Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2336/20.5T8STB-A.E1 |  |
PACTO DE PREENCHIMENTO
FIANÇA
II.- No âmbito das relações imediatas é lícito ao avalista invocar as exceções perentórias inerentes à relação material subjacente, nomeadamente a violação do pacto de preenchimento, recaindo sobre ele o ónus de prova, como estipulam os artigos 342.º/2 e 378.º do CC e artigos 10.º e 17.º da LULL, a contrario sensu.
III.- Se, observando o pacto de preenchimento, a obrigação de aval dada à execução se constituiu validamente e se encontra vencida, a obrigação é certa, líquida e exigível.
(Sumário do Relator)
Acordam os Juízes da 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora
Recorrentes: (…) e (…)
Recorrida: (…) Partners, S.A.R.L.
*
No Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal, Juízo de Execução de Setúbal – Juiz 1, por apenso à execução proposta por (…) Partners, S.a.R.L. contra (…)e (…), vieram os executados deduzir oposição por embargos, com fundamento em violação do pacto de preenchimento.Após instrução e julgamento foi proferida a seguinte decisão:
Por tudo o que vem de ser exposto, julgo os presentes embargos improcedentes e, consequentemente, determino o prosseguimento da execução.
Julgo improcedente o pedido de condenação dos executados por litigância de má-fé.
Custas pelos embargantes.
Notifique.
Fixo aos embargos o valor de € 1.015.114,20 (artigos 297.º, n.º 1 e 306.º, n.º 2, do CPC).
*
Não se conformando com o decidido, (…) e (…) recorram da sentença, formulando as seguintes conclusões, que delimitam o objeto do recurso, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, artigos 608.º/2, 609.º, 635.º/4, 639.º e 663.º/2, do CPC:a) Esse Tribunal da Relação de Lisboa, deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto quando a prova produzida impuser decisão diversa (n.º 1 do artigo 662.º do CPC), o que se requer.
b) Consideram os recorrentes incorretamente julgado, por não ter sido julgado como não provado, o ponto seguinte ponto de facto: 1. As restantes garantias prestadas não foram excutidas.
c) Os concretos meios probatórios que impunham, que tal ponto da matéria de facto tivesse sido considerado como não provado, são a total ausência de meios probatórios nos autos que o possam dar como provado.
d) No que respeita à decisão que deve ser tomada sobre a questão de facto ora impugnada, entendem os recorrentes que deve o ponto de facto acima referido, ser considerado como não provado, o que desde já, se requer a V. Exas.
e) Conforme resulta dos autos e acima se transcreveu, foi requerida prova documental da existência de outras garantias, depósitos bancários/PPR e ações do (…) penhoradas e, da forma como foram aplicados no pagamento das dívidas, ora em causa, o que não foi concedido.
f) Neste aspeto, bastou para a improcedência da oposição que na contestação a embargada tivesse referido que a garantia não foi excutida e que não pode por isso haver lugar à redução do valor reclamado, sem que tivesse sido feita qualquer prova de tal alegado, nos presentes autos.
g) Para aferir da regularidade do preenchimento das livranças na origem dos presentes autos, afigura-se necessário esclarecer, nomeadamente, o circunstancialismo atinente ao vencimento das livranças em 05/05/2017 (neste sentido, vide o Acórdão, ainda recente, da Relação de Coimbra de 11/02/2020, tirado no Recurso n.º 360/18.7T8PBL).
h) O que não ocorreu, tendo sido precludido nos presentes autos.
i) Bem como, os contratos subjacentes, as circunstâncias ligadas à subscrição do título (v. g., o conteúdo/cláusulas do próprio negócio jurídico que o pacto de preenchimento consubstancia e o posicionamento societário dos avalistas), a evolução daqueles contratos (mormente no que concerne ao se e ao quando do financiamento concedido),
j) A resolução do contrato, o preenchimento das livranças e a demais atuação das partes, o que igualmente não foi aferido, nem tomado em conta na douta Sentença recorrida.
k) Sucede que, o requerimento executivo na origem dos presentes autos, bem como, os documentos juntos com aquele, são totalmente omissos no que respeita às circunstâncias do vencimento das livranças, aos contratos subjacentes, que consubstanciam o pacto de preenchimento, evolução de tais contratos, à sua resolução e demais atuação das partes.
l) Ou seja, ao contrário do acolhido na douta Sentença recorrida, não foi junto aos autos pacto de preenchimento que justifique o preenchimento das livranças pelos valores nas mesmas inscritos.
m) Acresce que, o devedor pode opor ao cessionário, ainda que este os ignorasse, todos os meios de defesa que lhe seria lícito invocar contra o cedente, com ressalva dos que provenham de facto posterior ao conhecimento da cessão (artigo 585.º do Código Civil).
n) Não constam dos autos, em que medida as restantes garantias prestadas foram tidas em conta no cálculo dos respetivos valores pelos quais foram preenchidas as livranças, não se conhecendo se foram abatidos à dívida o valor dos depósitos bancários objeto de penhor, bem como, os referentes a PPR.
o) Para além de que se desconhece qual o valor atribuído abatido à dívida em função dos penhores que incidiam sobre ações do Grupo (…).
p) Sendo certo que, deveria ter sido, pelo menos, abatido o valor que estas tinham à data da constituição dos respetivos penhores, porquanto, pela sua desvalorização, apenas pode ser responsabilizado o próprio (…).
q) De facto, o primeiro dever do credor pignoratício é o de guardar e administrar como um proprietário diligente a coisa empenhada, respondendo pela sua existência e conservação (alínea a) do artigo 671.º do Código Civil).
r) Ora, no que respeita às ações do (…), resulta evidente que não foram guardadas e administradas com a diligência devida, o que constitui facto notório que não carece de prova.
s) Mais, sucede que os valores dos depósitos bancários / PPR, igualmente objeto de penhor, não foram abatidos à dívida e tidos em conta para efeitos de reduzir os valores pelos quais as livranças foram preenchidas, não tendo sido efetuada qualquer prova do contrário.
t) Pelo que, dúvidas não restam, ao contrário do entendido na douta Sentença recorrida, de que as livranças foram abusivamente preenchidas, bem como, de que as outras garantias prestadas consubstanciadas em penhor de depósitos bancários / PPR e ações, não foram tidas em conta para efeito de fixar os valores em dívida, relativamente a cada um dos financiamentos, à data do preenchimento das livranças.
u) Impondo-se, tal como requerido na p.i., que tais valores sejam apurados, sendo aplicados no pagamento da dívida e só caso estes não sejam suficientes para satisfazer a dívida, poderão os recorrentes ser executados, pelo remanescente, pelo que, sempre deveria a oposição ter procedido.
v) Assim, a douta Sentença recorrida ao ter considerado improcedentes os embargos e determinado o prosseguimento da execução, preconizou um erróneo julgamento da matéria de facto e uma incorreta interpretação das normas jurídicas aplicáveis, não podendo permanecer na ordem jurídica, o que se requer a V. Exas.
Nestes termos, nos melhores de direito, sempre com o douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e revogada a douta sentença do Tribunal “a quo”, com todas as consequências legais daí advindas.
*
Foram dispensados os vistos.*
As questões que importa decidir são:1.- A impugnação da matéria de facto.
2.- O benefício da excussão prévia e a violação do pacto de preenchimento.
*
A matéria de facto fixada na 1ª instância é a seguinte:Deve ter-se por assente a seguinte factualidade:
1. A exequente é portadora de quatro livranças no verso das quais os embargantes apuseram a sua assinatura, surgindo as assinaturas em causa, nas referidas livranças, encimadas pelas expressões “Bom por aval à firma subscritora” e “Bom por aval”.
2. Nas livranças em questão figura como subscritora a sociedade (…), Lda..
3. Nas referidas livranças foram apostas as seguintes datas e importâncias:
a) livrança de € 415.917,04, correspondendo as datas de emissão e de vencimento, respetivamente, aos dias 11.07.2011 e 05.05.2017;
b) livrança de € 86.583,90, correspondendo as datas de emissão e de vencimento, respetivamente, aos dias 12.03.2001 e 05.05.2017;
c) livrança de € 217.673,14, correspondendo as datas de emissão e de vencimento, respetivamente, aos dias 21.09.2002 e 05.05.2017;
d) livrança de € 181.559,64, correspondendo as datas de emissão e de vencimento, respetivamente, aos dias 01.08.2005 e 05.05.2017.
4. A livrança referida em 3. a) foi subscrita para garantia do cumprimento das responsabilidades assumidas no documento denominado “Financiamento n.º … /11”, assinado em 11.07.2011 pelos representantes legais do então Banco (…), SA, de um lado, e pelos executados, de outro lado, enquanto prestadores de garantia de aval, sendo que o embargante assinou o documento também na qualidade de representante legal da sociedade subscritora da livrança à qual foi concedido o financiamento, com a finalidade de apoio de tesouraria.
5. A livrança referida em 3. b) foi subscrita para garantia do cumprimento de empréstimo concedido à sociedade subscritora da livrança, mediante a assinatura de documento datado de 12.03.2001, quer pelos representantes legais do então Banco (…), SA, quer pelos executados, de outro lado, enquanto prestadores de garantia de aval, sendo que o embargante assinou o documento também na qualidade de representante legal da sociedade subscritora da livrança à qual foi concedido o financiamento, sob a forma de facilidade de crédito, destinado ao financiamento de tesouraria, e sendo que as assinaturas dos embargantes surgem encimadas pela expressão – escrita à mão – “Damos o nosso acordo”.
6. A livrança referida em 3. c) foi subscrita para garantia do cumprimento das responsabilidades assumidas no documento denominado “Contrato de abertura de crédito em conta corrente disponibilizado em conta crédito”, assinado em 21.09.2002 pelos representantes legais do então Banco (…), SA, de um lado, e pelos executados, de outro lado, na qualidade de “Garante”, sendo que o embargante assinou o documento também na qualidade de representante legal da sociedade subscritora da livrança à qual foi concedido o financiamento, destinado a apoio de tesouraria.
7. A livrança referida em 3. d) foi subscrita para garantia do cumprimento das responsabilidades assumidas no documento denominado “Contrato de abertura de crédito em conta corrente disponibilizado em conta crédito”, assinado em 01.08.2005 pelos representantes legais do então Banco (…), SA, de um lado, e pelos executados, de outro lado, na qualidade de “Garante da Livrança”, sendo que o embargante assinou o documento também na qualidade de representante legal da sociedade subscritora da livrança à qual foi concedido o financiamento, destinado a apoio de tesouraria.
8. As aludidas livranças foram assinadas e entregues à entidade financiadora sem que mostrassem preenchidas a importância e a data de vencimento.
9. Nas condições gerais do documento referido em 4. pode ler-se além do mais o seguinte:
“(…)
18. Livrança
§ 1º O Banco (…) poderá acionar ou descontar a livrança que lhe é entregue pelo Cliente no caso de incumprimento das obrigações assumidas no Contrato.
§ 2º O Banco (…) fica autorizado pelo Cliente e pelo(s) avalista(s), caso existam, a preencher a livrança com uma data de vencimento posterior ao vencimento de qualquer obrigação garantida e por uma quantia que o Cliente lhe deve ao abrigo do Contrato.”.
10. No documento referido em 5. pode ler-se além do mais o seguinte:
“(…)
8 – CAUÇÃO
Para garantia e segurança do cumprimento das obrigações assumidas (…) à data do seu vencimento e das suas eventuais prorrogações, compreendendo o saldo que for devido, comissões e juros contratuais e de mora, junto remetemos uma livrança subscrita por (…) e avalizada por (…), livrança esta cujo montante e data de vencimento se encontram em branco, para que este Banco os fixe, completando o preenchimento do título, assim como proceda ao seu desconto, quando considerar oportuno o que, desde já, e por esta, se autoriza. Todos os restantes intervenientes darão o seu assentimento à remessa desta livrança, nos termos e condições em que ela é feita, pelo que connosco assinam a presente autorização.
(…)
O acordo a todo o clausulado referido nesta carta, decorre da devolução do duplicado anexo, subscrito, datado e assinado por V. Exas, antecedido da expressão “Damos o nosso acordo”.
11. No documento referido em 6. pode ler-se além do mais o seguinte: “(…)
Cláusula 7ª (Garantias)
LIVRANÇA COM AVAL E ACORDO DE PREENCHIMENTO
1. Para garantia do bom pagamento de todas as responsabilidades que advêm para o Cliente do não cumprimento pontual e integral de qualquer obrigação para ele resultante do presente contrato, nomeadamente, e entre outras, o reembolso de capital, o pagamento de juros remuneratórios e moratórios, despesas judiciais ou extrajudiciais, honorários de advogados e custas, bem como saldos devedores de quaisquer contas bancárias de que o Cliente seja titular ou cotitular que tenham como origem obrigações resultantes para este do presente contrato, o Cliente entregou ao Banco (…) uma livrança devidamente subscrita e avalizada pelo Garante, podendo o Banco (…) acioná-la ou descontá-la caso se verifique o incumprimento das obrigações assumidas.
2. O Banco (…) fica autorizado a preencher a livrança nos seguintes termos:
a) data de vencimento – posterior ao vencimento de qualquer obrigação ou obrigações que resultem para o Cliente da celebração do presente contrato;
b) valor – qualquer quantia devida pelo Cliente ao abrigo do presente contrato.
3. O Garante aceita o acordo de preenchimento acima estabelecido e avaliza a livrança nos seus precisos termos.”.
12. No documento referido em 7. pode ler-se além do mais o seguinte:
“(…)
Cláusula 7ª (Garantias)
LIVRANÇA COM AVAL E ACORDO DE PREENCHIMENTO
1. Para garantia do bom pagamento de todas as responsabilidades que advêm para o Cliente do não cumprimento pontual e integral de qualquer obrigação para ele resultante do presente contrato, nomeadamente, e entre outras, o reembolso de capital, o pagamento de juros remuneratórios e moratórios, despesas judiciais ou extrajudiciais, honorários de advogados e custas, bem como saldos devedores de quaisquer contas bancárias de que o Cliente seja titular ou contitular que tenham como origem obrigações resultantes para este do presente contrato, o Cliente entregou ao Banco (…) uma livrança devidamente subscrita e avalizada pelo(s) Garante(s), podendo o Banco (…) acioná-la ou descontá-la caso se verifique o incumprimento das obrigações assumidas.
2. O Banco (…) fica autorizado a preencher a livrança nos seguintes termos:
a) data de vencimento – posterior ao vencimento de qualquer obrigação ou obrigações que resultem para o Cliente da celebração do presente contrato;
b) valor – qualquer quantia devida pelo Cliente ao abrigo do presente contrato.
3. O Garante aceita o acordo de preenchimento acima estabelecido e avaliza a livrança nos seus precisos termos.”.
13. No requerimento executivo alega-se além do mais o seguinte:
“(…)
I - Da Cessão de Créditos:
1. A (…)Partners, S.A.R.L., sociedade de responsabilidade limitada (société à responsabilité limitée), constituída ao abrigo das leis do Luxemburgo, com sede em Rue de (…),n.º (…), 2146 Luxemburgo, registada no Registo Comercial e das Sociedades do Luxemburgo sob o n.º (…), ora Exequente, celebrou com o (…) Banco, S.A. um Contrato de Cessão de Créditos, em 22 de Dezembro de 2018, mediante o qual a referida entidade cedeu diversos créditos, bem como, todas as garantias e acessórios a ele inerentes, incluindo os créditos que aquela instituição bancária detinha sobre os ora Executados;
2. O (…) Banco, S.A. foi constituído por deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal lavradas em atas de reuniões extraordinárias de 3 e 11 de Agosto de 2014, nos termos do n.º 5 do artigo 145.º-G do RGICSF, usando número de pessoa coletiva (…), registado na Conservatória de Registo Comercial conforme certidão permanente com o código de acesso (…), e cujo objeto social consiste na "Administração de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do Banco (…), S.A. para o (…) Banco, S.A., e desenvolvimento das atividades transferidas enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF e com o objetivo de permitir uma posterior alienação dos referidos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão para outra ou outras instituições de crédito";
3. Operou-se a favor do (…)Banco, S.A., nos termos da supras referidas atas, a transferência de direitos (e ativos) e obrigações do Banco (…), S.A. a favor deste banco de transição que, para os devidos efeitos legais e contratuais, sucedeu ex lege nos direitos (e ativos) e obrigações daquele mais ficando investido na posição de credor de cada um dos créditos anteriormente detidos pelo Banco (…), S.A..
II – Dos Créditos:
Livrança subscrita no âmbito do contrato de Financiamento n.º (…) – n.º (…):
4. O Exequente é dono e legítimo portador de uma livrança preenchida pelo montante de € 415.917,04 (quatrocentos e quinze mil e novecentos e dezassete euros e quatro cêntimos) que se junta como Doc. n.º 2 e cujo conteúdo se dá por inteiramente reproduzido para todos efeitos legais;
5. A referida livrança subscrita por (…)Trabalho Temporário e avalizada por (…) e (…), ora Executados, foi emitida em 11.07.2011, vencendo-se em 05.05.2017;
6. Tal livrança foi subscrita para garantia da boa execução do contrato de Financiamento n.º … (n.º …) celebrado entre o então Banco (…), S.A. e os Executados em 11.07.2011, com a finalidade de Crédito ao Consumo;
7. Para além da referida livrança, foram concedidas ainda as seguintes garantias:
a. Penhor de Valores Mobiliários – Penhor 1630 Ações (…), na época valorizadas em € 21.205,81 depositadas no dossier n.º (…), associado à conta n.º (…);
b. Penhor de Valores Mobiliários – Penhor de 270 Ações denominadas (…) Capitalização, na época valorizadas em € 2.284,70, depositadas no dossier n.º (…), associado à conta n.º (…);
c. Penhor de Valores Mobiliários – Penhor de 7954 Ações (…) com uma valorização, à data de € 103.479,15 depositadas no dossier (…), associado à conta n.º (…);
d. Penhor Depósito Bancário no montante de € 22.000,00 depositado na conta n.º (…), do Banco (…);
e. Penhor de Depósito Bancário no montante de € 65.000,00 depositado na conta n.º (…), do Banco (…);
f. Penhor de Depósito Bancário no montante de € 19.000,00 depositado na conta n.º (…), do Banco (…);
g. Penhor de Depósito Bancário no montante de € 35.000,00 deposito na conta n.º (…) , do Banco (…);
h. Penhor de direito de crédito ao reembolso do PPR/E resultante do contrato n.º (…) – Apólice n.º (…) – (…) Vida Companhia de Seguros;
i. Penhor de direito de crédito ao reembolso do PPR/E resultante do contrato n.º (…) – Apólice n.º (…).
8. Atendendo ao vencimento do contrato por incumprimento definitivo e respetiva mora, o Exequente procedeu ao preenchimento da livrança, no montante total de € 415.917,04, e com data de vencimento em 05.05.2017;
9. Desse preenchimento e da data de vencimento foi dado conhecimento aos Executados, através de cartas de interpelação datadas de 11.04.2017 (cfr. Doc. n.º 3 e 4 que ora se juntam e se tem por integralmente reproduzido);
10. No entanto, o Exequente não obteve qualquer resposta dos Executados, no sentido de ser a dívida liquidada;
11. Acrescendo que, apresentado a pagamento na data e local do seu vencimento, o título em causa não foi pago pelos Executados, como era seu dever e obrigação, não obstante todas as diligências do Exequente;
12. E o pagamento não se presume;
13. Assim, são os ora Executados devedores do Exequente do montante vencido de € 415.917,04, ao qual acrescem juros de mora à taxa de 4% contabilizados, desde a data de apresentação da livrança a pagamento até à presente data, acrescidos do respetivo imposto de selo, num total de € 50.002,47 e ainda juros legais vincendos até integral e efetivo pagamento;
14. Tudo perfazendo um total em dívida de € 467.988,75 de que é credor o Exequente;
15. A referida livrança constitui título executivo bastante, de acordo com o disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 703.º do CPC, sendo certo, líquida e exigível a dívida dele constante;
Livrança subscrita no âmbito do contrato de Financiamento n.º (…) – n.º (…):
16. O Exequente é dono e legítimo portador de uma livrança preenchida pelo montante de € 86.583,90 (oitenta e seis mil, quinhentos e oitenta e três euros e noventa cêntimos) que se junta como Doc. n.º 5, e cujo conteúdo se dá por inteiramente reproduzido para todos os legais efeitos;
17. A referida livrança subscrita por (…) – Trabalho Temporário e avalizada por (…) e (…), ora Executados, foi emitida em 12.03.2001, vencendo-se em 05.05.2017;
18. Tal livrança foi subscrita para garantia da boa execução do contrato de Financiamento n.º (…) – e (…), celebrado entre o Exequente e os Executados em 12.03.2001, com a finalidade de Crédito ao Consumo.
19. Atendendo ao vencimento do contrato por incumprimento definitivo e respetiva mora, o Exequente procedeu ao preenchimento da livrança, no montante total de € 86.583,90, e com data de vencimento em 05.05.2017.
20. Desse preenchimento e da data de vencimento foi dado conhecimento aos Executados, através de cartas de interpelação datadas de 11.04.2017 (cfr. Docs. n.º 6 e 7 que ora se juntam).
21. No entanto, o Exequente não obteve qualquer resposta dos Executados, no sentido de ser a dívida liquidada.
22. Acrescendo que, apresentado a pagamento na data e local do seu vencimento, o título em causa não foi pago pelos Executados, como era seu dever e obrigação, não obstante todas as diligências do Exequente.
23. E o pagamento não se presume.
24. Razão pela qual, presentemente, são os Executados devedores do Banco Exequente do montante vencido de € 86.583,90, ao qual acrescem juros de mora à taxa de 4% contabilizados, desde a data de apresentação da livrança a pagamento até à presente data, acrescidos do respetivo imposto de selo, num total de € 10.495,89 e ainda juros legais vincendos até integral e efetivo pagamento.
25. Tudo perfazendo um total em dívida de € 97.510,56 de que é credor o Exequente.
26. A referida livrança constitui título executivo bastante, de acordo com o disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 703.º do CPC, sendo certo, líquida e exigível a dívida dele constante.
Livrança subscrita no âmbito do contrato de Financiamento n.º (…) – (…):
27. O Exequente é dono e legítimo portador de uma livrança preenchida pelo montante de € 217.673,14 (duzentos e dezassete mil seiscentos e setenta e três euros e catorze cêntimos) que se junta como Doc. n.º 8, e cujo conteúdo se dá por inteiramente reproduzido para todos os legais efeitos.
28. A referida livrança subscrita por (…) – Trabalho Temporário e avalizada por (…) e (…), ora Executados, foi emitida em 21.09.2002, vencendo-se em 05.05.2017.
29. Tal livrança foi subscrita para garantia da boa execução do contrato de Financiamento n.º (…) – (…)celebrado entre o Exequente e os Executados em 21.09.2002, com a finalidade de Crédito ao Consumo.
30. Atendendo ao vencimento do contrato por incumprimento definitivo e respetiva mora, o Exequente procedeu ao preenchimento da livrança, no montante total de € 217.673,14, e com data de vencimento em 05.05.2017.
31. Desse preenchimento e da data de vencimento foi dado conhecimento aos Executados, através de cartas de interpelação datadas de 11.04.2017 (cfr. Doc. n.º 9 e 10 que ora se juntam).
32. No entanto, o Exequente não obteve qualquer resposta dos Executados, no sentido de ser a dívida liquidada.
33. Acrescendo que, apresentado a pagamento na data e local do seu vencimento, o título em causa não foi pago pelos Executados, como era seu dever e obrigação, não obstante todas as diligências do Exequente.
34. E o pagamento não se presume.
35. Razão pela qual, presentemente, são os Executados devedores do Banco Exequente do montante vencido de € 217.673,14, ao qual acrescem juros de mora à taxa de 4% contabilizados, desde a data de apresentação da livrança a pagamento até à presente data, acrescidos do respetivo imposto de selo, num total de € 26.386,82 e ainda juros legais vincendos até integral e efetivo pagamento.
36. Tudo perfazendo um total em dívida de € 245.142,91 de que é credor o Exequente.
37. A referida livrança constitui título executivo bastante, de acordo com o disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 703.º do CPC, sendo certo, líquida e exigível a dívida dele constante.
Livrança subscrita no âmbito do contrato de Financiamento n.º (…) – (…):
39. O Exequente é dono e legítimo portador de uma livrança preenchida pelo montante de € 181.559,64 (cento e oitenta e um mil e quinhentos e cinquenta e nove euros e sessenta e quatro cêntimos) que se junta como Doc. n.º 11, e cujo conteúdo se dá por inteiramente reproduzido para todos os legais efeitos.
40. A referida livrança subscrita por (…) – Trabalho Temporário e avalizada por (…) e (…), ora Executados, foi emitida em 01.08.2005, vencendo-se em 05.05.2017.
41. Tal livrança foi subscrita para garantia da boa execução do contrato de Financiamento n.º (…) – (…) entre o Exequente e os Executados em 01.08.2005, com a finalidade de Crédito ao Consumo;
42. Para além da livrança caução, foi constituído penhor sobre um Depósito Bancário – Conta a Prazo com o n.º (…), no montante de € 144.508,00;
43. Atendendo ao vencimento do contrato por incumprimento definitivo e respectiva mora, o Exequente procedeu ao preenchimento da livrança, no montante total de € 181.559,64, e com data de vencimento em 05.05.2017.
44. Desse preenchimento e da data de vencimento foi dado conhecimento aos Executados, através de cartas de interpelação datadas de 11.04.2017 (cfr. Docs. n.º 12 e 13 que ora se juntam).
45. No entanto, o Exequente não obteve qualquer resposta dos Executados, no sentido de ser a dívida liquidada.
46. Acrescendo que, apresentado a pagamento na data e local do seu vencimento, o título em causa não foi pago pelos Executados, como era seu dever e obrigação, não obstante todas as diligências do Exequente.
47. E o pagamento não se presume.
48. Razão pela qual, presentemente, são os Executados devedores do Banco Exequente do montante vencido de € 181.559,64, ao qual acrescem juros de mora à taxa de 4% contabilizados, desde a data de apresentação da livrança a pagamento até à presente data, acrescidos do respetivo imposto de selo, num total de € 22.009,06 e ainda juros legais vincendos até integral e efetivo pagamento.
49. Tudo perfazendo um total em dívida de € 204.471,98 de que é credor o Exequente.
50. A referida livrança constitui título executivo bastante, de acordo com o disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 703.º do CPC, sendo certo, líquida e exigível a dívida dele constante.
(…)”.
14. A exequente juntou os originais das livranças aos autos de execução.
**
Conhecendo.1.- A impugnação da matéria de facto.
Alegam os recorrentes que deve ser dado como não provado o facto que identificam como ponto 1: As restantes garantias prestadas não foram excutidas.
Ora, no ponto da matéria de facto provada conta o seguinte: 1. A exequente é portadora de quatro livranças no verso das quais os embargantes apuseram a sua assinatura, surgindo as assinaturas em causa, nas referidas livranças, encimadas pelas expressões “Bom por aval à firma subscritora” e “Bom por aval”.
Compulsada a matéria de facto provada não se vislumbra qualquer facto que corresponda ao objeto da impugnação.
De onde se conclui que inexiste na referida matéria o citado facto.
Dispõe o artigo 640.º do CPC sob a epígrafe ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa á matéria de facto:
1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.
Não tendo os recorrentes dado cumprimento ao que dispõe o citado preceito, designadamente e para além do mais, no seu n.º 1, a), improcedem as conclusões nesta parte, pelo que a matéria de facto a considerar é a que foi fixada na primeira instância.
*
2.- O benefício da excussão prévia e a violação do pacto de preenchimento.Alegam os recorrentes que não foram excutidos os bens dados pela sociedade como garantia para pagamento das livranças, pelo que só após essa excussão (esgotamento) pode ser responsabilizado o património dos recorrentes avalistas.
Para além disso, o não esgotamento do património da sociedade tem como consequência a violação do pacto de preenchimento das quatro livranças.
Está demonstrado nos autos que a recorrida é portadora de quatro livranças, no verso das quais os embargantes apuseram a sua assinatura, surgindo as assinaturas em causa encimadas pelas expressões “Bom por aval à firma subscritora” e “Bom por aval” (ponto 1 da matéria de facto).
O aval é o ato pelo qual um terceiro ou um signatário da letra (ou livrança) garante o pagamento do título de crédito por parte de um dos seus subscritores – artigos 30.º, 31.º e 77.º da LULL.
Esta garantia é dada pela pessoa que apôs a sua assinatura no título de crédito em causa, no sítio destinado ao avalista, tornando-se a partir desse ato mais um obrigado cambiário.
E esta obrigação, constituída formalmente pelo ato de assinatura do dador do aval, é independente e autónoma da do avalizado, nos termos dos artigos 32.º e 77.º da LULL.
Esta autonomia manifesta-se no facto de a obrigação do avalista se manter mesmo que a obrigação do avalizado seja nula, por qualquer fundamento que não seja um vício de forma, nos termos do artigo 32.º/2 – Neste sentido, António Pereira de Almeida, Direito Comercial, Títulos de Crédito, AAFDL, 3º vol. 1988, pág. 222 e Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial (Letra de Câmbio), vol. III, 1966, pág. 195.
Por outro lado, como dispõe o artigo 47.º/1 e 2, da LULL, a obrigação do avalista é solidária com a do avalizado, não gozando, por isso, do benefício de excussão prévia (artigo 638.º do CC), diferentemente da fiança que tem natureza subsidiária em relação à obrigação do afiançado.
“A responsabilidade do avalista não é subsidiária da do avalizado. Ele não goza do benefício da excussão prévia e responde em primeira linha solidariamente” – A. Pereira de Almeida, ob. cit., pág. 224, ou seja, o avalista responde da mesma maneira que a pessoa por ele avalizada.
Este regime tem como efeito prático que o portador do título de crédito pode acionar ao mesmo tempo, ou individualmente, os sacadores, aceitantes, endossantes e avalistas – artigo 47.º/2, citado.
Tudo porque o aval não é uma verdadeira fiança como definido no artigo 627.º do Código Civil.
A diferença de regimes jurídicos deteta-se, desde logo, no facto de a fiança ter uma natureza acessória e o aval uma natureza autónoma – como é característico dos títulos de crédito –, valendo por si, mesmo que a obrigação cambiária sofra de nulidade, como acima referido, ou seja, tem autonomia relativamente à obrigação avalizada.
Ao contrário do aval, a fiança não é válida se o não for a obrigação principal – artigo 632.º/1, do Código Civil.
De onde se conclui não poder trazer-se aqui à colação o regime do benefício da excussão prévia como previsto para a fiança – neste sentido cfr. Ac. STJ de 24-1-2008, Proc.º n.º 3433/07, 2.ª sec., onde se decidiu que o vocábulo «afiançada», constante do artigo 32.º/1, da LULL, não se reporta à figura jurídica da fiança, devendo antes ser entendido como referindo-se à pessoa cuja obrigação fica pessoalmente garantida por aval.
O que implica, dada a natureza autónoma e independente da obrigação do avalista em relação à obrigação do subscritor avalizado nas livranças dos autos, que os ora recorrentes não têm direito ao benefício da excussão prévia, e, portanto, não podem recusar o cumprimento da sua obrigação, não lhes sendo aplicável o disposto no artigo 638.º/1, do Código Civil.
Improcedem as conclusões nesta parte.
Quanto à alegada violação do pacto de preenchimento, alegam os recorrentes que, não tendo sido excutido o património do avalizado e devendo sê-lo, não se sabe qual o valor que deveria ser inscrito em cada livrança, o que se reconduz à violação dos quatro pactos de preenchimento.
Como acima se disse, a recorrida é portadora de quatro livranças no verso das quais os embargantes apuseram a sua assinatura, surgindo as assinaturas em causa encimadas pelas expressões “Bom por aval à firma subscritora” e “Bom por aval” (ponto 1 da matéria de facto).
Mais de demonstrou que, relativamente a cada um dos contratos celebrados entre a entidade bancária e o seu cliente, foi celebrado o seguinte acordo:
“LIVRANÇA COM AVAL E ACORDO DE PREENCHIMENTO
1. Para garantia do bom pagamento de todas as responsabilidades que advêm para o Cliente do não cumprimento pontual e integral de qualquer obrigação para ele resultante do presente contrato, nomeadamente, e entre outras, o reembolso de capital, o pagamento de juros remuneratórios e moratórios, despesas judiciais ou extrajudiciais, honorários de advogados e custas, bem como saldos devedores de quaisquer contas bancárias de que o Cliente seja titular ou cotitular que tenham como origem obrigações resultantes para este do presente contrato, o Cliente entregou ao Banco uma livrança devidamente subscrita e avalizada pelo Garante, podendo o Banco acioná-la ou descontá-la caso se verifique o incumprimento das obrigações assumidas.
2. O Banco fica autorizado a preencher a livrança nos seguintes termos:
a) data de vencimento – posterior ao vencimento de qualquer obrigação ou obrigações que resultem para o Cliente da celebração do presente contrato;
b) valor – qualquer quantia devida pelo Cliente ao abrigo do presente contrato.
3. O Garante aceita o acordo de preenchimento acima estabelecido e avaliza a livrança nos seus precisos termos”.
Nesta sede, o artigo 10.º da LULL – Violação do pacto de preenchimento – aplicável às livranças por força do artigo 77.º, estatui:
“Se uma letra incompleta no momento de ser passada tiver sido completada contrariamente aos acordos realizados, não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição ao portador, salvo se este tiver adquirido a letra de má-fé ou, adquirindo-a, tenha cometido uma falta grave”.
O pacto de preenchimento é um acordo firmado entre os sujeitos da relação cambiária e extracartular, que determina em que termos devem completar-se os espaços deixados em branco no título de crédito, de forma a que possa classificar-se como título executivo, ou seja, com que conteúdo e em que termos se torna exigível a obrigação cambiária, nas vertentes de certeza, liquidez e exigibilidade.
Este acordo, que pode ser expresso ou tácito, reporta-se à obrigação cartular em si mesma, que pode ou não coincidir com a obrigação que esta garante – a obrigação extracartular –, que lhe é materialmente subjacente.
Na obrigação cartular valem apenas os critérios que definem um título de crédito nos termos da LULL, a autonomia, a incorporação, a abstração e a literalidade, e não a relação material subjacente – no caso presente, vários mútuos – bastando-se para a eficácia da execução a não demonstração, pelo executado, de ter sido incumprido o pacto de preenchimento que pode ser invocado no domínio das relações imediatas.
Esta invocação assiste igualmente ao avalista se tiver assinado o pacto de preenchimento, como é o caso dos autos, uma vez que o gerente da empresa que celebrou os contratos com a entidade bancária é um dos avalistas.
Contudo, como acima ficou demonstrado, o pacto de preenchimento autorizava a entidade bancária a preencher a data de vencimento e o valor de cada livrança, questões que os recorrentes não colocam em crise, mas tão só que não foi excutido o património da empresa e, por isso, o valor a inscrever em cada livrança seria menor do que aquele que foi inscrito.
Olvidam que, como acima se concluiu, a recorrida não estava obrigada a executar em primeiro lugar o património da obrigada extracartular, porque não têm os recorrentes em seu favor o benefício da excussão prévia.
Para além disso, o ónus da prova do preenchimento abusivo impendia sobre os recorrentes, nos termos preconizados pelos artigos 342.º/2 e 378.º do Código Civil, ónus que não foi cumprido, como acima se concluiu.
O que vale por dizer que improcedem também as conclusões nesta parte, improcedendo in totum a apelação.
No sentido do decido, cfr. ac. TRL de 07-06-2008, Proc.º 4046/2008-1:
I – A obrigação do avalista constitui-se formalmente pelo ato de assinatura do dador do aval, é independente e autónoma da obrigação do avalizado e mantém-se mesmo que a deste seja nula, por qualquer fundamento que não um vício de forma.
II – A obrigação do avalista é solidária com a do avalizado, não gozando por isso do benefício da excussão prévia, diferentemente da fiança que tem natureza subsidiária em relação à obrigação do afiançado.
III – O avalista é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele avalizada, pois o vocábulo afiançada, constante do § 1 do artigo 32.º da LULL, não evoca a figura jurídica da fiança, referindo-se sim à pessoa cuja obrigação está garantida por aval.
***
Sumário:
(…)
***
DECISÃO.Em face do exposto, a 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora julga a apelação improcedente e confirma a sentença recorrida.
Custas pelos recorrentes – artigo 527.º do CPC.
Notifique.
***
Évora, 26-05-2022José Manuel Barata (relator)
Rui Machado e Moura
Emília Ramos Costa