Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1680/08-1 |  |
NULIDADES
1. O objecto do recurso de impugnação judicial é definido não apenas pela acusação, uma vez que se não trata de um processo criminal puro mas, essencialmente, de um procedimento em que predominam regras relativas a um recurso, o recurso de impugnação judicial cujo objecto será delimitado pelas conclusões do mesmo. O objecto de apreciação do recurso de impugnação, a que aludem os art. 59.º e ss. RGCO, não é – como aconteceria com um processo criminal puro – a apreciação da procedência ou improcedência da acusação em que se traduz a decisão administrativa – mas a apreciação das questões colocadas pelo arguido, por forma a conhecer da procedência ou improcedência deste.
2. A fórmula usada pelo senhor juiz na sentença ao dar como não provados “Quaisquer outros factos articulados nos autos ou alegados em audiência de julgamento que não se encontrem descritos como provados ou que se mostrem em oposição aos provados ou prejudicados por estes” não satisfaz a exigência legal de enumeração a que alude o n.º2 do art. 374.º do CPP, já que apenas se podem considerar como não provados os incompatíveis com os provados, se houver a certeza de que foram investigados (cf. entre outros, o Ac. do STJ de 29.6.95, in Ac. STJ, tomo III, pag.254).
3. O Decreto Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, na base do qual foi proferida a condenação, foi revogado pelo art. 80.º do Decreto-Lei n.º 178/2006, de 5 de Setembro, que veio a estabelecer um novo regime geral da gestão de resíduos e a punir em termos diversos o exercício não licenciado das operações de gestão de resíduos (cf. art. 67.º e 68.º). Ora, de harmonia com o art. 4.º n.º2 da Lei Quadro das Contravenções Ambientais, se a lei vigente ao tempo da prática do facto for posteriormente modificada, aplica-se a lei mais favorável ao arguido, salvo se este já tiver sido condenado por decisão definitiva ou transitada em julgado.
A nova regulamentação já se encontrava em vigor à data da prolação da sentença recorrida.
Estando-se perante uma situação de direito intertemporal, como claramente flui do texto da decisão recorrida, esta não aflora, perfunctoriamente que seja, o quadro das plausíveis soluções da questão de direito ao nível de subsunção, não se efectuando o cotejo das sucessivas normas incriminatórias em concorrência e, a final, a eleição do regime que no concreto mais beneficie (ou menos desfavoreça) a arguida, tendo-se aplicado a lei vigente ao tempo da infracção, sem mais, padecendo, por via dessa omissão de pronúncia, de nulidade, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, que é também de conhecimento oficioso, como decorre do n.º 2 do mesmo preceito.
Ribeiro Cardoso
Acordam, precedendo conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
(…)
2. Inconformada ainda com o decidido, a arguida interpôs recurso para este Tribunal nos termos constantes de fls.365 a 369, impetrando a sua absolvição, apresentando as seguintes conclusões:
“I - A prova do ponto 13.º dos factos assentes radica, em última análise, numa listagem que não se encontra junta ao processo;
II – A entidade autuante não concretizou suficientemente os factos em que assentou a conclusão de que a arguida/recorrente procedeu à recolha dos resíduos em questão em locais diferentes de unidades de prestação de cuidados de saúde;
III – O que equivale a falta de audição da arguida/recorrente e impossibilidade de assegurar o seu direito de defesa;
IV – Nos termos em que foi acusada e condenada a arguida não pode infirmar a (mera) conclusão de que procedera à recolha de resíduos em locais que não fossem unidades de prestação de cuidados de saúde;
V – Mostram-se violados os artigos 20.º n.º10 da Constituição da República, os artigos 50.º e 58.º n.º1, alin. b) do RGCO e o art. 243.º n.º1, alin. a) do CPP.
6. Respondeu a Exma. Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal «a quo», sustentando a improcedência do recurso, concluindo nos seguintes termos:
- O art. 50.º do RGCO expressa de forma clara a adopção no direito das contra-ordenações do princípio do contraditório e da audiência, sendo que veio a ser fixada jurisprudência, por via do Acórdão de 16.10.2002 do STJ, nos seguintes termos: quando em cumprimento do disposto no art. 50.º do regime geral das contra-ordenações, o instrutor optar, no termo da instrução contra-ordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas na correspondente notificação não lhe oferecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afectado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado/notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, ou, judicialmente, no acto de impugnação da subsequente decisão/acusação administrativa;
- No caso dos autos, não veio a recorrente arguir tal nulidade e já que a lista com base na qual foi formada a convicção da inspectora E. e que serviu de base à decisão administrativa era do conhecimento da arguida por ter sido esta a entregá-la e,
- Tanto é assim que veio a recorrente a infirmar tal lista juntando listagens datadas de 2008.
- Quanto à omissão a que se refere a arguida, a descrição dos factos imputados, com indicação das provas, é mencionado na decisão administrativa em apreço quais são esses factos, apesar de forma não concretizada e fundados na análise do registo de resíduos feitos pela inspectora que levou a cabo a acção inspectiva, que como já se referiu era conhecida da recorrente pois foi esta a fornecê-la.
- sendo que, importará, contudo mencionar que as exigências de fundamentação da decisão da autoridade administrativa, no respeitante às contra ordenações, e tal como se aduz no Acórdão da Relação do Porto de 20/10/1999, no recurso n° 10619 "...hão-de ser menos profundas que as relativas aos processos criminais, não se podem transformar as decisões administrativas em verdadeiras sentenças criminais".
- O auto de notícia lavrado e constante dos autos, que a arguida/recorrente não impugnou, assim como não o fez em relação à decisão administrativa, sendo certo que tal como foi referido pelo juiz "a quo", não faz fé em juízo.
7. Nesta Relação, a Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta não emitiu qualquer parecer.
8. Colhidos os vistos legais, teve lugar a conferência, cumprindo, agora, decidir:
II – Fundamentação.
9. A sentença recorrida é do seguinte teor:
[“I – Relatório
C., Arguida nos autos acima identificados, notificada do teor da decisão de fls., que de acordo com o disposto no artigo 27º da Lei nº 50/2006, de 29 de Agosto, condenou a arguida na coima única de € 4.750,00 (Quatro Mil Setecentos e Cinquenta Euros) a condena no pagamento de uma coima de € 21.000,00 (vinte e um mil euros), e de € 100,00 (cem) euros de custas do processo, não se conformando com a decisão do MINISTÉRIO DO AMBIENTE E DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E DO DESENVOLVIMENTO DO TERRITÓRIO/INSPECÇÃO-GERAL DO AMBIENTE E DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO, contra-ordenação n.° …, cujas condenações parciais foram na coima de € 2.500,00 (Dois Mil e Quinhentos Euros), pela prática da contra-ordenação p. e p. nos termos dos artigos 6º nº 1 e 20º nº 1 do Decreto-Lei nº 239/97 de 9 de Setembro, sancionável com a coima de € 2.493,99 a € 44.891,81 e na coima de € 2.500,00 (Dois Mil e Quinhentos Euros), pela prática de uma contra-ordenação p. e p. nos termos dos artigos 8º, n.º 1 e 20º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, sancionável com uma coima de € 2.493,99 a € 44.891,81, recorreu nos termos do art.º 59° do Regime Geral das Contra-Ordenações (adiante simplesmente RGCO).
Alegou para tanto que:
- “(…) I. Da alegada violação do n.º 1 do artigo 6º, do DL 239/97:
A recorrente vem acusada de não assegurar um destino final adequado a toners de impressão, que constituem resíduos produzidos por si.
Na tentativa de fundamentar a prática da contra-ordenação, a entidade recorrida deu por assente que a recorrente, no desenvolvimento da sua actividade, tinha produzido resíduos, “(…) entre os quais, resíduos de toner de impressão, os quais têm sido depositados nas instalações da empresa em …, não se garantindo um destino final adequado para os mesmos, tendo em consideração que deveriam ser recolhidos e tratados em unidades adequadas para o efeito” (Cfr. al. d) de III, da decisão em crise).
No entanto, a recorrente sempre assegurou – e continua a assegurar – um destino final adequado para todos os resíduos por si produzidos, designadamente, os dos toners de impressão.
Senão, vejamos:
1 - Na data da acção de inspecção, a recorrente comunicou à Sra. Inspectora autuante o seguinte:
1.1 - Que os toners usados que se encontravam no local eram produto do exercício da sua actividade.
1.2 - Que os toners usados em cada uma das instalações da recorrente, designadamente, na unidade de …, são transportados para a sua sede, …, onde procede ao controlo dos respectivos níveis de consumo.
1.3 – Que todos os toners usados são analisados por um técnico do Departamento de Informática, que verifica se os mesmos estão gastos e não podem continuar a ser utilizados.
1.4 – Que só os toners totalmente esvaziados são classificados como resíduos e são postos de parte.
1.5 - Que estes últimos são posteriormente entregues à R., que é uma operadora autorizada e licenciada para a recolha e transporte desse tipo de resíduos.
1.6 – Que esta última lhes assegura um destino final adequado.
1.7 - Que a R. procede às operações necessárias à correcta reutilização dos mesmos, por forma a evitar desperdícios, a eliminação e aterros desnecessários e prejudiciais ao ambiente.
1.8 - Que a R., depois de proceder à recolha dos resíduos, recarrega e coloca os toners novamente no mercado, como material reutilizável.
2 - Em sede de defesa escrita, para prova de que assegurava um destino final adequado aos mencionados resíduos, a recorrente apresentou à entidade autuante diversos documentos, designadamente, o que titula a autorização prévia concedida à R. e guias de acompanhamento de resíduos que entregou a esta última.
3 – Em consequência, a entidade recorrida considerou provado o seguinte facto: “Em 22/04/2004, a arguida entregou resíduos com o Código LER 081319 à empresa Recidan, fazendo acompanhar o respectivo transporte da obrigatória guia (modelo A)” (Cfr. al. o) da pág. 4 da decisão em crise).
4 - No entanto, o Código LER 081319 respeita a óleos de dispersão.
5 - Ora, a recorrente nunca produziu nem procedeu a qualquer recolha dos referidos óleos.
6 - A autorização prévia concedida à R. abarca somente a regeneração de consumíveis informáticos (Cfr. doc. 8 junto com a defesa escrita).
7 - Os resíduos de toners de impressão têm o Código LER 081318.
8 - Pela mera análise dos códigos em causa, verifica-se que a indicação do Código LER 081319 (em vez de 081318) se ficou a dever a mero lapso de escrita da R., que procedeu ao preenchimento do documento em questão.
9 - Tal facto encontra-se devidamente esclarecido pela própria R., que assumiu o erro no preenchimento da correspondente guia (Docs. 1 e 2, que se juntam e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
Todos os factos descritos foram confirmados pelos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pela recorrente em sede de defesa escrita, no processo administrativo de contra-ordenação.
II. Da alegada violação do n.º 1 do artigo 8º, do DL 239/97:
A recorrente vem, ainda, acusada de não possuir autorização prévia para proceder às operações de gestão dos resíduos de Toner de impressão (LER 08.03.18), banhos de revelação e activação de base aquosa (LER 090104) e banhos de fixação (LER 180110).
Porém, não praticou nenhuma infracção, porquanto:
10 – A recorrente dedica-se ao armazenamento temporário de resíduos hospitalares, no seu estabelecimento de….
11 - O Instituto dos Resíduos nunca concedeu à recorrente a autorização prévia com o objecto mencionado em b) dos factos assentes.
12 – É completamente falso que a arguida desenvolva operações de gestão de resíduos de toners de impressão, sujeitas a autorização prévia, sendo meramente produtora deste tipo de resíduos.
13 – Nem a recorrente é obrigada a possuí-la, nos termos do disposto no D.L. n.º 239/97, de 9 de Setembro.
14 – A recorrente é titular de autorização prévia que lhe foi concedida pela Inspecção-Geral de Saúde – que é a entidade competente para o licenciamento em análise – e lhe permite actuar como operadora de gestão de resíduos hospitalares.
15 – E esta última autorizou o funcionamento do mencionado estabelecimento de …(alínea f) dos factos provados na decisão em crise).
16 – A recorrente pediu à DGS que esclarecesse que tipos de resíduos se encontravam incluídos na autorização prévia que lhe foi concedida.
17 – Com a finalidade de evitar quaisquer equívocos e de forma a não incorrer na prática de actividades proibidas.
18 – A DGS respondeu que:
18.1 - “(..) as entidades autorizadas como gestoras de resíduos hospitalares podem realizar todas as operações de gestão de resíduos hospitalares desde a recolha, armazenamento e transporte até ao destino final.”
18.2 - “Os resíduos químicos como o xilol e o formol, entre outros, se produzidos em Unidades de Prestação de Cuidados de Saúde, são por definição Resíduos Hospitalares e como tal, cabe às entidades acima referidas, a sua gestão.”
18.3 - “(…) amálgamas de mercúrio, que sendo produzidas em Unidades de Prestação de Cuidados de Saúde, são Resíduos Hospitalares(…) cabe às entidades gestoras de resíduos hospitalares dar-lhes destino final (…)”(sublinhado nosso, Cfr. Doc. 2, junto à defesa escrita).
Assim, está confirmado pelas autoridades competentes, por um lado, que a autorização prévia que a recorrente possui abrange todas as operações de gestão de resíduos hospitalares e, por outro lado, que estes incluem os resíduos químicos.
Acresce que:
19 – A pedido da recorrente, o Instituto dos Resíduos (IR) esclareceu que a mesma estava habilitada “(…) a armazenar temporariamente amálgamas de mercúrio e resíduos químicos tais como o xilol e o formol, entre outros, desde que os mesmos sejam produzidos em unidades de prestação de cuidados de saúde.” (Cfr. doc. 3, junto à defesa escrita, sublinhado nosso).
20 – Todos os resíduos de amálgamas de mercúrio, banhos de fixação e de banhos de revelação e activação aquosa foram, única e exclusivamente, produzidos em unidades de prestação de cuidados de saúde.
21 – A recorrente recolheu os resíduos supra referidos das referidas unidades de prestação de cuidados de saúde nos clientes em que presta serviços.
Pelo exposto, confirma-se que os resíduos de código LER 08.03.18 (resíduos de tonner de impressão), 09.01.04 (banhos de fixação) e 18.01.10 (resíduos de amálgamas dentárias) estão contemplados na Autorização Prévia de que a recorrente é titular, desde que os mesmos sejam produzidos em unidades de prestação de cuidados de saúde.
A afirmação da entidade recorrida, de que os citados resíduos “não estão contemplados” na autorização prévia, constitui um erro grosseiro de apreciação da prova carreada para o processo, que lhe competia avaliar na sua globalidade, de forma isenta e imparcial, antes de proferir a decisão.
Este erro tem clara expressão na contradição entre os factos considerados provados sob as alíneas a), b) e c), quando confrontados com os descritos sob as alíneas g) a j) (Cfr. pág. 3, da decisão em crise).
Por outro lado, a entidade recorrida não poderia ter considerado assente que os resíduos de tonner de impressão “têm sido depositados nas instalações da empresa em Alcabideche”, uma vez que a recorrente não procede à deposição de resíduos, mas tão somente à sua retenção temporária no local da produção, bem como ao planeamento e controlo da sua entrega a operador autorizado (Recidan).
Este facto foi claramente afirmado por todas as testemunhas inquiridas no processo administrativo (cfr. autos de inquirição a fls.) e não existem nenhuns indícios nos autos que o infirmem ou ponham, sequer, em dúvida.
22 - A A. é titular de Licença de Exploração n.º …, concedida para o exercício da “(…) actividade de valorização e tratamento de resíduos da indústria fotográfica, gráfica e radiográfica e para o armazenamento temporário de resíduos de equipamentos eléctricos e electrónicos e outros resíduos, (…)”(Doc. 3, que se junta e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
23 – A referida A. é titular de autorização prévia válida até 24 de Janeiro de 2012, concedida “(…) para a recuperação de prata a partir de banhos de fixação, películas fotográficas e radiográficas, eliminação de banhos de revelação e branqueamento e armazenamento temporário de máquinas fotográficas descartáveis (Com ou sem pilhas).” (Doc. 4, que se junta e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
24 – Por força do aditamento àquela autorização prévia, foi ainda autorizado à A. “(…) o armazenamento temporário de resíduos listados (…)” que abarcam, entre muitos outros, equipamento fora de uso contendo componentes perigosas não abrangido em 16 02 09 a 16 02 12, embalagens contendo ou contaminadas por resíduos de substâncias perigosas, solventes, líquidos de lavagem e licores mãe orgânicos halogenados, etc. (Doc. 5, que se junta e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
25 – A recorrente entrega os resíduos químicos em causa à empresa A. – …, S.A. que, após assegurar o cumprimento das formalidades necessárias, designadamente no tocante às guias de acompanhamento, os recolhe e procede ao respectivo tratamento.
26 – A recorrente procede ao pagamento à A. de todos os serviços prestados por esta última, relativos aos resíduos recolhidos.
A entidade recorrida afirma que os resíduos de banhos de revelação e activação de base aquosa (LER 09.01.04) e banhos de fixação (LER 09.01.01, erradamente identificados pela IGAOT como LER 18.01.10) não são provenientes de unidades de prestação de cuidados de saúde, uma vez que “da análise do registo dos resíduos geridos apresentado pela arguida, constata-se que constam como principais origens dos resíduos geridos, empresas (indústria, comércio e serviços), estabelecimentos prisionais, farmácias e instituições públicas, sendo que a arguida não demonstrou que os resíduos em questão provinham apenas de unidades de prestação de cuidados de saúde” (Cfr. pág. 7 e 8 da decisão em crise).
27 – Ora, a recorrente só recolhe os resíduos em apreço em unidades de prestação de cuidados de saúde.
28 - Todos os seus clientes nos quais esta recolhe os resíduos em causa – prisões, instituições públicas, farmácias, etc. – possuem unidades específicas onde são prestados os necessários cuidados de saúde.
Todos os resíduos produzidos nessas unidades são resíduos hospitalares, abrangidos na autorização prévia concedida pela DGS à recorrente.
Assim, pode concluir-se, com certeza, que esta última é titular de autorização válida e em vigor, emitida pela entidade competente, que lhe permite recolher resíduos de banhos de revelação (LER 09 01 01), banhos de fixação (LER 09 01 04) e resíduos de amálgamas dentárias (LER 18 01 10).
E que, entregando tais resíduos a entidade credenciada e devidamente habilitada, assegurou o devido destino final dos mesmos.”.
concluindo para tanto que:
- “I – A recorrente é titular de autorização prévia, concedida pela Direcção Geral da Saúde, que lhe permite fazer a recolha de todo e qualquer resíduo hospitalar.
II – Todos os resíduos recolhidos pela recorrente provêm de unidades em que se prestam cuidados médicos e de saúde, sendo, portanto, resíduos hospitalares.
III – Todos os resíduos de banhos de fixação e de amálgamas dentárias recolhidos pela recorrente são resíduos hospitalares, abrangidos na autorização prévia concedida pela DGS.
IV – A recorrente não violou o n.º 1 dos artigos 8º e 20º, do DL 239/97.
V – Os toners que existiam no estabelecimento de … da recorrente, na data da inspecção, foram produzidos no desenvolvimento da actividade da recorrente e estavam a ser encaminhados para a sede desta.
VI – Na sede da recorrente, os referidos toners são inspeccionados por técnico especializado e, só depois de se verificar a impossibilidade da sua utilização, são colocados em local adequado e posteriormente entregues à R., sociedade autorizada, que assegura o respectivo destino final, o qual é consubstanciado pela sua regeneração, comercialização e subsequente reutilização.
VII – A recorrente sempre assegurou um destino adequado a todos os resíduos que produz no exercício da sua actividade.
VIII – A decisão em crise não fundamentou a culpa concreta imputada à recorrente,
IX – A recorrente não representou, nem quis, a realização do facto típico ilícito pois, nos termos da factualidade considerada assente na decisão em crise, não chegou a representar a possibilidade de realização do facto.
X – A sua conduta não é merecedora de qualquer censura, uma vez que nunca pôs em perigo a saúde pública, nem o meio ambiente.
XI – A recorrente não tem antecedentes, sempre cumpriu integralmente a legislação disciplinadora do exercício da sua actividade e não retirou da sua conduta nenhuma espécie de benefício económico.
XII – Na decisão proferida, a entidade administrativa violou, entre outros, os princípios da legalidade e da tipicidade consagrados nos artigos 1º e 2º do RGCO (Regime Geral das Contra-Ordenações).
XII – Não restando outra solução que não seja a absolvição da recorrente.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, em consequência, revogar-se a decisão da entidade recorrida e ordenar-se o arquivamento dos autos, sem aplicação se nenhuma sanção à recorrente”.
A Digna Magistrada do Ministério Público apresentou os autos a juízo ao abrigo do disposto no art.º 62.º, do DL n.º 433/82, com a redacção dada pelo DL. 244/95.
Foi recebido o recurso e designado dia para julgamento.
Procedeu-se a julgamento com observância do geral formalismo como da acta consta.
II. Fundamentação.
2.1. Factos provados
Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos:
1. Que a sociedade “C…pessoa colectiva nº 501678603 com sede em …explora um estabelecimento sito em …, onde se dedica ao armazenamento temporário de resíduos hospitalares dos grupos III e IV.
2. Que no dia 19 de Maio de 2005, na sequência de uma acção inspectiva realizada às referidas instalações – cfr. Relatório de Inspecção nº 745/2005 –, que se encontravam em laboração, foi constatado que a Autorização Prévia (AP) concedida pelo Instituto dos Resíduos à empresa só contempla o tratamento com germicida de resíduos do grupo III e armazenamento temporário de alguns tipos de resíduos do grupo IV – fármacos rejeitados e materiais cortantes e perfurantes.
3. Que os resíduos de código LER, 09.01.04 (banhos de fixação), não está contemplado na referida Autorização Prévia.
4. Que o facto acima descrito foi testemunhado pela inspectora autuante E.
5. Que a Direcção-Geral da Saúde autorizou o funcionamento do centro de Serviço de …l da arguida, mediante o cumprimento de determinadas condições.
6. Que em 02/08/02 a Direcção-Geral da Saúde informou a arguida que as entidades autorizadas como Gestoras de Resíduos Hospitalares podem realizar todas as operações de gestão de Resíduos Hospitalares (recolha, armazenamento e transporte até ao destino final) e que os resíduos químicos como o xilol e formol, entre outros se produzidos em unidades de prestação de cuidados de saúde são, por definição Resíduos Hospitalares.
7. Que a Direcção-Geral da Saúde informou ainda a arguida que muitos dos resíduos químicos não podem ser incinerados, tendo de sofrer um tratamento prévio, não podendo ser classificados no Grupo IV de incineração obrigatória, devendo os mesmos serem entregues a firmas licenciadas para o respectivo tratamento.
8. Que em 25/05/2004 o Instituto dos Resíduos informou a arguida que os resíduos relativamente aos quais esta está habilitada a gerir são os abrangidos pelos seus processos de licenciamento, cuja entidade coordenadora da Direcção-Geral da Saúde e confirmou o teor do ofício emitido pela DGS, datado de 2 de Agosto de 2002 e acima referido.
9. Que em Setembro de 2003 a arguida enviou a esta Inspecção-Geral informação diversa na sequência da inspecção realizada ao Centro de Serviço de …
10. Que a empresa A. é titular da Autorização Prévia nº 51/2004/INR – R13, D9 e R4, a qual abrange os banhos de fixação e revelação e válida até 2 de Setembro de 2004.
11. Que em 29/07/98 o Instituto dos Resíduos prestou esclarecimentos à arguida sobre o preenchimento das guias de acompanhamento dos resíduos hospitalares perigosos.
12. Que em Junho de 2004 esta Inspecção-Geral enviou uma notificação à empresa A.,Lda, na qual informava que os banhos de fixação e revelação de radiografias e fotografias são, independentemente de qualquer prévia retenção de prata, classificados como resíduos perigosos.
13. A arguida/recorrente recebe produtos de fixação e de revelação, também, da indústria, comércio e serviços, estabelecimentos prisionais, farmácias e instituições públicas.
14. Que em 22/04/2004 a arguida entregou resíduos com o código LER 081319 à empresa Recidan, fazendo acompanhar o respectivo transporte da obrigatória guia (Modelo A).
15. Que a empresa R. é titular da Autorização Prévia nº 1/2000 para a gestão de resíduos – Centro de regeneração de consumíveis informáticos.
16. Que a arguida tem 137 trabalhadores, e declarou em sede de IRC, relativamente ao exercício de 2007, um lucro tributável de € 645.000,00, antes de deduzidos os impostos.
17. Que a arguida, quanto aos factos referidos em 13, não agiu com a diligência necessária para cumprir com as suas obrigações legais, não se descortinando quaisquer factos que retirem a censurabilidade à infracção por si praticada.
Mais se provou que:
18. A arguida/recorrente é licenciada, pela Divisão ambiental da DGS, para a gestão de resíduos médicos (grupo 3 e 4), e de higiene feminina.
19. Os toners usados que se encontravam no local eram produto do exercício da sua actividade.
20. Os toners usados em cada uma das instalações da recorrente, designadamente, na unidade de …são transportados para a sua sede, …, onde procede ao controlo dos respectivos níveis de consumo.
21. Todos os toners usados são analisados por um técnico do Departamento de Informática, que verifica se os mesmos estão gastos e não podem continuar a ser utilizados.
22. Só os toners totalmente esvaziados são classificados como resíduos e são postos de parte.
23. Estes últimos são posteriormente entregues à R., que é uma operadora autorizada e licenciada para a recolha e transporte desse tipo de resíduos que esta última lhes assegura um destino final adequado.
24. A R. procede às operações necessárias à correcta reutilização dos mesmos, por forma a evitar desperdícios, a eliminação e aterros desnecessários e prejudiciais ao ambiente.
25. A R., depois de proceder à recolha dos resíduos, recarrega e coloca os toners novamente no mercado, como material reutilizável.
26. O Código LER 081319 respeita a óleos de dispersão.
27.Ora, a recorrente nunca produziu nem procedeu a qualquer recolha dos referidos óleos.
28.A autorização prévia concedida à R. abarca somente a regeneração de consumíveis informáticos (Cfr. doc. 8 junto com a defesa escrita).
29. Os resíduos de toners de impressão têm o Código LER 081318.
30. Pela mera análise dos códigos em causa, verifica-se que a indicação do Código LER 081319 (em vez de 081318) se ficou a dever a mero lapso de escrita da R., que procedeu ao preenchimento do documento em questão.
31. Tal facto encontra-se devidamente esclarecido pela própria R., que assumiu o erro no preenchimento da correspondente guia.
32. A pedido da recorrente, o Instituto dos Resíduos (IR) esclareceu que a mesma estava habilitada a armazenar temporariamente amálgamas de mercúrio e resíduos químicos tais como o xilol e o formol, desde que os mesmos sejam produzidos em unidades de prestação de cuidados de saúde.
33. Todos os resíduos de amálgamas de mercúrio foram, única e exclusivamente, produzidos em unidades de prestação de cuidados de saúde.
34. A recorrente recolheu os resíduos supra referidos, em 33, das referidas unidades de prestação de cuidados de saúde nos clientes em que presta serviços e devidamente licenciado.
2.2. Factos não provados:
Quaisquer outros factos articulados nos autos ou alegados em audiência de julgamento que não se encontrem descritos como provados ou que se mostrem em oposição aos provados ou prejudicados por estes, nomeadamente que:
35. A arguida/recorrente é uma empresa certificada pelas ISO 9001 (qualidade) e 14001 (ambiente).
36. Que os resíduos de código LER 08.03.18 (resíduos de tóner de impressão), e 18.01.10 (resíduos de amálgamas dentárias), não estão contemplados na referida Autorização Prévia.
37. Que decorrente da sua actividade a unidade produziu resíduos, entre os quais, resíduos de tóner de impressão, os quais têm sido depositados nas instalações da empresa em …não se garantindo um destino final adequado para as mesmas, tendo em consideração que deveriam ser recolhidos e tratados em unidades adequados para o efeito.
38. Que os factos acima descritos foram testemunhados pela inspectora autuante E.
39. Que no que diz respeito às amálgamas de mercúrio, que sendo produzidas em Unidades de Prestação de Cuidados de Saúde, a Direcção-Geral da Saúde informou que os mesmos são Resíduos Hospitalares e devem ser encaminhados para tratamento fora do país.
2.2.-Fundamentação de facto
A decisão de facto baseou-se em grande parte na prova documental, e dos depoimentos das testemunhas H, legal representante da arguida/recorrente, Eng.ª E., inspectora da IGA, e Eng.º V., ex-coordenador do departamento de ambiente e qualidade da arguida/recorrente, quanto a esta, importa lembrar à arguida/recorrente que no julgamento e na sequência dos princípios da imediação, da oralidade e da concentração, o tribunal apreciou livremente as provas, segundo a sua prudente convicção, ou seja, depois da prova produzida, o tribunal tirou as suas conclusões, em conformidade com as suas impressões recém colhidas e com a convicção que através delas se foi gerando no seu espírito, de acordo com as regras da ciência, do raciocínio, e das máximas da experiência, que forem aplicáveis. E esta apreciação livre das provas tem de ser entendida como uma apreciação convicta do julgador, subordinada apenas à sua experiência e prudência e guiando-se sempre por factores de probabilidade e nunca de certezas absolutas, estas quase sempre inatingíveis, nunca entendida num sentido arbitrário, de mero capricho ou de simples produto do momento, mas como uma análise serena e objectiva de todos os elementos de facto que foram levados a julgamento, tudo por forma a que uma resposta dada a determinada questão "deva reflectir o resultado da conjugação de vários elementos de prova que na audiência ou em momento anterior foram sujeitos às regras da contraditoriedade, da imediação ou da oralidade" – veja-se Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II vol., pág. 209.
Assim, a convicção do julgador resultou da experiência, prudência e saber, sendo certo que é no contacto pessoal e directo com as provas, designadamente com a testemunhal, que estas qualidades de julgador mais são necessárias, pois é com base nelas que determinado depoimento pode ou não convencer quanto à veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recai, constituindo uma das manifestações dos princípios da oralidade e da imediação, por via das quais o julgador tem a oportunidade de se aperceber da frontalidade, tibieza, lucidez, rigor e firmeza com que os depoimentos são produzidos, mesmo do confronto imediato entre os vários depoimentos, do contraditório formado pelos intervenientes, advogados e juízes, do interrogatório do advogado que a apresenta, do contraditório do Ministério Público e das dúvidas do próprio tribunal, melhor ajuizando e aquilatando desta forma da sua validade.
O depoimento oral da testemunha é formado por um complexo de situações e factos em que sobressai o seu porte, as suas reacções imediatas, o sentido dado à palavra e à frase, o contexto em que é prestado o depoimento, o ambiente gerado em torno da testemunha, a forma como é feita a pergunta e surge a resposta, tudo contribuiu, com mais ou menos amplitude, para a formação da convicção do julgador.
Como também refere Abrantes Geraldes – veja-se ob. cit., p. 257 "Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como, no primeiro, se formou a convicção do julgador" e, mais adiante, "a simples leitura de secas e inertes laudas de argumentação fáctica jamais se pode comparar à vivacidade proporcionada ao juiz, que procura encontrar, na floresta integrada pelos diversos meios probatórios (firmes ou imprecisos, convincentes ou contraditórios, serenos ou interessados), a vereda que lhe permite ir de encontro à justa composição do litígio, arrimado nos instrumentos que lhe são proporcionados pelos princípio da imediação e oralidade".
A valoração de um depoimento pelo julgador tem sempre um certo conteúdo subjectivo.
Assim a convicção do tribunal para o apuramento dos factos provados e não provados fundamentou-se na ponderação, análise crítica e conjugação dos seguintes elementos probatórios:
- Declarações prestadas pelas testemunhas da acusação H., legal representante da arguida/recorrente, esclareceu o contexto empresarial do grupo em que se insere a arguida/recorrente, as preocupações ambientais e com a qualidade que justificam a certificação ISSO 9001 e 14001, e as auditorias externas periódicas a que está sujeita, para em conclusão negar a prática dos factos.
- Declarações prestadas pelas testemunhas da acusação, Eng.ª E., inspectora da IGA, que esclareceu as circunstâncias de tempo, lugar e modo em que se levantou os autos, não podendo precisar, nem contextualizar, a realidade dos “toners” nomeadamente se poderiam ser considerados resíduos, retratando-se quanto ao excesso de pronúncia quanto aos resíduos de amálgamas dentárias, uma vez que estavam contemplados na referida Autorização Prévia. Posição diferente assumiu, quanto aos resíduos de fixação e revelação que não tinham autorização prévia do Instituto dos Resíduos. Confrontada com as listagens apresentadas em audiência de discussão e julgamento, reiterou a matéria fáctica constante do auto de notícia e precisou que a listagem constante dos autos, datada de 2008, não é aquela que lhe foi apresentada.
- Declarações prestadas pelas testemunhas de defesa Eng.º V., ex-coordenador do departamento de ambiente e qualidade da arguida/recorrente, reiterou ter sido sempre a sua convicção de que a actividade estava licenciada e regularizada toda a situação.
Todos prestaram depoimento de forma isenta e coerente não se suscitando dúvidas quanto à sua veracidade ao tribunal.
Baseou-se ainda no processo administrativo de fls. 4 a 174 (Auto de Notícia nº 558/2005 e do Relatório de Inspecção nº 745/2005, e documentos juntos pela arguida), listagens de fls. a 237 a 254 e alegações de recurso de fls. 300 a 315.
2.3-Fundamentação de direito.
Vem a arguida acusada dá prática de duas contra-ordenações p. e p. nos termos dos artigos 6º nº 1 e 20º nº 1 do Decreto-Lei nº 239/97 de 9 de Setembro, sancionável com a coima de € 2.493,99 a € 44.891,81 e de uma contra-ordenação p. e p. nos termos dos artigos 8º, n.º 1 e 20º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, sancionável com uma coima de € 2.493,99 a € 44.891,81.
O direito das contra-ordenações desenvolveu-se, entre nós, na sequência da Reforma Penal iniciada em 1982, sendo inspirado no modelo alemão das "ordnungswidrigkeiten".
Com este ordenamento dotou-se a administração pública de um instrumento sancionatório que lhe permite reagir com eficácia às obstruções ao normal desempenho das suas actividades. Além disso, abriu-se caminho à saída do âmbito do direito penal de condutas sem dignidade suficiente para o integrar.
Reservava-se assim o direito penal para a tutela dos fundamentos da vida colectiva, dignificando-se este ramo do Direito e redefinia-se o espaço de intervenção dos tribunais. O direito das contra-ordenações surgiu, deste modo, como produto de um movimento através do qual se pretende restringir o âmbito de intervenção do direito penal, identificando-o como “ultima ratio” de qualquer política social, e enquadra-se na política de descriminalização que caracteriza a Reforma Penal desde 1982.
Pela elasticidade dos tipos que o integram, pela força das sanções acessórias que consagra, e pela imediação que a administração tem relativamente às actividades onde ocorrem os factos ilícitos, o que lhe permite uma eficácia de intervenção considerável, o direito das contra-ordenações depressa se tornou um dos instrumentos essenciais na consolidação da defesa do ambiente.
Assim se entende que o direito das contra-ordenações enquadre praticamente todas as actividades relacionadas com o ambiente, acompanhando a crescente intervenção da administração nesta área.
Conforme a doutrina tem sustentado, o “direito de mera ordenação social (...) vem referindo a categoria conceitual do ilícito que define (a contra-ordenação) pela nula ou duvidosa relevância ética das condutas que proíbe, pela aplicação das sanções por agentes administrativos e, como índice formal de delimitação, pela natureza da respectiva sanção, que constitui uma mera advertência pecuniária (nalguns casos com sanções acessórias) da qual está ausente qualquer ideia de censura de natureza penal, e de cariz ético-social” – veja-se Sobre o direito de mera ordenação social, ver, entre outros, os pareceres do Corpo Consultivo da Procuradoria Geral da República, nos 134/85 de 16 de Julho de 1997, não publicado 25/94, de 12/1/1995, não publicado e 19/2001, de 22 /11/2001, publicado no Diário da República, II Série, de 8/2/2002.
A atribuída "fé em juízo" do auto de notícia só pretendia significar um especial valor probatório, de modo algum definitivo, mas apenas “prima facie”, valendo exclusivamente em relação aos puros factos presenciados pela autoridade pública, não sendo extensível aos juízos de ilicitude e da culpa – veja-se Ac TC de 29/3/99, BMJ 359, pág. 609; CASTRO E SOUSA, Tramitação do Processo Penal, 1983, pág.142 a 150).
Embora, em primeira aparência, não resulte claro, convirá vincar aqui que, no processo de contra-ordenação, vigoram também os princípios estruturais do direito processual penal, ou seja, o princípio da legalidade, o princípio do acusatório, o princípio do contraditório, o princípio da vinculação temática do tribunal e, dentro deste, o princípio da investigação da verdade material.
A decisão administrativa, quando impugnada, converte-se em acusação, passando o processo a assumir uma natureza judicial (art.º n.º 62.º n.º1 do DL. 433/82, de 27.10).
A matéria de facto constante de tal “acusação” constitui, pois, o «thema decidendum», o objecto processual sobre o qual este Tribunal poderá pronunciar-se, julgando-o. O Tribunal só poderá lançar mão de outros factos constantes do processo para beneficiar o arguido/recorrente, não o podendo condenar por factos diversos dos constantes do auto de notícia, nem por infracção diversa tuteladora de outros bens jurídicos mesmo que baseada nos factos insertos no auto de notícia.
Vejamos:
São estruturantes do recurso as seguintes comclusões:
- “A recorrente não violou o n.º 1 dos artigos 6.º, 8º e 20º, do DL 239/97.
- Falta de ponderação da Culpa e Excesso da Coima Aplicada”.
Analisemos a conclusão a começar pela primeira:
1. Vem a sociedade arguida acusada da prática de uma contra-ordenação p. e p. nos termos dos artigos 6.º, nº 1 e 20.º, n.º 1 do Decreto-Lei nº 239/97, de 9 de Setembro, relativa ao destino final inadequado dado aos resíduos – toner de impressão (código LER 080319) – por si produzidos.
Decorre da legislação em vigor que a gestão de resíduos só pode efectuar-se em locais e por agentes previamente autorizados e está sempre sujeita a autorização prévia, sendo proibida qualquer tipo de descarga que não cumpra estas condições.
O regime das Autorizações Prévias é um dos meios através dos quais a Administração condiciona e controla o exercício de determinadas actividades para que não ponham em causa interesses da generalidade dos cidadãos.
No caso em apreço, a sociedade arguida, no exercício da sua actividade, produziu resíduos que obrigatoriamente deverá enviar para destinos devidamente autorizados, nos termos do disposto no artigo 6º do Decreto-Lei nº 239/97, de 9 de Setembro.
Da matéria de facto dada como provada, se não resulta claro que a arguida demonstrou estar a dar – à data da inspecção – um destino final adequado aos resíduos por si produzidos e acima mencionados, os quais eram armazenados nas suas instalações em Alcabideche, destino não autorizado para o efeito.
Se a convicção da Inspecção-geral assentou no auto de notícia nº 558/2005, no Relatório de Inspecção nº 745/2005 e na defesa e documentação apresentadas pela arguida, na medida em que esta, não apresentou prova suficiente que contrariasse os factos detectados durante a inspecção, o certo é que a prova se faz em audiência de discussão e julgamento tendo a arguida/recorrente negado a sua prática e a testemunha da acusação não oferecer, nem ter, certeza e segurança quanto ao facto por si observado.
Pelo que, como é sabido o princípio "in dubio pro reo" funciona na hipótese da incerteza dos factos que constituem o pressuposto da decisão.
Para que se imponha ao tribunal a aplicação deste princípio é necessário que perante a prova produzida reste no espírito dos julgadores uma dúvida sobre os factos.
Mas não basta uma qualquer dúvida. Terá que ser uma dúvida razoável, invencível (a dought for wich reasons can be given), tanto mais que nunca é possível obter uma certeza absoluta quando estão em causa comportamentos humanos.
Ora da análise da análise da prova produzida resulta a existência de uma dúvida razoável no espírito do julgador, a qual leva o tribunal a titubear, a ter dúvidas sobre as condições de modo em que ocorreram os factos trazidos pela decisão administrativa, o que deve, e tem que, favorecer a arguida/recorrente.
Assim sendo, não deve ser punida pela prática da presente contra-ordenação, prevista e punida nos termos das supra identificadas disposições legais.
2. Vem ainda a sociedade arguida acusada da prática de uma contra-ordenação p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 8º, n.º 1 e 20º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, relativa à ausência de autorização prévia para proceder a operações de gestão dos seguintes resíduos: banhos de revelação e activação de base aquosa (LER 090104) e banhos de fixação (LER 180110).
A gestão de resíduos constitui uma tarefa chave dos dias de hoje, pela complexidade e gravidade dos efeitos que a sua deficiente gestão ou a simples ausência da mesma, tem sobre a nossa qualidade de vida.
Nesta matéria, aplica-se com especial acuidade, como decorre do próprio Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, a ideia de co-responsabilidade social, tendo a Lei de Bases do Ambiente consagrado no n.º 3 do artigo 24º, o princípio da responsabilidade do produtor pelos resíduos que produza.
Pretende-se, desta forma, controlar e gerir os resíduos de forma a salvaguardar a saúde pública e a preservar o ambiente, o que implica um conhecimento dos resíduos existentes, uma correcta instalação de depósitos e aterros e uma planificação cuidada da sua recolha e tratamento.
Este princípio tem tradução, designadamente, na obrigação imposta por Lei, da proibição de transporte, armazenagem, tratamento, valorização ou eliminação de resíduos por entidades ou em instalações não autorizadas (artigo 7º, n.º 1 do referido diploma).
Esta obrigatoriedade é reforçada pelo disposto no artigo 8º do mesmo diploma, que faz depender a existência destas actividades de gestão de resíduos de uma autorização prévia, sob pena de se incorrer na prática da contra-ordenação p. e p. nos termos do artigo 20º, n.º 1 do referido Decreto-Lei.
O regime das Autorizações Prévias, é um dos meios através dos quais a Administração condiciona e controla o exercício de determinadas actividades para que não ponham em causa interesses da generalidade dos cidadãos.
Tal condicionamento assume, assim, uma importante tarefa no combate à poluição, disciplinando o acesso a essas actividades e permitindo a responsabilização directa de quem não cumpre as exigências normativas.
Ora, quanto aos resíduos do código (LER 180110) (amálgamas dentárias), e a pedido da recorrente, o Instituto dos Resíduos (IR) esclareceu que a mesma estava habilitada “(…) a armazenar temporariamente amálgamas de mercúrio e resíduos químicos tais como o xilol e o formol, entre outros, desde que os mesmos sejam produzidos em unidades de prestação de cuidados de saúde.” (Cfr. doc. 3, junto à defesa escrita, sublinhado nosso).
Todos os resíduos de amálgamas de mercúrio foram, única e exclusivamente, produzidos em unidades de prestação de cuidados de saúde.
A recorrente recolheu os resíduos supra referidos das referidas unidades de prestação de cuidados de saúde nos clientes em que presta serviços.
Assim, confirma-se que os resíduos de código LER 18.01.10 (resíduos de amálgamas dentárias) estão contemplados na Autorização Prévia de que a arguida/recorrente é titular, desde que os mesmos sejam produzidos em unidades de prestação de cuidados de saúde, conforme expressamente reconheceu a testemunha de acusação e agente autuante.
Assim sendo, não deve ser punida pela prática da presente contra-ordenação, prevista e punida nos termos das supra identificadas disposições legais.
Quanto aos banhos de revelação e activação de base aquosa (LER 090104), tendo em atenção a matéria de facto dada como provada, resulta claro que a sociedade arguida praticou efectivamente a contra-ordenação de que ora vem acusada, prevista e punida nos termos das supra identificadas disposições legais, devendo, em consequência, ser punida pela sua prática.
Se a convicção da Inspecção-geral assentou no auto de notícia nº 558/2005, no Relatório de Inspecção nº 745/2005 e na defesa e documentos apresentados pela arguida, na medida em que esta, não apresentava prova suficiente, que contrariasse os factos detectados durante a acção inspectiva, o certo é que em audiência de discussão e julgamento a arguida/recorrente não conseguiu infirmar os factos observados pela senhora inspectora.
Efectivamente, a arguida alegou em audiência através das testemunhas H., legal representante da arguida/recorrente, e Eng.º V:, ex-coordenador do departamento de ambiente e qualidade da arguida/recorrente, que relativamente aos outros resíduos apontados banhos de revelação e activação de base aquosa (LER 090104), os mesmos provêm de unidades de prestação de cuidados de saúde, pelo que de acordo com o ofício da DGS são por definição Resíduos Hospitalares e portanto incluídos no âmbito da Autorização Prévia de que é titular.
Todavia, para a análise do registo dos resíduos geridos apresentados pela arguida/recorrente, nesta audiência de julgamento, tendo a inspecção ocorrido em 2005, deveriam ter sido juntas listagens de clientes, daquele ano, e bem assim produzida prova testemunhal por quem as tinha exibido à senhora inspectora. Nada disso foi feita pela arguida/recorrente, ao invés juntou listagens datadas de 2008, em que se constatam como principais origens dos resíduos geridos, empresas (indústria, comércio e serviços, estabelecimentos prisionais, farmácias e instituições públicas, porém a questão de base persistiu, a arguida/recorrente não demonstrou que os resíduos em questão provinham apenas de unidades de prestação de cuidados de saúde.
Assim, resulta claro que a arguida não cumpriu as suas obrigações legais nesta matéria, devendo, em consequência, ser condenada pela prática da presente infracção, prevista e punida nos termos das supra identificadas disposições legais.
3. Falta de ponderação da Culpa e Excesso da Coima Aplicada (A determinação da medida da coima, faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação).
Vejamos se assiste razão à arguida/recorrente:
Como já foi dito, estão preenchidos os elementos objectivos do tipo do ilícito pelo qual a arguida/recorrente foi condenado 2). E quanto ao elemento subjectivo?
Deixa a arguida subjacente de que, eventualmente, agiu em erro, com falta de consciência da ilicitude.
Quanto à consciência da ilicitude, ela só poderá ser excluída em circunstâncias excepcionais, quando for não censurável – veja-se Figueiredo Dias, O problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal, p. 287 ss). A lei não exige o conhecimento do preceito legal, “ipsis verbis”, nem da cominação da sua omissão em concreto. Basta que o agente saiba, ou não possa deixar de saber, que o seu comportamento viola as exigências da vida em comunidade, que é proibido pelo direito – veja-se Hans Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, parte general, vol.1 pág. 624.
Sendo a arguida/recorrente uma entidade que actua no domínio do comércio de produtos industriais, não pode invocar a falta de conhecimento de normas legais especificas a esse sector ou de normas gerais também concernentes a e esse sector, designadamente das que se referem à notificação da DGS., e/ou o claro esclarecimento, nomeadamente do Instituto dos resíduos, sobre posições interpretativas que, embora favoráveis ao interesse da arguida/recorrente, criavam mais dúvidas do que respostas, pelo que se havia esse desconhecimento só se pode dizer que a arguida/recorrente omitiu censuravelmente um dever de informação, que se não pode traduzir numa impunibilidade da conduta, embora deva a mesma se especialmente atenuada.
Dispõe o n° 1 do artigo 58º do Decreto-Lei 433/82 (na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 244/95, de 14/9) que a decisão que aplica a coima ou sanções acessórias deve conter a identificação dos arguidos; a descrição dos factos imputados, com indicação das provas obtidas; a indicação das normas segundo as quais se pune e a fundamentação da decisão; a coima e as sanções acessórias.
Mesmo em matéria contra-ordenacional, da narração acusatória devem constar os factos relativos à culpabilidade, onde se reconheça o conhecimento (representação) e a vontade de realização do facto material típico - do tipo objectivo (elementos objectivos, naturalísticos ou normativos) de uma infracção.
E, como refere a doutrina "os requisitos previstos neste artigo para a decisão condenatória visam assegurar ao arguido a possibilidade de exercício efectivo dos seus direitos de defesa, que só poderá existir com um conhecimento perfeito dos factos que lhe são imputados, das normas legais em que se enquadram e condições em que pode impugnar judicialmente aquela decisão. Por isso as exigências aqui feitas deverão considerar-se satisfeitas quando as indicações contidas na decisão sejam suficientes para permitir ao arguido o exercício desses direitos" – vejam-se Simas Santos e Lopes de Sousa, in "Contra-Ordenação - Anotações ao Regime Geral", em anotação ao artigo 58.
A lei não define qual o âmbito ou rigor da fundamentação que aqui se impõe, mas é entendimento que não se impõe aqui uma fundamentação com o rigor e exigência que se impõem no art. 374.º n.º 2 do CPP, por várias razões: por um lado, porque esta é uma decisão administrativa, que não se confunde com a sentença penal, como o ilícito contra-ordenacional não se confunde com o ilícito penal (são realidades distintas, revestindo a sentença penal uma maior solenidade, tendo em conta, precisamente, uma supremacia dos interesses em causa), por outro, porque aquela decisão, quando impugnada, converte-se em acusação, passando o processo a assumir uma natureza judicial (art. 62 n.º1 do DL 433/82, de 27.10).
Não faz, assim, qualquer sentido que a decisão administrativa – que em caso de impugnação se converte em acusação – tenha de obedecer aos requisitos da sentença penal, como se tal acusação tivesse que obedecer a um rigor de fundamentação igual ao da sentença penal; por outro lado, seria incongruente e destituído de qualquer sentido que a fundamentação estabelecida no art. 58 n.º 1, alínea c) do DL 433/82 tivesse a amplitude prevista no art. 374.º n.º 2 do CPP no que à fundamentação da sentença respeita, quando naquele se estabelecem outros elementos que deve conter a decisão administrativa – essa exigência não faria sentido se ao dever de fundamentar que aí se prevê se atribuísse o alcance que resulta do art. 374.º n.º 2 do CPP, retirando sentido à exigência contida nas alíneas b) e c) (primeira parte) daquele art. 58.º
Tal fundamentação, tal como é estabelecida no art. 58.º do referido diploma, será, pois, suficiente desde que justifique as razões pelas quais – atentos os factos descritos, as provas obtidas e as normas violadas (art. 358.º n.º1, alíneas. b) e c)) – é aplicada esta ou aquela sanção ao arguido, de modo que este, lendo a decisão, se possa aperceber, de acordo com os critérios da normalidade de entendimento, das razões pelas quais é condenado e, consequentemente, impugnar tais fundamentos.
Analisando a decisão administrativa é manifesto que ela contém os factos imputados à arguida/recorrente, incluindo os respeitantes ao elemento subjectivo da infracção, os quais resultam suficientemente claros dos factos. Não “pecando”, ao contrário do sustenta a arguida/recorrente, quanto ao não apuramento da situação económica do agente e do benefício económico retirado da prática da infracção, apreciados no ponto V da decisão, os quais constituem elementos essenciais à determinação da medida da coima (art.18.º do RGCO).
Quanto à indicação das provas em que assentam os factos, emerge da decisão administrativa em que a entidade decisora se baseou no auto de notícia por contra-ordenação e na defesa apresentada. E também foram indicadas as normas jurídicas violadas, conforme supra indicadas.
Quanto ao valor dos autos de notícia, impõe-se dizer que nem o RGCO, nem o actual CPP contém uma norma similar à do art. 169.º do CPP/29, cuja conformação constitucional com o art. 32.º da CRP originou bastante controvérsia, tanto no plano jurisprudencial, como doutrinário.
E, já então, para quem considerasse a constitucionalidade desta norma, não deixava de advertir que a atribuída "fé em juízo" do auto de notícia só pretendia significar um especial valor probatório, de modo algum definitivo, mas apenas “prima facie”, valendo exclusivamente em relação aos puros factos presenciados pela autoridade pública, não sendo extensível aos juízos de ilicitude e da culpa – vejam-se Ac TC de 29/3/99, BMJ 359, pág. 609; CASTRO E SOUSA, Tramitação do Processo Penal, 1983, pág.142 a 150.
Ora, tanto do art. 48.º do RGCO, como subsidiariamente do art. 243.º do CPP, não resulta expressamente que o auto de notícia faça fé em juízo.
Sendo assim, impõe-se reconhecer que, no caso em apreço, o auto de notícia lavrado não faz fé em juízo, tanto mais que nem sequer se encontra assinada pela arguida/recorrente. É certo que foram indicadas outras provas, e juntas fotografias, que a arguida/recorrente as não impugnou, nem explicou, apesar de não ter admitido a prática da infracção, contudo a decisão não é propriamente omissa a esse respeito.
Para a existência da infracção não basta a materialidade da conduta, tornando-se sempre necessário que ela seja imputada ao agente a título de culpa. Este é, finalmente, o elemento definidor da unidade ou pluralidade da infracção. É, por isso, que se pode afirmar que há tantas infracções quantos os juízos concretos de censura que tenham de ser formulados ao agente. E haverá vários juízos de censura quando há várias resoluções. E para encontrar a resposta à questão de se saber se há uma só resolução terá de se atender à forma como o acontecimento exterior se desenvolveu.
Será fundamental uma determinada conexão temporal temperada com os dados da experiência que levem a considerar que "o agente executou toda a sua actividade sem ter de renovar o respectivo processo de motivação".
Assim, a chave para determinar a prática de uma única contra-ordenação ou de uma pluralidade de contra-ordenações vai-se encontrar no número de resoluções (uma ou mais do que uma) subjacentes às actividades subsumíveis a determinado tipo contra-ordenacional negligente. Se as diversas actividades são expressão de uma única resolução que a todas elas preside deve afirmar-se a prática de uma única contra-ordenação; se, pelo contrário, há pluralidade de resoluções, as actividades que preenchem um determinado tipo contra-ordenacional integram tantas contra-ordenações quantas as resoluções tomadas.
A decisão administrativa, neste particular, não carece de fundamentação.
Ainda que de decisão administrativa se trate, as decisões nos processos de contra-ordenação - na fase a que nos referimos - devem conter factos e aplicação do direito aos factos, e não direito e busca de conclusões para preenchimento da norma.
O art. 58° do Decreto-lei n.º 433/82 de 27-10 é expresso, e de fácil interpretação para o jurista. O cumprimento de um dever de aplicação de sanção, porque contende com direitos fundamentais do arguido, deve ser ponderado e fundamentado.
Qual a consequência da falta de fundamentação?
O Decreto-lei n.º 433/82 não estipula directamente qualquer consequência para esta omissão. Determina, porém, o artigo 41.º, n.º 1 do referido diploma que "sempre que o contrário não resulte deste diploma, são aplicáveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal".
Com efeito, em conformidade com o disposto no art. 41.º n.º 1, do referido RGCO, são os preceitos reguladores do processo criminal (e não, designadamente, salvo melhor juízo, os atinentes ao procedimento administrativo – veja-se neste sentido, M. Simas Santos e J. Lopes de Sousa, ob. cit., pág. 260 (nota 5 ao artigo 41.º, do RGCO), António Beça Pereira, no «Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas», Almedina 2001, pág. 88, Teresa Beleza, no «Direito Penal», AAFDL, vol. I, 2.ª edição, pág. 131, José P. F. Cardoso da Costa, «O Recurso para os Tribunais Judiciais da aplicação das Coimas pelas Autoridades Administrativas», 1991, pp. 57 e segs. e José Gonçalves da Costa, «Contra-Ordenações», CEJ, Set. 1995, pp. 46 e segs., s/ a «estrutura e conteúdo da decisão», «devidamente adaptados», que constituem, neste particular, o direito subsidiário.
Ora, não estipulando o RGCO qualquer consequência processual para a falta dos requisitos da decisão elencados naquele segmento normativo, afigura-se que não pode deixar de se lançar mão dos preceitos correlativos do processo penal.
Adiante-se que a decisão da autoridade administrativa em referência, culminando o processo de contra-ordenação com a aplicação de sanções, não pode deixar de ser colocada, para este efeito, em plano idêntico ao da sentença criminal, sendo aliás impressivo o paralelismo que se verifica entre o mencionado art. 58.º e o art. 374.º, do Código de Processo Penal – veja-se neste sentido, o Acórdão da Relação do Porto, de 25-2-98, na Colectânea de Jurisprudência, ano XXIII, tomo 1, pp. 242 e segs.
Assim, desde logo, tem de avocar-se o subsídio do disposto nos arts. 374.º n.º 2 e 379.º n.º 1 al. a), do Código de Processo Penal, que estabelecem a nulidade da sentença que não contenha, designadamente, a indicação dos factos provados e não provados, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como das provas que serviram para fundamentar a convicção de quem decide.
Adaptando devidamente as normas contidas nestes preceitos à omissão das indicações impostas pelo art. 58.º n.º 1, do RGCO, não pode deixar de considerar-se que seria nula, por omitir tais indicações, a decisão administrativa em referência, prolatada nestes autos e acima transcrita.
Trata-se, salvo melhor juízo, de uma nulidade relativa e não de mera irregularidade (de uma nulidade intermédia e não de uma nulidade secundária, para usar o rigor proposto pela doutrina – veja-se João Conde Correia no «Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais penais», Studia Ivridica 44, Coimbra Editora, 1999, pp. 174 e segs. No sentido de que se trata de mera irregularidade, vd. António Beça Pereira, ob. cit., nota 4 e José Gonçalves da Costa, ob. cit., pág. 48 e nota 95]), abrigada pelo disposto no art. 123.º, do Código de Processo Penal [Como se decidiu nos Acórdãos da Relação do Porto de 19-2-97, sumariado no BMJ 464.º, pág. 614 e, da Relação de Coimbra, de 7-7-98, sumariado no BMJ 479.º, pág. 723.
A nulidade em questão, relativa à falta de fundamentação da decisão da autoridade administrativa, quanto à ou ás resoluções da arguida/recorrente depende de expressa arguição, pois que não constitui nulidade insanável, nos termos prevenidos no art. 119.º [Contra a proposta, na Comissão Revisora do Código de Processo Penal, do Dr. José António Barreiros, vencida pela maioria dos membros da Comissão] e em conformidade com o disposto no art. 118.º n.º 1 e 379 n.º 2, todos do Código de Processo Penal, sem o que não pode ser conhecida em recurso.
E sendo certo que «as nulidades de sentença enumeradas de forma taxativa nas alíneas a) e b) do artigo 379.º do Código de Processo Penal não têm de ser arguidas, necessariamente, nos termos estabelecidos na alínea a) do n.º 3 do artigo 120.º do mesmo diploma processual, podendo sê-lo, ainda, em motivação de recurso para o tribunal superior» - veja-se o Acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 1/94, de 2-12-93 [No D.R., I Série – A, de 11-2-1994, pp. 672/673], não é menos certo que tais nulidades, não sendo insanáveis [cf. Assento, do Supremo Tribunal de Justiça, de 6-5-1992, no D.R., I Série – A, de 6-8-1992, pp. 3703 – 3709], têm de ser arguidas - ao menos na minuta do recurso.
Ora o arguido/recorrente, não veio invocar a falta de fundamentação da decisão, quanto ao supramencionado, quando impugnou judicialmente a decisão administrativa, pelo que o tribunal dela não pode tomar conhecimento.
No entanto ter-se-á em conta o afirmado pela entidade autuante, em sede de fundamentação, ao preencher com factualidade em sede de factos provados: - “não agiu com a diligência necessária para cumprir com as suas obrigações legais, não se descortinando quaisquer factos que retirem a censurabilidade à infracção por si praticada” (“negligência”), nos termos do nº 3 do artigo 20º do Decreto-Lei nº 239/97, de 9 de Setembro, assim se considerando preenchido o elemento subjectivo.
Finalmente quanto ao processo decisório, diga-se que também não andou bem o instrutor do processo, e muito menos a entidade autuante, que foi deficiente na apreciação da culpa da Arguida/recorrente como negligente “tout court”, e a remeteu para qualquer uma das suas diversas formas, como se a consequência fosse unívoca, como também porque não justificou porque excluiu a culpa a título de dolo.
Mas será esta conduta da entidade autuante suficiente para determinar a revogação da decisão de que recorreu o arguido/recorrente? Pede-se vénia para discordar.
Afastada que está a aceitação de que a conduta do arguido/recorrente foi a título de dolo, passa-se a apreciá-la a título de negligência.
A conduta lesiva supõe, assim, um comportamento dirigido à natureza, ao ambiente, aos recursos naturais, através dos resíduos que abandona a céu aberto e em local não autorizado para o efeito, que no caso é assacada ao agente a título de negligência, conforme definida no art.º 15.º do Cód. Penal.
No âmbito da negligência cabem os casos em que o agente prevê a produção do facto ilícito como possível, mas por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria crê na sua não produção, e só por isso não toma as providências necessárias para o evitar.
Este o recorte da denominada negligência consciente e que se encontra prevista na alínea a) do art.º 15.º do Cód. Penal.
Ao lado destes casos, outros existem em que o agente não chega sequer a conceber a produção do resultado, por imprevidência, descuido, imperícia ou inaptidão, podendo e devendo prevê-lo e evitar a sua verificação, se usasse da diligência devida.
Estamos então, nesta última situação perante a denominada negligência inconsciente e que subjaz ao preceituado na alínea b) do artº 15º, do Cód. Penal.
A negligência deste modo, exprime uma ligação da pessoa com o facto menos incisiva do que o dolo, mas ainda assim reprovável ou censurável, sendo o grau de reprovação ou censura, tanto maior quanto mais ampla for a possibilidade de a pessoa ter agido de outro modo, e mais forte ou intenso o dever de o ter feito.
Assentando a mera culpa, em qualquer das suas modalidades, na omissão de um dever de cuidado, as principais questões que a mesma levanta são as de saber quais são as verdadeiras coordenadas que definem esta diligência e qual é verdadeiramente o conteúdo do dever de cuidado imposto ao agente. Tenha-se presente que o arguido se refugiou na convicção de que o podia fazer.
Trata-se, em primeiro lugar de determinar qual o padrão de comportamento por que se afere a conduta do agente, ou seja, qual a bitola a utilizar na determinação do grau de diligência a exigir do agente: a diligência que ele normalmente costuma imprimir aos actos que pratica, de que ele habitualmente se revela capaz? Ou antes a diligência de um homem normal, medianamente sagaz, prudente, avisado e cuidadoso?
Se optarmos pela primeira bitola, medimos a culpa em concreto pelo figurino real do próprio lesante, em contrapartida, se optarmos pela segunda temos que a determinação da culpa far-se-á em abstracto, pelo modelo de um homem ideal, a que os romanos prosaicamente denominavam de “bonus pater famílias” (bom pai de família), e que no fundo, nada mais é do que o homem médio ou normal que as leis têm em vista ao fixarem os direitos e deveres das pessoas em sociedade.
No direito penal, e é sobre a responsabilidade penal que nos debruçamos, a culpa, ou melhor dizendo, o dever de diligência não pode medir-se tão só com o recurso ao padrão do homem médio, abstractamente considerado.
Segundo os ensinamentos de Figueiredo Dias: “Há hoje uma grande unanimidade de pontos de vista (mesmo entre aqueles para quem a culpa é a capacidade de motivação pela norma) em que não está aqui em causa o indiscernível poder de agir de outra maneira na situação, e portanto uma tentativa de resposta à questão do concreto livre-arbítrio; mas também em que não será licito ficar-se por uma resposta meramente objectiva, que fosse buscar para padrão a capacidade normal ou do homem médio. Está aqui verdadeiramente em causa um critério subjectivo e concreto, ou individualizante, que deve partir do que seria razoavelmente de esperar de um homem com as qualidades e capacidades do agente. Se for de esperar dele que respondesse às exigências do cuidado objectivamente imposto e devido - mas só nessas condições - é que, em concreto, se deverá afirmar o conteúdo da culpa próprio da negligência e fundamentar, assim, a respectiva punição”.
Ora, no domínio correlacionado com o ambiente, a negligência consiste na falta de cuidado em não se preverem as incidências das condutas que se podiam e deviam ter previsto, não se tomando com os resíduos as precauções aconselháveis para evitar o resultado.
Sendo que a autorização prévia assume um carácter deveras importante no âmbito das operações de gestão de resíduos, consubstanciando tal falta de autorização uma infracção grave, atendendo também à medida da coima, que é significativamente elevada, pelo que estamos perante uma conduta particularmente perigosa, ela implica, além das regras gerais de cuidado, o cumprimento de regras especiais de cuidado, que se traduzem na observância ou proibição de violação das normas.
Tendo em conta o que supra ficou consignado, ficou demonstrada a negligência inconsciente da arguida/recorrente.
Abordada a temática da culpa, apreciemos a restante matéria da douta conclusão:
De acordo com o art.18º a determinação da medida da coima é feita em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa e da situação económica do agente. Por outro lado, de acordo com o disposto no nº 2 daquele artigo, a coima deverá, sempre que possível, exceder o benefício económico que o agente retirou da prática da contra-ordenação, sem prejuízo dos limites mínimo e máximo abstractamente previstos.
A gravidade da infracção referida na norma resulta da respectiva ilicitude, definida em função da maior ou menor desconformidade dos factos relativamente aos comandos derivados do ordenamento jurídico. A mesma considera-se bem valorada na fundamentação administrativa ao considerar os bens jurídicos em causa, a crucial importância e permanência inerentes à problemática da correcta gestão de resíduos.
Relativamente à culpa, não reiterando o já exposto, dir-se-á que apesar do modo através do qual a mesma é concretizada neste ramo de direito, também aqui ela não pode deixar de integrar um juízo de censura, dirigido ao agente, pelo facto de, tendo podido agir em conformidade com os seus deveres do cidadão, o não ter feito. Nesta sede, a que voltaremos, já expressámos as virtualidades e os defeitos como foi perspectivado.
Por benefício económico entende-se todo o proveito económico que não ocorreria no património do agente se este tivesse adoptado a conduta que o ordenamento lhe impunha e não tivesse contrariado a acção administrativa. A mesma considera-se bem valorada na fundamentação administrativa ao considerar: “o apuramento deste benefício deverá ser feito tendo em consideração a natureza das contra-ordenações cometidas e o apuramento das circunstâncias que rodearam a sua prática, entendendo-se por benefício económico todo o proveito económico que não ocorreria no património do agente se este tivesse adoptado a conduta que o ordenamento lhe impunha e não tivesse contrariado a acção administrativa. No caso da contra-ordenação referida na alínea b) do Capítulo I no não pagamento dos montantes devidos pelas taxas de apreciação do processo de autorização de gestão de resíduos e emissão da respectiva autorização”. Ou seja o mesmo traduz-se, num benefício equivalente à poupança de custos com a sua obtenção.
Como sanção de natureza pecuniária a coima não poderá deixar de ser fixada em função da situação económica do agente. A situação económica intervém aqui num contexto diverso daquele que se passa ao nível da multa penal. Ali a situação económica só intervém na definição do “quantum” diário da multa, depois de a culpa e as exigências de prevenção terem definido a dimensão dos dias de multa que a materializam.
Neste caso, sendo a coima variável em quantitativo monetário, entre um limite mínimo e um limite máximo, a situação económica tem de intervir desde logo na definição do “quantum” daquela sanção, juntamente com os demais factores a ponderar, não sendo assim relegada para um segundo momento no processo de determinação da mesma.
Temos que a negligência inconsciente é punível.
Ponderemos a coima aplicada, tendo-se presentes os ensinamentos de Figueiredo Dias “a coima representa um mal de que nenhum modo se liga à personalidade do agente, antes servindo como mera admonição”.
A moldura abstracta da coima aplicável, varia, entre, respectivamente: - uma contra-ordenação pela prática de uma contra-ordenação p. e p. nos termos dos artigos 8º, n.º 1 e 20º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, sancionável com uma coima de € 2.493,99 a € 44.891,81
Ora, para a determinação da coima, a lei manda atender, como em parte o fez a entidade administrativa, à gravidade da contra-ordenação – “no sentido da sua relação directa com a quantificação da anti-socialidade” -; à culpa – “como limite inultrapassável da medida da coima”; à situação económica do agente – “no sentido de esbatimento das diferenças de sacrifício”; e ao benefício económico – “no sentido da eliminação do eventual benefício económico retirado” que retirou da prática da contra-ordenação (art.º 18.º n.º 1 do DL 433/82, de 27.10).
Por ser mediana a culpa, não podendo o tribunal deixar de atender, por um lado, à gravidade da contra-ordenação, que não supõe necessariamente a obtenção de benefício económico, mas que a conduta contra-ordenacional seja apta, como no caso, em parte o foi, para o obter, e, por outro lado, releva ainda, no que à gravidade da contra-ordenação respeita, que a arguida/recorrente agiu no mais perfeito autismo auto-suficiente de adequação (ou desadequação) à medida da indiferença pessoal, trazendo-se à colação um antigo e sempre novo ensinamento: “minima differentia facti maximas inducit consequentias juris”.
Por seu lado o art.º 18.º n.º 3 do DL 433/82, de 27.10 estatui que “quando houver lugar à atenuação especial da punição por contra-ordenação, os limites máximo e mínimo da coima são reduzidos a metade”. (sublinhado nosso).
Ora, a atenuação especial da punição por contra-ordenação está consagrada no artigo 18.º, n.º 3 e pode verificar-se nas situações previstas nos artigos 9.º, n.º 2 (erro censurável); 13.º, n.º 2 (tentativa punível) e 16.º, n.º 3 (cúmplice) todos do DL n.º 433/82, de 14.09.
O caso dos autos enquadra-se numa das referidas situações.
O artigo 72.º do Código Penal, aplicável por força do artigo 32.º do DL n.º 433/82, prevê a atenuação especial da pena, para além dos casos previstos na lei, quando existam circunstâncias anteriores ou posteriores à infracção ou contemporâneas dela, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
Para que se possa verificar o privilégio da atenuação especial é necessário que se provem factos que consubstanciem uma diminuição da ilicitude do facto, da culpa da arguida/recorrente ou da desnecessidade da punição.
Ora, manifestamente, foram provados factos que permitam a pretendida atenuação da coima.
Quanto à suspensão da coima, diremos, apenas, que ela não está prevista no regime geral das contra-ordenações, nem no regime das contra-ordenações do DL. 143/2001 e o disposto no artigo 50.º do CP - suspensão da execução da pena - aplica-se tão só às penas de prisão e não ás coimas contra-ordenacionais, como é entendimento doutrinário – veja-se cfr. Código Penal, notas de trabalho, MMPDJP, pág. 86 e M. Maia Gonçalves, Código Penal Português, 12.ª ed., pág. 203.
Assim e em conclusão, por ser mediana que seja a culpa, não pode o tribunal deixar de atender, por um lado, à gravidade da contra-ordenação, que não supõe necessariamente a obtenção de benefício económico, mas que a conduta contra-ordenacional seja apta, como no caso é, para o obter, e, por outro lado, releva ainda, no que à gravidade da contra-ordenação respeita, que a arguida/recorrente agiu no mais que perfeito autismo auto-suficiente de adequação (ou desadequação) à medida da indiferença pessoal, trazendo-se à colação, novamente, um antigo e sempre novo ensinamento: “minima differentia facti maximas inducit consequentias juris”.
Contudo impõe-se proceder à correcção da mesma no que concerne à aplicação da coima, cujo mínimo, é de € 2.493,99, assim e atendendo também que a situação está ultrapassada, pelas razões expostas, há que atenuar especialmente a punição por este ilícito, cf. art.º 18.º n.º 3, do RGCOC.
Impõe-se proceder à correcção da mesma no que concerne à aplicação da coima, atendendo a todo o exposto.
Assim, pela prática da contra-ordenação pela prática de uma contra-ordenação p. e p. nos termos dos artigos 8º, n.º 1 e 20º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, sancionável com uma coima de € 2.493,99 a € 44.891,81, condenar a arguida/recorrente na coima de 1250 € (mil duzentos e cinquenta euros), absolvendo-a das restantes contra ordenações pelas quais vinha acusada.
III - Decisão
Por todo o exposto, procede parcialmente o recurso da arguida/recorrente C., mantendo-se a decisão recorrida parcialmente, mas procedendo-se à correcção da mesma no que concerne à aplicação da coima, fixando-se o seu montante:
- em 1250 € (mil duzentos e cinquenta euros), pela prática da contra-ordenação pela prática de uma contra-ordenação p. e p. nos termos dos artigos 8º, n.º 1 e 20º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, sancionável com uma coima de € 2.493,99 a € 44.891,81
Sem custas (arts. 93.º, n.º 3 e 94.º, n.º 3, “a contrario”, ambos do DL 433/82).
Notifique e comunique ao MINISTÉRIO DO AMBIENTE E DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E DO DESENVOLVIMENTO DO TERRITÓRIO/INSPECÇÃO-GERAL DO AMBIENTE E DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO (art. 70.º n.º 4 do Decreto-Lei n.º 244/95 de 14 de Setembro).
Cumpra o disposto no art. 372.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.” (…)].
10. Delimitação do objecto do recurso.
É consabido que o objecto do recurso é a decisão recorrida e é demarcado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação (art. 412.º/1, do Código de Processo Penal, «ex vi» do disposto no art. 74.º/4, do Regime Geral das Contra-Ordenações, aprovado pelo DL n.º 433/82, de 27-10 e sucessivamente alterado pelos DL n.º 356/89, de 17-10 e 244/95, de 14-9).
No caso, os poderes de cognição deste Tribunal encontram-se limitados ao conhecimento da matéria de direito (art. 75.º, daquele RGCO), sem embargo do conhecimento dos vícios da matéria de facto elencados no art. 410.º/2, do CPP (subsidiariamente aplicável, a mando do art. 41.º/1, do referido RGCO, e das nulidades da sentença recorrida).
Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores, nos domínios do processo civil e penal e naqueles em que estes tipos de processo se aplicam subsidiariamente, que o objecto do recurso jurisdicional é a decisão recorrida.
É consequência deste entendimento que nos recursos jurisdicionais não se pode tomar conhecimento de questões que não tenham sido submetidas à apreciação do tribunal de cuja decisão se recorre (ou seja, de questões novas), salvo questões de conhecimento oficioso e atinentes à validade da decisão recorrida.
Esta jurisprudência, porém, como defendem Simas Santos e Lopes de Sousa, in “Contra-ordenações, Anotações ao Regime Geral”, pag.431/2, parece não se dever aplicar nos processos de contra-ordenações, em face da possibilidade de alteração da decisão recorrida sem qualquer vinculação aos termos e ao sentido da decisão, consagrada no art. 75.º n.º2, alin. b) do RGCO.
Das conclusões extraídas pela recorrente da sua motivação vê-se que a sua dissidência assenta no facto de se ter dado como provado no ponto 13 que “a arguida recorrente recebe produtos de fixação e de revelação, também, da indústria, comércio e serviços, estabelecimentos prisionais, farmácias e instituições públicas”, cuja prova assenta numa listagem que não se encontra junta ao processo, não tendo a entidade autuante concretizado suficientemente os factos em que assentou a conclusão de que a arguida recorrente procedeu à recolha dos resíduos em questão em locais diferentes de unidades de prestação de serviços de saúde, o que, no seu entender, viola o direito de audição e defesa, a que alude o art. 50.º do RGCO; bem como o disposto nos art. 20.º n.º10 da CRP, 58.º n.º1, alin. b) do citado RGCO e 243.º n.º1, alin. a) do CPP.
Sem embargo da apreciação dos vícios formais do processo suscitados pela recorrente, dir-se-á que este tribunal funciona como tribunal de revista e, por conseguinte, não conhece da impugnação da matéria de facto fora do contexto dos vícios do n.º2 do art. 410.º do CPP. Assim, a menos que ocorra qualquer vício da matéria de facto do contexto da decisão, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, a decisão em matéria de facto e no conspecto posto em causa será imodificável.
Impõe-se dizer, antes de mais, que o processo contra-ordenacional assume estruturalmente uma natureza mista, com uma clara feição de procedimento administrativo até à fase judicial, de que é clara evidência, v.g., a circunstância de a apresentação dos autos (...) ao juiz, pelo Ministério Público, valer como acusação e a impossibilidade de recurso hierárquico da decisão condenatória (art. 59.º, n.º 1; 62.°, 66.° e 74.°, n.º 4, do DL. 433/82, de 27 de Outubro, e 52.º da Lei Quadro das Contra-ordenações Ambientais, aprovada pela lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto).
A decisão administrativa que aplica uma coima não se insere "na função materialmente judicial", não é estruturalmente e funcionalmente uma sentença, e por isso não é aplicável subsidiariamente o regime da decisão do processo penal, mas tão só o disposto no art. 58.º do Decreto-Lei n.433/82, de 27 de Outubro e o art. 123.º do Código de Procedimento Administrativo relativamente à fundamentação.
O objecto do recurso de impugnação judicial é definido não apenas pela acusação, uma vez que se não trata de um processo criminal puro mas, essencialmente, de um procedimento em que predominam regras relativas a um recurso, o recurso de impugnação judicial cujo objecto será delimitado pelas conclusões do mesmo.
O objecto de apreciação do recurso de impugnação, a que aludem os art. 59.º e ss. RGCO, não é – como aconteceria com um processo criminal puro – a apreciação da procedência ou improcedência da acusação em que se traduz a decisão administrativa – mas a apreciação das questões colocadas pelo arguido, por forma a conhecer da procedência ou improcedência deste.
Não olvidando especificidades que pode assumir o processo de contra-ordenação, já se anotou, a propósito, no Acórdão da Relação de Lisboa, de 15 de Fevereiro de 1995, publicado na Colectânea de Jurisprudência, Ano XX, Tomo II, págs. 134 e ss. que o juiz que julga em 1.ª instância a impugnação judicial de autoridade administrativa que aplicou uma coima não está absolutamente vinculado aos factos que constam do texto dessa decisão. Ponto é que em qualquer das situações o Tribunal não proceda à alteração substancial dos factos constantes da acusação, sob pena de cerceamento das garantias de defesa do arguido.
Na verdade, não vigora nesse caso o princípio da “reformatio in pejus” (art.º 58.º, n.º 2, al. c), do DL 433/82) e compete ao juiz promover oficiosamente a prova de todos os factos que considere relevantes para uma decisão correcta (art.º 72.º, n.º 1). Mesmo no recurso da decisão judicial que for lavrada, o Tribunal da Relação pode alterar a decisão do tribunal recorrido sem qualquer vinculação aos termos e ao sentido da decisão recorrida - art.º 75.º, n.º 2, al. a).
Essa faculdade de não estarem os tribunais de 1.ª e de 2.ª instância absolutamente vinculados ao texto da acusação no processo de contra-ordenação tem justificação no facto de não se estar perante um processo criminal, mas de mera ordenação social e de a entidade que aplica a coima ser administrativa, não especialmente vocacionada para as especificidades do direito penal.
Procura-se, assim, que as entidades judiciais que venham a tomar conta do caso possam mais facilmente atingir a verdade material. Pensamos, porém, que esta faculdade tem limites, pois o tribunal não pode alterar substancialmente os factos da acusação, sob pena de se cercear ao arguido o direito fundamental de defesa.
É certo que a entidade autuante não concretiza os factos em que assentou a conclusão de que a arguida procedeu à recolha de produtos de fixação e revelação em locais diferentes de unidades de prestação de cuidados de saúde.
Com efeito, do auto de notícia de fls.7 resulta, quanto aos resíduos em causa, que a Autorização Prévia (A.P.) concedida pelo Instituto de Resíduos à C. não os contempla. E podia certamente tê-lo feito porquanto, no âmbito da inspecção efectuada, tinha o direito de exigir dos responsáveis do estabelecimento da arguida a apresentação da documentação, livros, registos, podendo examinar a contabilidade e quaisquer documentos que ali se encontrassem, bem como proceder à apreensão dos que tivessem interesse para a prova de quaisquer factos ilícitos em investigação, ou efectuar cópias autenticadas dos mesmos. (cf. art.7.º n.º2 e 8.º do DL 549/99, de 14 de Dezembro, que estava em vigor ao tempo dos factos).
Bem podia ter junto ao processo cópia autenticada do documento que alegadamente terá sido apresentado à senhora inspectora, ou seja, a listagem
Acontece que a arguida foi notificada não só do auto de notícia, mas também do despacho de fls.1 e 2 e do relatório da inspecção n.º 745/2005, que lhe serve de suporte, onde se mencionam as origens dos resíduos, ainda que não se indiquem, em concreto, os nomes das entidades produtoras.
A recorrente percebeu perfeitamente aquilo de que estava a ser acusada, como resulta à saciedade do próprio teor da oposição que logo apresentou e da argumentação que aí desenvolve, destinada a convencer que não praticou a contra-ordenação em causa porque estaria autorizada pela Direcção Geral de Saúde à recolha e armazenagem temporária dos líquidos revelador e fixador de radiologia produzidos em unidades de prestação de serviços de saúde. Aliás, para assim concluirmos, bastaria ler os itens 1,6 a 1.24, nomeadamente este último em que se afirma: “Em qualquer circunstância, a IGA não sustenta suficientemente a tese da realização pela arguida de operações de gestão não autorizadas de resíduos líquidos revelador e fixador….porquanto teria, para tal, que invocar e provar que os mesmos não provêm de unidades de prestação de cuidados de saúde ou que são realizadas outras operações sujeitas a autorização, além das que constam do Of.º da Direcção Geral de Saúde anteriormente referenciados”.
Na decisão administrativa, é referido, além do mais, que “da análise do registo dos resíduos geridos apresentados pela arguida constata-se que constam como principais origens dos resíduos geridos, empresas (indústria, comércio e serviços, estabelecimentos prisionais, farmácias e instituições públicas, sendo que a arguida não demonstrou que os resíduos em questão provinham apenas de unidades de prestação de cuidados de saúde”.
No recurso de impugnação judicial, a recorrente contesta nos itens 26 a 28 tal afirmação dizendo que só recolhe os resíduos em apreço em unidades de prestação de cuidados de saúde, pois, todos os seus clientes nos quais recolhe os resíduos em causa – prisões, instituições públicas, farmácias, etc. – possuem unidades específicas onde são prestados os necessários cuidados de saúde e todos os resíduos produzidos nessas unidades são resíduos hospitalares, abrangidos na autorização prévia concedida pela DGS à recorrente.
Então, se a recorrente demonstrou inequivocamente ter compreendido o teor da imputação que lhe foi feita, tendo tido oportunidade de apresentar a sua versão dos factos e de desenvolver a defesa que considerou adequada, é inconsequente a sua pretensão de vir agora invocar uma violação do seu direito de audição e defesa.
Contendo a “acusação”, ou seja os autos que foram apresentados pelo Ministério Público ao juiz e, em particular, a decisão da autoridade administrativa, a descrição dos factos imputados à recorrente em termos compreensíveis e que por ela foram entendidos, não vemos como possa vir sustentar terem sido preteridas as suas garantias de defesa, nem, tão-pouco, que tenha havido qualquer violação dos princípios do acusatório e do contraditório, uma vez que em audiência tinha a possibilidade de por em crise a acusação, oferecendo prova testemunhal e documental.
E tendo sido impugnada judicialmente a decisão administrativa, é esta decisão que, na prática, vai funcionar como acusação (substituindo a primeira “acusação” contida no auto de notícia), já que, de acordo com o disposto no n.º1 do art. 62.º do RGCO, a apresentação, pelo MP ao juiz, dos autos remetidos pela autoridade administrativa vale como acusação.
Diga-se, ademais, que a eventual violação dos direitos de audição e de defesa, a que aludem os art. 50.º do RGCO e 32.º n.º10 da CRP, na fase administrativa do processo, constitui nulidade secundária, dependente de arguição.
Na verdade, como resulta do Acórdão de fixação de Jurisprudência n.º 1/2003 do STJ, de 16.10.2002, publicado no DR (1-A Série) de 25.1.2003, “Quando, em cumprimento do disposto no artigo 50.º do regime geral das contra-ordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contra-ordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afectado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado/notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração, ou, judicialmente, no acto de impugnação da subsequente decisão/acusação administrativa”.
Assim, uma eventual violação desse direito estaria sanada, pois não foi invocada a nulidade no tempo devido.
E também não ocorre qualquer violação do art. 58.º n.º1, alin. b) do RGCO, como aliás se demonstra na sentença sob recurso, pois a decisão administrativa, ainda que pudesse ser mais concretizante indica os factos que constituem a infracção em causa e indica as provas que lhe servem de suporte.
Não foram violadas, por conseguinte, as disposições legais destacadas pela recorrente, pelo que o recurso nos aspectos supra assinalados não pode proceder.
Porém, a sentença recorrida não está isenta de reparos.
Por um lado, não menciona nos factos provados, nem nos não provados, os factos invocados pela recorrente na impugnação judicial e que estão correlacionados com o item 13 dos factos provados.
Na verdade, a recorrente afirmou relativamente à origem dos resíduos de banhos de revelação e activação de base aquosa e banhos de fixação, que “todos os seus clientes nos quais esta recolhe os resíduos em causa – prisões, instituições públicas, farmácias, etc. – possuem unidades específicas onde são prestados os necessários cuidados de saúde” e que “só recolhe os resíduos em apreço produzidas nessas unidades de prestação de cuidados de saúde”.
Ora, estes factos são relevantes para a decisão, pois, a provarem-se poderão levar à absolvição da recorrente da contra-ordenação por que foi condenada e a fórmula usada pelo senhor juiz na sentença ao dar como não provados “Quaisquer outros factos articulados nos autos ou alegados em audiência de julgamento que não se encontrem descritos como provados ou que se mostrem em oposição aos provados ou prejudicados por estes” não satisfaz a exigência legal de enumeração a que alude o n.º2 do art. 374.º do CPP, já que apenas se podem considerar como não provados os incompatíveis com os provados, se houver a certeza de que foram investigados (cf. entre outros, o Ac. do STJ de 29.6.95, in Ac. STJ, tomo III, pag.254).
Tal omissão integra a nulidade da sentença plasmada nos art. 374.º n.º2 e 379.º, n.º1, alin. a) do CPP, de que este tribunal pode conhecer oficiosamente nos termos do n.º2 do preceito mencionado em 2.º lugar.
Por outro lado, o Decreto Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, na base do qual foi proferida a condenação, foi revogado pelo art. 80.º do Decreto-Lei n.º 178/2006, de 5 de Setembro, que veio a estabelecer um novo regime geral da gestão de resíduos e a punir em termos diversos o exercício não licenciado das operações de gestão de resíduos (cf. art. 67.º e 68.º).
Ora, de harmonia com o art. 4.º n.º2 da Lei Quadro das Contravenções Ambientais, se a lei vigente ao tempo da prática do facto for posteriormente modificada, aplica-se a lei mais favorável ao arguido, salvo se este já tiver sido condenado por decisão definitiva ou transitada em julgado.
A nova regulamentação já se encontrava em vigor à data da prolação da sentença recorrida.
Estando-se perante uma situação de direito intertemporal, como claramente flui do texto da decisão recorrida, esta não aflora, perfunctoriamente que seja, o quadro das plausíveis soluções da questão de direito ao nível de subsunção, não se efectuando o cotejo das sucessivas normas incriminatórias em concorrência e, a final, a eleição do regime que no concreto mais beneficie (ou menos desfavoreça) a arguida, tendo-se aplicado a lei vigente ao tempo da infracção, sem mais, padecendo, por via dessa omissão de pronúncia, de nulidade, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, que é também de conhecimento oficioso, como decorre do n.º 2 do mesmo preceito.
Sendo a sentença nula, prejudicado fica naturalmente o conhecimento dos vícios do art. 410.º n.º2 do CPP e do pedido de absolvição formulado pela recorrente, pois não foi esgotado na 1.ª instância o objecto da causa.
Assim, impõe-se a prolação de nova sentença que supra as apontadas omissões.
III – Decisão.
11. Nestes termos e com tais fundamentos, julga-se parcialmente improcedente o recurso interposto pela recorrente, mas declara-se nula a sentença recorrida, a qual deverá ser substituída por outra que supra as apontadas omissões.
Por ter decaído nas questões que suscitou e que foram apreciadas, suportará a recorrente as custas do recurso, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC´s (cf. art. 513.º e 514.º do CPP e 87.º n.º1, alin. b) e n.º3 do CCJ e 92.º, 93.º n.º3 e 94.º n.º3 do RGCO).
Notifique-se.
(Processado por computador e revisto pelo relator que assina em primeiro lugar e rubrica as demais folhas).
Évora, 09.09.2008
Ribeiro Cardoso