Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 83/07.2TACUB.E1 |  |
GILBERTO DA CUNHA
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
1. O art. 8.º, n.º1, al. a) do RGIT trata de um caso de responsabilidade civil por facto próprio, facto culposo causador do não pagamento pelo ente colectivo da dívida que onerava o seu património, quer porque devido a culpa sua o património da pessoa colectiva se tornou insuficiente para o pagamento, quer porque também por culpa sua o pagamento não foi efectuado quando devia, tornando-se depois impossível.
2. Num Estado de Direito, como é proclamado no art.2.º da nossa Lei Fundamental, é inconcebível uma condenação, sem que o condenado participe no processo para poder defender-se. Aliás, o art.49.º do RGIT prevê expressamente que os responsáveis civis pelo pagamento de multas, nos termos do art.8.º, intervêm no processo e gozam dos direitos de defesa dos arguidos compatíveis com a defesa dos seus interesses.
3. Não constando da acusação, nem posteriormente da sentença, a imputação, quer ao sujeito que à data dos factos exerceu as funções de gerente da sociedade - arguida, quer à pessoa que posteriormente lhe sucedeu nessas funções e que veio a ser subsidiariamente condenada pelo pagamento da multa aplicada à sociedade, de qualquer facto culposo causador do não pagamento pela sociedade da dívida resultante da não entrega das contribuições para a segurança social, ou que tivesse sido por culpa de algum deles que se tornou insuficiente o património da sociedade para o pagamento daquela divida, não podia a sentença condenar, como o fez, a gerente da sociedade – que não teve qualquer oportunidade de se defender – pelo que a decisão proferida é nessa parte inexistente e não nula.
4. Trata-se, de uma anomalia, que pela sua especial gravidade e pelo imenso potencial de agressão aos direitos, liberdades e garantias individuais, assume até gravidade superior às situações que a lei qualifica como causa de nulidade, devendo tal vício ser conhecido oficiosamente, não devendo este tribunal “ ad quem” ignorá-lo.
Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
RELATÓRIO.
Decisão recorrida.
No processo comum n.º--- do Tribunal Judicial da Comarca de Cuba, a arguida V. – … Ldª, com sede na…, Vidigueira, foi acusada pelo Ministério Público da prática em autoria material de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, pp. pelos arts.30º, nº1 do Código Penal e 107º, nº1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, provado pela Lei nº15/2001 de 5 de Junho, doravante designado por RGIT.
O Instituto da Segurança Social, I.P, deduziu pedido de indemnização civil contra a arguida pedindo que seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 3.502,87, relativa às quotizações deduzidas nas remunerações pagas aos sócios gerentes desta, nos meses de Março de 2002 a Agosto de 2002 e Janeiro de 2003 a Julho de 2006, que reteve mas não entregou à segurança social, acrescida dos juros legais até efectivo e integral pagamento.
Realizado o julgamento perante tribunal singular, por sentença proferida em 27-5-2009, a acusação e o pedido cível foram julgados totalmente procedentes e em consequência, para o que aqui releva, foi decidido:
CONDENAR a arguida V. – … Lda., pela prática, em autoria material e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107º e 105º do RGIT, na pena de 220 (duzentos e vinte) dias de multa à razão diária de € 6,00 (seis euros), num total de € 1.320,00 (mil trezentos e vinte euros), por cujo pagamento é subsidiária e solidariamente responsável a sua sócia gerente, nos termos do disposto no artigo 8º, nº 1, alínea a) e nº 2 do RGIT.
JULGAR totalmente procedente, porque totalmente provado, o pedido cível formulado pelo Instituto de Segurança Social, IP, e, em consequência, CONDENAR a demandada no pagamento de € 3.520,87 (três mil, quinhentos e vinte euros e oitenta e sete cêntimos), acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, até efectivo e integral pagamento.
Recurso.
Inconformada com essa decisão dela recorreu arguida, pugnando pela sua revogação no que concerne à condenação subsidiária e solidária da sócia-gerente da sociedade arguida, no pagamento da pena de multa aplicada a esta, e pela redução dessa pena, rematando a motivação com as conclusões que se transcrevem:
A- A sentença é nula por condenar quem não era parte no processo, M., sócia gerente da sociedade, não arguida, nem demandada civil, pelo que não tendo adquirido nenhuma dessas qualidades, não lhe foram garantidas as prerrogativas inerentes a tal estatuto. Houve assim, violação do disposto no art. 32°, ns.1, 3 e 5, da Constituição da República Portuguesa; e nos artigos 57° a 64° (caso se entenda que a condenação tem carácter penal) ou 73°, 77° e 377°, n. 2, (caso se entenda que a condenação é meramente civil), todos do Código do Processo Penal.
- A sentença é nula por aplicar uma norma não constante da acusação, o art. 8°, n.1 do RGIT, logo a sentença recorrida violou o disposto no art. 32°, nºs 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa e arts.283°, nº3, al. f) e 359°, ambos do CPP. Efectivamente, essa aplicação não é permitida.
Só assim o arguido poderá preparar e organizar a sua defesa de forma adequada.
É que o arguido não tem que se defender apenas dos factos que lhe são imputados na acusação e ainda que o arguido tenha conhecimento do exacto significado jurídico-criminal da acusação, o que implica, evidentemente, lhe seja dado conhecimento preciso das disposições legais que irão ser aplicadas.
Violou, ainda, a doutrina subjacente ao acórdão uniformizador de jurisprudência nº7/2008.
B- Ao condenar M. solidariamente no pagamento da multa aplicada à arguida, na sentença sob recurso aplicou-se norma inconstitucional, por violação dos princípios constitucionais da necessidade e da intransmissibilidade das penas, enunciados nos arts.18.°, n.°2, e 30°, n°3, da CRP.
C - Nomeadamente porque da sentença não constam quaisquer factos que permitam imputar à gerente qualquer ilicitude na actuação da sociedade arguida, como de resto resulta da própria acusação. É que não é suficiente a condenação da sociedade, é necessário demonstrara, ainda outros factos. Sendo que no caso que nos ocupa, tais factos não constavam, sequer da acusação.
D- Pena exagerada face às condições económicas da arguida e ao dolo.
Contra-motivou o Ministério Público no tribunal recorrido concluindo nos seguintes termos:
1. A sociedade arguida “V.-… Lda”, foi condenada pela prática, em autoria material e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107.º e 105.º do RGIT, na pena de 220 (duzentos e vinte) dias de multa à razão diária de € 6,00 (seis euros), num total de € 1.320,00 (mil trezentos e vinte euros).
2. Alega a sociedade arguida que a sentença é nula por condenar a sócia-gerente, solidariamente, no pagamento da multa aplicada à arguida, além de o tribunal ter aplicado norma inconstitucional – o artigo 8.º do RGIT.
3. Ora, a sociedade arguida não tem legitimidade para recorrer, no que se refere à parte da decisão que fez constar que, pelo pagamento da multa «é subsidiária e solidariamente responsável a sua sócia gerente, nos termos do disposto no artigo 8.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2 do RGIT», uma vez que, essa parte da decisão não foi proferida contra a sociedade arguida, nem a afectou.
4. Teria antes legitimidade para recorrer, com os fundamentos invocados no recurso ora interposto pela arguida, com excepção da matéria respeitante à medida concreta da pena, a sócia-gerente da sociedade arguida, nos termos do artigo 401.º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Penal, pois, apesar de não ser sujeito processual nos autos, consagra aquela norma, a legitimidade para recorrer a todos aqueles que sejam afectados nos seus direitos pela decisão penal.
5. Assim, por falta de legitimidade da sociedade arguida para recorrer, atentos os fundamentos alegados no que respeita à responsabilidade civil da respectiva sócia-gerente, deve o recurso ser rejeitado parcialmente e ser apenas apreciada a questão da medida da pena.
6. Porém, em resposta ao alegado, sempre se dirá que artigo 8.º, n.º 1 do RGIT prevê uma forma de responsabilidade civil subsidiária que recai sobre administradores e gerentes, relativamente a multas ou coimas em que tenha sido condenada a sociedade ou pessoa colectiva, cujo não pagamento lhes seja imputável ou resulte de insuficiência de património da devedora que lhes seja atribuída a título de culpa.
7. No artigo 8.º do RGIT não se está perante qualquer forma de transmissão da responsabilidade penal para gerentes ou administradores da pena aplicada à pessoa colectiva.
8. A sócia-gerente da sociedade arguida não foi condenada em qualquer pena, sendo certo que nem sequer foi deduzida, contra si, qualquer acusação ou pedido de indemnização civil.
9. Assim, o citado acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 7/2008, não tem aplicação no presente caso, pois, aquele reporta-se a pena acessória, quando exige a indicação da disposição legal que a prevê e estabelece a sua medida na acusação deduzida, ou, inexistindo na acusação referência à norma que comina a pena acessória, terá de ser feito mediante a comunicação prevista no artigo 358.º do C.P.P., sob pena de se incorrer na nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do C.P.P.
10. Considerando que o artigo 8.º do RGIT prevê uma forma de responsabilidade civil subsidiária que recai sobre administradores e gerentes, relativamente a multas ou coimas em que tenha sido condenada a sociedade ou pessoa colectiva, e não qualquer imputação a terceiro de responsabilidade penal ou de uma pena à qual aquele não tenha tido oportunidade de se defender, conclui-se que não tinha de constar do despacho de acusação qualquer referência ao artigo 8.º do RGIT, não tendo aqui aplicação o acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 7/2008, assim como não foram violadas as normas constantes dos artigos 32.º da C.R.P. e 283.º, n.º 3, alínea f) e 359.º, ambos do C.P.P.
11. Por outro lado, considerando os fundamentos do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 129/2009 de 12 de Março de 2009 (publicado no DR n.º 74, 2ª série, de 16 de Abril de 2009), o qual decidiu «não julgar inconstitucionais as normas das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 8.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na parte em que se refere à responsabilidade civil subsidiária dos administradores e gerentes por coimas aplicadas a pessoas colectivas em processo de contra-ordenação», conclui-se que não assiste razão à Recorrente quanto à alegada inconstitucionalidade do artigo 8.º, n.º 1 do RGIT, o qual não viola os princípios constitucionais da necessidade e da intransmissibilidade das penas, enunciados nos artigos 18.º, n.º 2 e 30.º, n.º 3 da CRP.
12. Não obstante a responsabilidade civil prevista no artigo 8.º, n.º 1, alínea a) do RGIT, dever ser reconhecida posteriormente, verificando-se que a responsável penal – a sociedade arguida - não havia pago a multa, nem era viável o seu cumprimento coercivo, registando-se então a necessidade de chamar o responsável civil, é irrelevante a menção que foi efectuada no dispositivo da sentença recorrida, pois que mais não se fez do que declarar o que já resulta da lei, sendo a posteriori que se apreciará em que condições e por que meios seria essa responsabilidade accionada.
13. Tendo em conta a moldura abstracta do crime pelo qual a sociedade arguida foi condenada e ponderando todas as circunstâncias do artigo 71.º do Código Penal e referidas expressamente na sentença recorrida, bem como o período de tempo de duração dos factos e o montante total em dívida, não pode deixar de se concluir que a medida da pena aplicada – 220 dias de multa - é adequada, assim como a taxa diária fixada - € 6,00 – quase no limite mínimo legal, não deixou de atender à situação económica da arguida.
14. Pelo exposto, deve improceder o recurso nesta parte, mantendo-se a pena fixada na douta sentença recorrida.
15. Sendo certo ainda que a sentença recorrida interpretou e aplicou correctamente as normas legais e não violou qualquer preceito legal.
Nesta Relação a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta, acompanha as alegações produzidas pelo Ministério Público na 1ª Instância, sendo de parecer que deve ser negado provimento ao recurso.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência.
Cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
Na sentença recorrida foi dada como provada a seguinte factualidade:
1. A arguida, pessoa colectiva tem como objecto social o comércio por grosso de peixe e comércio a retalho de peixe.
2. Entre o período de Março de 2002 a Julho de 2006, era sócio-gerente da sociedade arguida A., cabendo-lhe, no período temporal supra mencionado, os actos de gestão e de regularização tributária da pessoa colectiva, ou seja, era o mesmo quem lidava directamente com os clientes da pessoa colectiva arguida, orientava os serviços prestados a terceiros e geria os movimentos de negócios da pessoa colectiva arguida, bem como era a única pessoa com acesso à documentação da estrutura organístico-financeira da contabilidade interna daquela.
3. Entre Março de 2002 e Julho de 2006, a arguida tinha ao seu serviço, como trabalhadores, A. e M, aos quais pagava um valor como contra prestação do trabalho executado.
4. A A. cabia, na qualidade de gerente da pessoa colectiva arguida, a obrigatoriedade de proceder à entrega à Segurança Social dos respectivos descontos de cotizações aos salários pagos aos seus trabalhadores, até ao dia 15 seguinte àquele a que as contribuições respeitavam e até aos 90 dias seguintes sobre essas datas, o que era do conhecimento de A. e da sociedade arguida.
5. Porém, sabedor de tal facto, A. tomou a resolução de, relativamente às cotizações de Março de 2002 até Julho de 2006, liquidadas e recebidas pela sociedade arguida, proceder ao respectivo desconto nos vencimentos, sem ter entregue os valores correspondentes na Segurança Social, a saber:
| DATA | CONTRIBUIÇÕES | TOTAL DAS COTIZAÇÕES |
| Março de 2002 | € 696,03 | € 69,60 |
| Abril de 2002 | € 696,03 | € 69,60 |
| Maio de 2002 | € 696,03 | € 69,60 |
| Junho de 2002 | € 696,03 | € 69,60 |
| Julho de 2002 | € 696,03 | € 69,60 |
| Agosto de 2002 | € 696,03 | € 69,60 |
| Janeiro de 2003 | € 17,18 | € 1,72 |
| Fevereiro de 2003 | € 713,22 | € 71,32 |
| Março de 2003 | € 713,22 | € 71,32 |
| Abril de 2003 | € 713,22 | € 71,32 |
| Maio de 2003 | € 713,22 | € 71,32 |
| Junho de 2003 | € 713,22 | € 71,32 |
| Julho de 2003 | € 713,22 | € 71,32 |
| Agosto de 2003 | € 713,22 | € 71,32 |
| Setembro de 2003 | € 713,22 | € 71,32 |
| Outubro de 2003 | € 713,22 | € 71,32 |
| Novembro de 2003 | € 713,22 | € 71,32 |
| Dezembro de 2003 | € 713,22 | € 71,32 |
| Janeiro de 2004 | € 731,20 | € 73,12 |
| Fevereiro de 2004 | € 731,20 | € 73,12 |
| Março de 2004 | € 731,20 | € 73,12 |
| Abril de 2004 | € 731,20 | € 73,12 |
| Maio de 2004 | € 731,20 | € 73,12 |
| Junho de 2004 | € 731,20 | € 73,12 |
| Julho de 2004 | € 731,20 | € 73,12 |
| Agosto de 2004 | € 731,20 | € 73,12 |
| Setembro de 2004 | € 731,20 | € 73,12 |
| Outubro de 2004 | € 731,20 | € 73,12 |
| Novembro de 2004 | € 731,20 | € 73,12 |
| Dezembro de 2004 | € 731,20 | € 73,12 |
| Janeiro de 2005 | € 749,41 | € 74,94 |
| Fevereiro de 2005 | € 749,41 | € 74,94 |
| Março de 2005 | € 749,41 | € 74,94 |
| Abril de 2005 | € 749,41 | € 74,94 |
| Maio de 2005 | € 749,41 | € 74,94 |
| Junho de 2005 | € 749,41 | € 74,94 |
| Julho de 2005 | € 749,41 | € 74,94 |
| Agosto de 2005 | € 749,41 | € 74,94 |
| Setembro de 2005 | € 749,41 | € 74,94 |
| Outubro de 2005 | € 749,41 | € 74,94 |
| Novembro de 2005 | € 749,41 | € 74,94 |
| Dezembro de 2005 | € 749,41 | € 74,94 |
| Janeiro de 2006 | € 771,81 | € 77,18 |
| Fevereiro de 2006 | € 771,81 | € 77,18 |
| Março de 2006 | € 771,81 | € 77,18 |
| Abril de 2006 | € 771,81 | € 77,18 |
| Maio de 2006 | € 771,81 | € 77,18 |
| Junho de 2006 | € 771,81 | € 77,18 |
| Julho de 2006 | € 771,81 | € 77,18 |
| TOTAL | € 35.208,70 | € 3,520,87 |
7. Acresce que a arguida foi regularmente notificada para, no prazo de trinta dias, efectuar o pagamento da quantia total de € 3.520,87 (três mil, quinhentos e vinte euros e oitenta e sete cêntimos), atinente ao total das cotizações retidas e não entregues à Segurança Social, não tendo, no entanto, efectuado tal pagamento.
8. Com a sua omissão de entrega das quotizações deduzidas aos salários dos seus trabalhadores, A. agiu de forma livre, deliberada e consciente, fazendo suas aquelas quantias, que dispôs em seu proveito próprio, causando uma diminuição de receitas à Segurança Social.
9. Em virtude da conduta de A., agindo por conta e no interesse da sociedade arguida, deixou de entrar nos cofres do Estado/Segurança Social o montante total de € 3.520,87, a título de cotizações deduzidas aos salários dos trabalhadores, quantia essa de que se apoderou a arguida como se sua fosse e em seu benefício a utilizou.
10. O gerente da arguida, por dificuldades financeiras, não entregou uma quotização que tinha retido (Março de 2002), e, aquando das próximas prestações, porque as dificuldades de mantiveram e nenhuma reacção institucional houve à sua falta, tomou novas decisões de não fazer as respectivas entregas.
Mais se apurou que:
11. A contabilidade da sociedade arguida era efectuada por F., contabilista.
12. Em 07.07.2006, no âmbito do Processo nº ---/A/96, do Tribunal Cível do Porto, 2ª Vara Cível, 1ª Secção, foi determinada a penhora das quotas dos sócios gerentes da sociedade arguida.
13. A sociedade arguida cessou a actividade em IVA em 31.12.2007, não cessou a actividade em sede de IRC, e tem dívidas às Finanças no valor aproximado de € 27.000,00.
14. A, faleceu em 28.01.2008, e a gerência e representação legal da sociedade arguida é feita por M., viúva.
15. Do certificado de registo criminal da sociedade arguida nada consta.
Factos não provados:
Não ficaram por provar quaisquer factos com relevo para a boa decisão da causa.
O tribunal “ a quo” fundamentou a formação da sua convicção da seguinte forma:
Motivação da decisão de facto:
A fixação dos factos provados e não provados teve por base a globalidade da prova produzida em audiência de julgamento e a livre convicção que o Tribunal granjeou obter sobre a mesma.
Nos termos do disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, salvo quando a lei dispuser diferentemente.
Refere o Professor Figueiredo Dias (in "Lições Coligidas de Direito Processual Penal", edição de 1988/1989, da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p.141) que «a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada "verdade material" - de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo».
Assim, a motivação do tribunal no que respeita à matéria fáctica considerada provada e não provada assentou:
Quanto à questão da culpabilidade:
Nas declarações de M., sócia gerente e representante legal da sociedade arguida, a qual admitiu haver exercido as funções de gerente da sociedade arguida, onde exercia actividade, pela qual recebia quantias que não sabe precisar mas que se destinavam ao sustento do agregado familiar, referindo desconhecer a não entrega das quantias descontadas dos salários declarados, por ser o seu marido quem tratava desses assuntos, juntamente com um contabilista.
O Tribunal tomou ainda em consideração o depoimento da testemunha L., funcionário do Serviço de Fiscalização da Segurança Social, o qual procedeu à fiscalização da sociedade arguida e referiu os meses em dívida por banda dessa sociedade; e, ainda, o depoimento da testemunha F., funcionário do Serviço de Fiscalização da Segurança Social, o qual procedeu igualmente à fiscalização da sociedade arguida e confirmou que a sócia gerente M. lhes referiu ter conhecimento das quantias em dívida, tendo alegado não ter dinheiro para as pagar.
Mais se considerou o depoimento de T., Técnica Superior da Segurança Social de Beja, a qual procedeu à elaboração da participação crime junta a fls. 4, e confirmou os meses e os valores em dívida.
As testemunhas prestaram depoimento de forma isenta, segura, pormenorizada e convicta, tendo por isso merecido credibilidade.
Foi ainda tomado em consideração o processo de inquérito junto a fls. 15 a 57 dos autos, do qual constam, entre outros: a certidão de registo comercial da sociedade arguida; os mapas de declaração de remunerações; os mapas dos valores deduzidos e não entregues; e as notificações para pagamento efectuadas à sociedade arguida.
A data do falecimento de A. resulta directamente da certidão de assento de nascimento do mesmo, junta a fls. 118 dos autos.
De toda a prova produzida, dúvidas não restam ao tribunal de que, nos períodos descritos na acusação, a sociedade arguida tinha ao seu serviço os referidos sócios gerentes, a quem pagou salários e reteve contribuições devidas à Segurança Social, não tendo procedido à sua entrega nos prazos previstos na lei, aproveitando-se dessas quantias como se suas fossem e em seu benefício as utilizando.
Quanto à situação pessoal da sociedade arguida:
Nas declarações da legal representante M., prestadas em audiência de discussão e julgamento, corroboradas pelas informações prestadas pelo Serviço de Finanças e pelo Centro Distrital de Segurança Social de Beja, juntas a fls. 198 e ss; e, ainda, no CRC junto aos autos a fls. 207.
O tribunal recorrido procedeu à subsunção legal, à escolha da espécie e determinação da medida da pena e à quantificação da indemnização arbitrada da seguinte forma.
Enquadramento Jurídico-Penal:
Do Crime de Abuso de Confiança:
A arguida encontra-se acusada da prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 105º, nº 1, aplicável ex vi do artigo 107º do RGIT.
Sobre a arguida impendia a obrigação de apresentação periódica da declaração e entrega das contribuições retidas ao Estado - Instituto da Segurança Social, IP, até ao dia 15 do mês seguinte ao do mês a que respeitavam os descontos.
Quanto aos elementos objectivos, a realização do tipo pressupõe:
1. Que a entidade empregadora tenha deduzido, do valor das remunerações devidas a trabalhadores, o montante das contribuições por estes devidas;
2. Que não o entregue às instituições de segurança social.
Verifica-se que, pese embora o RGIT tenha deixado de mencionar a "apropriação", passando a referir-se apenas à "não entrega", continua a estar presente a ideia de apropriação, pois que quem recebe das mãos de terceiro contribuições ficando investido na qualidade de depositário, e não as entrega, em via da regra é porque delas se apropriou, conferindo-lhes um destino não legal, o que se traduz num alargamento da punibilidade, com maior extensão do que a lei antiga, mantendo-se fiel o núcleo do ilícito ao bem protegido: a protecção dos interesses da administração fiscal. [1]
Estabeleceu-se, a este propósito [2], no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 17.11.2005, publicado in www.dgsi.pt, que:
A apropriação é um elemento do tipo de crime de abuso de confiança fiscal, que se traduz na falta de entrega, total ou parcial, da obrigação tributária.
A apropriação verifica-se com a falta de entrega das contribuições retidas dando-lhes destino diverso; é que a apropriação não tem de ser necessariamente material, podendo ser - como quase sempre o é apenas contabilística.
Assim, este tipo de ilícito consuma-se quando o agente se apropria de cada uma das quantias que deveria entregar, integrando-a no seu património.
E, nesta medida, o abuso de confiança contra a segurança social afasta-se do abuso de confiança comum previsto no artigo 205º do CP, porque enquanto este exige a apropriação ilegítima da coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade, aquele basta-se com a não entrega total ou parcial da prestação.
Dúvidas não existem de que a arguida pagou os salários aos seus sócios gerentes, pelo que procedeu à retenção dos descontos para a Segurança Social referentes a tais salários, constituindo-se fiel depositária dos mesmos, devendo proceder à sua entrega.
Assim, dúvidas não restam de que a arguida se apropriou daquelas quantias, integrando-as no seu património.
Até porque apropriação não significa só fazer suas as referidas quantias, ou utilizá-las em seu proveito, mas também de as aproveitar como se fossem suas, no pagamento quer de salários, quer de fornecimentos.
Nos termos do artigo 36º do Código Penal só "não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igualou superior ao do dever ou ordem que se sacrificar". Ou seja, para que tal conflito tenha relevância e opere como causa de justificação do facto, afastando a ilicitude, é necessário, para além do mais, que a opção pela comissão do crime tivesse sido determinada pela inexistência de outro meio menos gravoso, por forma a evitar a lesão do bem jurídico ameaçado.
E não resultou provado que a prática do crime fosse o único e último meio a que a arguida poderia lançar mão para resolver os eventuais problemas de pagamento dos seus fornecedores.
Como tem sido afirmado dominantemente na jurisprudência, na hierarquia de valores em causa, o interesse do Estado está a um nível superior ao interesse privado do arguido em pagar os salários e viabilizar a manutenção da empresa.
Considera-se que a entrega das quantias à Segurança Social, para além de constituir um dever legal e, por isso, superior ao dever funcional de manter a actividade laboral da empresa, é mais relevante do que este, na medida em que assim ficam acautelados quer as prestações de assistência médica, quer os subsídios de desemprego, quer ainda a futura reforma dos trabalhadores não só do arguido mas também de outras empresas.
Além do que, enquanto que a obrigação de entregar os impostos e as prestações à Segurança Social é um dever legal, cuja violação, por estar em causa um dos mais relevantes interesses do Estado - o da cobrança de impostos encontra-se jurídico-penalmente tipificada, a obrigação de pagar salários aos trabalhadores reveste natureza meramente contratual, não traduzindo um interesse superior àquele.
Quanto ao elemento subjectivo do tipo, trata-se de um crime doloso (em todas as modalidades de dolo). Ou seja, para que o agente possa ser punido torna-se necessário que conheça todos os elementos constitutivos do crime e tenha vontade de acção.
Ora, in casu, provou-se que a arguida procedeu ao desconto de contribuições dos seus trabalhadores, não tendo procedido à entrega das mesmas nos prazos legais, apropriando-se dessas quantias e fazendo-as suas.
Mais se apurou que o representante legal da arguida, A., estava ciente das suas obrigações e sabia que a sua conduta era proibida por lei, pelo que agiu com dolo directo de preenchimento do tipo.
Das condições de punibilidade:
São condições de punibilidade do crime:
A não entrega das prestações tributárias liquidadas, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que se reportam;
A falta de pagamento nos 90 dias posteriores à data limite de entrega (artigo 105º, nº 4 do RGIT, ex vi do artigo 107º do mesmo diploma);
A falta de pagamento da prestação comunicada à administração tributária, acrescida de juros de mora e coima aplicável, no prazo de 30 dias a contar da notificação para o efeito [art, 105º n.º 6 do RGIT, ex vi do artigo 107º do mesmo diploma).
Constata-se que, no caso, se encontram reunidas todas as condições de punibilidade.
Quanto à continuação criminosa:
Estatui o artigo 30.º do Código Penal que "O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente".
A conduta naturalística apenas tem relevância na medida em que, com a conexão temporal, é índice de uma unidade ou pluralidade de resoluções criminosas, no sentido de desdobrar o elemento subjectivo da infracção.
O critério do concurso efectivo de crimes assenta na pluralidade de tipos violados pela conduta do agente, equiparando-se na lei os casos de concurso real, em que a conduta se desdobra numa pluralidade de actos, aos de concurso ideal, em que a conduta se analisa num único acto.
Nas palavras do Professor Cavaleiro de Ferreira, "os crimes em concurso, na fórmula legislativa, consistem na realização de vários tipos legais, fórmula que, mais claramente, corresponde à violação plúrima por um só ou por vários factos de diferentes normas incriminadoras ou da mesma norma incriminadora ".
Na definição de concurso efectivo de crimes não basta o elemento da pluralidade de bens jurídicos violados – exige-se a pluralidade de juízos de censura.
De acordo com o critério do Prof. Eduardo Correia (adoptado pela doutrina e jurisprudência portuguesas, baseado no princípio da culpa vigente em direito penal), a pluralidade de juízos de censura traduz-se numa pluralidade de resoluções autónomas (de resoluções de cometimento dos crimes, em caso de dolo; de resoluções donde derivaram as violações do dever de cuidado, em caso de negligência).
Com um só acto, o agente pode ofender vários interesses jurídicos ou repetidamente o mesmo interesse jurídico. Se a tais ofensas corresponderem outros tantos juízos de censura, verifica-se o concurso efectivo de crimes - real ou ideal.
Compulsados os autos constata-se que, entre Março de 2002 e Julho de 2006, a arguida não procedeu ao pagamento dos descontos efectuados nos salários dos seus sócios gerentes.
Atenta a existência de meses interpolados, em que as obrigações de entrega foram cumpridas, constata-se que, para cada um dos períodos em que se verificou a não entrega, existiu uma resolução autónoma.
O conjunto destas resoluções autónomas consubstancia a violação plúrima do mesmo tipo de crime, a que se fez referência, e, por isso, estamos perante um concurso de crimes.
Nos termos do artigo 30.º n.º 2 do Código Penal "Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente."
O crime continuado, segundo se percebe do que consta do art. 30º, n.º 2, do C. Penal, não deixa de consagrar (ou espelhar) o entendimento de Eduardo Correia (in Unidade e Pluralidade de Infracções, Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, 1983, pág. 337) segundo o qual « ...verificado que entre as actividades do agente existe uma conexão no tempo tal que, de harmonia com a experiência comum e as leis psicológicas conhecidas, se deva presumir tê-las executado a todas sem renovar o respectivo processo de motivação, estamos em presença de uma unidade jurídico, de uma só infracção».
Da análise dos factos provados constata-se que o crime foi executado de forma homogénea e no âmbito da mesma situação exterior: foi executado no âmbito da mesma actividade profissional, com sequência temporal de cumprimento apenas interrompida em circunstâncias em que não havia fundos para pagar, e porque nenhuma reacção institucional houve à sua conduta.
Conclui-se, por isso, que a arguida deverá ser punida pela prática de um único crime, na sua forma continuada.
Assim, e concluindo-se pelo preenchimento dos elementos objectivos, subjectivo e das condições de punibilidade do crime de que se encontra acusada, e não se tendo provado qualquer facto que integre alguma causa de exclusão da culpa ou da ilicitude, deverá a sociedade arguida pelo mesmo ser punido.
5- Determinação e medida da pena:
Uma vez feito o enquadramento jurídico-penal dos factos, e concluindo-se pela prática, pela arguida, do crime de que se encontra acusada, cabe agora determinar a medida concreta da pena a aplicar pela prática de tal crime.
O artigo 40º do Código Penal refere que a aplicação das penas e medidas de segurança visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo em caso algum ultrapassar a medida da culpa.
Constituindo as exigências de prevenção geral o limite mínimo da pena e a culpa do agente o seu limite máximo, a medida concreta da pena deve ter em consideração a finalidade de prevenção especial, de ressocialização dos seus agentes ou de suficiente advertência, no sentido de os retirar do caminho criminoso.
Valorada em concreto a medida da necessidade de tutela de bens jurídicos e da reintegração dos seus agentes na sociedade, causando-lhes só o mal necessário, em homenagem ao princípio da subsidiariedade do direito penal, a culpa funciona como limite máximo da pena, dentro da moldura penal assim encontrada.
Nos termos conjugados dos artigos 105º, nº 1, 107º, nº 1 e 12º, nº 3 do RGIT. a pena de multa a aplicar à sociedade arguida haverá de ser fixada entre 20 e 720 dias, sendo o quantitativo fixado entre € 5 e € 5.000 (artigo 15º do RGIT).
A determinação da medida concreta da pena faz-se, nos termos do artigo 71º do Código Penal, em função da culpa do agente, atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (porque estas já foram tomadas em consideração ao estabelecer-se a moldura penal do facto), deponham a favor do agente ou contra ele.
A pena a aplicar será, assim, fixada em função da culpa, da ilicitude, e das circunstâncias agravantes e atenuantes que ocorram, não se perdendo de vista o objectivo de reinserção social do agente.
"Uma pena que ultrapasse a culpa é ilegal e injusta. E a determinação da pena em concreto é a determinação pelo Juiz da pena necessária e justa", no ensinamento do Professor Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, "As Consequências Jurídicas do Crime", p.222.
Na determinação concreta da pena de multa a aplicar, haverá que tomar em consideração, nos termos do nº 2 do artigo 71º do CPP, como depondo:
Contra a arguida –
As fortes exigências de prevenção geral, radicadas na frequência com que ocorre este tipo de crime e na necessidade de promover a consciência ético-fiscal dos cidadãos;
O grau de ilicitude, que é elevado, atenta a duração dos factos (4 anos), a quantidade de salários pagos e o montante total em dívida;
O dolo do seu sócio-gerente, que é directo.
A favor da arguida –
O facto de não registar antecedentes criminais;
As exigências de prevenção especial, que não são particularmente elevadas, em virtude de a sociedade arguida haver cessado actividade;
O facto de o cometimento do crime haver sido determinado por dificuldades financeiras;
O facto de, no período da prática dos factos, haver procedido a alguns pagamentos, não descurando por completo as suas obrigações;
Como supra se referiu, a moldura abstracta da pena de multa a aplicar é de 20 a 720 dias, variando o montante diário da mesma entre € 5,00 e € 5.000,00.
Ponderando todas as circunstâncias supra descritas, considera-se adequado fixar em 220 (duzentos e vinte) dias de multa a pena a aplicar à arguida, que, em face da situação económica da mesma, constante dos factos provados, se considera adequado fixar em € 6,00 (seis euros), num total de € 1.320,00 (mil trezentos e vinte euros).
Deverá ainda a arguida ser condenada nas custas do processo, nos termos dos artigos 513º e 514º, do Código de Processo Penal, conjugados com o artigo 85º, nº1, alínea b), do Código das Custas Judiciais.
DO PEDIDO CÍVEL:
O Instituto da Segurança Social, IP, deduziu pedido de indemnização cível contra a sociedade arguida, peticionando a condenação desta no pagamento da quantia de € 3.520,87, acrescida de juros de mora à taxa legal até efectivo e integral pagamento.
O pedido cível formulado tem por base um comportamento ilícito por parte da arguida, dispondo a este propósito o artigo 129º do Código Penal que a indemnização será regulada nos termos da lei civil, o que significa que é aos artigos 483º e ss, 562º e ss. do Código Civil, que se tem de ir buscar não só os pressupostos da responsabilidade civil como também as regras de determinação dos danos a indemnizar (cfr. Acórdão do STJ de 26.10.1989, A, n.º 2, pág. 4).
Ora, dispõe o artigo 483º do Código Civil que "aquele que com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação".
São assim pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos:
a) um facto voluntário do lesante;
b) a ilicitude do facto;
c) a imputação do facto ao lesante;
d)a existência de dano;
e)a existência de nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Analisados os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos, bem como os factos supra descritos, constata-se que se encontram preenchidos todos os pressupostos da responsabilidade civil.
Assim, considerando o pedido junto aos autos, bem como os documentos que o suportam, deverá ser julgado procedente, por provado, o pedido cível formulado e, em consequência, condenar-se a demandada a proceder ao pagamento da quantia peticionada, relativa às contribuições em dívida, nos termos dos artigos 562º, 563º, 564º, nº l e 566º do Código Civil, acrescida dos juros de mora legais – artigos 798º, 804º, 805º e 806º do Código Civil.
As custas do pedido cível deverão ser suportadas pela demandada, nos termos do artigo 446º do C.P.C.».
Apreciando.
Os poderes cognitivos deste Tribunal conformam-se à revisão da matéria de direito, quer por que também não se alega nem ex officio se vislumbra qualquer dos vícios elencados no nº2 do art.410º, do CPP, quer por que a recorrente também centra a sua dissidência relativamente ao julgado em matéria de direito, assim demarcando o objecto do recurso (art.412º, nº1, do CPP), tendo-se por definitiva a decisão proferida na 1ª Instância sobre a matéria de facto.
Como é sabido e constitui jurisprudência unânime o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da correspondente motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
Como questão prévia o Ministério Público arguiu a ilegitimidade da Sociedade - arguida, para recorrer no que concerne à nulidade de sentença e à alegada inconstitucionalidade do art.8º, nº1 do RGIT, pelo que preconiza que nesse conspecto deveria ser rejeitado o recurso.
A invocada nulidade da sentença e inconstitucionalidade daquela norma do RGIT, tem subjacente uma situação relativa à actual sócia-gerente da arguida “V…-… Ldª”, que é uma pessoa jurídica distinta desta.
Conexionada e relacionada com essa situação, surge matéria que é de conhecimento oficioso deste tribunal, pelo que a invocada ilegitimidade para recorrer, no caso não tem como consequência a rejeição nessa parte do recurso, impondo-se, ao invés, conhecer dessa matéria.
Nos termos da parte final do nº1 dispositivo da sentença recorrida, sob invocação do art.8º, nº1, al.a) do RGIT, a sócia gerente da arguida V.-…Ldª”, foi condenada subsidiariamente pelo pagamento da pena de multa aplicada a esta sociedade.
Se bem que o dispositivo da sentença não o diga expressamente, resulta de forma irrefutável da fundamentação, que a sócia gerente, a que se reporta é M.
Mas a montante dessa questão, surge uma outra, que este tribunal “ad quem” deve ex officio conhecer.
Vejamos.
Como é sabido, o exercício de funções de administrador ou gerente acarreta desde logo o dever de praticar actos que a lei impõe às respectivas sociedades ou empresas. Cumpre à administração ou gerência praticar actos que por lei são impostos às respectivas sociedades ou empresas.
Assim, é que quanto ao crime do art.107º do RGIT, se bem que a entrega das contribuições para a segurança social, constitua um dever dos administradores ou gerentes das respectivas sociedades, a sua omissão é tipificada na lei como crime imputável às respectivas sociedades ou empresas. Na verdade, resulta dos deveres inerentes à função de administrador ou gerente, praticar todos os actos que a lei impõe à sociedade, sob pena de responsabilidade criminal desta.
Segundo a acusação e a correspondente matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, nos períodos em que foi omitida à entrega das contribuições para a segurança social, era sócio-gerente da sociedade comercial, arguida nos autos, A. (falecido em 28-1-2008), a quem nessa qualidade, cabia o dever de proceder à entrega à Segurança Social das quotizações/contribuições, descontadas nos salários dos trabalhadores da referida sociedade, e não a condenada, ainda que a titulo subsidiário, M.
Por outro lado, nos termos da al.a) do nº1 do art.8º do RGIT invocado no ponto nº1 do dispositivo da sentença recorrida, como suporte legal, para a condenação desta, a título subsidiário, pelo pagamento da pena de multa aplicada à arguida-sociedade, os administradores dos entes colectivos respondem subsidiariamente pelas multas aplicadas aos crimes praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores, quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento.
Não consta da acusação, nem posteriormente da sentença, a imputação, quer ao sujeito que à data dos factos exerceu as funções de gerente da sociedade - arguida, quer à pessoa que posteriormente lhe sucedeu nessas funções, de qualquer facto culposo causador do não pagamento pela sociedade da dívida resultante da não entrega das contribuições para a segurança social, ou que tivesse sido por culpa de algum deles que se tornou insuficiente o património da sociedade para o pagamento daquela divida.
Assim, a invocação daquela norma não tem na sentença recorrida qualquer suporte factual.
Até há bem pouco tempo, a jurisprudência inclinava-se no sentido de haver inconstitucionalidade na responsabilização subsidiária a cargo dos administradores pelo pagamento das multas e coimas que o art.8º do RGIT estabelece.
Todavia, não entendemos assim, comungando da mais recente jurisprudência, que vai no sentido daquela norma não enfermar de qualquer inconstitucionalidade, podendo ver-se, neste sentido o acórdão do Tribunal Constitucional nº129/2009, de 12-03-2009, in Diário da República, 2ª Série, nº74, de 16-4-2009, citado pelo Ministério Público na sua contra-motivação.
Na verdade, salvo devido respeito, pela opinião contrária, a referida norma, trata de um caso de responsabilidade civil por facto próprio, facto culposo causador do não pagamento pelo ente colectivo da dívida que onerava o seu património, quer porque devido a culpa sua o património da pessoa colectiva se tornou insuficiente para o pagamento, quer porque também por culpa sua o pagamento não foi efectuado quando devia, tornando-se depois impossível.
Como é sublinhado, com toda a propriedade pelo Prof. Germano Marques da Silva, in Direito Penal Tributário, pag.329, a responsabilidade civil pelo pagamento da multa penal nada tem a ver com os fins das penas criminais, porque a sua causa não é a prática do crime, mas a colocação culposa da sociedade numa situação de impossibilidade de cumprimento de uma obrigação tributária.
Independentemente do referido juízo de inconstitucionalidade da norma, o certo é que num Estado de Direito, como é proclamado no art.2º da nossa Lei Fundamental, é inconcebível a condenação, sem que o condenado participe no processo para poder defender-se, como é o caso relativamente à pessoa atrás mencionada que foi condenada subsidiariamente no pagamento da pena de multa aplicada à sociedade – arguida no processo.
Aliás, o art.49º do RGIT prevê expressamente que os responsáveis civis pelo pagamento de multas, nos termos do art.8º, intervêm no processo e gozam dos direitos de defesa dos arguidos compatíveis com a defesa dos seus interesses.
Como já atrás dissemos, não consta da acusação, nem posteriormente da sentença, a imputação, quer ao sujeito que à data dos factos exerceu as funções de gerente da sociedade - arguida, quer à pessoa que posteriormente lhe sucedeu nessas funções e que veio a ser subsidiariamente condenada pelo pagamento da multa aplicada à sociedade, de qualquer facto culposo causador do não pagamento pela sociedade da dívida resultante da não entrega das contribuições para a segurança social, ou que tivesse sido por culpa de algum deles que se tornou insuficiente o património da sociedade para o pagamento daquela divida, pelo que a invocação daquela norma não tem na sentença recorrida qualquer suporte factual.
Por outro lado, a mencionada gerente foi condenada subsidiariamente pelo pagamento da multa aplicada à sociedade, sem que previamente também lhe tenha sido dado oportunidade para poder defender-se, surgindo essa condenação de forma inesperada, o que constitui prática manifestamente violadora do o disposto no nº1 e 5 do art.32º da Constituição da República.
Tendo sido condenada sem que lhe tenha sido imputado qualquer facto passível de ser subsumido na previsão da invocada al.a) do nº1 do art.8º do RGIT, a decisão proferida nessa parte é inexistente e não nula como preconiza a recorrente.
As nulidades de sentença são unicamente as previstas no art.379º do CPP, nelas não se incluindo a referida patologia, que também não se encaixa em outra nulidade como tal tipificada na lei.
Trata-se, de uma anomalia, que pela sua especial gravidade e pelo imenso potencial de agressão aos direitos, liberdades e garantias individuais, assume até gravidade superior às situações que a lei qualifica como causa de nulidade, devendo tal vício ser conhecido oficiosamente, não devendo este tribunal “ ad quem” ignorá-lo.
Na verdade, como é asseverado, por João Conde Correia, in Boletim da Faculdade de Direito, STVDIA IVRIDICA “Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais penais”, pp.160 e ss. se bem que o legislador português, não tenha tomado partido sobre a admissibilidade ou inadmissibilidade da figura da inexistência, tal omissão não pode considerar-se como sinal da sua rejeição, sendo impensável no plano teórico e insustentável em termos práticos que situações de maior gravidade do que são que são tipificadas na lei como nulidade, fiquem desprotegidas, apenas por terem sido omitidas pelo legislador. O sistema não pode sancionar as imperfeições mais leves e deixar sem qualquer tutela os defeitos mais graves. Incontornáveis razões de justiça impõem que, nestes casos, não obstante a falta de previsão legal, o vício seja diagnosticado, os seus efeitos destruídos e reposta a legalidade processual.
Nesta conformidade, impõe-se revogar a sentença, na parte em que condena subsidiária e solidariamente a sócia-gerente da sociedade arguida pelo pagamento da multa aplicada a esta.
Posto isto, cumpre ainda conhecer se a pena de multa aplicada à sociedade – arguida, na sentença recorrida é ou não excessiva e desproporcionada e consequentemente se deve ou não ser reduzida.
Sedimentada a factualidade apurada e estando também assente que essa materialidade consubstancia a prática pela arguida - V. – … Ldª, em autoria material, na forma continuada de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107º e 105º do RGIT, pelo qual foi condenada na pena de 220 (duzentos e vinte) dias de multa à taxa diária de € 6,00 (seis euros), vejamos se essa pena é ou não excessiva e desproporcionada e se deve ou não ser reduzida.
Nos termos conjugados dos artigos 105º, nº 1, 107º, nº 1 e 12º, nº 3 do RGIT. a pena de multa a aplicar à sociedade arguida haverá de ser fixada entre 20 e 720 dias, correspondendo a cada dia de multa uma quantia entre € 5,00 e € 5.000,00, a fixar em função da situação económica e financeira daquela (artigo 15º do RGIT).
Liminarmente há que dizer, que estando definitivamente fixada a matéria de facto apurada na 1ª Instância, nos termos supramencionados, em circunstância alguma este Tribunal poderá tomar em consideração factos ou circunstâncias que nela não se contenham.
Num primeiro momento, há que determinar o número de dias da multa dentro daqueles limites, o que deve ser feito em função dos critérios estabelecidos no art.71º nº1, do Código Penal, isto é, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Num segundo momento há que fixar a taxa diária da multa (entre € 5,00 e € 5.000,00).
Na fixação da pena aplicada na 1ª Instância foi ponderado no seguinte:
Contra a arguida –
As fortes exigências de prevenção geral, radicadas na frequência com que ocorre este tipo de crime e na necessidade de promover a consciência ético-fiscal dos cidadãos;
O grau de ilicitude, que é elevado, atenta a duração dos factos (4 anos), a quantidade de salários pagos e o montante total em dívida;
O dolo do seu sócio-gerente, que é directo.
A favor da arguida –
O facto de não registar antecedentes criminais;
As exigências de prevenção especial, que não são particularmente elevadas, em virtude de a sociedade arguida haver cessado actividade;
O facto de o cometimento do crime haver sido determinado por dificuldades financeiras;
O facto de, no período da prática dos factos, haver procedido a alguns pagamentos, não descurando por completo as suas obrigações.
Como é sabido, a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda a prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial.
Como tem sido repetidamente afirmado pela jurisprudência, a pena de multa deve traduzir-se num processo que vise o tratamento justo do caso concreto, adequado à vontade e intenções da lei, garantindo-se a validade e vigência da norma violada perante a comunidade.
Assim, ao aplicar-se uma pena de multa e para que se mantenha a validade e vigência da norma violada, é necessário que do cumprimento desta pena resulte um efectivo sacrifício para o condenado.
Pelo que é correcta a afirmação de que a multa tem de representar simultaneamente, uma censura do facto e uma garantia para a comunidade da validade e vigência da norma penal violada.
Aliás, desde há bastante tempo que os nossos tribunais vêm entendendo que «é indispensável que a aplicação concreta da pena de multa não represente uma forma disfarçada de absolvição ou o ersatz (leia-se equivalente) de uma dispensa ou isenção de pena que se não teve coragem de proferir (Ac. Rel. Coimbra, de 5/6/1997, BMJ 468, pag. 489).
Ou como bem refere JeshecK, in “Tratado de Derecho Penal”, vol. I., pag. 1077, a multa deve, pois, traduzir-se num encargo sensível não podendo converter-se num negócio cómodo para o condenado.
Estão aqui em causa exigências de prevenção geral positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida. Estas exigências não permitem que a pena baixe do quantum indispensável para que se não ponha irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade da norma violada e, por essa via, o sentimento de confiança e segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais. Ob.cit.pag.242 e ss.
No caso vertente, salvo o devido respeito, afigura-se-nos que o Tribunal “ a quo” procedeu criteriosamente à avaliação das circunstâncias apuradas, para este efeito relevantes, tendo sido observados os critérios legais na determinação da medida da pena, quer no que no que concerne ao número de dias, que se mostram ajustadas às exigências de prevenção, quer no que tange à taxa diária fixada, que está quase colada ao limite mínimo legalmente previsto.
Sopesando em todas aquelas circunstâncias e considerando os limites referidos, salvo o merecido respeito, afigura-se-nos não ser excessiva nem desproporcionada a pena de multa aplicada à arguida na sentença recorrida, pelo que deve ser mantida.
Por tudo o exposto, impõe-se conceder nos termos sobreditos, provimento parcial ao recurso.
DECISÃO.
Nestes termos e com tais fundamentos, concede-se provimento parcial ao recurso e em consequência decide-se:
- Revogar a sentença recorrida, na parte em que condena subsidiária e solidariamente a sócia-gerente da sociedade arguida pelo pagamento da multa aplicada a esta;
- No mais mantém-se a sentença recorrida.
Custas pela arguida/recorrente fixando-se a taxa de justiça em 3 UC’s [arts.513º, nº1, 514º, nº1 do CPP na redacção anterior à dada pelo DL nº34/2008 de 26-2; 82º, nº1 e 87º, nº1, al.b) e nº3 do CCJ].
Évora, 17 de Junho de 2010
(Elaborado e integralmente revisto pelo relator).
Gilberto Cunha
João Martinho de Sousa Cardoso
_______________________________
[1] Veja-se, neste sentido, Acórdão do STJ de 19.10.2005, proferido no Processo n° 126/03.9IDFAR deste Tribunal, citando o Acórdão do STJ de 24.03.2003, CJ, STJ, I, 235 e Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, 1990, 128 e 129 e 134 e 135.
[2] Neste sentido, veja-se ainda, entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15.02.2007, publicado in www.dgsi.pt.