionar o problema em sede de conflito de deveres, pela simples razão de que a obrigação legal de entregar as contribuições à Segurança Social é superior ao dever funcional de manter a empresa a funcionar e de pagar os salários aos trabalhadores, como se tem vindo a afirmar jurisprudencialmente. Os valores que se visam salvaguardar com as prestações à segurança social, entroncam directamente nas atribuições do Estado, no sentido de salvaguardar os cidadãos assistência e protecção na velhice, na invalidez, viuvez, e orfandade, bem como outras situações de perda de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho. Está em causa a prossecução de interesses sociais e humanos, directamente relacionados com o Estado de Direito Democrático, superiores aos critérios de gestão de empresas ou aos deveres funcionais do pagamento dos salários ou a fornecedores (cfr., neste sentido, Ac. do STJ, de 05/11/86, BMJ 361, pg.374, de 15/01/97, CJ, ano V, tomo II, pg.190).
De resto, levada às últimas consequências, a pretendida equiparação entre a obrigação de pagar salários e a obrigação de entregar as contribuições devidas ao Fisco ou à Segurança Social, implicaria uma grave distorção das regras da concorrência, e, assim, estaria encontrada a “fórmula” que permitiria a algumas empresas, além de evitarem a perseguição criminal pelo crime de abuso de confiança fiscal, usufruírem de vantagens inadmissíveis de concorrência relativamente a outras que cumprem as suas obrigações.
Por outro lado, feita a dedução ou retenção, o arguido ficou depositário dos valores correspondentes, que passaram a pertencer à Segurança Social, perante quem tinha a obrigação legal de os entregar no prazo de 90 dias. Daí que a alternativa dos arguidos não foi entre com o dinheiro que lhes pertencia subsistir a actividade da sociedade ora arguida, ou pagar a dívida à Segurança Social. A sua opção foi diferente, consciente e tomada como acto de gestão - embora com vista à salvaguarda da manutenção da sociedade arguida – apropriando-se de dinheiro que lhes não pertencia, de que apenas eram fiéis depositários e tinham obrigação de entregar à Segurança Social.
Pelo que, a conduta dos arguidos não se apresenta coberta por quaisquer das causas de justificação dos artigos 34.º, 35.º e 36.º do Código Penal, ou seja, não estão preenchidos os elementos dos “tipos justificadores”, de molde a afastar a ilicitude ou a culpa.
Nesta medida, integra o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social a conduta dos arguidos que, para fazer face à manutenção da sociedade arguida, não entregou à Segurança Social as quantias retidas, antes decidem se apropriar das mesmas que gastam em despesas da sua actividade.
Assim, não se descortinam causas eximentes ou de desculpação que obstem à afirmação do facto típico, ilícito, e culposo e, deste jeito, obstem à punibilidade dos arguidos.
Os arguidos vinham acusados apenas da prática de um ilícito, que atento o lapso de tempo a que respeita, apenas se podia considerar de execução permanente, não sendo compaginável com uma única resolução criminosa como pretende o arguido.
Com efeito, nos termos do artigo 3º do Código Penal, o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido.
No caso vertente, afigura-se que cada um dos factos típicos imputados ao arguido se consumou com cada uma omissão de entrega. Tal ideia é igualmente inculcada claramente pelo artigo 105º, n.º 7, do RGIT.
A isto acresce que a tese da execução de um crime permanente presidido por uma única resolução criminosa, não resultou da instrução e discussão da causa, nem é compaginável com as regras de experiência comum.
Com efeito, resultou claramente da instrução da causa, que o arguido B, à imagem de muitos outros inúmeros gestores em Portugal, preferiu utilizar os meios financeiros de que esta dispunha para pagamento a trabalhadores e outros credores comuns, em detrimento e prejuízo da Segurança Social (vd. alínea l) da factualidade provada). Ora, esta é uma decisão que se renova mensalmente, quando os gerentes ou administradores se vêm confrontados com dificuldade de tesouraria. Renovação mensal de uma resolução criminosa que implica a tomada mensalmente de uma nova resolução criminosa, motivada por factores externos, bem se sabe (dívidas incobráveis num país onde as insolvências são declaradas aos milhares por ano, etc., etc.), mas esses factores externos são os que permitem fundamentar um menor grau de ilicitude, mas nunca uma única resolução criminosa.
Aliás, admitir no ilícito em causa uma única resolução criminosa é concluir por um desvalor de acção e de resultado com uma culpa intensíssima e uma ilicitude muito acentuada.
Admitir a tomada de uma única resolução criminosa para o ilícito em apreço é admitir que os arguidos resolveram, porque quiseram e independentemente de factores exógenos, não pagar à Segurança Social, apropriando-se de quantias que sabiam não ser suas.
Com efeito, uma coisa é uma resolução criminosa renovada mensalmente perante as dificuldades de tesouraria. Outra bem diversa é a tomada de resolução de não pagar daqui para frente, quiçá, por filosofia de vida.
Dai que atenta a factualidade provada, não entendêssemos estar em causa a prática de uma única infracção, mas antes a prática de várias infracções, na forma continuada, o que levou à alteração da qualificação jurídica comunicada.
Posto isto:
Dispõe o artigo 30.º, n.º 2 do Código Penal, que, “constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.
Com efeito, sucede, por vezes, que certas actividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime – ou mesmo diversos tipos legais, mas que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico –, e às quais presidiu uma pluralidade de resoluções (que portanto atiraria a situação para o campo da pluralidade de infracções), devem ser aglutinadas numa só infracção, na medida em que revelam uma considerável diminuição da culpa do agente.
Ora o fundamento desta diminuição da culpa encontra-se na disposição exterior das coisas para o facto, isto é, no circunstancialismo exógeno que precipita e facilita as sucessivas condutas do agente.
O pressuposto da continuação criminosa será assim a existência de uma relação que, de fora, e de modo considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito.
São, assim, estes, os pressupostos do crime continuado:
- Realização plúrima do mesmo tipo de crime (ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico);
- Homogeneidade da forma de execução (unidade do injusto objectivo da acção);
- Unidade de dolo (unidade do injusto pessoal da acção). As diversas resoluções devem conservar-se dentro de “uma linha psicológica continuada”;
- Lesão do mesmo bem jurídico (unidade do injusto de resultado);
- Persistência de uma “situação exterior” que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente”.
Eduardo Correia (Direito Criminal, II, 210), “indica algumas das situações exteriores que, diminuindo consideravelmente a culpa do agente, poderão estar na base de uma continuação criminosa:
- Ter-se criado, através da primeira actividade criminosa, um certo acordo entre os sujeitos;
- Voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa;
- Perduração do meio apto para realizar o delito que se criou ou adquiriu para executar a primeira conduta criminosa.
- A circunstância de o agente, depois de executar a resolução de praticar a infracção, verificar haver possibilidades de alargar o âmbito da sua actividade .
No que se refere especificamente ao tipo de crime em apreço (e bem assim relativamente ao abuso de confiança fiscal), alguma jurisprudência tem pugnado pela existência de concurso de infracções nas situações de falta sucessiva de entrega dolosa de prestação tributária, ou seja, desenvolvendo como critério para a unificação de condutas o critério da proximidade temporal (vd. Acórdão da Relação de Guimarães de 25/02/2008): “Ora, sempre que possa verificar-se uma pluralidade - de resoluções no sentido de determinações de vontade, de realizações do projecto criminoso - o juízo de censura será plúrimo, sendo que «para afirmar uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua actividade sem ter de renovar o respectivo processo de motivação», (Eduardo Correia, Direito Criminal II, pág. 202).
O crime continuado é formado sobre a base de uma pluralidade sequencial de resoluções e subsequente execução de condutas criminosas, que devem ser unificadas para efeitos de punição, atendendo à acentuada diminuição da culpa que preside à reiteração criminosa.
O elemento agregador ou unificador é, precisamente, essa considerável diminuição da culpa, em resultado da compulsão de um elemento externo, que favorece a continuação.
Uma considerável diminuição da culpa só é concebível, por outro lado, no quadro da repetição do mesmo tipo legal de crime, ou de tipos que protegem bens jurídicos substancialmente idênticos, e de uma forma de execução criminosa essencialmente homogénea.
Assim, a figura do crime continuado determina a perda de autonomia das várias condutas do agente, estabelecendo uma ideia de diminuição do grau de culpa do agente, porquanto a execução das diversas actividades aparece a facilitada.
Nas palavras de Figueiredo Dias, este preceito surge para fazer frente a “dificuldades práticas de comprovação judicial de cada uma das realizações que integram a continuação, bem como os novos julgamentos implicados pelo desconhecimento ou não acusação de realizações típicas integrantes da continuação. Por outro lado, as consequências desproporcionadas e mesmo eventualmente injustas, face ao conteúdo e sentido do ilícito total a que em matéria de punição conduziria a aceitação nestes casos de um concurso efectivo”, (in “Direito Penal – Parte Geral, A Doutrina Geral do Crime”, Tomo I, Coimbra Editora, pág. 1028).
Porém, não basta qualquer solicitação exterior mas é necessário que ela facilite de maneira apreciável a reiteração criminosa. No crime continuado assaca-se uma menor exigibilidade ao agente, pois a continuação está ligada a circunstâncias externas que facilitaram a conduta.
O pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente a existência de uma relação que, de fora, e de uma maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, de acordo com o direito (in “Direito Criminal”, Eduardo Correia, II, pág. 209).
Exige-se também quanto aos elementos subjectivos da continuação criminosa a homogeneidade do dolo, bastando o “dolo de continuação”.
No caso sub judice, e atenta a factualidade provada, estamos perante a prática do mesmo tipo de crime (abuso de confiança à segurança social); factos que foram executados de forma essencialmente homogénea (através da não entrega à Sistema Previdencial das prestações retidas e num período temporal limitado), no quadro da solicitação da mesma situação exterior (o acesso facilitado às referidas quantias, por estarem em poder do agente, a necessidade das mesmas para fazer face a outras despesas e bem assim a própria inércia da Segurança Social na sua cobrança).
Pelo que, face aos factos provados, considero estarem preenchidos os pressupostos em que assenta a existência de um crime continuado.
Nos termos do artigo 79º, n.º 1, do Código Penal “o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação”, normativo que no caso vertente, assume pouco relevo, uma vez que todas as condutas em causa – omissão mensal de proceder à entrega das quantias retidas – são punidas com a mesma moldura penal abstracta.
Na motivação da decisão do tribunal sobre a matéria de direito relativa à medida concreta das penas, consta o seguinte (transcrição):
“A conduta imputada ao arguido B é abstractamente punível com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias e o quantitativo diário desta deve ser fixado entre € 1 e € 500 (artigos 15.º, n.º 1 e 105.º, n.º 1, aplicável ex vi artigo 107º, ambos do Regime Geral das Infracções Tributárias).
De acordo com o estabelecido no artigo 3.º, alínea a), do Regime Geral das Infracções Tributárias, a determinação da medida da pena dentro dos limites definidos na lei, será feita segundo o disposto no Código Penal.
O artigo 70.º, do Código Penal, sintetiza toda a filosofia subjacente ao sistema punitivo do Código Penal. Aí, determina-se claramente que a pena de prisão só deverá ser aplicada quando outra pena, não privativa de liberdade, não consiga realizar, de modo adequado e eficaz, as finalidades da punição. Tais finalidades encontram-se consagradas no n.º 1, do artigo 40.º, Código Penal, o qual determina que “a aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
A necessidade de protecção de bens jurídicos consiste “na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da vigência da norma infringida, tutela esta que se traduz na ideia de prevenção geral positiva ou prevenção de integração, que decorre do princípio político-criminal básico da necessidade da pena, consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa” (Jorge de Figueiredo Dias in “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, p. 228, Aequitas – Editorial Notícias, 1993).
No caso em apreço, sopesando as necessidades de prevenção geral, que se afiguram cada vez mais elevadas, atendendo, por um lado, à necessidade de fomentar, incentivar e contribuir para a sustentabilidade da Segurança Social e, por outro, face à necessidade de vencer um certa mentalidade atávica que entende que dever a entidades públicas não contém ínsito um desvalor de acção censurável e que inclusive procuram justificar as suas condutas pela (in)competência e responsabilidade do poder politico, procurando equiparar o que não é equiparável e, as necessidades de prevenção especial, de igual relevo, atentos os antecedentes criminais do arguido, entende-se que só a pena de prisão se afigura adequada e suficiente aos valores que se pretendem atingir.
Com efeito, e no que respeita ao passado criminal do arguido, há que salientar duas condenações por factos de natureza muito semelhante, mostrando-se o arguido condenado por dois crimes de abuso de confiança, um previsto e punido pelo artigo 205º do Código Penal e outro fiscal, o que denota um percurso de vida caracterizado por actos de apropriação de bens ou dinheiros alheios.
Decidida a natureza da pena a aplicar ao caso concreto, cumpre agora determinar o quantum de pena de prisão em que o arguido deverá ser condenado.
De acordo com o estabelecido nos artigos 13.º e 3.º, alínea a), do Regime Geral das Infracções Tributárias, a determinação da medida da pena dentro dos limites definidos na lei, será feita segundo o disposto no Código Penal e considerando, sempre que possível, o prejuízo adveniente do facto para a Fazenda Nacional (no caso a Segurança Social), quantia que no caso vertente é de € 18.520,79.
Segundo o artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal, a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, geral e especial.
A prevenção geral positiva fornece-nos a “moldura de prevenção”: o limite máximo é constituído pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias. Abaixo desse ponto óptimo, outros existem em que aquela tutela é efectivamente consistente e onde a pena ainda desempenha a sua função primordial.
Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração – entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos – podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo aqueles que vão determinar, em último instância, a medida da pena.
Esta deve, em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, pois só deste modo e por esta via, se consegue alcançar uma eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos.
A medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa. A função desta consiste numa incondicional proibição do excesso, ou seja, “a culpa constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas”, pelo que o limite máximo de pena adequado à culpa não pode ser ultrapassado, sob pena de pôr em causa a dignitas humana do delinquente (artigo 40.º, n.º 2, do Código Penal) (Jorge de Figueiredo Dias in “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, p. 230, Aequitas – Editorial Notícias, 1993).
Elucidada a forma como se relacionam a culpa e a prevenção no processo de determinação concreta da pena e qual a função que uma e outra cumprem naquele processo, importa então eleger a totalidade das circunstâncias do complexo integral do facto que revelam para a culpa e para a prevenção.
Na prossecução desta tarefa, o Juiz é auxiliado pelo artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, o qual estabelece que, na determinação concreta da pena, devem ser tidas em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele; enumerando, de forma exemplificativa, alguns dos mais importantes factores de medida da pena de carácter geral, isto é, que podem ser tomados em consideração relativamente a qualquer disposição da Parte Especial do Código Penal.
Relativamente ao arguido B, pesam as seguintes circunstâncias:
O grau de ilicitude que é elevado, atendendo, por um lado, à gravidade da conduta e por outro lado, à indiferença com que é praticada, considerando que a sociedade arguida continua a laborar, não existindo actos de gestão adequados a evitar ou reparar o dano, denotando por parte do arguido uma total indiferença sobre os deveres que sobre si recaem. Nesta sede, há ainda que ponderar o valor das quantias retidas - € 18.520,79 – que não assume especial relevância, se bem que acompanhadas de um dolo intenso, que se revela na consciência e vontade na violação do dever de entregar à segurança Social as quantias retidas aos trabalhadores.
Do passado criminal do arguido, retira-se que o arguido por duas vezes já foi condenado por actos de apropriação.
O arguido encontra-se condenado pela prática de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 205º do Código Penal, por factos praticados entre 2000 e 2002; encontra-se condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, por factos de 2003.
De igual modo, dos antecedentes criminais do arguido retira-se os factos por que ora vai condenado não resultam exclusivamente da conjuntura económica do país e da precariedade que assolou o sector dos transportes, pois que os factos que conduziram à condenação por crime de abuso de confiança fiscal remontam a 2003, ainda Portugal não ouvia falar em crise.
Deste modo, considerando a conduta anterior aos factos em apreço e a conduta posterior, da qual não resulta um esforço mínimo de regularização das obrigações legais, de reestruturação da empresa com actos de gestão difíceis e que podem conduzir pessoas a uma situação de desemprego, mas que podiam possibilitar a viabilidade da empresa, ressalta uma personalidade totalmente indiferente à obrigação de contribuir para a sustentabilidade da Segurança Social e bem assim, completamente impreparada e motivada para reparar os danos provocados e evitar a recidiva.
Deste modo, considerando a culpa do arguido e as circunstâncias supra descritas, condenamos o arguido a 11 meses de prisão.
O Tribunal decreta a suspensão da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos sempre que atendendo à personalidade do arguido, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 50.º do Código Penal).
A propósito deste instituto, escreve-se no Acórdão do STJ, de 30/06/1993, BMJ, 428, 353, “na base da decisão da suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose favorável ao agente, baseada num risco prudencial. A suspensão da pena funciona como um instituto em que se une o juízo de desvalor ético-social contido na sentença com apelo, fortalecido pela ameaça de executa no futuro a pena, à vontade do condenado em se integrar na sociedade. O Tribunal deve estar disposto a assumir um risco prudente; mas se existirem sérias dúvidas sobre a capacidade do condenado para compreender a oportunidade de ressocialização que se oferece, a prognose deve ser negativa”.
Pressuposto formal de aplicação da suspensão da pena de prisão é que a medida da pena não seja superior a cinco anos, ao passo que o pressuposto material é que o Tribunal, atendendo à personalidade do arguido e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente.
Trata-se aqui de todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido atendendo às razões de prevenção especial.
A prognose como pressuposto da suspensão da execução da pena deve entender-se num sentido puramente preventivo especial e não tendo em conta critérios de prevenção geral (Acórdão do STJ, de 26/11/2006, in www.dgsi.pt.).
Por todas as circunstâncias que referimos, bem se vê que julgamos o arguido detentor de uma personalidade impreparada e sem motivação para evitar a prática de futuros ilícitos. Do passado criminal do arguido ressalta actos de apropriação do alheio. Ressalta ainda que os factos ora em apreço foram praticados em pleno período de suspensão de uma pena de prisão de 3 anos, o que demonstra a plena falência da ameaça da prisão para evitar a prática de ilícitos.
A mentalidade atávica que já referimos de que dever dinheiro ao Estado não comporta desvalor da acção e do resultado censurável é de tal ordem que, não obstante condenado em pena suspensa, o arguido continuou na sua conduta delituosa apropriando-se de quantias que sabia ter de entregar, conduta em que persiste até à actualidade, o que significa que a ameaça da prisão no âmbito do processo no qual a pena se encontra suspensa – proc. nº 7/01.0IDFAR – e a sujeição a novo julgamento não foram suficientes para o arguido “arrepiar caminho”, circunstâncias que comprometem em absoluto qualquer juízo de prognose favorável à ressocialização do arguido em liberdade, motivo pelo qual concluímos que no caso vertente, se impõem o cumprimento efectivo da pena de prisão.”
II – FUNDAMENTAÇÃO
1 - Âmbito do Recurso
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que os recorrentes extraem das respectivas motivações, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, as cominadas como nulidade da sentença, artigo 379º, nº 1 e, nº 2, do mesmo Código e, as nulidades que não devam considerar-se sanadas, artigos 410º, nº 3 e, 119º, nº 1, do mesmo diploma legal, a este propósito cfr. ainda o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de 19-10-1995, publicado no D.R. I-A Série, de 28-12-1995 e, entre muitos outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25-06-1998, in B.M.J. nº 478, pág. 242 e de 03-02-1999, in B.M.J. nº 484, pág. 271 e bem assim Simas Santos e Leal-Henriques, em “Recursos em Processo Penal”, Rei dos Livros, 7ª edição, pág. 71 a 82).
No caso em apreço, atendendo às conclusões, as questões que se suscitam são as seguintes:
- Impugnação da sentença proferida, por erro de julgamento da matéria de direito, por incorrecta subsunção dos factos provados ao crime na forma continuada, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 2, alínea c), do Código de Processo Penal;
- Impugnação da sentença proferida, por erro de julgamento da matéria de direito, por violação do disposto nos artigos 40º, 70º e, 71º, do Código Penal relativamente, à opção pela pena privativa da liberdade, face à também prevista pena de multa e, relativamente à medida da pena e sua suspensão.
Se, como supra se deixou editado, o concreto objecto do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da correspondente motivação, tal não prejudica, conforme supra enunciado, que este Tribunal ad quem proceda à apreciação oficiosa dos vícios da decisão sobre matéria de facto, de harmonia com o estatuído no artigo 410º, nº 2, do Código Processo Penal, desde que resultem do texto da decisão recorrida ou das nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos do preceituado no nº 3, do citado artigo.
E, porque assim, a alteração da factualidade assente na 1ª instância só poderá ocorrer pela verificação de algum dos vícios a que aludem as alíneas do nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal, a saber: a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; e c) o erro notório na apreciação da prova – cfr. ainda artigo 431º, do citado diploma.
Em comum aos três vícios, o vício que inquina a sentença ou o acórdão em crise tem que resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum.
Quer isto significar que não é possível o apelo a elementos estranhos à decisão, como por exemplo quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento, só sendo de ter em conta os vícios intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma – cfr. Maia Gonçalves, “Código de Processo Penal Anotado”, Almedina, 16ª ed., pág. 871, Simas Santos e Leal-Henriques, “Recursos em Processo Penal”, supra mencionado.
Ora, do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum, não se perfila a existência de qualquer um dos vícios elencados no mencionado preceito. A matéria de facto dada como provada é bastante para a decisão de direito, inexistem contradições insuperáveis de fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, não se afigurando, por outro lado, que haja situações contrárias à lógica ou à experiência comum, constitutivas de erro patente detectável por qualquer leitor da decisão, com formulação cultural média.
Também não padece a sentença de qualquer nulidade ou o processo de qualquer nulidade que não deva considerar-se sanada.
Posto isto, importa apreciar a primeira questão in casu suscitada, relativa ao erro de julgamento da matéria de direito, no tocante à incorrecta subsunção dos factos provados ao crime na forma continuada, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 2, alínea c), do Código de Processo Penal.
Na perspectiva do arguido/recorrente B, encontrava-se acusado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, pois no encerramento do inquérito, o Ministério Público tinha afastado a prática de crime continuado, contudo, o Tribunal a quo condenou-o pela prática de um crime continuado, sem que contudo tenham ocorrido factos que permitissem uma alteração da qualificação dos factos constantes da acusação.
A lei substantiva penal vigente regula no seu artigo 30.º a problemática do concurso de crimes, do crime continuado e, do crime único constituído por uma pluralidade de actos ou acções, traduzindo o pensamento desde há muito expresso pelo Professor Eduardo Correia, na sua obra “Unidade e Pluralidade de Infracções – Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz”.
Aí se consagra, no nº 1, do citado preceito que:
“O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.”
O preceito legal aludido não fornece uma definição do que seja o concurso de crimes, limitando-se a indicar um critério mínimo de distinção entre unidade e pluralidade de crimes.
Numa primeira abordagem, pode dizer-se que a afirmação de um crime pressupõe uma resolução (decisão de praticar determinados actos), actos de execução e que estes preencham a previsão legal, isto é integrem um tipo de crime previsto no Código Penal.
O nº 1, do artigo 30º, do Código Penal contém duas partes, ambas reportadas a situações de pluralidade de crimes cometidos pelo mesmo agente, na primeira parte dispõe-se que o número de crimes se determina pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos pela conduta do agente e, na segunda parte declara-se que o número de crimes também se determina pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
Estamos, assim, respectivamente, perante os denominados concurso heterogéneo - realização de diversos crimes decorrente da violação de diversas normas incriminadoras e, concurso homogéneo - realização plúrima do mesmo crime decorrente de violações da mesma norma incriminadora.
Certo é que, quer na primeira quer na segunda situação descritas, o comportamento do agente tanto se pode consubstanciar num só facto ou numa só acção, como em vários factos ou acções.
Efectivamente, a partir de um só facto ou de uma só acção podem realizar-se diversos crimes, por violação simultânea de diversas normas incriminadoras, bem como o mesmo crime plúrimas vezes, por violação da mesma norma incriminadora, tal como a partir de vários factos ou de várias acções pode realizar-se o mesmo crime plúrimas vezes, por violação repetida da mesma norma incriminadora, bem como diversos crimes, por violação de diversas normas incriminadoras.
Em qualquer destes casos, estamos perante concurso de crimes, já que o mesmo ocorre sempre que o mesmo agente cometa mais do que um crime, quer mediante o mesmo facto, quer mediante vários factos.
Sendo certo que o crime é um facto humano, tipicamente ilícito e culpável e, que o tipo de crime abrange o conteúdo global da norma incriminadora, isto é, o tipo legal objectivo e subjectivo.
E sendo toda e qualquer infracção criminal constituída por três elementos: o facto típico, a culpabilidade e a punibilidade, não basta produzir pelo modo previsto na mesma ou em várias disposições legais o evento jurídico de cada uma, sendo também necessário que relativamente a cada crime concorrente se verifique vontade susceptível de culpa, é necessário que cada crime seja doloso ou culposo e, nessa medida, punível.
No caso de pluralidade de infracções, distingue-se entre o concurso legal, aparente ou impuro e o concurso efectivo, verdadeiro ou puro.
No primeiro caso, verifica-se que a conduta do agente preenche formalmente vários tipos de crime, mas, por via de interpretação, conclui-se que o conteúdo dessa conduta é exclusiva e totalmente abrangido por um só dos tipos violados, pelo que os outros tipos devem recuar, não devendo ser aplicados.
Esses tipos de crime podem encontrar-se numa relação de especialidade, um dos tipos aplicáveis (tipo especial) incorpora os elementos essenciais de um tipo aplicável (tipo fundamental), acrescendo elementos suplementares ou especiais referentes ao facto ou ao próprio agente, situação em que deve ser aplicado o tipo especializado; de consumpção, o preenchimento de um tipo legal (mais grave) inclui o preenchimento de outro tipo legal (menos grave), situação em que, por regra, deve ser aplicado o tipo mais grave, de subsidiariedade, certas normas só se aplicam subsidiariamente, ou seja, quando o facto não é punido por outra norma mais grave e, de facto posterior não punível, os crimes que visam garantir ou aproveitar a impunidade de outros crimes não são punidos em concurso efectivo com o crime de fim lucrativo ou de apropriação, salvo se ocasionarem um novo dano ao ofendido ou se dirigirem contra um novo bem jurídico.
No caso de concurso efectivo verdadeiro ou puro, entre os tipos legais preenchidos pela conduta do agente não se dá uma exclusão por via de qualquer das regras acabadas de enunciar, e as diversas normas aplicáveis surgem como concorrentes na aplicação concreta.
Dentro deste concurso faz-se a distinção entre o concurso ideal, quando mediante uma só acção se violam diferentes tipos (concurso ideal heterogéneo) ou se viola várias vezes o mesmo tipo (concurso ideal homogéneo) e, o concurso real ou efectivo, quando à pluralidade de crimes cometidos corresponde uma pluralidade de acções.
Resta referir que as relações entre normas que conduzem ao concurso legal aparente ou impuro não devem ser consideradas quando os bens jurídicos tutelados pelas normas violadas revestem natureza eminentemente pessoal.
Por último, importa ter presente que a regra constante no nº 1, do artigo 30º, do Código Penal, para além das restrições resultantes do concurso aparente sofre, ainda, a restrição resultante do crime continuado.
“A temática do crime continuado, desenvolve-se a partir da influência de Birnbaum e Honig sobre a teoria do bem jurídico, com que se relaciona.
Em termos comparados com o concurso aparente de infracções, poderá questionar-se no caso de haver pluralidade de resoluções criminosas, se esta, em certas situações e mediante determinados pressupostos não será meramente aparente, em que a justiça e a economia processual aconselhem a verificação de um só crime.
Segundo ensina Eduardo Correia (Direito Criminal, II, reimpressão, Almedina, Coimbra, 1971, p. 203 e sgs), a solução da questão passa por duas vias fundamentais: uma ligada à teoria do crime nos seus princípios gerais, em que se procura “deduzir os elementos que poderiam explicar a unidade inscrita no crime continuado – e teremos então uma construção lógico-jurídica do conceito”, sendo que nesta perspectiva distinguem-se as teorias subjectivas - em que “o elemento aglutinador das diversas condutas que forma o crime continuado seria a “unidade de determinação da vontade “ (Schroeder) ou a “unidade de resolução” (Mittermaier)” – e, as teorias objectivas, em que o elemento aglutinador residiria “na homogeneidade das condutas (Woeringen), na indivisibilidade (Scwartz) ou na unidade de objecto (Merkel)”.
A outra via encontra-se ligada a uma construção teleológica do conceito e, atende antes a uma diminuição da gravidade revelada pela situação concreta, perante o concurso real de infracções, tentando encontrar a resposta no menor grau de culpa do agente.
A perspectiva teleológica é considerada, metodologicamente a melhor para resolver o problema, sendo que “quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se, como pela primeira vez claramente o formulou Kraushaar, no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto. Pelo que pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito”, desde que “se não trate de um agente com uma personalidade particularmente sensível a pressões exógenas.”
Elenca o mesmo Insigne Autor, como situações exteriores típicas da unidade criminosa da continuação, sem esgotar o domínio dessa continuação, e sendo sempre a “diminuição considerável da culpa”, como ideia fundamental, as seguintes:
“a) assim, desde logo, a circunstância de se ter criado, através da primeira actividade criminosa, uma certa relação, um acordo entre os sujeitos;
b) a circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime, que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa;
c) a circunstância da perduração do meio apto para realizar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa;
d) a circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da sua actividade criminosa.”
A conexão espacial e temporal das actividades continuadas, não assume papel de especial relevo, apenas podendo ter interesse quando puder afastar a conexão interior de ligação factual entre os diversos actos (derivando esta de a motivação de cada facto estar ligada à dos outros).
“Decisivo é, pelo contrário, que as diversas actividades preencham o mesmo tipo legal de crime, ou pelo menos, diversos tipos legais de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico: este será o limite de toda a construção.”
Como salienta Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, pág. 139, nota 29: “A diminuição sensível da culpa só tem lugar quando a ocasião favorável à prática do crime se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição. Isto é, quando a ocasião se proporciona ao agente e não quando ele activamente a provoca.”
Por outro lado, como salientava Eduardo Correia, (ibidem), “de o mesmo bem jurídico não se pode falar quando se esteja perante tipos legais que protejam bens eminentemente pessoais; caso em que, havendo um preenchimento plúrimo de um tipo legal desta natureza, estará excluída toda a possibilidade de se falar em continuação criminosa”.
Aqui chegados, resta recordar a actual redacção do artigo 30º, do Código Penal, na parte relativa ao crime continuado, introduzida pela Lei nº 40/2010, de 30 de Setembro, e em vigor desde o dia 3 de Outubro de 2010:
“2 – Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente
(…)
No caso sub judice, resultou provado nos autos que o arguido B, na qualidade de gerente da arguida pessoa colectiva deduziu, reteve e, dispôs das quantias retidas sobre o seu salário e o dos trabalhadores (inscritos no regime “000”, “669” e “663”), no período de Maio a Dezembro de 2007 e, de Janeiro a Maio de 2008, com excepção das cotizações retidas sobre o vencimento do sócio-gerente que apenas deixou de ser entregue a partir de Agosto de 2007, que devia, por imposição legal, ter entregado à Segurança Social.
O quadro factual apurado não permite, desde logo, identificar alguma circunstância exterior atenuativa da culpa do agente, como aliás bem resulta da sentença, que em nada merece reparo, “atenta a factualidade provada, estamos perante a prática do mesmo tipo de crime (abuso de confiança à segurança social); factos que foram executados de forma essencialmente homogénea (através da não entrega à Sistema Previdencial das prestações retidas e num período temporal limitado), no quadro da solicitação da mesma situação exterior (o acesso facilitado às referidas quantias, por estarem em poder do agente, a necessidade das mesmas para fazer face a outras despesas e bem assim a própria inércia da Segurança Social na sua cobrança).
Pelo que, face aos factos provados, considero estarem preenchidos os pressupostos em que assenta a existência de um crime continuado”.
Pelo exposto, não se verifica a existência de um único crime, por se verificar uma renovação mensal do dolo do arguido, de face ao montante mensal apurado pela empresa e, as despesas mensais da mesma com salários e outros custos de laboração, alocar os bens disponíveis, correspectivamente e, consequentemente, ponderar e decidir se nesse mesmo mês, existiam ou não bens disponíveis para entregar à Segurança Social e, perante o circunstancialismo exterior verificado no caso concreto, não ter praticado tantos crimes como o número das decisões mensais tomadas, mas apenas um, ainda que sob a forma continuada, pela sua persistência no tempo.
Nestes termos improcede, portanto, a pretensão constante da motivação do recurso, confirmando-se consequentemente a sentença recorrida, nesta parte.
Posto isto, importa apreciar a segunda questão in casu suscitada, relativa ao erro de julgamento da matéria de direito, no tocante ao tipo, à dosimetria da pena de prisão aplicada ao recorrente e, da respectiva suspensão.
Segundo o recorrente deveria o tribunal a quo, ter optado pela aplicação de uma pena não privativa da liberdade, ou seja pela aplicação de uma pena de multa.
Refere o artigo 70º do Código Penal, que se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
De acordo com o nº 1, do artigo 40º, do Código Penal, a aplicação de penas (...) visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Como se refere no preâmbulo do Código Penal de 1982, o código traça um sistema punitivo que arranca do pensamento fundamental de que as penas devem ser sempre executadas com um sentido pedagógico e ressocializador.
Na opção entre a aplicação da pena de prisão ou da pena de multa, há que apurar se a pena não detentiva se mostra suficiente para que, no caso concreto, sejam alcançados os efeitos que se pretendem obter com qualquer reacção criminal.
O que se mostra necessário é que a pena de multa seja legalmente conformada e concretamente aplicada em termos que permitam a plena realização, em cada caso concreto, das finalidades das penas, em particular da de prevenção geral positiva, limitada pela culpa do agente.
Há assim que apurar se, na situação em apreço, uma pena não privativa da liberdade, nomeadamente a pena de multa, é ainda suficiente para afastar o arguido da prática de novos ilícitos criminais, garantindo-se assim a validade e vigência da norma violada e a reintegração daquela na sociedade, bem como se tal reacção penal constitui uma censura suficiente do facto.
Importa considerar as exigências de prevenção deste tipo de infracções, sendo bastante elevadas as de prevenção geral, atenta a importância que o pagamento das comparticipações sociais tem na construção e estabilidade das sociedades contemporâneas, atento o elevado número de cidadãos reformados e em situação de dependência económica das prestações sociais, colocando tal prática de crimes em causa a própria sobrevivência do Estado Social, tal como ele se encontra configurado nos dias de hoje e, nesta medida, entende-se que se afigura necessário sujeitar o arguido a penas de prisão no que concerne ao crime de abuso de confiança à Segurança Social por si praticados, só assim ocorrendo a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade das normas violadas.
Ora, afigura-se-nos que, não obstante a citada filosofia do Código Penal, a pena de multa se revela, no caso vertente, inadequada e ineficaz face às necessidades de reprovação e prevenção, gerais e concretas, mostrando-se incapaz de realizar de forma suficiente as finalidades da punição.
Crê-se, por tudo isso, que só a imposição de uma pena privativa de liberdade se mostra capaz de lhe fazer sentir o desvalor da sua conduta e a censura pelo desrespeito da lei a qual, bem sabia, estava obrigado a respeitar e acatar e, com o consequente prejuízo de toda a comunidade onde o mesmo se insere.
Assim, andou bem o tribunal a quo, ao optar pela pena privativa da liberdade.
A moldura abstracta aplicável ao crime pelo qual o arguido deverá ser condenado, é pena de prisão até 3 anos (…), cfr. nº 1, do artigo 105º, do Regime Geral das Infracções Tributárias.
Os critérios, que devem presidir à quantificação da pena concreta, são os estabelecidos pelo artigo 71º do Código Penal, o qual, sob a epígrafe «Determinação da medida da pena», estatui:
1 – A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos pela lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 – Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do arguido ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3 – Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
O nº 1 do artigo 40º do Código Penal estabelece como finalidade da aplicação de penas a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e, o nº 2 do mesmo normativo prescreve que em caso algum a pena ultrapasse a medida da culpa.
O momento inicial, irrenunciável e decisivo da fundamentação da pena repousa numa ideia de prevenção geral, uma vez que ela (pena) só ganha justificação a partir da necessidade de protecção de bens jurídico-penais.
Por outro lado, há que ter presente que um dos princípios a que obedece o Código Penal é o princípio da culpa, segundo o qual não pode haver pena sem culpa, nem pena superior à medida da culpa.
Relevantes para avaliar da medida da pena necessária para satisfazer as exigências de culpa verificada no caso concreto são os factores elencados no citado artigo 71º, nº 2, do Código Penal e que, basicamente, têm a ver, quer com os factos praticados, quer com a personalidade do agente que os cometeu.
Aproveitando, o ensinamento do Professor Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, pág. 239), porque a culpa jurídico-penal é “censura dirigida ao agente em virtude da atitude desvaliosa documentada num certo facto e, assim, num concreto tipo-de-ilícito”, há que tomar em consideração todas as circunstâncias que caracterizam a gravidade da violação jurídica cometida (o dano, material ou moral, causado pela conduta e as suas consequência típicas, o grau de perigo criado nos casos de tentativa e de crimes de perigo, o modo de execução do facto, o grau de conhecimento e a intensidade da vontade nos crimes dolosos, a reparação do dano pelo agente, o comportamento da vítima, etc.) e a personalidade do agente (condições pessoais e situação económica, capacidade para se deixar influenciar pela pena (sensibilidade à pena), falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, e conduta anterior e posterior ao facto).
A sentença recorrida depois de uma referência aos critérios de determinação da pena, o tribunal fundamentou a aplicação de uma pena de 11 (onze) meses de prisão nos seguintes termos:
“O grau de ilicitude que é elevado, atendendo, por um lado, à gravidade da conduta e por outro lado, à indiferença com que é praticada, considerando que a sociedade arguida continua a laborar, não existindo actos de gestão adequados a evitar ou reparar o dano, denotando por parte do arguido uma total indiferença sobre os deveres que sobre si recaem. Nesta sede, há ainda que ponderar o valor das quantias retidas - €18.520,79 – que não assume especial relevância, se bem que acompanhadas de um dolo intenso, que se revela na consciência e vontade na violação do dever de entregar à segurança Social as quantias retidas aos trabalhadores.
Do passado criminal do arguido, retira-se que o arguido por duas vezes já foi condenado por actos de apropriação.
O arguido encontra-se condenado pela prática de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 205º do Código Penal, por factos praticados entre 2000 e 2002; encontra-se condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, por factos de 2003.
De igual modo, dos antecedentes criminais do arguido retira-se os factos por que ora vai condenado não resultam exclusivamente da conjuntura económica do país e da precariedade que assolou o sector dos transportes, pois que os factos que conduziram à condenação por crime de abuso de confiança fiscal remontam a 2003, ainda Portugal não ouvia falar em crise.
Deste modo, considerando a conduta anterior aos factos em apreço e a conduta posterior, da qual não resulta um esforço mínimo de regularização das obrigações legais, de reestruturação da empresa com actos de gestão difíceis e que podem conduzir pessoas a uma situação de desemprego, mas que podiam possibilitar a viabilidade da empresa, ressalta uma personalidade totalmente indiferente à obrigação de contribuir para a sustentabilidade da Segurança Social e bem assim, completamente impreparada e motivada para reparar os danos provocados e evitar a recidiva”.
Postas estas considerações gerais, perante os pressupostos já enunciados, ao nível da ilicitude deparamo-nos com um efectivo relevante desvalor da acção traduzido na detenção e apropriação pelo arguido de quantias monetárias pertencentes à Segurança Social.
Devem também acentuar-se as razões de prevenção existentes em relação a este tipo de crime tem nos dias de hoje, na própria sobrevivência do Estado Social o que não pode deixar de nos preocupar enquanto sociedade organizada e, em conformidade graduar a medida da pena a aplicar.
Também a intensidade do dolo se mostra elevada, desde logo porque se trata de dolo directo e, persistentemente reiterado no tempo, nas circunstâncias acima referidas.
A circunstância de não ser delinquente primário e, as condições pessoais do arguido, igualmente avaliadas na decisão recorrida, têm, manifestamente, diminuto valor atenuante em confronto com a já afirmada gravidade do ilícito e intensidade do dolo.
Logo, evidente se torna que o circunstancialismo em causa aponta para um limite mínimo ditado pela prevenção geral de integração acima do limite mínimo previsto na norma incriminadora, sob pena de insuficiente defesa do ordenamento jurídico. E, à luz da prevenção especial que no caso não pode deixar de ter conteúdo negativo de intimidação individual, temos também um quadro que aponta para a necessidade de uma pena acima do limite mínimo legalmente previsto, sendo certo que tal distanciamento do limite mínimo não pode nunca ultrapassar o limite da culpa.
Pelo exposto e considerando que no caso concreto o limite mínimo das penas de prisão é de 1 (um) mês e o limite máximo é de 3 (três) anos – cfr. artigo 41º, nº 1, do Código Penal e, artigo 105º, nº 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias) – parece-nos patente que o Tribunal a quo no seu doseamento ponderou devidamente as circunstâncias apuradas e as aludidas finalidades das penas e que, se é certo que a prevenção geral impõe um relevante distanciamento do limite mínimo previsto na lei, este (distanciamento) como estabelecido na sentença recorrida, à luz das exigências de prevenção especial, mostra-se plenamente justificado in casu face às concretas e enunciadas circunstâncias que conduziram à fixação na instância das penas de prisão, de 11 (onze) meses de prisão.
Nestes termos, cremos que é de manter a medida da pena aplicada, a qual não afronta os princípios da necessidade, proibição de excesso ou proporcionalidade das penas – cfr. artigo 18º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa –, antes é adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico e não ultrapassa a medida da culpa do arguido.
Nestes termos, improcede também, o alegado nesta parte pelo recorrente, confirmando-se consequentemente a sentença recorrida.
Por fim, no tangente à suspensão da execução desta pena de prisão:
Os critérios, que devem presidir à suspensão da execução da pena de prisão, são os estabelecidos pelo artigo 50º do Código Penal, o qual, sob a epígrafe «Pressupostos e duração», estatui:
1 – O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às circunstâncias da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2 – O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
3 – Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente.
4 – A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.
5 – O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.
Assim sendo, perante a determinação de uma medida de pena de prisão não superior a (cinco anos), o tribunal terá sempre de fundamentar especificamente a concessão ou denegação da suspensão de execução da pena, (Figueiredo Dias, "Velhas e Novas Questões sobre a pena de suspensão e execução de prisão", R.L.J., ano nº 124, pág. 97).
Subjacente à decisão de suspensão da execução da pena está um juízo de prognose favorável sobre o futuro comportamento do arguido, ou seja, quando se possa prever que o mesmo não cometerá futuros crimes.
Como é sabido, não são considerações de culpa que interferem na decisão que agora nos ocupa, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto em análise, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligadas à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas.
A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e, não qualquer correcção ou melhora das concepções daquele sobre a vida e o mundo. É em suma, como se exprime Zift, uma questão de “legalidade” e não de “moralidade” que aqui está em causa.
Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o “conteúdo mínimo” da ideia de socialização, traduzida na “prevenção da reincidência” (Prof. Figueiredo Dias, in ”Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, ed. 1993, págs. 343 e 344).
Como bem esclarece este ilustre professor (ob. citada, pág. 344), “apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime (...). Estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise”.
Revertendo ao caso dos autos, analisando o certificado de registo criminal do arguido, constata-se que o mesmo já foi condenado anteriormente, pela prática de crime de abuso de confiança fiscal, além de ter sofrido outra condenação, por crime de abuso de confiança.
Afigura-se-nos que a existência destas diversas condenações criminais anteriores do arguido, por crimes de idêntica natureza à do crime destes autos, crimes praticados num considerável período de tempo, são de molde a não justificar como razoável um juízo de prognose positiva no sentido de que a censura do facto e a ameaça da prisão serão suficientes para realizarem de forma adequada as finalidades da punição, a que acrescem, as específicas razões de prevenção geral, já supra referidas, que sobretudo na actual conjuntura económica, as necessidades de reprovação e de prevenção tão acentuadamente se fazem sentir.
Assim sendo, porque da matéria de facto dada como assente não é possível extrair um juízo de prognose positiva relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição, entende-se que a pena encontrada não deve ser suspensa na sua execução.
Nestes termos, improcede, também neste aspecto, a pretensão do recorrente B, mantendo-se o decidido na 1ª instância nos seus precisos termos.
Em vista do decaimento total no recurso interposto pelo arguido, ao abrigo do disposto nos artigos 513º, nº 1 e 514º, nº 1, do Código de Processo Penal, 8º, nº 5, com referência à Tabela III anexa, do Regulamento das Custas Processuais, impõe-se a condenação do recorrente nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) unidades de conta, sem prejuízo do eventual benefício de apoio judiciário de que goze.
III - DISPOSITIVO
Face ao exposto, acordam os juízes da 1ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
- Julgar totalmente improcedente o recurso interposto pelo arguido B, confirmando-se por tal a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente que se fixam em 5UC, sem prejuízo do eventual benefício de apoio judiciário de que goze.
Certifica-se, para os efeitos do disposto no artigo 94º, nº 2, do Código do Processo Penal, que o presente acórdão foi pelo relator elaborado em processador de texto informático, tendo sido integralmente revisto.
Évora, 19-03-2013
Fernando Paiva Gomes M. Pina
Renato Amorim Damas Barroso