Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 303/10.6TMSTB-B.E2 |  |
MUDANÇA DE DOMICÍLIO DO MENOR
INTERESSE SUPERIOR DA CRIANÇA
1. Tendo o menor uma boa relação afetiva com cada um dos progenitores e não obstante continuar a viver com a mãe, o deferimento da pretensão desta em ver reconhecido o direito do menor passar a viver consigo no Brasil, não deixaria de causar um impacto negativo no desenvolvimento da personalidade do menor, que além de ir viver para um novo país, deixaria de poder contar com a presença da figura paterna, perderia os seus amigos de escola e toda a ambiência que vem vivenciando e na qual se encontra plenamente integrado.
2. O superior interesse do menor é continuar a beneficiar da presença da mãe e do pai na sua vida, como tem sucedido até ao presente e como é vontade expressa do menor, pelo que não pode proceder a pretensão da mãe, no sentido de ver alterada a residência do filho para o Brasil, devendo, pois, ser sacrificada a sua vontade e não a vontade do menor.
ACORDAM OS JUÍZES DA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
aA, demanda pela presente ação que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal (Setúbal – Instância Central – 1ª Secção Família e Menores – J3), BB, tendo em vista a alteração do regime de exercício responsabilidades parentais do filho de ambos, CC, nascido a 24/12/2007, alegando, em síntese, que tem nacionalidade brasileira, encontrando-se desempregada em Portugal, pretendendo regressar à sua terra natal, no Brasil, onde também vivem seus pais, que lhe darão apoio, solicitando que lhe seja concedida autorização para fixar a residência do filho no Brasil, junto de si, e a alteração do regime de convívio com o pai, propondo que este possa visitá-lo naquele país sempre que o desejar e que o filho permaneça em Portugal, pelo menos, um mês, em período de férias.
O requerido citado invocou fundamentos tendentes a opor-se ao solicitado pela requerente, defendendo a improcedência do pedido desta, e requerendo que o menor passe a viver consigo em Portugal e não com a mãe no Brasil.
Tramitado o processo com realização de perícia pedopsiquiátrica ao menor, bem como a sua audição nos autos, realização de relatório social às condições de vida dos pais da requerente no Brasil, veio posteriormente a realizar-se audiência final, tendo de seguida sido proferida sentença cujo dispositivo reza:
“Tendo, pois, em conta todo o exposto decido:
1. Julgar improcedente o pedido que a Requerente apresentou, no sentido de o filho CC passar a residir consigo no Brasil;
2. Fixar o seguinte regime de exercício das responsabilidades parentais quanto ao CC, no caso de a Requerente continuar a residir em Portugal:
I) O CC continuará a residir com a mãe, em Portugal.
II) As responsabilidades parentais, quanto às questões de particular importância para a vida do CC serão exercidas por ambos os pais.
III) As funções de encarregado de educação do CC serão exercidas, em anos letivos alternados, pela mãe e pelo pai, sendo que, no corrente ano de 2015/2016, serão exercidas pelo pai.
IV) Os pais deverão informar-se reciprocamente de todas as questões relevantes para a vida do filho, designadamente, no que diz respeito à saúde e à educação.
V) O pai passará com o filho fins de semana alternados, indo para o efeito buscá-lo à sexta-feira à escola ou ao ATL, no final das respetivas atividades, e entregá-lo na segunda-feira seguinte, num desses locais, consoante o horário escolar da criança.
VI) Sempre que a mãe tenha que trabalhar nos sábados dos fins de semana que lhe couber passar com o filho, informará o pai com, pelo menos, 48 horas de antecedência, e, neste caso, o CC passará esse dia com o pai, devendo a mãe ir buscá-lo à casa deste, à hora que lhe indicar.
VII) Nas segundas-feiras imediatamente seguintes ao fim de semana em que o filho ficar com o pai, a mãe irá buscá-lo à escola.
VIII) Nas segundas-feiras imediatamente seguintes ao fim de semana em que o filho ficar com a mãe, o pai irá buscá-lo ao estabelecimento de ensino, devendo entrega-lo em casa da mãe, após o jantar, até às 21 horas.
IX) A mãe irá sempre buscar o filho ao estabelecimento escolar às terças-feiras.
X) Às quartas-feiras, em semanas alternadas, o pai irá buscar o filho ao estabelecimento escolar, pernoitando com este e entregando-o na manhã seguinte no mesmo local.
XI) Nas quintas-feiras seguintes às quartas-feiras em que o filho pernoitar com o pai, a mãe irá buscá-lo à escola.
XII) Nas semanas em que o CC não pernoita com o pai à quarta-feira, o mesmo irá buscá-lo à escola nesse dia e jantará com ele, entregando-o em casa da mãe até às 21 horas e, no dia seguinte (quinta-feira) irá igualmente buscá-lo à escola, entregando-o em casa da mãe, pelas 20 horas.
XIII) O CC passará com cada um dos pais os dias dos respetivos aniversários, pernoitando com os mesmos.
XIV) A criança passará com o pai o Dia do Pai e com a mãe o Dia da Mãe, pernoitando com os mesmos nesses dias.
XV) No dia do seu aniversário (24 de dezembro), o CC almoçará com um dos pais e jantará com o outro, alternando nos anos seguintes, passando a noite de Natal com o progenitor com quem jantar e passando o Dia de Natal com o outro.
XVI) As datas festivas de passagem de ano, Carnaval e Páscoa serão passadas em anos alternados com cada um dos pais.
XVII) Logo que um dos pais marque as suas férias, informará de imediato o outro, podendo cada um deles passar com o filho todo o período de férias.
XVIII) O CC passará com ambos os pais, em semanas alternadas, todos os períodos de férias letivas.
XIX) O pai pagará uma pensão de alimentos a favor do filho no valor de € 150 mensais (à exceção dos meses de julho e agosto, em que, devido ao regime fixado na cláusula anterior, a criança passará metade do mês com cada um dos pais), por transferência para a conta bancária que a mãe indicar, até ao dia 5 de cada mês.
XX) Os pais suportarão em partes iguais as despesas de saúde e educação do filho, compreendendo estas as efetuadas com livros, material escolar, mensalidades de ATL e, desde que ambos concordem com a sua frequência, atividades extracurriculares.
XXI) Caso o pai concorde, poderá suportar, na totalidade, todas ou algumas das despesas mencionadas na cláusula que antecede.
3. Fixar o seguinte regime de exercício das responsabilidades parentais quanto ao CC, no caso de a Requerente passar a residir no Brasil:
I) O CC residirá com o pai, em Portugal.
II) As responsabilidades parentais, quanto às questões de particular importância para a vida do CC serão exercidas por ambos os pais.
III) As funções de encarregado de educação do CC serão exercidas pelo pai.
IV) O pai deverá informar a mãe de todas as questões relevantes para a vida do filho, designadamente, no que diz respeito à saúde e à educação.
V) O CC passará dois meses com a mãe, durante o período das férias letivas de verão.
VI) O CC passará as férias letivas do Natal, em anos alternados, com cada um dos pais.
VII) A mãe poderá visitar o filho em Portugal sempre que o deseje e estar com ele, sem prejuízo das suas atividades escolares, devendo para o efeito informar o pai com, pelo menos, um mês de antecedência.
VIII) A mãe poderá contactar com o filho diariamente, por telefone, internet ou outro meio de contacto à distância, em horário a combinar com o pai.
IX) A mãe pagará uma pensão de alimentos a favor do filho no valor de € 100 mensais (à exceção dos meses de verão em que o filho esteja consigo), por transferência para a conta bancária que o pai indicar, até ao dia 5 de cada mês.
X) A mãe suportará as despesas de deslocação do filho ao Brasil.”
*
Desta decisão foi interposto, pela requerente, o presente recurso de apelação com vista à revogação da decisão, terminando por formular as seguintes «conclusões»[1], cujo teor se passa a transcrever:
1. O problema da decisão recorrida radica na deficiente articulação entre o direito fundamental de alteração de residência e aquilo que entende ser o superior interesse do menor.
2. Na aliás douta sentença constam os “factos provados” mas a mesma é omissa em relação aos “factos não provados”.
3. Dos factos provados consta apenas matéria que tende a equiparar a mãe ao pai por forma a sustentar a decisão tomada, nomeadamente a “existência de duas figuras de referência para o menor”.
Estão nesse caso os factos provados com os números 21, 45, 51 e 53.
No entanto foram alegados outros factos pela recorrente que permitiriam uma análise mais aprofundada desta questão e que embora tenham sido objeto de depoimento (veja-se na “motivação da matéria de facto” o depoimento da testemunha Cinthya, nomeadamente sobre quem é a figura de referência do menor e porquê bem como a referência ao pai ter agredido verbalmente e cuspido na cara da mãe á frente do menor) não constam da matéria de facto e por não serem “factos não provados” nem podem ser sindicados.
4. A questão da enumeração dos factos provados e não provados não pode ser vista como uma mera formalidade já que se trata de uma garantia que o Tribunal teve em atenção as provas e os argumentos das partes.
5. Tendo aliás a douta sentença incumprido o dever de enumerar, os factos não provados esta encontra-se ferida de nulidade por falta de fundamentação.
6. O Tribunal recorrido na seleção da matéria de facto que considerou provada, fixou tal matéria por forma a concluir, como concluiu, que o menor CC tinha duas figuras primárias de referência, sustentando assim uma ideia de igualização das figuras paterna e materna para sustentar a recusa de alteração da residência do menor.
7. No entanto, de acordo com os documentos juntos aos autos, tal fixação omite factos importantes, constantes desses mesmos documentos, para uma correta ponderação da decisão.
8. Para tanto não basta considerar assentes apenas a parte do que consta das atas de audição do menor que sustentam a conclusão a que chegou a douta sentença mas devem constar também todas as declarações do menor que possam influir em tal análise.
9. Nesse pressuposto, quanto à audição do menor que consta da ata de 19 de fevereiro de 2014, (Ponto 7 dos Factos Provados) e para além do que consta dos Factos Provados deve passar a constar também, “A mãe leva-o à escola de manhã e o pai vai sempre buscá-lo, mas também gostava que a mãe o fosse buscar algumas vezes. Mas o que gostava mesmo é que fossem os dois buscá-lo”.
10. No mesmo pressuposto é importante incluir também nos “factos provados” a parte do depoimento do menor que consta da ata de 2 de dezembro de 2014 e em que este refere:
“A namorada do pai chama-se DD e mora em Lisboa. A DD é simpática mas um dia nas férias, bateu-lhe e ficou aborrecido por isso e porque o pai acreditou nela. Depois disso o pai torceu-lhe o braço porque contou à mãe que a DD lhe tinha batido e ele tinha-lhe dito que não contasse”.
11. Este facto é fundamental para se aferir da conduta do recorrido em relação ao menor já que revela que o recorrido adota como orientação na educação da criança a mentira e a repressão, (o pai tinha-lhe dito que não contasse à mãe e por isso torceu-lhe o braço) o que tem obviamente relevância jurídica em termos de apreciação da prova e na definição da figura primária de referência do menor.
12. Para além disto entende a recorrente que também deve constar dos “factos provados” a parte do depoimento da testemunha Cinthya que consta da motivação da matéria de facto em que esta depõe sobre a figura de referência do menor e relata que o recorrido á frente do menor agrediu verbalmente a mãe e cuspiu-lhe na cara)
13. Deve pois a matéria de facto ser ampliada nos termos referidos em 9, 10 e 12 destas Conclusões.
14. Para decidir a pretensão da recorrente era determinante que o Tribunal fixasse, de entre o pai e a mãe, quem era a figura primária de referência do menor.
15. Conforme consta do artigo 1º do acordo sobre as responsabilidades parentais de 6 de abril de 2011 o menor CC fica confiado à guarda da mãe e a residir com esta (nº 3 dos Factos Provados).
16. Diga-se que nem do acordo de regulação das responsabilidades parentais nem das subsequentes alterações consta que essa residência do menor tenha que ser fixada em Portugal. (Pontos 3, 4 e 8 dos Factos Provados).
17. De acordo com a douta sentença recorrida, “é legítimo e compreensível que, querendo regressar ao seu país natal, a requerente queira levar o filho consigo, uma vez que este sempre residiu consigo, sempre cuidou dele e é evidente que entre ambos existe uma relação de afeto sólida e segura como deve ser a relação de uma mãe com um filho …”.
Tendo em conta que a guarda do menor sempre foi da mãe e a referida conclusão constante da sentença, não se entende que esta, mais á frente conclua também que “o CC tem duas figuras de referência muito relevantes: o pai e a mãe”, alicerçando-se no facto do menor ter afetividade por ambos e aparentar ser feliz com qualquer um deles (Ponto 51 dos Factos Provados).
18. O único relatório de avaliação pedopsiquiátrico que foi feito ao menor em junho de 2013 concluiu o seguinte:
“A principal figura de vinculação do menor é a mãe, pelo que o afastamento da progenitora teria reflexos profundamente negativos no desenvolvimento psicoemocional e social do menor.
É com a mãe que o menor se sente mais protegido ou confortável quando está doente.
É a mãe que o menor procura quando se sente inseguro.
(…)
O menor encara ficar durante um período prolongado sem conviver com o pai, de forma leve: “o meu pai podia ver-me nas férias” sic
O menor encara ficar durante um período prolongado sem conviver com a mãe, com sofrimento “ficava muito mal, muito triste” sic” (Ponto 6 dos Factos Provados).
19. É certo também que posteriormente em 19 de fevereiro de 2014 e em 2 de dezembro de 2014 o menor fez várias afirmações em sede de audição pelo Tribunal em relação á mudança de residência e aos seus estados de espirito em relação á mãe e ao pai se ficasse com um deles e separado do outro.
20. No entanto na audição de 19 de fevereiro de 2014 o menor começou por dizer que “a mãe o leva à escola de manhã e o pai vai sempre buscá-lo mas também gostava que a mãe o fosse buscar algumas vezes …”, o que denota pretender que seja principalmente a mãe a orientar as suas rotinas.
21. A verbalização do menor nas duas audições tem que ser vista no contexto daquilo que consta das próprias atas, das quais transparece a mágoa do menor em relação à separação dos pais e á vivência em “casas separadas” e a vontade de que ambos fiquem juntos e dai o não compromisso com qualquer solução que implique que os progenitores fiquem separados geograficamente em países diferentes.
22. Esta verbalização do menor, normal em casos de pais separados, não constitui vontade livre, amadurecida e conscientemente formada, que permita a sua relevância em termos de se afirmar que por isso este tem duas figuras de referência, o pai e a mãe.
23. Não pode por isso a recorrente aceitar que a decisão recorrida confira maior importância à audição do menor, que se situa no campo emocional de uma criança daquela idade, e naquela situação, e desvalorize um relatório pedopsiquiátrico que se situa ao nível de uma apreciação técnica profissional.
24. O Tribunal, que tomou a iniciativa de ouvir pela segunda vez o menor, sempre poderia, também oficiosamente pedir um segundo relatório pedopsiquiátrico se o conteúdo do primeiro lhe suscitasse quaisquer dúvidas. (487º nº 2 e 3 CPC).
Mas não o tendo feito e ainda que o aprecie livremente, não pode o Tribunal desvalorizar totalmente esta prova pericial e há que concluir, por força dos factos já referidos, (nomeadamente aguarda do menor e os demais factos provados) que a figura primária de referência do menor é, sem sombra de dúvida a mãe com quem se sente protegido ou confortável quando está doente e a quem procura quando se sente inseguro. (Ponto 6 dos Factos Provados) já que mais nenhum meio de prova foi produzido em relação a estes factos.
25. Não se verificou em junho de 2013 uma alteração substancial do tempo do menor com o pai uma vez que, apesar de este, nesta altura, não ir buscar o menor ao infantário todos os dias, passou a poder dormir com ele um dia por semana, indo buscá-lo à escola no dia anterior e levando-o no dia seguinte, mantendo-se o restante regime de permanência, nomeadamente todos os fins de semana, o que confere se não em frequência pelo menos um tempo de maior qualidade e continuidade com o menor, pelo que não tem esta circunstância relevância no juízo feito sobre o já referido relatório pedopsiquiátrico.
26. É sem dúvida o interesse do menor que deve estar subjacente a qualquer decisão do Tribunal relativa a ele. O interesse do menor é um conceito vago e genérico que, devendo ser entendido como o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade permite ao Juiz alguma discricionariedade, mas exige bom senso e ponderação, de acordo com as circunstâncias do caso concreto e as várias normas aplicáveis.
27. A decisão sobre a pretensão da recorrente deve obviamente ser encontrada tendo em conta o superior interesse do menor mas também o direito da recorrente á livre circulação.
28. De acordo com a Convenção sobre os Direitos da Criança a decisão de alteração de residência de um menor decisão pode mostrar-se necessária no caso de,” por exemplo, … ou no caso de os pais viverem separados e uma decisão sobre o lugar de residência da criança tiver de ser tomada, respeitando os estados partes o direito da criança separada de um ou de ambos os seus pais de manter regularmente relações pessoais e contatos diretos com ambos, salvo se tal se mostrar contrário ao superior interesse da criança.
29. Por sua vez estabelece o artigo 44º da CRP o direito fundamental de deslocação e emigração de que são titulares todos os nacionais mas também os estrangeiros que aqui residam como é o caso da recorrente.
30. Resulta dos autos que os progenitores não conseguem alcançar qualquer entendimento não mantendo “um com o outro uma situação de diálogo, mesmo quanto a questões que dizem respeito ao filho, chegando a expô-lo a situações de conflito entre ambos”. (Ponto 52 dos Factos Provados).
31. O objetivo das normas sobre a regulação do poder paternal não é a de promover a igualdade entre os pais ou a alteração das funções de género mas sim garantir à criança a continuidade da relação afetiva com a pessoa de referência.
32. Por isso não é possível dizer que o menor tem duas figuras primárias de referência como sustenta a douta decisão recorrida.
E, se é certo “que o superior interesse da criança é um dos objetivos a preservar é também certo que o mesmo deve, naturalmente ser apreciado em conjunto com outros direitos, nomeadamente o direito dos seus progenitores.
Um pai ou uma mãe que esteja privado da sua liberdade de ação e realização pessoal, profissional ou outra, não pode ser uma figura parental de referência para uma criança.
Dito de outra forma, não podemos esperar que pais infelizes e diminuídos possam ser a figura de referência para uma criança.
Assim como não podemos afirmar em termos absolutos que um progenitor é “bom” para a criança se viver num determinado espaço geográfico e já não o será se alterarmos esse espaço”(Ac.RL 3-2-2015).
33. A recorrente é brasileira, não tem familiares em Portugal com exceção de uma irmã que apenas aqui permanece para a apoiar, não tem emprego estável desde maio de 2011, tendo recebido subsídio de desemprego durante 390 dias e passando privações para se manter em Portugal, só o conseguindo porque os seus pais lhe enviam dinheiro para as despesas (Pontos 10, 11, 14 16, 17, 18, 19 e 20 e Fundamentação Depoimento da testemunha Chyntia dos Factos Provados).
E já tem uma promessa de emprego no Brasil. (Ponto 15 dos Factos Provados).
34. Concluiu-se que a cidade de … no Brasil oferece ao menor todas as condições para que possa desenvolver-se de forma equilibrada e com garantia de futuro.
Existem estabelecimentos de saúde, escolas públicas e privadas e equipamentos desportivos (Ponto 28 dos Factos Provados).
Afastada está também a questão da pretensa insegurança do local porquanto o bairro onde vivem os familiares da recorrente é considerado pelo “Delegado Policial” da cidade como relativamente tranquilo. (Ponto 27 dos Factos Provados).
35. No Brasil, país que não é desconhecido do menor pois aí já esteve de férias durante três meses em 2009 e um mês e meio em 2011, a recorrente e o filho terão o apoio não só dos avós maternos como de toda a restante família materna que estão disponíveis para prestar apoio à recorrente na prestação de cuidados ao menor. (Pontos 22, 23, 24, 29 e 32 dos Factos Provados).
Os pais da recorrente trabalham, têm boa condição económica, vivem numa boa casa e numa rua asfaltada com saneamento base e eletricidade e estão dispostos a receber a recorrente na sua casa ou para lhe disponibilizar outra casa da qual são também proprietários (Pontos 22, 23, 25 dos Factos Provados).
36. Por outro lado não só o menor já conhece o Brasil, aí tendo estabelecido relações de amizade, como é uma criança saudável, apresentando um desenvolvimento global compatível com a sua faixa etária, é afetuoso, simpático, prestável e educado, segundo a escola, e tem por isso capacidade de adaptação a um novo espaço e a novas vivencias. (Pontos 29, 46 e 47 dos Factos Provados).
37. “Os progenitores devem cuidar e promover o bem-estar dos seus filhos, mas não podem ficar reféns de uma opção de vida que os anule, nem essa procura do melhor para os seus filhos pode assentar na anulação das suas pessoas, sob pena de, como já acima deixamos expresso, termos progenitores “diminuídos” a educar para a vida crianças que devem aprender, em caleidoscópio, o sentido do respeito e da liberdade de todos e de cada um.
Querer lutar pelo melhor para os seus filhos é também ensiná-los a respeitar a vida dos seus progenitores, sempre que tal escolha não implique danos aos menores. O superior interesse do menor é também um valor que encerra ensinamentos para a vida e para a liberdade. E só pode ensinar quem tiver a coragem de dar o exemplo”. (Ac. RL 3-2-2015)
38. É o progenitor guarda ou o detentor da residência que exerce o poder-dever de fixar a residência da criança.
Desde que a relação da criança com a figura primária de referência seja uma relação que funciona em termos normais, este progenitor deve ter a liberdade de optar por mudar de cidade ou de país levando a criança consigo.
39. Quanto à manutenção dos contactos frequentes com o pai, para garantir a relação de proximidade que se pretende, se é certo que os contactos diretos ficam circunscritos às férias escolares do menor, atenta a distância entre o Brasil e Portugal, é também certo que é possível através de inúmeros expedientes da área da comunicação como sejam o skype, o facetime e outros, que esse contato ocorra diariamente.
40. A deslocação do menor com a mãe para o Brasil viria a proteger a criança do clima de hostilidade permanente que subjaz a todos os contatos entre os progenitores o que não é bom para um desenvolvimento equilibrado e harmonioso da criança.
41. Assim, não restam dúvidas que da prova produzida e dos “factos provados” só se pode concluir, por um lado que é a mãe a figura primária de referência do menor e que, não existindo quaisquer circunstâncias que desaconselhem a residência do menor no Brasil, garantido que está o contacto diário com o pai através de meios tecnológicos e a permanência em Portugal em período alargado de ferias letivas, este deve acompanhar a recorrente.
42. Quanto ao regime fixado na douta sentença relativamente às responsabilidades parentais e por mera cautela de patrocínio sempre se dirá que não existe motivo para se fixar quanto ao encarregado de educação o regime do Ponto III do nº 2.
De facto, ainda que se trate de um processo de jurisdição voluntaria o Tribunal não pode pronunciar-se sobre questões que não lhe foram colocadas, sendo esta uma delas.
Para além do mais, alterar o regime atual em que a mãe tem sido sempre a encarregada de educação da criança, atento o conflito entre os progenitores, não ajuda em nada ao equilíbrio do menor já que não só não será fácil a escola assumir esta alternatividade como invariavelmente o progenitor ocultará da mãe tudo o que tem que ver com o menor, decidindo sozinho como tem feito até agora quando tem essa oportunidade.
Deve assim e sem prejuízo da anulação da douta sentença, o ponto II ser eliminado para todos os efeitos.
43. Refere a alínea XVII que cada um dos pais pode passar com o filho todo o período de férias, ou seja 22 dias uteis.
Refere a alínea seguinte que o menor passará com ambos os pais, em semanas alternadas, todos os períodos de férias letivas.
Fica a dúvida que brevemente se transformará em mais um conflito sobre se a alínea XVIII se refere ao período de férias restantes para além dos 22 dias uteis ou se as férias, metade passadas com cada progenitor, serão divididas sempre em semanas alternadas, pelo que deve igualmente clarificar-se o regime.
Foram violados por erro de interpretação os artigos 607º nº4, 195º, 662º nº1 487º nº2 e 3 e 615º d) do CPC, 1874º 1877º 1879º 1886º 1906º nº5 e 7 do CC e artigos 3º 9º e 27º nº2 da Convenção sobre os direitos das Crianças de 26-1-90 aprovada pela Resolução da AR nº20/90 publicada no DR 211/90 de 12-9-90, 2º nº4 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e artigo 44º da CRP.
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O recorrido, bem como O MP, contra alegaram, concluindo pela manutenção do decidido.Apreciando e decidindo
O objeto do recurso encontra-se delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, sem prejuízo das questões cujo conhecimento é oficioso, e circunscreve-se, no que nos é dado retirar das prolixas «conclusões», no essencial à apreciação das seguintes questões:
1ª – Da nulidade da sentença;
2ª – Do erro de julgamento da matéria de facto;
3ª – Da alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais, em consequência da possibilidade do menor passar a viver com a mãe no Brasil.
Na sentença recorrida foi considerado como provado o seguinte quadro factual:
1) CC nasceu a 24 de dezembro de 2007 e é filho da Requerente AA (de nacionalidade brasileira) e do Requerido BB (de nacionalidade portuguesa).
2) O CC tem dupla nacionalidade – portuguesa e brasileira.
3) Por acordo homologado por sentença de 6 de abril de 2011, proferida no processo de divórcio da Requerente e do Requerido, foi regulado o exercício das responsabilidades parentais quanto ao CC, nos seguintes termos:
“1º) O menor CC fica confiado à guarda da mãe e a residir com esta, competindo o exercício das responsabilidades parentais no que diz respeito às questões de particular relevância a ambos os progenitores.
2º) O pai irá buscar o filho ao infantário ou à escola e entregá-lo-á em casa da mãe, uma semana antes do jantar, às 20 horas, e na seguinte depois do jantar, até às 21,30 horas.
3º) O menor passará fins de semana alternados com cada um dos progenitores, sendo que no fim de semana que passar com o pai, este irá buscá-lo à sexta-feira ao infantário e entregá-lo-á na manhã de segunda-feira no mesmo local, cabendo à mãe nesse dia recolhê-lo.
4º) Uma vez que, em regra, a mãe trabalha aos sábados, o pai, se assim o desejar, poderá ficar com o filho nesses dias, mediante acordo prévio com a mãe.
5º) O menor passará com cada um dos progenitores os respetivos aniversários, assim como o dia do pai e o dia da mãe.
6º) No dia do seu aniversário (24 de dezembro), o menor almoçará com um dos progenitores e jantará com o outro, alternando nos anos seguintes, passando a noite de Natal com o progenitor com quem jantar e passará o dia de Natal com o outro.
7º) As datas festivas de passagem de ano, Carnaval e Páscoa serão passadas alternadamente com cada um dos progenitores.
8º) Os pais suportarão em partes iguais as despesas de saúde e educação do filho, compreendendo estas as efetuadas com livros, material escolar, mensalidades de infantário, ATL e atividades extracurriculares.
9º) Logo que um dos pais marque as suas férias, informará de imediato o outro, podendo cada um deles passar com o filho todo o período de férias.
10º) Quando o menor frequentar a escola, passará com cada um dos progenitores metade das interrupções letivas.
11º) O pai pagará uma pensão de alimentos para o filho no valor de 70,00€ por mês, que transferirá para a conta bancária que a mãe lhe indicar, até ao dia 5 de cada mês.
12º) Tal quantia deverá ser anualmente atualizada, em janeiro de cada ano, de acordo com a taxa de inflação publicada pelo INE, relativamente ao ano anterior.”
4) Por despacho proferido a 26 de junho de 2012, foi alterado provisoriamente o regime de exercício das responsabilidades parentais quanto ao CC, nos seguintes termos:
“Cláusula 2ª: Nas semanas após ter passado o fim de semana com o filho, o pai irá buscá-lo ao infantário à quarta-feira, pernoitará com ele e entregá-lo-á no mesmo local, na manhã seguinte; nas outras semanas, o pai irá buscar o filho ao infantário à segunda-feira, devendo levá-lo ao mesmo local na manhã seguinte.
Cláusula 11ª: O pai pagará uma pensão de alimentos ao filho no valor de € 100 mensais, que transferirá para a conta bancária que a mãe lhe indicar, até ao dia 5 de cada mês.”
5) A decisão atrás referida foi declarada nula por acórdão do Tribunal da Relação de Évora datado de 7 de junho de 2013.
6) Em junho de 2013, o CC foi avaliado por perito em pedopsiquiatria, que concluiu:
“A principal figura de vinculação do menor é a mãe, pelo que o afastamento da progenitora teria reflexos, profundamente negativos no desenvolvimento psicoemocional e social do menor. É com a mãe que o menor se sente mais protegido ou confortável quando está doente. É a mãe que o menor procura quando se sente inseguro. (…) O menor encara ficar durante um período prolongado sem conviver com o pai, de forma leve: “o meu pai podia ver-me nas férias” sic. O menor encara ficar durante um período prolongado sem conviver com a mãe, com sofrimento “ficava muito mal, muito triste” sic.”
7) A 19 de fevereiro de 2014 o CC foi ouvido neste Tribunal, tendo verbalizado, além do mais, que achava que passava muito tempo com a mãe e pouco tempo com o pai e não gosta que eles vivam em casas diferentes; que gostava de ir para o Brasil mas também gostava de ficar em Portugal e, se pudesse escolher, preferia ficar uma semana em Setúbal e outra no Brasil, solução que seria possível porque os dois países distam entre si cerca de 50 km e podia ir de avião; disse ainda que se fosse para o Brasil, ficava muito triste porque deixava de ver o pai.
8) Em sede de audiência realizada nos presentes autos a 12 de março de 2014, Requerente e Requerido manifestaram estar de acordo em alterar o regime de exercício das responsabilidades parentais quanto ao filho, em termos provisórios, nos seguintes termos:
I) O pai passará com o filho um fim se semana, de 15 em 15 dias, indo para o efeito buscá-lo à sexta-feira ao estabelecimento escolar e entrega-lo na segunda-feira seguinte, no mesmo local.
II) Sem prejuízo do atrás definido, o CC passará com o pai todos os sábados, devendo a mãe entrega-lo em casa deste, por volta das 9 horas, e devendo ir buscá-lo ao mesmo local, por volta das 19 horas.
III) Nas segundas-feiras imediatamente seguintes ao fim de semana em que o filho ficar com o pai, a mãe irá buscá-lo à escola.
IV) Nas segundas-feiras imediatamente seguintes ao fim de semana em que o filho ficar com a mãe, será o pai a ir buscá-lo ao estabelecimento de ensino, entregando-o em casa da mãe, pelas 21 horas.
V) A mãe irá sempre buscar o filho ao estabelecimento escolar às terças-feiras.
VI) Às quartas-feiras e, em semanas alternadas, o pai irá buscar o filho ao estabelecimento escolar, pernoitando com este e entregando-o na manhã seguinte no mesmo local.
VII) Nas quintas-feiras seguintes às quartas-feiras em que o filho pernoitar com o pai, a mãe irá buscá-lo à escola.
VIII) Nas semanas em que o CC não pernoita com o pai à quarta-feira, o mesmo irá buscá-lo nesse dia e jantará com ele, entregando-o em casa da mãe pelas 21,30 horas e, no dia seguinte (quinta-feira) irá igualmente buscá-lo à escola, entregando-o em casa da mãe, pelas 20 horas.
IX) O pai pagará uma pensão de alimentos a favor do filho no valor de € 110 mensais, por transferência bancária para a conta da mãe, até ao dia 5 de cada mês.
X) No mais, mantém-se o estipulado no acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, em tudo o que não colida com as cláusulas antecedentes.
9) A 2 de dezembro de 2014, o CC foi novamente ouvido neste Tribunal, tendo dito, para além do mais, que é difícil saber se é melhor viver no Brasil ou em Portugal porque, se ficar cá, fica longe da mãe e, se for para lá, fica longe do pai; por isso, o melhor era irem os três para outro país e ficarem juntos.
10) A Requerente é cabeleireira e, enquanto esteve casada com o Requerido, já trabalhava nesta profissão.
11) Em 2011, após o divórcio, ficou desempregada e a 3 de agosto passou a receber subsídio de desemprego, no valor diário de € 18,83, beneficiando do mesmo durante 390 dias.
12) Nesse ano, o CC frequentava o infantário da Associação Central de Assistência de Setúbal, mediante o pagamento de uma mensalidade de € 205, acrescida de € 16 pela atividade de ginástica.
13) Para além disso, o CC frequentava a natação, cuja mensalidade era € 30.
14) Desde a altura em que ficou desempregada, a Requerente tenciona regressar ao Brasil, seu país natal, e levar o filho CC consigo, ao que o Requerido se opõe.
15) Em outubro de 2011, a Requerente recebeu uma proposta para trabalhar no salão de beleza “ …”, localizado em Ipatinga, Estado de Minas Gerais, como cabeleireira, com o vencimento de R$ 1.500.
16) Após ter ficado desempregada, a Requerente tem trabalhado em vários salões de cabeleireiro, mas sempre sem contrato de trabalho.
17) Atualmente trabalha num salão de cabeleireiro, em Setúbal, sem contrato de trabalho e sem ordenado ou horários fixos, recebendo uma percentagem pelo trabalho que efetua.
18) Vive em Setúbal com o filho CC e com uma irmã em casa arrendada, partilhando com esta as despesas domésticas: a renda de casa, no valor de € 400 mensais, e as despesas com água, luz e gás.
19) A irmã da Requerente também trabalha como cabeleireira, sem contrato de trabalho.
20) A Requerente conta com o apoio económico de seus pais, que lhe enviam dinheiro para a ajudar a pagar as suas despesas, quando o solicita.
21) A Requerente manifesta afeto pelo filho e preocupação quanto ao seu desenvolvimento e percurso de vida.
22) Os pais da Requerente vivem na cidade de Coronel Fabriciano, no Estado de Minas Gerais, Brasil, numa casa que apresenta adequadas condições de habitabilidade e que se encontra em bom estado de conservação, composta por três quartos (sendo apenas um ocupado por aqueles), uma sala, uma cozinha, uma casa de banho e varanda.
23) Os pais da Requerente estão disponíveis para recebê-la nessa casa, juntamente com o filho, ou para lhe disponibilizar outra casa, situada no mesmo Bairro, da qual são igualmente proprietários.
24) A habitação dos pais da Requerente situa-se no “Bairro do …”, onde igualmente residem outros familiares da mesma, designadamente, avós e tios e várias crianças.
25) A rua onde vivem é asfaltada, possui saneamento básico e eletricidade.
26) O pai da Requerente está reformado, recebendo uma pensão de reforma, mas continua a trabalhar como motorista; a sua mãe trabalha como auxiliar de serviços de educação básica.
27) O Bairro é considerado pelo “delegado policial” da cidade como relativamente tranquilo, quando comparado com outros bairros da cidade, onde existe criminalidade violenta (incluindo, homicídios, tráfico de droga e “brigas de gangues”).
28) Na cidade de Coronel Fabriciano existem estabelecimentos de saúde (centros de saúde, pronto-socorro, hospital público e privado…), escolas públicas e privadas, universidade e equipamentos desportivos.
29) O CC esteve de férias com a mãe no Brasil em 2009 (durante três meses) e em 2011 (durante um mês e meio), tendo permanecido na casa dos avós paternos e convivido com estes e com outros familiares, com os quais estabeleceu uma relação de amizade e que o receberam muito bem.
30) Enquanto o CC esteve de férias no Brasil, o pai telefonava-lhe.
31) O CC contacta por telefone e por internet com os avós maternos e a avó já esteve em Portugal duas vezes a visitá-lo, quando ele nasceu e em novembro de 2013.
32) Os avós maternos estão disponíveis para prestar apoio à Requerente na prestação de cuidados ao CC.
33) O Requerido vive sozinho, em Setúbal, na mesma casa onde vivia com a Requerente enquanto foram casados.
34) Na cidade de Setúbal existem alguns bairros considerados problemáticos (como a Bela Vista) e existem fenómenos de criminalidade, alguma violenta (como roubos, tráfico de droga e, embora em número reduzido, homicídios).
35) O Requerido trabalha em Lisboa, numa empresa de aparelhos de ar condicionado, com vínculo de efetividade, auferindo um vencimento de cerca de € 1.300 mensais.
36) O Requerido pode adaptar e adapta efetivamente o seu horário de trabalho, de modo a ir levar o CC à escola, de manhã, e/ou a ir buscá-lo, à tarde.
37) O Requerido sabe tratar e trata de todas as tarefas domésticas e de prestação de cuidados ao filho, de modo autónomo.
38) O Requerido paga a pensão de alimentos ao filho e, para além disso, adquire para o mesmo bens que lhe são necessários, como vestuário e calçado, e suporta despesas de saúde do mesmo, bem como a mensalidade do ATL que o mesmo frequenta, no valor de € 60 mensais.
39) O Requerido mantém uma relação de namoro com DD, enfermeira, que vive em Lisboa com o seu filho.
40) O CC mantém uma relação de afeto e amizade com a namorada do pai e com o filho desta.
41) A namorada do pai trata o CC com o mesmo cuidado com que cuida do seu próprio filho sempre que estão juntos.
42) O Requerido comparece na escola, para se informar acerca do percurso escolar do filho, ajuda-o a fazer os trabalhos de casa e acompanha-o a consultas médicas ou ao hospital, sempre que necessário e que o filho esteja consigo ou que tenha conhecimento de tais situações.
43) O CC convive com regularidade com o avô paterno em casa deste, em Santiago do Cacém, quando o mesmo se desloca a Setúbal para estar consigo ou junto de outros familiares paternos. 44) O avô paterno está reformado, tem uma casa em Palmela e mostra-se disponível para ajudar qualquer um dos pais a cuidar do CC e a ficar com ele, designadamente, em períodos de férias.
45) O Requerido é um pai carinhoso, que cuida muito bem do filho quando este está consigo e manifesta preocupação pelo seu bem estar geral.
46) O CC é uma criança saudável, apresentando um desenvolvimento global compatível com a sua faixa etária.
47) No ano letivo 2014/2015, o CC frequentou o 1º ano de escolaridade na Escola Básica dos Arcos, em Setúbal, sendo descrito pela sua professora da seguinte forma:
“É um aluno afetuoso, simpático, prestável e educado, tanto com os colegas, como com os adultos. É trabalhador e empenhado nas suas tarefas escolares, embora revele algumas dificuldades de concentração. Durante o primeiro período, manifestou uma constante evolução na aprendizagem dos conteúdos programáticos, obtendo bons resultados em todas as disciplinas.” 48) O CC foi um aluno assíduo, embora nem sempre pontual.
49) A escola não detetou indícios de negligência ou maus tratos físicos.
50) A Requerente foi a encarregada de educação do CC e, quer ela, quer o pai, sempre colaboraram com a professora, quando solicitados ou por iniciativa própria.
51) O CC mantém uma relação de grande afetividade, quer com a mãe, quer com o pai e aparenta ser uma criança feliz, quer esteja com um, quer com o outro.
52) Requerente e Requerido não mantêm um com o outro uma relação de diálogo, mesmo quanto às questões que dizem respeito ao filho, chegando a expô-lo a situações de conflito entre ambos.
53) Ainda assim, ambos desejam manter uma relação de grande proximidade com o filho e acompanhar o seu percurso de vida.
Conhecendo da 1ª questão
A recorrente veio arguir a nulidade da sentença proferido nos autos, por alegada “falta de fundamentação” (conclusão 5ª) por não ter sido efetuada a enumeração dos factos dados como não provados, apenas se fazendo constar os factos dados como provados.
A falta de fundamentação pode integrar de nulidade prevista na al. b) do n.º 1 do artº 615º do CPC, ocorrendo, apenas, quando se verifique uma falta absoluta de fundamentação e não no caso de insuficiente ou deficiente fundamentação.[2] Nestas últimas situações embora possa estar afetado o valor doutrinal da sentença e de correr o risco de ser revogada ou alterada em via de recurso (se tal constituir objeto do mesmo),[3] não se encontra consubstanciada a nulidade aludida no normativo.
No caso em apreço, entendemos não estar a sentença recorrida eivada de tal nulidade dada a fundamentação adequada à decisão das questões suscitadas, pelo que, manifestamente não se verifica a arguida nulidade.
É certo que o Julgador, não fez constar na sentença qualquer acervo factual que tivesse por não provado, certamente por não existirem factos relevantes para a decisão da questão de fundo, que tivessem resultado não provados, pois só esses é que teriam assento numa referência a acervo factual não provado.
Efetivamente, como bem salienta o Julgador a quo (despacho de 07/01/2016) “a nulidade da sentença por falta de fundamentação de facto e de direito está, pois, relacionada com o comando do artigo 607º, nº 3 do CPC, que impõe ao juiz o dever de discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final (sublinhado nosso). Assim e mesmo que, no nº 4 do artigo 607º, se refira que o juiz declara os factos que julga provados e quais os que julga não provados, não se pode deixar de entender que só faz sentido que estes, os não provados (a que não se faz qualquer referência no nº3 do artigo), sejam enunciados, se apresentarem alguma relevância para a decisão. Aliás, no caso concreto, a Requerente nem sequer refere quais seriam esses factos (concretos) e pelas demais alegações do seu recurso resulta que entendeu a fundamentação da sentença, sendo, porém, legítimo que dela discorde”
E não se diga, como parece sustentar a recorrente que não tendo sido referida a matéria factual dada como não provada, está desprovida de poder sindicar a fundamentação que estaria subjacente à sua não prova, sendo factos que a seu ver deveriam constar no acervo factual dado como provado, pois a falta de fundamentação no que respeita à matéria de facto (provada e não provada) não gera a nulidade da sentença, antes permite a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.[4] O que, aliás, até foi feito pela recorrente defendendo que nos autos há elementos que sustentam que se dê como provada mais matéria de facto do que aquela que foi firmada, situação que será abordada por este tribunal na apreciação da questão seguinte, mas tal alegada omissão da referência a factos não provados e respetiva motivação não conduz à figura jurídica da nulidade da sentença a que alude o artº 615º do CPC
Improcede, nesta vertente, o recurso.
Conhecendo da 2ª questão
Pretende a recorrente que se proceda à ampliação da matéria de facto dada como provada, salientando que devem ser referenciados os factos a que alude nas conclusões 9º, 10º e 12º, factos esses que emergem da audição do menor, bem como do depoimento prestado pela testemunha Cinthya, irmã da requerente.
Não nos parece que se justifique a ampliação da matéria de facto no sentido propugnado pela recorrente, até porque os factos que se pretendem ver consignados não são essenciais para a decisão da questão fulcral que está posta à consideração do tribunal, sendo certo, que nem tudo o que é dito se pode ter por verdadeiramente integrante da realidade e da verdade dos factos, pois, no que respeita à testemunha Cinthya, não se pode olvidar que o seu depoimento não se teve por um depoimento desapaixonado, uma vez que como será lógico e evidente não poderá deixar de ter em conta os interesses da sua irmã.
No entanto, diga-se que a serem reais, o que não se tem por apurado, quaisquer situações conflituais do passado entre requerente e requerido, a sua evocação presente, como bem salienta o Exmo. Magistrado do Ministério Público, em “nada contribui para a decisão acerca de saber a quem deverá ficar confiado o menor ou se o mesmo deverá acompanhar a mãe num projeto de vida totalmente diverso do atual”, uma vez que o que está causa neste momento, já que os pais estão separados e pelos vistos, sem possibilidade de reconciliação, é a da relação afetiva que cada um de forma individual e autónoma tem como o menor, e deste com cada um deles e não a aferição da relação afetiva vista e tida no seu conjunto, já que a relação familiar a três sucumbiu.
Nestes termos, entendemos não ser de ampliar a matéria de facto dada como provada, nos termos propugnados.
Improcede, também, neste segmento, o recurso.
Conhecendo da 3ª questão
Defende a recorrente, mãe do menor, que é ela a pessoa de referência deste, donde pretendendo ir residir para ao Brasil seu país natal, levando-o consigo, não deve o tribunal impedir que o menor a acompanhe e continue a viver na sua companhia, naquele país, por ser essa a situação que mais se adequa aos interesses do menor.
O Julgador a quo, na decisão recorrida entendeu que não obstante o menor após a separação dos pais ter vivido na companhia da mãe, não reconheceu que esta fosse tida como a sua principal figura de referência, pelo que perante o quadro factual assente, entendeu que “o superior interesse do CC é continuar a beneficiar da presença da mãe e do pai na sua vida, como tem sucedido até aqui, pelo que não pode proceder a pretensão da Requerente, no sentido de ver alterada a residência do filho para o Brasil, devendo, pois, ser sacrificada a sua vontade e não a vontade do CC.”
O ideal seria que em todas as situações em que não há possibilidades de vivência conjunta, os progenitores, tendo em conta o verdadeiro interesse da criança, seu filho, conseguissem encontrar uma situação de consenso a fim de comum acordo estabelecerem as regras mais convenientes ao menor e que também não afetassem os seus próprios interesses.
Não sendo possível compete ao tribunal determinar a residência do menor e os direitos de visita de tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente, a disponibilidade manifestada por cada um dos pais para promover relações habituais do filho com o outro, sendo que tal decisão é feita sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles. (cfr. artº 1906º n.ºs 5 e 7 do CC).
Sendo o menor a pessoa a ter em conta na situação que opõe os progenitores o Tribunal a quo defendeu que a melhor solução que satisfaz o interesse do menor é a de que o menor continue a residir em Portugal ao invés de encetar uma nova vivência no Brasil, apesar dessa nova vivência continuar a ser na companhia da mãe.
Salientou o Julgador a quo na defesa do seu entendimento, designadamente, o seguinte:
“No presente caso, a resposta à questão que se colocou (qual a solução que melhor satisfaz o superior interesse do CC?) seria fácil e poderia ser variada, se nos transportássemos para o mundo descomplicado do CC: optaríamos, então, por um regime de residência alternada, em que a criança viveria uma semana com a mãe, no Brasil, e na outra com o pai, em Portugal; ou, se esta solução não agradasse aos pais, seriam os mesmos convidados a escolher um qualquer outro terreno neutro, onde passassem a residir, ambos, com o CC. E ainda que as soluções encontradas pelo CC nos façam sorrir – pela inocência e pureza de sentimentos que encerram – a verdade é que tais soluções são uma manifestação evidente de que o CC gosta muito do pai e da mãe e não quer viver afastado de nenhum deles. E porque assim é, torna-se difícil e angustiante a decisão, porque não é bom afastar o CC do pai, nem da mãe e, se a decisão for em qualquer um desses sentidos, será uma má decisão, do ponto de vista do sentir do CC.
Assim, partindo do pressuposto – que considero acertado, dada a factualidade apurada – que ambos os pais dispõem de condições materiais para satisfazer as necessidades do filho (com maior ou menor dificuldade, com meios próprios e/ou com o apoio de terceiros), que ambos apresentam competências pessoais e parentais para prestar cuidados adequados ao filho e que ambos se mostram motivados para continuar a desempenhar um papel muito ativo no processo de desenvolvimento e educação do filho, impõe-se olhar para os critérios acima apontados - a pessoa de referência, a estabilidade e continuidade das dinâmicas familiares e sociais, a prevalência dos laços afetivos – para perceber se algum deles poderá fornecer a resposta pretendida.
Assim, no que diz respeito à pessoa de referência, concluiu a avaliação pedopsiquiátrica a que o CC foi sujeito que seria a mãe. Afigura-se-me, porém, que, neste momento, tal conclusão não pode ser aceite como uma verdade inquestionável. Com efeito, não se pode deixar de ter em conta que, no momento em que foi efetuada tal avaliação, o CC tinha cinco anos e meio e estava em vigor um regime de exercício das responsabilidades parentais que previa que a criança passasse mais tempo com a mãe do que com o pai. E a verdade é que, passado meio ano, o CC verbalizou perante o Tribunal, de forma muito espontânea, que ficaria triste se deixasse de ver o pai, e, passados mais dez meses, com o CC prestes a completar sete anos e estando em vigor um regime que resultou de um acordo entre os pais e que previa uma divisão mais igualitária do tempo que cada um passava com o filho, a criança verbalizou que queria ficar com ambos, noutro local, que não o Brasil, nem Portugal. Parece-me, pois, que tal sucessão de acontecimentos permite concluir que o CC tem duas figuras de referência muito relevantes: o pai e a mãe.
No que diz respeito à estabilidade e continuidade das dinâmicas familiares e sociais, é inegável e evidente que uma alteração de residência para o Brasil, implicaria uma revolução profunda na vida do CC, uma vez que, ainda que continuasse a viver com a mãe, deixaria de ter o pai como uma presença diária ou quase diária na sua vida, perderia a ligação com as pessoas que rodeiam o pai (o avô paterno, a DD…), à cidade de Setúbal onde sempre viveu, ao espaço que reconhece como a sua casa… e passaria a viver numa realidade completamente diferente. Se essa mudança seria para melhor ou pior, o tempo se encarregaria de demonstrar. Mas seria, certamente, uma rutura e um (re)começo, em muitos sentidos.
Finalmente, o critério da prevalência dos laços afetivos. E, quanto a este, por razões já apresentadas, entendo que não se pode concluir que o CC tenha uma ligação mais forte ao pai ou à mãe, pelo que a resposta não poderá residir neste critério.
(…)
Mas, voltando à questão principal e retomando o raciocínio que se procurou expor, parece-me que é agora mais clara (e menos angustiante) a resposta: o superior interesse do CC é continuar a beneficiar da presença da mãe e do pai na sua vida, como tem sucedido até aqui, pelo que não pode proceder a pretensão da Requerente, no sentido de ver alterada a residência do filho para o Brasil, devendo, pois, ser sacrificada a sua vontade e não a vontade do CC.
Mas, se ainda assim, a Requerente pretender levar por diante o seu desejo (legítimo, como se referiu) de voltar ao seu país, então, deverá proceder o pedido apresentado pelo Requerido, no sentido de o filho ficar a residir consigo em Portugal, assim se recorrendo ao critério da continuidade das dinâmicas familiares e sociais que, pelas razões apontadas, fundamentaria tal decisão. Neste caso, deverá, então, fixar-se um regime de convívio com a mãe que, atentas as circunstâncias concretas do caso e, em particular, a distância geográfica, permita ao CC, na medida do possível, não quebrar o elo de ligação – tão importante - à mãe.”
Apesar da argumentação e posição adotada pela recorrente no âmbito do recurso que apresentou, não podemos deixar de sufragar as considerações justificativas da decisão tomada pelo Julgador a quo, por entendermos estarem em consonância com o que é legalmente exigível, ao tribunal, ou seja pautar-se pela defesa dos legítimos interesses da criança.
Sendo de relevar a nosso ver, para além do que consta da prova pericial (relatório de exame pedopsiquiátrico efetuado ao menor) o que o próprio tribunal in loco aferiu e constatou da presença e da audição do menor, não podendo ser esta diligência relativizada como parece defender a recorrente, ao salientar que os exames pedopsiquiátricos é que haviam de ser tidos por determinantes. É certo que o Juiz não é psicólogo, mas não pode olvidar o que lhe é dito de forma simples, voluntária e descontraída, por quem, é o principal visado com a mudança pretendida e que na altura em que foi ouvido (em 19/02/2014 e 02/12/2014) já tinha mais de seis anos, tendo verbalizado da última vez que “é difícil saber se é melhor viver no Brasil ou em Portugal, porque se ficar cá fica longe de mãe e, se for para lá, fica longe do pai. Por isso, o melhor era irem os três para outro país e ficarem juntos”.
Tendo o menor uma boa relação afetiva com cada um dos pais e não obstante continuar a viver com a mãe, temos que reconhecer que a pretensão da mãe o predispunha a um grande impacto decorrente da mudança geográfica e do começo de uma nova vivência numa nova cidade, num novo país, onde não podia contar com os amigos de escola, com a presença da figura paterna e com toda a ambiência que vinha vivenciando e na qual se encontra integrado, o que não podia deixar de interferir no desenvolvimento da sua personalidade em termos de causar desordem nas suas relações afetivas, por muito que a figura materna o acarinhasse.
Deve notar-se que a requerente quando formulou pedido de alteração do exercício das responsabilidades parentais, em Dezembro de 2011, com o intuito de ver reconhecido o direito do menor passar a viver na sua companhia no Brasil, referiu que tinha ficado desempregada e a partir de Agosto de 2012 passaria a deixar de auferir o subsidio de desemprego, sendo essa falta de rendimento, o especial motivo que a levava a voltar à sua terra natal. Já passaram mais de quatro anos e a requerente não tem deixado de trabalhar na sua profissão de cabeleireira, sendo que presentemente sem ordenado fixo, mas não deixando de ser ressarcida pelo trabalho prestado, sendo paga à comissão, desconhecendo-se, até, se presentemente aufere mais ou menos rendimentos que auferia antes de ficar desempregada em 2011.
Por outro lado, também se desconhece se a proposta de trabalho que recebeu em Outubro de 2011, para trabalhar no Estado de Minas Gerais, se mantém válida, tudo levando a crer pelo decurso do tempo e pela evolução da situação económica do Brasil, que terá perdido a sua atualidade.
Por isso, presentemente, evidencia-se estar “desatualizado” o motivo que levou ao pedido de alteração do exercício das responsabilidades parentais formulado pela requerente, donde, nem sabemos, agora, quais sejam as efetivas razões da requerente pretender regressar ao Brasil. Mas, seja como for, embora possa contrariar os seus legítimos interesses a solução a que se chegou é, na medida do possível, a que melhor se adequa aos legítimos interesses do menor, sendo certo, ao contrário do que pretende fazer crer a recorrente, em nada contende com o seu direito de livre circulação, de sair de Portugal e de fixar residência, de novo, no Brasil, não estando de forma alguma coartado o direito constitucional a que se arroga (direito de deslocação e de emigração) previsto no artº 44º da CRP, já que não obstante ter a confiança do filho não foi considerada a única pessoa de referência do menor ao ponto de desconsiderar a relevância da figura paterna no que respeita a tal problemática referencial.
Quanto a nós não merece censura a sentença recorrida ao não acolher a pretensão da recorrente em ver reconhecido o direito do menor passar a viver consigo no Brasil, pelo que não se mostram violadas as disposições legais cuja violação foi invocada, atinentes a tal problemática.
No entanto e em face do decidido e do alerta feito pela recorrente relativamente à eliminação/clarificação das alíneas III), XVII) e XVIII) do ponto 2 da parte decisória da sentença recorrida haverá a salientar.
a) - No que respeita às funções de encarregado de educação do menor, não faz sentido haver uma mudança anual na titularidade de tais funções de forma a que alternadamente, compitam a um ou a outro progenitor, fazendo todo o sentido que caibam ao progenitor com o qual o menor resida, uma vez que não estamos perante uma situação de guarda partilhada em que o menor, por exemplo, uma semana esteva com um e na outra semana esteja com outro, dos progenitores. Não é pelo facto de não exercer funções de encarregado de educação que o progenitor, que não tem o menor a residir consigo, perderá o direito de ser informado sobre a atividade escolar do filho até porque qualquer questão de particular importância, nomeadamente referente à educação, carece de exercício conjunto de ambos os progenitores.
b) - No que respeita à marcação e ao gozo de férias o que consta nas alíneas XVII e XVIII, parece-nos ser claro, desde que ambos os progenitores convirjam para a solução.
Ao que nos é dado constatar e, certamente, também
à requerente e ao requerido, o tribunal entendeu que os pais do menor devem marcar as suas férias de modo a que não tendo este afazeres escolares possa passar o período de férias de cada um os progenitores, na sua companhia. Ou seja, no período de férias do pai, passa com o pai e, no período de férias da mãe, passa com a mãe, independentemente de serem muitos ou poucos dias.
Fora dessa situação de férias pessoais de cada um dos progenitores, então o menor no que respeita aos seus próprios períodos de férias passará os mesmos, com cada um dos pais em semanas alternadas.
Haverá que dizer, no entanto, que tudo o que parece ser claro, caso os pais não convirjam para o mínimo entendimento, passa a ser menos claro ou até problemático e de difícil execução. O ideal seria que o tribunal não se visse obrigado a consignar os detalhes referentes ao gozo de férias, cabendo aos progenitores, entre si, a resolução de tal situação. Mas, não obstante o tribunal ter fixado da forma como o fez o gozo das férias, nada impede que os pais, que certamente querem o melhor para o seu filho, possam modificar de livre acordo o que o tribunal achou por bem definir no sentido em que o fez.
Do exposto decorre, no que concerne às situações elencadas respeitantes à parte decisória da sentença impugnada, ser de manter as alíneas XVII) e XVIII) do ponto 2 da parte decisória da sentença e de modificar o que consta no seu ponto III) nele passando a constar:
III) As funções de encarregado de educação do Francisco são exercidas pela mãe, com a qual reside.
*
DECISÂOPelo exposto, decide-se julgar parcialmente procedente a apelação e, consequentemente, alterar a decisão recorrida, no que concerne à atribuição das funções de encarregado de educação, nos termos supra expostos. Custas por apelante e apelado na proporção
Évora, 7 de Abril de 2016
Mata Ribeiro
Sílvio Sousa
Rui Machado e Moura
__________________________________________________
[1] - Consignámos conclusões entre aspas, porque a ilustre mandatária da requerente limita-se a fazer um quase decalque, em quarenta e três, extensos, artigos, da matéria explanada nas alegações, alguns deles contendo citações jurisprudenciais, sem apresentar umas verdadeiras conclusões tal como a lei prevê, as quais devem ser sintéticas, concisas, claras e precisas - v. Ac. STJ de 06/04/2000 in Sumários, 40º, 25 e Cardona Ferreira in Guia de Recursos em Processo Civil, Coimbra Editora, 3ª edição, 73; Abrantes Geraldes in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 124.
[2] - Ac. STJ de 01/03/1990 in BMJ, 395º, 479º; Ac. STJ de 13/01/2000 in Sumários, 37º, 34. Ac. STJ de 22/01/2004 in www.dgsi.pt no processo 03B4278.
[3] - V. Alberto dos Reis in Código Processo Civil Anotado, vol. V, 139.
[4] - v. Miguel Teixeira de Sousa in Blog do IPPC, comentando o Ac. do TRC de 20/01/2015 no processo 2996/12.0TBFIG.C1