Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1084/10.9TAFAR.E1 |  |
ELEMENTOS DA INFRACÇÃO
II – A ação omissiva típica pressupõe a verificação de um perigo concreto para qualquer daqueles bens jurídicos que confira sentido à omissão do agente. Não se exige, porém, para o preenchimento do tipo, a verificação de um perigo concreto em resultado da acção omissiva, pois está-se perante um crime formal ou de mera atividade (e não crime de resultado), que se consuma com a omissão da conduta adequada a afastar o perigo concreto preexistente para a vida ou para a integridade física ou para a liberdade.
III – O auxílio para afastamento do perigo pode ter lugar por acção pessoal ou mediante a promoção do socorro por outrem.
1084/10.9TAFAR.E1
Em conferência, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
I. Relatório
1. – Nos presentes autos de processo comum com intervenção do tribunal singular que corriam termos no 1º juízo criminal do Tribunal Judicial de Faro, o MP deduziu acusação contra A, natural do Funchal, nascida a 25 de Outubro de 1956, casada, médica, imputando-lhe a prática de um crime de omissão de auxilio, previsto e punido pelo artigo 200.º, n.º 1 do Código Penal.
2. B constituiu-se assistente e veio deduzir pedido de indemnização civil contra A, pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de € 6.693,09 (seis mil seiscentos e noventa e três euros e nove cêntimos), sendo € 693,09 (seiscentos e noventa e três euros e nove cêntimos) a título de danos patrimoniais, e € 6.000,00 a título de danos não patrimoniais.
O Centro Hospitalar Lisboa Norte, EPE, veio deduzir pedido de indemnização civil contra A, pedindo a condenação desta no pagamento da quantia de 147,00 (cento e quarenta e sete euros), referentes aos cuidados de saúde prestados a B no episódio de urgência ocorrido a 26 de Dezembro de 2009.
O Hospital de Faro, EPE veio deduzir pedido de indemnização civil contra A, mas desistiu desse mesmo pedido o que foi homologado por sentença de fls. 278.
3. - Realizada a Audiência de discussão e julgamento, o tribunal decidiu:
a) Absolver a arguida A, do crime de omissão de auxílio, previsto e punido pelo artigo 200.º, n.º 1 do Código Penal de que vem acusada.
b) Julgar totalmente improcedente o pedido de indemnização deduzido pelo assistente/demandante, B, e, em consequência, absolver a demandada, A do pedido.
c) Julgar totalmente improcedente o pedido de indemnização deduzido pelo Hospital de Santa Maria, e, em consequência, absolver a demandada, A, do pedido.
4. –Inconformados, recorreram o MP e o assistente.
4.1. O MP, extrai da sua motivação de recurso as seguintes
« Conclusões
1- A Mma Juiz considerou como não provados os factos identificados com os números 7 a 10, o que determinou a absolvição da arguida A.
2- Tais factos foram considerados como não provados, porquanto a Mma Juiz, ao apreciar a prova produzida em audiência, violou as regras de experiência comum.
3- Do texto da sentença resultam factos e conclusões notoriamente violadores das regras de experiência comum.
4- No dia 25 de Dezembro de 2009, cerca das 21h30, B entalou as duas mãos na mola de uma cadeira em que estava sentado e, em virtude dessa situação, sofreu uma amputação parcial das partes moles da falange distal do dedo médio da mão esquerda tendo ficado com a extremidade do osso exposto, pelo que se deslocou ao Serviço de Urgência do Hospital de Faro a fim de ser assistido.
5- Nesse dia, a arguida, médica da especialidade de cirurgia plástica estava de escala de prevenção às urgências, entre as 9 horas e as 24 horas para as ocorrências da sua especialidade foi contactada telefonicamente para o comparecer e não o fez, afirmando que observaria o doente na manhã seguinte pelas 9 horas.
6- Em virtude da arguida estar de prevenção, a mesma encontrava-se obrigada a deslocar-se ao hospital de Faro e observar e tratar os doentes que fossem encaminhados para a sua especialidade.
7- A Mma Juiz considerou que a arguida não estava obrigada a comparecer no hospital de Faro porquanto muitos médicos não cumpriam o regime da prevenção e não se deslocavam ao hospital quando eram contactados para o efeito.
8- O incumprimento das normas não desobrigou a arguida de comparecer no Hospital de Faro no dia 25 de Dezembro de 2009, ao contrário do afirmado pela Mma Juiz na sentença, uma vez que o regime da prevenção obriga à comparência.
9- A chuva não impediu a arguida de se deslocar no dia 25 de Dezembro de 2009 ao Hospital de Faro, uma vez que o assistente e várias pessoas circularam de automóvel na mesma zona, pelo que tal circunstância não foi impeditiva da arguida ter cumprido a sua obrigação de auxílio.
10- Na noite em que se deslocou ao Hospital de Faro, o assistente não foi tratado pela arguida.
11- O assistente sofreu um acidente que lhe amputou parte de um dedo, o que colocou em perigo a sua integridade física.
12- Para efectuar o tratamento completo ao seu dedo, o assistente teve de se deslocar a Lisboa, uma vez que a arguida não se deslocou ao hospital e era a única cirurgiã plástica que se encontrava de prevenção.
13- O Instituto Nacional de Medicina Legal emitiu um parecer onde concluiu pela profunda violação das leges artis evidenciada pela conduta da arguida.
14- O assistente tinha de ser tratado em Faro, pela especialidade de cirurgia plástica, uma vez que foi reencaminhado para ser tratado pela mesma, sendo certo que o médico que se encontrava responsável pela realização do tratamento era a arguida.
15- O bem jurídico protegido no crime de omissão de auxilio é a solidariedade social e este bem foi violado quando a arguida se recusou a assistir um doente que necessitava do seu cuidado médico especializado.
16- Se o agente defere o auxilio necessário para um momento posterior e não o efectua quando se verifica a grave necessidade resultante do perigo, comete o crime de omissão de auxilio.
19-A adequação a afastar o perigo não se basta com um afastamento meramente temporário do perigo, mas sim com a realização de diligências para a neutralização completa daquele.
20- A assistência devida que se impunha no vertente caso passava pela realização do tratamento completo ao doente, com a desinfecção e sutura das feridas , pois quanto maior for o período em que as feridas estão abertas, maior é o risco de infecção, o que não foi feito pela arguida, sendo certo que era esta quem deveria tê-lo feito.
21- O Direito Penal não poderá deixar de punir um médico que se encontrava de serviço de prevenção e nesse período se recusou a tratar um doente, porquanto decidiu não se deslocar de Albufeira ao Hospital de Faro por ser dia de Natal, sendo certo que era a única pessoa que o poderia fazer em razão da sua especialidade médica.
22- A Mma Juiz errou notoriamente na apreciação da prova, ao dar como não provados os factos 7 a 10, pelo que se verifica o vício previsto no artigo 410º, nº2, alínea c) do Código de Processo Penal pelo que, caso se entenda que não é possível decidir a causa, requer-se que seja determinado o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do artigo 426º, nº1 do Código de Processo Penal.
23- A sentença é nula por falta de fundamentação porquanto não foram elencados como provados ou não provados todos o factos constantes da acusação, sendo certo que os factos em falta são essenciais para a boa decisão da causa.»
4.2. Por sua vez, o assistente extrai da sua motivação as seguintes
« Conclusões:
a) A douta sentença ora colocada em crise, absolveu a arguida A. A arguida vinha acusada de um crime de omissão de auxílio, previsto e punido pelo art. 200.º n.º 1 do Código Penal.
b) O assistente na noite de 25 de Dezembro de 2009 sofreu uma amputação distal da falange do terceiro dedo na mão esquerdo. Com auxílio da sua irmã e, à data, namorada, conservou o pedaço do dedo amputado e dirigiu-se ao Hospital de Faro.
c) Após a triagem de Manchester realizada por um enfermeiro foi atendido por uma médica-cirurgiã e um médico interno da mesma especialidade.
d) Nos depoimentos destas testemunhas foi unânime que o tratamento hospitalar do assistente teria de ser observado e decidido o procedimento a realizar pela especialidade de cirurgia plástica.
e) Tendo os médicos-cirurgiões decidido que o tratamento do assistente teria de ser da área da cirurgia plástica, telefonaram às 22h 45m para a cirurgiã plástica que estaria de prevenção, designadamente a arguida A, conforme facto provado n.º 7 da douta sentença.
f) A arguida refere que devido ao temporal que se fazia sentir na cidade de Albufeira (área da residência) não se poderia deslocar ao Hospital, adiando o tratamento do assistente para as 9h do dia seguinte.
g) A douta sentença coloca-se em crise por se considerar que os factos provados n.ºs 7 e 8 não o deveriam ter sido pelas razões que se expõe infra.
h) Por outro lado, os factos considerados como não provados n.ºs 7, 8, 9 e 10 deveriam ter sido provados tendo em conta a coincidência dos depoimentos .
i) Facto n.º 7 – Cerca das 22 horas e 45 minutos, a arguida, que se encontrava na sua residência em Albufeira, foi contactada pela Urgência do Hospital de Faro, tendo-lhe sido transmitido que no referido serviço se encontrava um utente, com uma amputação parcial da falange distal do terceiro dedo da mão esquerda causada por esmagamento devido a entalamento numa cadeira, com a extremidade distal do osso exposto, ao que a arguida comunicou que se deslocaria ao Hospital para observar o doente e efectuar o tratamento.
j) Facto n.º 8 – Cerca das 23 horas, a arguida contactou o Hospital de Faro, designadamente com a Dr.ª C, médica de cirurgia geral que observara o assistente no serviço de urgência, dando-lhe conhecimento de que devido a um temporal que se abatera sobre Albufeira não conseguiria, por razões de segurança própria, deslocar-se ao Hospital de Faro, dando indicação para fazer desinfecção da ferida aberta, penso e ministrar antibiótico, devendo o doente, caso fosse de Faro, regressar pela 9 horas da manhã, hora a que a arguida entraria novamente de serviço e faria o tratamento.
k) Perante os factos supra expostos o recorrente entende que o facto n.º 7 e 8 não deveriam ter sido considerado provados, ou pelo menos não na sua totalidade por constarem dos depoimentos e da própria prova documental informação diferente.
l) Ora quanto ao facto n.º 7 foi considerado provado que “sido transmitido que no referido serviço se encontrava um utente, com uma amputação parcial da falange distal do terceiro dedo da mão esquerda causada por esmagamento devido a entalamento numa cadeira, com a extremidade distal do osso exposto” e que a arguida terá informado “ao que a arguida comunicou que se deslocaria ao Hospital para observar o doente e efectuar o tratamento”.
m) Contudo dos depoimentos nada consta que a informação transmitida por telefone à recorrida tenha sido tão detalhada como se expõe neste facto. Nem figura de forma unânime dos depoimentos dos dois cirurgiões que ligaram à recorrida, que esta se tenha disponibilizado para ir ao Hospital.
n) No depoimento da Dr.ª C que aqui se transcreve, bem como do Dr. D que não se transcreve por coincidir com o supra exposto, se conclui claramente que a informação transmitida foi “uma amputação da falange do terceiro dedo da mão esquerda.”.
o) A informação transmitida foi que a amputação era da terceira falange nunca se mencionando o alcance da lesão nem como foi provocada.
p) Por este motivo o Tribunal incorreu em erro de julgamento.
q) Contudo o Dr. D e a Dr.ª C coincidem no sentido de não terem recebido qualquer contacto da recorrida, incorrendo mais uma vez o Tribunal em erro de julgamento ao considerar os factos n.º 7 e 8 como provados.
r) Facto provados n.º 7 – “ Que a arguida não tenha cuidado de prestar socorro e auxílio necessário ao assistente B, bem sabendo que tal lhe era exigível, atenta a sua profissão e o facto de ser a única médica da especialidade de cirurgia plástica que estava de serviço, embora de escala, no Hospital de Faro, na noite de 25 de Dezembro de 2009.”
s) Factos provados n.º 8 – “Que a arguida agiu de forma livre, deliberada e consciente, quando decidiu não se deslocar ao Hospital de Faro e não prestar os cuidados necessários ao assistente B, na noite de 25 de Dezembro de 2009 como lhe fora solicitado pelos seus colegas de serviço.”
t) Factos provados n.º 9 – “Que a arguida sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.”
u) Factos provados n.º 10 – “Que o assistente se tenha deslocado ao Hospital de Santa Maria Devido à recusa da arguida em comparecer no Hospital de Faro.”
v) O Tribunal a quo incorreu de julgamento ao considerar os factos supra expostos como não provados em face da prova produzida em julgamento e a prova documental junta aos autos.
w) Ora, o que se afigura é que o depoimento da recorrida mereceu tanta consideração do Tribunal, que se colocou de lado todas as testemunhas que depuseram de forma diferente da recorrida inclusivamente um perito do Conselho Médico-Legal do INML, que prestou um depoimento desprovido de qualquer parcialidade que se pudesse desconfiar.
x) A recorrida refere que não poderia deslocar-se devido ao mau tempo e disse ao recorrente que não haveria problema em ser tratado no dia seguinte às 9h da manhã, visto já ser quase meia-noite, hora que a recorrida saia do regime de prevenção.
y) A recorrida entra em clara contradição com os depoimentos dos médicos-cirurgiões.
z) Se o doente tiver em causa a sua integridade física como foi o caso do recorrente, o médico considera que não é de se deslocar visto o tratamento poder ser mais tarde.
aa) A recorrida refere que a generalidade dos médicos costuma proceder da forma como procedeu o que causa extrema preocupação para um doente que se dirija ao Hospital de Faro, pois se todos consideram esta atitude normal não será por isso que é legal e não passível de ser preenchido o tipo de crime em causa.
bb) O Tribunal a quo tentou esclarecer qual o regime de prevenção aplicado no Hospital de Faro.
cc) Este regime de prevenção apesar de ter sido proposto por boca à recorrida advém da lei tal como os regimes de prevenção aplicáveis a outras profissões como os Juízes e Advogados.
dd) Se a recorrida não tem conhecimento do mesmo e do exposto da lei, não será por isso que é passível exclusão de ilicitude.
ee) A lei como infra se exporá define adequadamente o que é o regime de prevenção e não é definido apenas no acordo Colectivo de Trabalho n.º 2/2009 mas também no Decreto-Lei de 1979 que oportunamente se exporá.
ff) O depoimento do Dr. E, médico da especialidade de cirurgia plástica, e a Dr.ª C, médica de cirurgia geral, referem claramente que o tempo é inimigo do tipo de lesões como o recorrente apresentava.
gg) Apenas a recorrida quer fazer crer ao Tribunal que a conduta que tomou ao não comparecer no Hospital foi a correcta e benéfica para o recorrente.
hh) A própria Directora Clinica de Cirurgia Plástica à data da lesão do recorrente (2009) refere claramente, apesar de querer omitir-se a uma resposta acabou por fazê-lo, que no regime de prevenção o médico tem de ver o doente e isso implica o médico deslocar-se ao Hospital.
ii) Neste caso a recorrida tomou a decisão do doente aguardar e ir para casa até às 9h da manhã quando entraria novamente de prevenção.
jj) Há uma clara violação dos seus deveres de médica e de especialista.
kk) Inclusivamente a Dr.ª C a contrario do afirmado pela recorrida referiu que o recorrente se tivesse de aguardar até às 9h da manhã, fá-lo-ia no Serviço de Urgência do Hospital e não ia para casa dormir conforme referiu a recorrida, porque a responsabilidade seria do Hospital, logo ficaria em observação.
ll) A Dr.ª C ainda referiu que caso não estivesse nenhum médico de prevenção o procedimento não seria aguardar até às 9h da manhã mas sim transferi-lo para outro Hospital.
mm) Assim, afere-se a verdadeira urgência do do Hospital e médicos-cirurgiões em tratarem da lesão do recorrente, não sendo uma urgência relativa segundo depoimento da recorrida.
nn) Por fim e após o depoimento do perito fica esclarecido que a recorrida incorreu numa profunda violação da legis artis, ou seja violou os deveres de cuidar e observar que são essenciais para um médico tomar uma decisão.
oo) Por tudo o que é descrito é tempo de analisar os vários aspectos dos depoimentos, a razão porque o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao não considerar provados os factos 7, 8, 9, 10 e 11 da douta sentença e consequentemente não verificar consumado o crime de omissão de auxilio p. e p. pelo art. 200.º n.º do Código Penal.
pp) É inequívoco que a recorrida estava obrigada a comparecer no Hospital para observar o recorrente não sendo passível de um juízo de decisão se comparece ou não.
qq) Ora este Acordo Colectivo tem força de lei sendo aplicado quer o Hospital quisesse ou não.
rr) Tanto assim é que o Hospital tinha regimes de prevenção que advêm necessariamente deste regime legal.
ss) Este regime de prevenção não é algo novo que tenha sido criado neste Acordo Colectivo. O regime já figurava do Decreto-Lei n.º 62/ 79 de 30 de Março que estabelece o regime de trabalho do pessoal dos estabelecimentos hospitalares.
tt) A ratio legis dos dois diplomas é a mesma, ou seja a obrigação do médico de prevenção comparecer no Hospital se for solicitado para tal.
uu) Neste âmbito a recorrida incumpriu a sua obrigação legal, configurando um facto ilicito a contrario do que a douta sentença refere quanto à falta de pressupostos para aferir a indemnização civil peticionada pelo recorrente.
vv) O Sr. Professor Dr. F foi assertivo ao referir que as obrigações de um médico são observar e só assim pode definir estratégias e cuidar adequadamente do paciente.
ww) Não foi de forma leviana que o parecer o Conselho Medico Legal do INML adjectivou de “profunda” violação da legis artis, referindo que o principio base não foi cumprido.
xx) O simples adiar da Dr.ª relativamente ao tratamento é uma violação do dever de cuidar e observar o doente quando solicitado para tal.
yy) O que aconteceu foi que a recorrida tomou a decisão de adiar o tratamento do recorrente antes de cumprir o dever base que seria observar.
zz) Segundo o Professor Dr. F a decisão do médico surge sempre após a observação.
aaa) Só a decisão de adiar para o dia seguinte configura uma decisão por parte da recorrida que deve ser punida.
bbb) Além de ser obrigada a deslocar-se ao Hospital por imperativo legal, tinha a obrigação dos cânones médicos basilares de observar antes de tomar uma decisão.
ccc) Apesar de haver dois médicos de cirurgia geral, ficou provado que a especialidade apropriada à decisão era da cirurgia plástica não podendo haver uma decisão de outra especialidade por falta de competência.
ddd) Ficou demonstrado que a recorrida não tinha informação suficiente para tomar a decisão, pois nem lhe foi transmitido a extensão do esmagamento ou amputação nem se seria possível o reimplante.
eee) Apesar de não haver uma recusa directa da recorrida, houve uma omissão na prestação do tratamento que pôs em causa a integridade física do recorrente, pois poderia ter sido possível o reimplante ou o aproveitamento da unha.
fff) A própria conduta do Hospital denota urgência neste tipo de caso clinico pois a contrario o doente poderia ir para casa tranquilamente e voltar no dia seguinte.
ggg) Neste ensejo, conclui-se que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento pelo factos supra alegados, devendo condenar a recorrida pelo crime de omissão de auxilio e no pedido de indemnização civil.
hhh) A recorrida referiu que não recusou deslocar-se ao Hospital, mas omitiu o dever de auxilio que lhe incumbia para que dessa forma afastasse o perigo de integridade física que efectivamente existia.
iii) Realça-se que a recorrida refere que teria se deslocado ao Hospital, não fosse o temporal mas mesmo que comparecesse o tratamento seria igual ao aplicado às 9h da manhã do dia seguinte.
jjj) Ora, ou a recorrida tem uma experiência bastante superior ou os médicos que prestaram depoimento estão todos errados.
kkk) Todos foram peremptórios que é necessário a observação ao caso concreto para saberem como proceder não sendo suficiente uma descrição como a que efectivamente foi realizada por telefone.
lll) Quanto à subsunção jurídica, o Tribunal a quo errou ao considerar que não estavam preenchidos os elementos típicos do tipo de crime de omissão de auxílio.
mmm) Existia uma grave necessidade que punha em perigo a integridade física do recorrente, se assim não fosse a prática do Hospital não seria contactar o médico especialista ou transferir o doente para outro Hospital.
nnn) Por outro lado, não prestou o auxílio adequado ao recorrente.
ooo) Neste caso a recorrida não prestou auxílio no que diz respeito à sua especialidade e não apenas a receitar um antibiótico e um penso que ficou provado que é o procedimento de qualquer especialidade.
ppp) A recorrida efectivamente representou que haveria sempre risco neste tipo de situação mas ficou indiferente adiando o tratamento do recorrente
qqq) Neste âmbito o facto da recorrida adiar o tratamento e desconhecer sobre a sua obrigação de se deslocar ao Hospital por estar de prevenção não são motivos de exclusão da ilicitude perante a lei.
rrr) Aplica-se o brocardo “o desconhecimento da lei não aproveita a ninguém”.
sss) O regime de prevenção obriga a comparência do médico que por si só a conduta da recorrida configura uma violação da lei.
ttt) O Tribunal a quo deveria ter considerado verificado o crime de omissão de auxílio p. e punido pelo art. 200.º do Código Penal incorrendo aqui também em erro de julgamento.
uuu) Em consequência deveria o Tribunal a quo considerar como provado e verificado o pedido de indemnização civil por estarem preenchidos todos os elementos do mesmo, designadamente facto voluntário, ilicitude, culpa, nexo de causalidade e dano.
vvv) Pelos factos supra expostos deve o Tribunal ad quem revogar a sentença de que se recorre e substitui-la por outra que condene a recorrida pelo crime de omissão de auxilio p. p. pelo art. 200.º do Código Penal e no pedido de indemnização civil ao recorrente.
Pelo exposto, e pelo que mais que for doutamente suprido por V. Exas., deve conceder-se provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão proferida e, em consequência, condenar a Recorrida do crime e pedido cível, que da verificação deste se encontra dependente, de que foi absolvida, assim fazendo a costumada JUSTIÇA»
5. – Notificada, a arguida apresentou a sua resposta a ambos os recursos. Também o MP e o assistente apresentaram resposta ao recurso interposto pelo outro sujeito processual.
6.- Nesta Relação, o senhor magistrado do MP emitiu parecer no sentido da procedência de ambos os recursos, com a consequente condenação da arguida.
7. Cumprido o disposto no art. 417º nº2 do CPP, a arguida veio reiterar o seu entendimento de que ambos os recursos devem ser julgados improcedentes.
8. – A decisão recorrida (transcrição parcial):
1. Factos Provados
Produzida a prova e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos com pertinência para a decisão da mesma:
1. No dia 25 de Dezembro de 2009, cerca das 21h30, B entalou as duas mãos na mola de uma cadeira em que estava sentado e, em virtude dessa situação, sofreu uma amputação parcial das partes moles da falange distal do dedo médio da mão esquerda tendo ficado com a extremidade do osso exposto.
2. Devido à referida lesão, o assistente B foi transportado numa ambulância do INEM ao Hospital de Faro, onde chegou na mesma noite pelas 22 horas.
3. Pelas 22 horas e 12 minutos do dia 25 de Dezembro de 2009, o assistente B foi admitido no Serviço de Urgência do Hospital de Faro, tendo-lhe sido atribuída a cor laranja (muito urgente) de acordo com o sistema de triagem de Manchester, por apresentar compromisso vascular distal.
4. Na Urgência do Hospital de Faro, o assistente foi observado no serviço de cirurgia geral, tendo os médicos de serviço concluído que o mesmo deveria ser observado pela especialidade de cirurgia plástica.
5. O assistente fez-se acompanhar da parte amputada do dedo, do que deu conhecimento aos médicos que o observaram no serviço de urgência do Hospital de Faro.
6. No dia 25 de Dezembro de 2009, a arguida, médica da especialidade de cirurgia plástica estava de escala de prevenção às urgências, entre as 9 horas e as 24 horas, para as ocorrências da sua especialidade.
7. Cerca das 22 horas e 45 minutos, a arguida, que se encontrava na sua residência em Albufeira, foi contactada pela Urgência do Hospital de Faro, tendo-lhe sido transmitido que no referido serviço se encontrava um utente, com uma amputação parcial da falange distal do terceiro dedo da mão esquerda causada por esmagamento devido a entalamento numa cadeira, com a extremidade distal do osso exposto, ao que a arguida comunicou que se deslocaria ao Hospital para observar o doente e efectuar o tratamento.
8. Cerca das 23 horas, a arguida contactou o Hospital de Faro, designadamente com a Dra. C, médica de cirurgia geral que observara o assistente no serviço de urgência, dando-lhe conhecimento de que devido a um temporal que se abatera sobre Albufeira não conseguiria, por razões de segurança própria, deslocar-se ao Hospital de Faro, dando indicação para fazer desinfecção da ferida aberta, penso e ministrar antibiótico, devendo o doente, caso fosse de Faro, regressar pelas 9 horas da manhã, hora a que a arguida entraria novamente de serviço e faria o tratamento.
9. Pelas 23 horas e 40 minutos a arguida foi novamente contactada pelo hospital, tendo a colega de serviço informado que o doente pretendia ir para Lisboa e ser lá tratado, ao que a arguida falou directamente com o assistente B e explicou os motivos da sua não comparência imediata no Hospital de Faro, desincentivando-o a deslocar-se a Lisboa.
10. No Hospital de Faro foi ainda proposto ao assistente a transferência, por ambulância, para o Hospital de São José, em Lisboa.
11. O assistente B recusou a referida transferência e teve alta do serviço de Urgência do Hospital de Faro, a pedido, contra parecer médico.
12. No serviço de urgência do Hospital de Faro foi efectuada limpeza do dedo com soro fisiológico, colocado betadine, tapado o coto do dedo, canalizada a veia periférica, colhido sangue para análise e ministrado ao assistente cefradina e cetorolac.
13. Nessa noite o assistente B deslocou-se, pelos seus próprios meios, ao Hospital de Santa Maria, em Lisboa, onde foi admitido no Serviço de Urgência pelas 3 horas e 30 minutos do dia 26 de Dezembro de 2009, e foi assistido pelo médico da especialidade de cirurgia plástica que se encontrava de serviço.
14. No Hospital de Santa Maria foi efectuada a amputação da extremidade da terceira falange do terceiro dedo (F3 D3) da mão esquerda, oblíqua tipo C, a regularização do coto ósseo, matricectomia e sutura dos retalhos locais, tendo o assistente tido alta médica pelas 6h20m do dia 26 de Dezembro de 2009.
15. Em virtude do acidente doméstico sofrido na noite de 25 de Dezembro de 2009, o assistente B sofreu uma amputação parcial da falange distal do terceiro dedo da mão esquerda, que lhe causou directa e necessariamente um período de 30 dias de doença, dos quais 20 dias com afectação da capacidade para o trabalho geral e 25 dias com afectação da capacidade para o trabalho profissional.
16. Os cuidados de saúde prestados no Hospital de Santa Maria, em Lisboa, a B, referentes ao episódio de urgência no dia 26 de Dezembro de 2009, importaram um custo de € 147,00 (cento e quarenta e sete euros).
17. Entre as 22 horas do dia 25 de Dezembro de 2009 e as 3h30 do dia 26 de Dezembro de 2009 (hora a que deu entrada no Hospital de Faro e hora a que deu entrada no Hospital de Santa Maria, em Lisboa), o assistente B sentiu susto, muitos nervos, indignação e muita angústia porque, no seu entender, o tempo era decisivo para a possibilidade de reconstrução, com sucesso do seu dedo.
18. Quando lhe foi transmitida no Hospital de Santa Maria a impossibilidade de reimplantação da parte amputada do dedo, o assistente sentiu um grande choque psicológico, por ter de viver o resto da vida com um dedo amputado e por carecer do mesmo para o exercício da sua profissão de técnico de justiça da área de informática, na Direcção Geral de Administração da Justiça, visto o terceiro dedo ser um dos mais usados na escrita em computadores.
19. Com a amputação parcial da falange distal do terceiro dedo da mão esquerda, o assistente passou a sentir dificuldades no seu dia a dia no que respeita à escrita informática, designadamente ao nível da sensibilidade e rapidez, tendo deixado por isso de o usar, o que lhe causa desgosto e amargura.
20. Como consequência da referida amputação o assistente tem hipersensibilidade no terceiro dedo da mão esquerda, o que o incomoda face às reacções nervosas que isso causa.
21. Para além disso, não consegue segurar devidamente as coisas e deixou de poder usar o referido dedo na condução.
22. A título de taxa moderadora, devida pelo atendimento no Hospital de Faro, o assistente pagou a quantia de € 9,40 (nove euros e quarenta).
23. No dia 26 de Dezembro de 2009, o assistente adquiriu na farmácia do Hospital de Santa Maria, uma embalagem de Cefradur, uma embalagem de Dafalgan e uma embalagem de Nolotil, tendo pago o montante de € 8,64 (oito euros e sessenta e quatro cêntimos).
24. Pelos exames e análises clínicas efectuadas no Hospital de Faro nos dias 25 de Dezembro de 2009 e 14 de Janeiro de 2010, o assistente pagou o montante de € 9,65 (nove euros e sessenta e cinco cêntimos).
25. Pelas taxas moderadores referentes ao episódio de urgência de dia 26 de Dezembro de 2009 e às consultas dos dias 8 e 25 de Janeiro de 2010 no Hospital de Santa Maria, o assistente pagou o montante de € 10,75 (dez euros e setenta e cinco cêntimos).
26. Pelos tratamentos pós operatório, designadamente de laserterapia, estimulação transcutânea, ultra-sons e terapia ocupacional, no Hospital da Luz, o assistente pagou o montante de € 238,06 (duzentos e trinta e oito euros e seis cêntimos).
27. No dia 5 de Fevereiro de 2010 o assistente esteve presente numa consulta da especialidade de cirurgia plástica no Hospital de Jesus, em Lisboa, pela qual pagou a quantia de € 3,99 (três euros e noventa e nove cêntimos).
28. Em virtude do acidente doméstico de que resultou a amputação parcial da falange distal do terceiro dedo da mão esquerda, o assistente sofre dores que se prolongaram pelo menos por um período de 20 dias.
29. A referida amputação provocou no assistente sentimentos depressivos, na medida em que é jovem e cuida da sua imagem e é uma lesão visível e notória, o que o afecta também esteticamente.
30. Em face da amputação parcial da falange distal do terceiro dedo da mão esquerda, resultou para o assistente um período de défice funcional temporário total fixável em 8 dias; um período de défice funcional temporário parcial fixável em 23 dias; um período de repercussão temporária na actividade profissional total fixável em 31 dias; quantum doloris num grau 3 de 7; défice funcional permanente da integridade físico-psíquica fixável em 2 pontos e dano estético fixável no grau de 3 de 7, sendo que a amputação e referidas sequelas são, em termos de repercussão permanente na actividade profissional, compatíveis com o exercício da actividade habitual, mas implicam esforços suplementares.
31. No dia 25 de Dezembro de 2009 havia cirurgião geral e ortopedista de presença física na urgência do Hospital de Faro.
32. O assistente exerce a profissão de oficial de justiça, com a categoria de escrivão adjunto.
33. A arguida é médica de cirurgia plástica e exerce a sua actividade, em regime de exclusividade no Hospital de Faro, onde aufere mensalmente cerca de € 2.500,00.
34. A arguida vive com o marido, que exerce a profissão de hoteleiro, em casa deste, e não têm filhos.
35. A arguida não tem antecedentes criminais.
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2. Factos não provadosNão se provou:
1. Que o assistente tivesse qualquer lesão na segunda falange do terceiro dedo da mão esquerda.
2. Que a arguida, na noite de 25 de Dezembro de 2009, se encontrasse em regime de chamada para o serviço de urgência.
3. Que a arguida, na sequência do primeiro contacto telefónico do serviço de urgência do Hospital de Faro se tenha de imediato recusado a sair de casa, alegando mau tempo.
4. Que a arguida tenha dito ao médico de serviço na urgência que faria o penso ao assistente pelas 9 horas da manhã seguinte.
5. Que a arguida tenha dito que não se deslocaria ao Hospital de Faro para efectuar o tratamento médico ao assistente B.
6. Que tenha sido transmitido à arguida pelos colegas da cirurgia geral ou pelo assistente, que o mesmo se fazia acompanhar da parte amputada do dedo e que pretendia que a mesma fosse reimplantada.
7. Que a arguida não tenha cuidado de prestar o socorro e auxílio necessário ao assistente B, bem sabendo que tal lhe era exigível, atenta a sua profissão e o facto de ser a única médica da especialidade de cirurgia plástica que estava de serviço, embora de escala, no Hospital de Faro, na noite de 25 de Dezembro de 2009.
8. Que a arguida agiu de forma livre, deliberada e consciente, quando decidiu não se deslocar ao hospital de Faro e não prestar os cuidados necessários ao assistente B, na noite de 25 de Dezembro de 2009 como lhe fora solicitado pelos seus colegas de serviço.
9. Que a arguida sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
10. Que o assistente se tenha deslocado ao Hospital de Santa Maria devido à recusa da arguida em comparecer no Hospital de Faro.
11. Que no Hospital de Santa Maria tenha sido comunicado ao assistente que o reimplante da parte amputada do dedo era impossível devido ao tempo decorrido.
12. Que a curiosidade das pessoas face à sua lesão no dedo médio da mão esquerda cause ou tenha causado tristeza ao assistente.
13. Que à data da amputação o assistente auferia € 1.486,21 (mil quatrocentos e oitenta e seis euros e vinte e um cêntimos).
14. Que o assistente tenha pago o montante de € 660,06 (seiscentos e sessenta euros e seis cêntimos) pelas consultas e tratamentos realizados no Hospital da Luz.
15. Que a reimplantação da parte amputada do terceiro dedo da mão esquerda do assistente era viável mesmo que a arguida tivesse comparecido no Hospital de Faro na noite de 25 de Dezembro de 2009.
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Os demais factos alegados na acusação, no pedido de indemnização civil do assistente e na contestação não vertidos na matéria de facto provada e não provada, foram excluídos por conterem matéria conclusiva, opiniões e considerações de direito. *
3. Motivação da decisão quanto à matéria de factoA convicção do Tribunal acerca da matéria de facto dada como provada assentou na apreciação crítica e objectiva da prova produzida em audiência, à luz das regras de experiência e das regras e princípios válidos em matéria de direito probatório.
Foram valoradas as declarações prestadas pela arguida. No essencial, referiu que, na noite em causa nos autos, se encontrava em regime de prevenção no Hospital de Faro, o que significa que, não se encontrava presente e apenas seria chamada pelos colegas que se encontravam na urgência se fosse necessária a sua intervenção. A arguida explicou que se encontrou nesse regime desde o dia 24 até ao dia 27 de Dezembro de 2009, das 9 às 24 horas de cada dia, conforme documento de fls. 347, com o qual foi confrontada e que confirmou. Referiu que, nesse regime, de acordo com o que lhe foi explicado pela administração do Hospital, apesar de saber que está estabelecido na lei, é que os colegas que estão presencialmente na urgência a chamam e em face do que lhe transmitem decide se tem ou não de se apresentar no hospital e, se tiver de se apresentar tem de o fazer num prazo razoável. Referiu ainda que muitas situações se resolvem pelo telefone, não sendo necessária a sua deslocação ao hospital. No que respeita à situação em concreto referiu que, pelas 22h45 recebeu um telefonema do Dr. D, interno de cirurgia geral e que se encontrava de serviço na urgência do hospital e que lhe transmitiu que tinha dado entrada um paciente com uma amputação na 3.ª falange do 3.º dedo da mão esquerda, causada por esmagamento com uma cadeira de molas, amputação essa que era na extremidade do dedo, sendo que apesar do osso exposto, tinha a unha intacta, tendo então referido que se ia deslocar ao hospital. Todavia, na noite em causa, abateu-se uma grande tempestade em Albufeira, muita chuva, trovoada e teve receio de se deslocar de carro naquelas circunstâncias entre Albufeira e Faro, pelo que, tendo em consideração que na sua opinião não se tratava de um caso de vida ou morte, nem sequer de uma situação urgente, decidiu não se deslocar de imediato ao hospital, e pelas 9 horas do dia seguinte, quando entrasse novamente ao serviço faria o tratamento da sua especialidade ao doente. Face a tal circunstância, referiu a arguida que, pelas 23 horas, telefonou para o Hospital e falou com a Dra. C, médica de cirurgia geral que se encontrava no serviço de urgência, a quem transmitiu a situação e pediu para fazer o penso ao doente, dar antibiótico e que o tratamento seria feito pelas 9 horas quando entrasse novamente ao serviço. Mais referiu a arguida que, pelas 23h40 recebeu um novo telefonema da Dra. C onde esta lhe transmitiu que o doente estava muito exaltado, que queria ser tratado na hora e que pretendia ser transferido para Lisboa, caso a arguida não fosse ao Hospital. Refere a arguida que, por consideração ao doente, falou com ele ao telefone, explicou-lhe que não havia qualquer risco para a sua saúde em esperar e que não era necessária a sua deslocação para Lisboa, ao que ele lhe referiu que era técnico de informática, que queria o melhor para si e por isso preferia ir para Lisboa do que esperar, pelo que o doente foi para Lisboa por sua vontade e não por transferência do hospital de Faro. A arguida refere que, em momento algum se recusou a tratar o doente, mas tão só adiou o tratamento por umas horas, por não ter condições de segurança de se deslocar. Mais referiu que em momento algum, quer pelos colegas com quem falou ao telefone quer pelo doente, lhe foi transmitido que o mesmo se fazia acompanhar da parte amputada da falange e que pretendia que a mesma fosse implantada, pois se o tivessem referido, teria de imediato explicado ao doente que a referida reimplantação não era possível por ser uma amputação muito distal, não havia tamanho mínimo para isolar vasos e nervos com capacidade para serem suturados. Sobre esta matéria, refere a arguida ter conhecimento dos vários pareceres que foram juntos aos autos, mas que dos seus conhecimentos médicos situações como a do doente em causa não têm indicação para reimplante, até porque ao contrário do que sucede numa situação de corte, o esmagamento causa uma lesão de todas as estruturas envolventes. No caso, não lhe foi dito que o doente trazia consigo a parte amputada nem o perguntou porque tendo-lhe sido explicado pelos colegas da cirurgia que o tipo de lesão em causa, designadamente por esmagamento e na ponta do dedo, nunca seria de fazer qualquer reimplante. Referiu que, no momento, o que era necessário fazer era o penso, para estancar a ferida e dar antibiótico para evitar as infecções, sendo que o tratamento que faria pelas 9 horas era o que veio a ser feito em Lisboa, ou seja, a regularização do coto ósseo e fechar a ferida, sendo que na sua opinião, enquanto médica, tal tratamento não carece de ser feito na hora e muitas vezes existe benefício em fazê-lo umas horas depois do acidente para se poder verificar que tecidos são viáveis e evitar uma segunda intervenção. Por fim, a arguida referiu ter conhecimento do parecer do IML junto a fls. 105 dos autos, segundo o qual, a sua conduta seria violadora das legis artis, mas que em virtude da queixa apresentada pelo doente teve um processo disciplinar na Ordem dos Médicos e um processo de averiguações instaurado pela Direcção do Hospital de Faro, tendo ambos concluído que procedeu de forma correcta.
Foram valoradas as declarações prestadas pelo assistente, B.
No essencial, o assistente referiu que na noite de 25 de Dezembro de 2009 estava a jantar com uns familiares e amigos em Tavira e que ao levantar-se colocou as mãos por baixa da cadeira de molas em que se encontrava e a cadeira fechou tendo ficado com o terceiro dedo de cada mão entalados na cadeira; apercebeu-se que no dedo da mão esquerda tinha o osso exposto o que o fez desfalecer mas não chegou a perder os sentidos; o assistente referiu que no local se encontravam a sua irmã e a sua então namorada, sendo que ambas são enfermeiras e já o eram à data e que lhe prestaram de imediato os primeiros socorros tendo sido preservada a parte amputada do dedo; referiu que foi chamada a ambulância e que foi transportado ao Hospital de Faro onde deu entrada no serviço de urgência; o assistente refere que foi visto por uma médica que o avaliou e que disse que tinha de ser submetido a cirurgia para regularizar o dedo e para um possível enxerto da parte amputada, tendo referido que podia fazer o trabalho mas como era da especialidade da cirurgia plástica tinha de chamar a colega que se encontrava de prevenção, o que foi fazer; refere que a referida médica regressou dizendo que a colega não iria estar presente, que ia fazer o penso e dar antibiótico e que deveria regressar pelas 9 horas da manhã para fazer o tratamento, altura em que a médica da especialidade de cirurgia plástica já estaria presente. Como não ficou contente com tal solução insistiu várias vezes para ser tratado, ao que a médica que se encontrava na urgência ligou novamente para a arguida e esta pediu para falar com o próprio, tendo-lhe referido que não haveria qualquer problema em ser tratado pelas 9 horas da manhã, embora sem que lhe explicasse porquê, e que não deveria ir para Lisboa, não havia necessidade. Mais referiu o assistente que a arguida não lhe disse ao telefone que “não merecia deslocar-se para esse efeito” mas que “a lesão não tinha importância que justificasse a deslocação imediata ao hospital”, tendo tentado demovê-lo de ir para Lisboa, até por causa do temporal que se fazia sentir. O assistente referiu, a este propósito que estava de facto muito mau tempo e que a arguida lhe referiu várias vezes a questão do temporal, que não conseguia sair de casa por causa do temporal e que pelo que lhe fora transmitido pelos colegas da urgência, não era grave e podia aguardar descansado, ao que o assistente lhe explicou que só queria o melhor para si e que preferia ir pelos seus próprios meios para Lisboa. Em relação a este telefonema referiu, por fim, o assistente que não se recorda se disse à arguida que trazia consigo a parte amputada do dedo para fazer o reimplante, sendo que essa era a sua ideia e que seguramente transmitiu à Dra. C, desconhecendo se esta a transmitiu à arguida. Referiu que, lhe foi proposta a transferência para o hospital de São José mas preferiu ir pelos seus próprios meios para o Hospital de Santa Maria, em Lisboa, onde a irmã e a então namorada tinham contactos e já tinham assegurado que seria tratado, pelo que assinou um documento a assumir a sua responsabilidade pela alta. Referiu o assistente que, entre as 3h30 e as 4h00 chegaram a Lisboa (foi acompanhado da irmã e da então namorada) e foi logo atendido tendo sido feito o tratamento por um cirurgião plástico que se encontrava de serviço e o qual lhe terá dito que o reimplante da parte amputada que trazia era inviável porque já tinham passado muitas horas e o dedo já estava necrosado. O assistente referiu que em Faro lhe foi feito o penso no dedo e lhe foi ministrado antibiótico e um analgésico e que em Lisboa, foi cortado um bocado do osso e da unha e fechado o dedo. Por fim, o assistente esclareceu sobre os danos que para si resultaram da situação em causa, designadamente, que ficou cerca de um mês sem trabalhar, sendo que é técnico de informática, que esteve cerca de duas semanas com o penso no dedo, que fez terapia ocupacional para reabilitar o resto do dedo durante cerca de um mês, mas apesar disso hoje só usa quatro dedos para escrever no computador quando antes usava os cinco, pois apesar de ter funcionalidade no dedo o cérebro habituou-se a não usar aquele dedo; referiu ainda que levou algum tempo a habituar-se à amputação, que tem tendência para esconder o dedo e tem uma extra-sensibilidade no dedo, tendo ficado psicologicamente afectado durante um tempo.
Foram consideradas as declarações do Dr. F, médico cirurgião, Professor Catedrático na Faculdade de Medicina de Lisboa e que foi ouvido na qualidade de perito, indicado pela defesa da arguida, na medida em que, nada tendo presenciado, apenas depôs sobre a análise técnico-científica que fez constar do parecer por si elaborado em nome do Conselho Médico-Legal do INML e que consta a fls. 108 a 110 dos autos. O senhor perito referiu que para elaboração do referido parecer teve em consideração os relatórios do episódios de urgência do hospital de Faro e de Santa Maria, desconhecendo se existia ou não indicação para reimplante, se o mesmo era ou não viável e/ou qual o tratamento mais adequado ao caso concreto; de acordo com o senhor perito, fez constar do seu parecer que existia por parte da arguida uma profunda violação das legis artis porque tendo um doente sido reencaminhado para a cirurgia plástica é a esta especialidade que compete fazer o tratamento e qualquer tratamento exige a observação do doente, pelo que não tendo a arguida observado o doente, não poderia tomar qualquer decisão sobre o tratamento adequado, e a violação do dever de observar conduz a uma violação do dever de cuidar e isso consubstancia uma violação do Código Deontológico dos Médicos, independentemente de estar de prevenção.
Foram valorados os depoimentos das seguintes testemunhas:
- C (arrolada pelo Ministério Público, pelo assistente e pela arguida), médica de cirurgia geral, que exerce funções no Hospital de Faro, quer actualmente quer à data dos factos e que conhece a arguida porque trabalham no mesmo hospital; a testemunha referiu que o assistente deu entrada no serviço de urgência e que tinha uma amputação distal do 3.º dedo da mão esquerda, causada por esmagamento; referiu que a reconstrução da falange não implica colocar a parte amputada do dedo e que tem conhecimentos para o fazer, mas como no hospital de Faro há especialistas para o efeito não o pode fazer; esclareceu que para a reimplantação, que implica a colocação da parte amputada, já não tem conhecimentos que lhe permitam fazê-lo; mais referiu que, num ou noutro caso, era da competência da cirurgia estética e por esse motivo telefonou para a colega que estava de prevenção, a arguida, tendo-lhe dito que tipo de lesão se tratava ao que ela respondeu para fazer o penso e dar antibiótico que faria o tratamento na manhã seguinte pelas 9 horas, porque havia um temporal e não conseguia ir ao hospital (visto que morava em Albufeira); explicou o sucedido ao doente, o qual não gostou e insistiu para ser tratado de imediato ao que voltou a ligar para a arguida, sendo que nesta altura a própria pediu para falar com o doente; a testemunha referiu não se recordar ao certo do teor do primeiro telefonema para a arguida, mas que presume que tenha dito que era um entalamento numa cadeira, porque era a causa da lesão, não se recordando se disse que era esmagamento e se disse que ele trazia o fragmento amputado para reimplantar; mais referiu que, não tem conhecimentos suficientes sobre a matéria, mas na sua opinião o reimplante não seria viável dado que era um fragmento muito pequeno, mas a reconstrução do dedo era possível fazer na hora, e quanto mais rápido melhor para evitar que os tecidos fiquem abertos; referiu ainda que, no primeiro telefonema a arguida lhe disse para fazer o penso, dar antibiótico e para o doente ficar na urgência até às 9 horas da manhã quando ela entrava novamente ao serviço, sendo que em momento algum a arguida lhe disse que a situação não justificava a sua deslocação ao hospital; mais referiu que perante a insistência do doente, e visto que a arguida não viria ao hospital, deu-lhe a possibilidade de transferência para o hospital de São José, em Lisboa (que seria o procedimento a adoptar caso o doente tivesse chegado após a 00h00 e já não havia cirurgião plástico de prevenção), mas ele preferiu ter alta a pedido e ir pelos seus próprios meios para o hospital de Santa Maria; a testemunha referiu ainda ter conhecimento do que é o regime de prevenção e que muitas vezes telefonam aos colegas de prevenção apenas para pedirem esclarecimentos e tirarem dúvidas; por fim, referiu que o Dr. D, também cirurgião geral, também estava de serviço mas não se lembra se conversou com ele sobre a situação do ora assistente ou se ele falou com a arguida.
- E (arrolada pelo Ministério Público e pelo assistente), médico de cirurgia plástica, que exerce funções no Hospital de Santa Maria em Lisboa, quer actualmente quer à data dos factos e que não conhece a arguida nem o assistente; a testemunha foi no decurso do seu depoimento confrontada com o relatório constante a fls. 52 e 53 por si elaborado e onde consta que foi efectuada uma amputação da extremidade da F3 (terceira falange) do D3 (terceiro dedo) da mão esquerda, oblíqua tipo C e que fez a regularização do coto ósseo, matricectomia (retirar o resto da unha face ao corte do osso) e sutura dos retalhos locais; a testemunha referiu já não se recordar da situação concreta, nem do que disse ao doente, não sabendo porque é que o mesmo refere (o que soube na PJ) que terá dito que a reimplantação não era possível por já ter passado muito tempo; refere a testemunha que confirma o que do relatório de fls. 52 e 53, na parte por si subscrita, e, em termos gerais, referiu que sem a observação directa da lesão é muito difícil tomar a decisão sobre a viabilidade ou não da reimplantação, mas no caso concreto, tal como lhe foi apresentado, crê que seria muito improvável e que poucos cirurgiões o fariam por se tratar de um esmagamento (caso em que os tecidos da ponta do dedo são destruídos) e por ser uma ferida distal (muito próxima da ponta), o que torna a questão das horas, da espera, secundária, na medida em que o tempo é fundamental mas para as reimplantações possíveis, as quais devem ser feitas dentro das seis horas seguintes ao acidente; mais referiu que nestes casos, o normal é a reconstrução, ou seja, aquilo que foi efectivamente feito em Santa Maria; mais referiu que não vê qualquer vantagem em aguardar algumas horas para fechar a ferida, porque as feridas abertas potenciam o risco de infecções, a qual no caso, não se verificava, pois caso existisse teria colocado no seu relatório visto ser um dado relevante por ser pouco frequente em lesões com poucas horas, sendo que o facto de terem ministrado antibiótico no hospital de Faro foi um boa terapêutica; por fim, referiu que apesar de como com qualquer ferida aberta ser aconselhável o tratamento imediato, não era uma situação urgente, não é habitual haver infecção nestes casos e se estivesse a operar seguramente seria uma lesão que poderia esperar, motivo pelo qual o tratamento às 9 horas da manhã não traria desvantagens para o paciente.
- G (arrolada pelo Ministério Público e pelo assistente), enfermeira e irmã do assistente; a testemunha referiu que se encontrava a jantar com o irmão na noite em que sucedeu o acidente e que o presenciou; a testemunha referiu que ao perceber que faltava um fragmento do 3.º dedo da mão esquerda, o assistente perdeu os sentidos e chamaram de imediato o INEM para o transportar para o Hospital de Faro; mais referiu que sendo enfermeira, colocou o bocado do dedo que saltou dentro de um saco e esse saco dentro de outro com gelo e levaram para o hospital; referiu que, quando chegaram ao hospital de Faro, entraram de imediato nas urgências e foram encaminhados para a pequena cirurgia, onde o assistente foi assistido pela Dra. C, sendo que não assistiu ao que eles falaram; a testemunha referiu que lhes foi transmitido que enquanto esperavam pela médica da especialidade, o irmão ia fazer alguns exames de diagnóstico (análises e RX), o que fez, sendo que pouco tempo depois foram informados que a médica não viria ao hospital devido ao temporal e porque a lesão não o justificava; a testemunha referiu que ficaram muito indignados com a não presença da médica porque, sendo enfermeira, sabia que as reimplantações devem ser feitas num prazo máximo de seis horas: por esse motivo, procurou solução noutros hospitais do Algarve, mas como não havia resposta de cirurgia plástica em todo o Algarve, optaram por ir para Lisboa, para Santa Maria; referiu não ter assistido à conversa entre o irmão e a arguida, sabendo apenas por intermédio dele que ela terá referido que fazia o tratamento pelas 9 horas da manhã, com o que não concordavam porque queriam fazer o reimplante da parte amputada; mais referiu que foram então para Lisboa pelos seus próprios meios, tendo o irmão tido alta a pedido; chegaram a Lisboa cerca das 3h30 ou 3h40 e foram atendidos pelas 4h20 por um médico de cirurgia plástica que lhes disse que devido às horas que tinham passado já não era possível fazer o reimplante, porque os tecidos da ponta já não tinham viabilidade, sendo apenas possível retirar o resto da falange e fazer a regularização do coto ósseo, o que foi feito; para além disso, a testemunha prestou depoimento ainda sobre os danos sofridos pelo assistente, referindo, sobre esta matéria, que o mesmo ficou muito assustado por não saber como é que o dedo ia ficar; reagiu muito mal, tinha vergonha, escondia a mão, e teve um grande sentimento de revolta no início porque as mãos são muito importantes na sua profissão e sentiu que não teve o cuidado médico que deveria ter tido; mais referiu que o assistente tem muitas dificuldades nas tarefas diárias porque tem hipersensibilidade no dedo o que lhe causa dores constantes; referiu ainda que o irmão pagou as taxas moderadoras nos dois hospitais, teve de comprar medicamentos, fez tratamentos no Hospital da Luz durante cerca de 2 a 3 meses e fez terapia ocupacional e fisioterapia.
- H, (testemunha arrolada pelo Ministério Público e pelo assistente); enfermeira e namorada do assistente à data dos factos; a testemunha referiu que se encontrava a jantar com o assistente na noite em causa e que assistiu ao acidente; referiu que chamaram de imediato a ambulância e que vieram para o Hospital de Faro, trazendo o bocado do dedo que saltou com o entalamento na cadeira; referiu que foram atendidos por um enfermeiro que fez a triagem e depois pela médica da cirurgia, a Dra. C, que observou a lesão, mandou fazer exames de diagnóstico (análises e raio x) e depois concluiu que era para a cirurgia plástica e que ia chamar a colega que estava de prevenção; referiu saber que existem os regimes de chamada e de prevenção e que são uma forma de o hospital gerir as especialidades menos requisitadas; referiu que ouviu a conversa entre a Dra. C e a médica da especialidade, a qual já não consegue reproduzir, mas percebeu que a médica disse que não vinha e que seria observado de manhã pelo médico que entrava às 9 horas; a testemunha referiu que ficaram indignados e a Dra. C compreendeu pelo que voltou a ligar à médica de cirurgia plástica que, nessa altura, falou directamente com o assistente e lhe disse que não havia risco de vida, que havia um grande temporal em Albufeira e que podia ser observado pelas 9h00, o que ele recusou; a Dra. C ainda lhe propôs a transferência para o Hospital de São José, mas não aceitaram porque não era a sua área de residência e porque, dados os seus conhecimentos médicos, garantiu que existia cirurgião plástico em Santa Maria: referiu que em Santa Maria foram atendidos pelas 5h00 e que o médico referiu que o tipo de tratamento dependeria da profissão, pois por aí se decidiria se valeria a pena correr o risco de tentar o reimplante mesmo que fosse mal sucedido, mas não o exigindo a profissão do assistente não valeria a pena correr o risco porque a viabilidade do tecido já não permitia e se corresse mal poderia ter de amputar mais; refere a testemunha que a preocupação manifestada com a profissão lhe criou a convicção de que ainda seria possível tentar o reimplante, se a profissão o exigisse, e para isso o tempo era importante; a testemunha depôs ainda sobre os danos sofridos pelo assistente, tendo referido, sobre esta matéria, que os primeiros dias a seguir ao acidente foram muito complicados, que o assistente se isolou muito, até da família, não queria falar, estava deprimido e muito negativo; posteriormente foi melhorando, mas teve dificuldade em regressar ao trabalho, em confrontar-se com as pessoas; referiu ainda que o assistente efectuou o pagamento das taxas moderadoras em ambos os hospitais, pagou os medicamentos que lhe foram prescritos e fez terapia ocupacional no hospital da Luz, em Lisboa; por fim, questionada sobre o tipo de lesão, referiu não haver esmagamento do tecido no dedo.
- I (testemunha arrolada pelo Ministério Público e pelo assistente); enfermeira no hospital de Faro, amiga da irmã do assistente e conhece profissionalmente a arguida; a testemunha refere que na noite em causa estava de serviço e que quando foi ter com eles (assistente, irmã e então namorada), já eles estavam na urgência, onde esperavam por ser atendidos na cirurgia geral, onde estavam o Dr. D e a Dra.C; a testemunha referiu que o assistente foi visto pela Dra. C que concluiu que deveria ser reencaminhado para a cirurgia plástica, motivo pelo qual ligou para a médica de prevenção, a Dra. A, que disse que viria ao hospital; entretanto ele foi fazer RX e quando voltou a Dra. C disse que a Dra. A ligou e que não viria devido a um temporal em Albufeira, que era perigoso para ela fazer a viagem e por isso ele deveria voltar pelas 9 horas; refere a testemunha que o assistente ficou muito irritado com essa informação porque a irmã trazia o pedaço do dedo amputado conservado e a reimplantação teria de ser feita num espaço de 6 horas; em face disso e como não conseguiram encontrar outro médico de cirurgia plástica no Algarve, decidiram ir para Lisboa; a testemunha referiu ser enfermeira no bloco operatório e desconhecer como se fazem em concreto as reconstruções nos dedos; esclareceu ainda sobre os regimes de prevenção e de chamada e que, por norma, os médicos que são chamados comparecem no hospital, correndo o boato que isso que não acontece na cirurgia plástica; por fim, referiu que entrou de serviço às 22h00, que mora em Tavira e que não teve qualquer problema no trajecto devido ao tempo.
- D (arrolado pela arguida); médico de cirurgia geral no Hospital de Faro, motivo pelo qual conhece a arguida; a testemunha referiu que à data dos factos era interno de cirurgia geral e estava na urgência do hospital de Faro, na sala da pequena cirurgia, quando o assistente deu entrada; a testemunha referiu que o mesmo foi visto por si e pela Dra. C e que, o próprio ligou para a Dra. A, especialista de cirurgia plástica e que se encontrava em regime de prevenção; refere a testemunha que explicou à arguida o tipo de lesão em causa, ao que ela referiu que se iria deslocar ao hospital; não se recorda se disse à arguida que o doente trazia a parte do dedo amputada, mas crê que o mais provável é não ter dito porque naqueles casos, sendo uma amputação distal e um fragmento tão pequeno, não é viável fazer o reimplante; a testemunha referiu desconhecer o que deu origem ao segundo telefonema, sabendo apenas que a arguida referiu que estava muito mau tempo, que deveriam fazer o penso e dar antibiótico e que ficava no hospital a aguardar até às 9 horas, quando voltaria a entrar ao serviço; referiu já não ter a certeza se o doente falou ou não com a arguida ao telefone, recordando-se que foi uma situação confusa porque disseram ao doente que a médica viria e depois disseram que não viria e ele queria ser tratado; referiu a testemunha que nas lesões como a do assistente não há qualquer prejuízo para o doente se aguardar umas horas pelo tratamento, sendo que, quando o cirurgião está ocupado, é o que acontece por não se tratar de uma situação de urgência, ficando o doente a aguardar em observação no serviço de urgência; no caso, referiu desconhecer se a Dra. C disse ao doente que o reimplante era viável, mas o próprio acha que não o disse pois está em crer que transmitiu ao doente que era para fazer uma reconstrução ou apenas penso; por fim, a testemunha referiu que é o médico da cirurgia plástica que decide se pode ou não fazer um reimplante, mas no caso, era uma parte distal, esmagada e sem vascularização pelo que seria pouco ou nada viável; por fim, referiu que o doente estava ansioso e nervoso e ainda por cima era conhecido de uma enfermeira do hospital, motivo pelo qual ainda lhe foi proposta a transferência para S. José, quando o normal é esperar, mas ele não quis.
- J, (arrolado pela arguida), médico de cirurgia plástica maxio-facial; conhece a arguida porque trabalhou com a mesma durante a formação desta no Hospital de Santa Maria; a testemunha é o autor do parecer de fls. 368 a 371 dos autos, onde conclui que, no caso concreto não era possível efectuar o reimplante da parte amputada do dedo, como pretendido pelo assistente, sendo que o mesmo foi elaborado com base na informação que lhe foi transmitida pela arguida e pelo médico que tratou o assistente em Lisboa; confrontado com a radiografia de fls. 372, referiu que não é um caso com indicação de reimplante e que, nessas situações, por vezes aguardar umas horas não é prejudicial porque não se sabe de imediato que tecidos morreram ou não e muitas vezes acontece ter que se fazer nova cirurgia porque existiam tecidos mortos ainda não perceptíveis; mais referiu que a lesão em causa é muito típica e qualquer interno pode e sabe fazer um penso, não sendo necessário a intervenção imediata da cirurgia plástica; por fim referiu que a observação directa do doente nem sempre é necessária porque estão em causa médicos a transmitir informação a outros médicos – todos de cirurgia – e que aprendem na faculdade de medicina a descrever lesões de modo a serem perfeitamente perceptíveis pelos colegas.
- K (arrolada pela arguida), médica cirurgiã reformada, e que à data dos factos era a Directora do Serviço de Cirurgia Plástica do Hospital de Faro, motivo pelo qual conhece a arguida; a testemunha referiu apenas ter tido conhecimento do sucedido posteriormente pela arguida; foi confrontada com a escala de serviço de fls. 347 e confirmou a sua assinatura, referindo que dela consta que a arguida estava em regime de prevenção nos dias 24 a 27 de Dezembro de 2009, das 9 horas às 24 horas, sendo que entre as 24h e as 9h não há médico da especialidade porque não há serviço que o justifique; confrontada com a radiografia de fls. 372, referiu tratar-se de uma típica lesão das partes moles, sem lesão do osso, sendo que no caso, o reimplante não era aconselhável, poderia fazer-se mas o mais provável era não ter êxito nenhum porque era um fragmento muito pequeno e sem vascularização e que por isso o mais provável era ao fim de dois dias estar necrosado e ter de ser novamente operado; a testemunha referiu que isto teria de ser explicado ao doente mas que do ponto de vista clínico é uma lesão de urgência relativa, em que o necessário no imediato é dar antibiótico, um sedativo para as dores e fazer um penso, e internar o doente que deveria ficar com a mão elevada para não inchar, porque a reconstrução em si poderia esperar e normalmente espera se o médico estiver a fazer outra cirurgia; esclareceu a testemunha que, a obrigação dos médicos que constam da escala de apoio à urgência é de comparecer quando são chamados, mas por vezes, quando não é urgente do ponto de vista clínico, podem dar orientações aos colegas pelo telefone, sendo que são médicos a transmitir informações a médicos e que independentemente da triagem de Manchester, quando o doente é visto pelos médicos há um diálogo entre as várias especialidades envolvidas; no caso, sendo da especialidade de cirurgia plástica e existindo esta especialidade no hospital de Faro, era nesta especialidade que deveria ser tratado, todavia, após as 24h como não há médico de escala, o chefe de serviço – cirurgião geral – decide se o doente deve ser transferido para São José ou se fica internado; quanto ao caso concreto, uma vez que o doente se fazia acompanhar da parte amputada remeteria para Lisboa, mas se não trouxesse podia até ser reenviado para a ortopedia.
- L (arrolada pela arguida), médica de cirurgia plástica no Hospital de Faro, motivo pelo qual conhece a arguida; a testemunha referiu não ter conhecimento directo do caso concreto; confrontada com a radiografia de fls. 372, a testemunha referiu que sendo uma lesão na extremidade distal do dedo, nem que se tratasse de um corte de faca (mais linear que um esmagamento), não faria o reimplante porque não existem vasos visíveis identificáveis, pelo que no caso concreto o tratamento seria apenas regularizar o coto ósseo e encerrar, o que não era obrigatório fazer de imediato, sobretudo estando em causa um esmagamento porque não era possível saber de imediato que tecidos do dedo ficaram ou não viáveis; referiu a testemunha que o regime de prevenção deixou de implicar a presença física dos médicos, por questões de gestão do hospital e quando é necessário contactam com o colega de prevenção que pode, pelo que lhe é transmitido, decidir não ir ao hospital e indicar o tratamento imediato a fazer; mais referiu que nessas situações o cirurgião geral fala directamente com o médico de prevenção e conversam sobre se é ou não necessária a intervenção daquela especialidade, sendo que se trata de uma conversa entre médicos (e não com os enfermeiros que fazem a triagem) que sabem descrever lesões e que por isso permite tomar decisões em consciência; esclareceu ainda que não era uma situação de urgência, porque não estava em causa a vida da pessoa ou a função de um órgão e que, embora pessoalmente entenda que deve comparecer no hospital, considera que 50% das situações em que os médicos de prevenção são chamados se resolveriam por telefone; finalmente, referiu que actualmente este tipo de situações são tratadas pela ortopedia e a cirurgia plástica passou a fazer apenas 2 dias de urgência.
- M (arrolado pela arguida), marido da arguida; a testemunha referiu que na noite em causa se encontrava em casa, em Albufeira com a arguida; estavam sozinhos, visto que não têm filhos e ambos de prevenção, uma vez que o próprio é director de um hotel em Albufeira e como os britânicos comemoram o natal na noite de 25 de Dezembro e não a 24 como em Portugal, e bebem muitas bebidas alcoólicas há sempre confusão e por norma é chamado ao hotel; referiu que pelas 22h45 a arguida recebeu uma chamada do Dr. D e ela disse que ia para o hospital, sendo que quando se estava a preparar para sair caiu uma violenta cortina de água e ela não saiu de imediato e ficou à espera que o tempo melhorasse o que, todavia, não aconteceu; havia muitos relâmpagos, uma forte trovoada, e muito vento pelo que, na impossibilidade de o próprio sair de Albufeira devido ao seu trabalho, ela teve medo de se meter à estrada com aquele tempo e ligou de novo para o hospital a dizer para fazerem o penso e darem antibiótico ao doente; referiu a testemunha que a arguida estava muito angustiada com a situação porque a sua intenção era ir ao hospital; depois, pelas 23h30 telefonou a Dra. C a dizer que o doente não estava satisfeito e a arguida, por consideração ao mesmo, falou com ele ao telefone e explicou-lhe porque não se deslocava de imediato ao hospital mas que lhe faria o tratamento mais tarde.
Foram valorados os seguintes documentos:
- relatório do episódio de urgência do Hospital de Faro, referente ao dia 25 de Dezembro de 2009, constante a fls. 11 a 19 e 43 a 50;
- informação do Hospital de Faro referente às escalas de serviço para o dia 25 de Dezembro de 2009, constantes a fls. 20 e 21 e 42 e a escala de serviço junta com a contestação a fls. 343;
- análises clínicas efectuadas pelo assistente e que constam a fls. 22 a 24;
- relatório do episódio de urgência do Hospital de Santa Maria, em Lisboa, referente ao dia 26 de Dezembro de 2009, constante a fls. 52 e 53;
- parecer do Colégio de Cirurgia Geral da Ordem dos Médicos, constante a fls. 106 e 107;
- parecer do Conselho Directivo do Instituto Nacional de Medicina Legal, constante a fls. 108 a 110;
- parecer do Colégio da Especialidade de Cirurgia Plástica Reconstrutiva e Estética constante a fls. 130;
- perícia de avaliação do dano corporal de fls. 167 a 169;
- factura- recibo referente aos serviços prestados pelo Hospital de Santa Maria ao assistente, constante a fls. 215;
- as facturas - recibos referentes aos tratamentos efectuados pelo assistente no Hospital da Luz, medicamentos, taxas moderadoras e cuidados de saúde que teve de pagar, constantes de fls. 228, 229, 230, 231, 233 a 243;
- informação do observatório do Algarve sobre o mau tempo em várias zonas do Algarve nos dias 23 e 24 de Dezembro de 2009 e sobre as mortes na estrada registadas no Algarve a 26 de Dezembro de 2009, constante a fls. 348 a 350;
- estudo sobre reimplantes e revascularizações constante a fls. 351 a 364;
- parecer elaborado pelo Dr. J sobre a inviabilidade do reimplante no caso concreto, elaborado com base na informação transmitida pela arguida e pelo Dr. E, constante a fls. 364 a 367;
- radiografia à mão esquerda do assistente, realizada no hospital de Faro no dia 25 de Dezembro de 2009, constante de fls. 372;
- relatório da perícia de avaliação do dano corporal de fls. 432 a 437;
- certidão do processo disciplinar n.º 67/10 que correu termos na Ordem dos Médicos e em que foi visada a arguida, constante de fls. 568 a 648;
- relatório final referente ao processo de averiguações n.º 4/2010 instaurado pelo Conselho de Administração do Hospital de Faro contra a arguida em virtude da reclamação apresentada por B quanto aos factos ocorridos a 25 de Dezembro de 2009, junto a fls. 717 a 722;
- informação do Hospital de Faro constante a fls. 764 a 776, dando conhecimento de que não existe contrato escrito para o exercício do regime de prevenção mas sim escalas mensais autorizadas e que no dia em causa a arguida se encontrava na escala de prevenção entre as 9 horas e as 24 horas.
Concretizando:
No que concerne aos pontos 1 a 4 dos factos provados foram valorados dessa forma com base nas declarações prestadas pelo assistente conjugadas com os depoimentos das testemunhas G, H, C, D, com o relatório do episódio de urgência do Hospital de Faro junto a fls. 43 a 50, a radiografia de fls. 372 e o relatório pericial de fls. 432 a 437. Sobre o relatório de fls. 43 a 50, haverá que esclarecer que, pese embora da informação inicial que, como dele consta, foi elaborada pela enfermeira que fez a triagem à chegada às urgências, resulte que a lesão sofrida pelo assistente era na segunda falange, a informação feita constar no mesmo relatório pela médica de cirurgia geral, Dra. C, que foi ouvida em audiência como testemunha, é inequívoca quanto à lesão ser na falange distal (a terceira, a mais afastada do centro, a designada falangeta), o que foi confirmado por todos os elementos clínicos juntos aos autos e também pelo assistente.
Relativamente ao ponto 5 dos factos provados, a convicção do tribunal alicerçou-se nas declarações do assistente, conjugadas com os depoimentos das testemunhas G, H, C e D, sendo certo que tal informação não foi feita constar do relatório de urgência de fls. 43 a 50.
Já quanto ao ponto 6 dos factos provados, a convicção do tribunal alicerçou-se nas declarações da arguida que foram corroboradas pelos documentos de fls. 20/21, 347 e 764, e que foram confirmadas pela testemunha K, directora do serviço de urgência plástica, que autorizava as escalas de serviço e confirmou a sua assinatura nas escalas de fls. 765 a 776. Os referidos documentos e do depoimento da testemunha permitiram concluir que a informação prestada pelo hospital de Faro a fls. 42 não era correcta, pois que a arguida estava de escala de prevenção entre as 9 h e as 24 horas, por um período de 12 horas e não de 24 horas (das 9h às 9 h).
Relativamente aos pontos 7, 8 e 9 dos factos provados foram valorados as declarações da arguida e do assistente, conjugadas com os depoimentos das testemunhas C, D, G e H. Sobre estes pontos cumpre referir que os depoimentos das testemunhas C e D não foram totalmente coincidentes.
Do depoimento da testemunha C resultou que foram efectuados apenas dois telefonemas para a arguida, tendo o primeiro sido feito por si para a arguida, dando-lhe conhecimento do doente que estava na urgência e do tipo de lesão que apresentava e que era necessária a sua intervenção, ao que a arguida terá dito de imediato para fazer o penso e dar antibiótico que faria o tratamento na manhã seguinte pelas 9 horas, porque havia um temporal e não conseguia ir ao hospital, visto que morava em Albufeira; e o segundo também feito por si para a arguida dando-lhe conhecimento do descontentamento do paciente face ao tratamento proposto, altura em que a arguida pediu para falar directamente com o utente o que fez.
Todavia, do depoimento da testemunha D resultou que foi o próprio quem num primeiro momento contactou a arguida pedindo a sua comparência no hospital e dando-lhe conhecimento da lesão que o utente apresentava, ao que a arguida disse que iria para o hospital. Este depoimento, para além de corroborar as declarações da arguida, foi confirmado pelas declarações do assistente e pelos depoimentos das testemunhas G, H e I, pois que todos referiram que lhes foi referido que a médica da especialidade já tinha sido chamada e viria ao hospital, sendo que apenas depois de ter feito as análises e o raio x é que o informaram que a médica não viria. Para além disso as testemunhas referiram que manifestaram descontentamento e indignação e que por esse motivo a Dra. C disse que ia ligar novamente à arguida, tendo sido nesse momento que a arguida falou directamente com o assistente.
Deste modo, a sequência de actos descritas pelo assistente e pelas testemunhas G e H, que o acompanhavam são coincidentes com o relatado pela arguida e pela testemunha D, pelo que os factos foram dados como provados tal como descrito por estas pessoas. O que não significa que a testemunha C tenha faltado à verdade ao tribunal, pois não poderá deixar de se considerar que a testemunha estava de serviço na urgência do hospital e que em face do trabalho nem sempre a informação que se faz constar dos relatórios de urgência é precisa, sobretudo quanto a questões acessórias (não referentes às lesões, tratamento, etc), e considerando ainda o lapso de tempo já decorrido, correspondendo o relatado à ideia que a testemunha guardou na memória e que parcialmente é correcta.
No que concerne aos pontos 10 e 11 dos factos provados foram tidos em consideração o depoimento da testemunha C e o relatório de urgência de fls. 43 a 50, o que foi também confirmado pelo assistente e pelas testemunhas G e H. Sobre estes concretos pontos da matéria de facto cumpre ainda referir que pese embora do relatório de urgência do Hospital de Santa Maria (fls. 52 e 53) conste que o assistente, B, tenha sido transferido do Hospital de Faro, tal informação não corresponde à verdade, tendo em consideração os elementos de prova supra referidos. O tribunal ficou em crer que tal informação resultou do facto de as testemunhas G e H serem ambas enfermeiras e possivelmente terem contactado com a colega de serviço em Santa Maria, explicando-lhe o sucedido em Faro, pois que as referidas testemunhas referiram ambas que decidiram ir para Santa Maria por terem conhecimentos no hospital de Santa Maria e se terem assegurado previamente que havia médico da especialidade no hospital.
Quanto ao ponto 12 dos factos provados, foi o mesmo valorado dessa forma com base no relatório de urgência de fls. 43 a 50.
Já quanto ao ponto 13 dos factos provados, foram tidas em consideração as declarações do assistente, os depoimentos das testemunhas G e H, conjugados com o relatório de urgência do hospital de Santa Maria constante a fls. 52 e 53.
Para dar como provado o ponto 14 dos factos provados, o tribunal teve em consideração o relatório do episódio de urgência do Hospital de Santa Maria de fls. 52 e 53, conjugado com o depoimento da testemunha E.
Relativamente ao ponto 15 dos factos provados, foi valorado o relatório pericial de fls. 167 a 169, corrigindo-se apenas a falange lesionada, que não era a primeira mas sim a falange distal, podendo obviamente tal lapso ser motivado pelo facto de se contar da extremidade para o centro e não do centro para a extremidade, sendo esta última, todavia, a forma correcta de identificar as falanges (proximal, média e distal, em função da sua maior ou menor aproximação ao centro).
Para prova do facto 16 foi tida em consideração a factura de fls. 215.
Relativamente aos pontos 17 a 21 e 28 e 29 dos factos provados, a convicção do tribunal alicerçou-se nas declarações do assistente, conjugadas com os depoimentos das testemunhas G e H. Em concreto, quanto aos factos constantes dos pontos 22 a 27, foram valorados os documentos de fls. 228 a 243, sendo que relativamente ao alegado no pedido de indemnização civil os medicamentos foram adquiridos junto da farmácia do Hospital de Santa Maria e não do Hospital de Faro e quanto ao ponto 24, o documento de fls. 234 corresponde ao documento de fls. 239 a 242, sendo o primeiro uma provisão, motivo pelo qual não pode ser valorado em duplicado o respectivo valor.
No que respeita aos pontos 30 e 31 dos factos provados foram tidos em consideração o relatório pericial de fls. 432 a 437 e as escalas de fls. 20 e 21, conjugadas com os depoimentos das testemunhas C, D e K, respectivamente.
Por fim, no que concerne às condições pessoais do assistente e da arguida foram valoradas as declarações dos próprios (pontos 32, 33 e 34) e relativamente à ausência de antecedentes criminais da arguida (ponto 35) foi tido em consideração o certificado de registo criminal de fls. 763.
Relativamente aos factos não provados a convicção do tribunal, no que concerne aos pontos 1, 2, 3, 4, 5 e 10 resultou dos meios probatórios que deram origem à prova dos factos constantes dos pontos 1, 6 a 9, 10 e 11 dos factos provados. De referir, quanto ao ponto 2 dos factos não provados, que foi ainda considerado o relatório final do processo de averiguações levado a cabo pela Direcção Clínica do Hospital de Faro, constante a fls. 717 a 722 e onde se alude ao Acordo Colectivo de Trabalho n.º 2/2009, que define os conceitos de regime de prevenção e de regime de chamada.
No que respeita ao ponto 6 dos factos não provados foram tidos em consideração conjugadamente as declarações da arguida, que negou que tal lhe tivesse sido comunicado, com as declarações do assistente e os depoimentos das testemunhas C e D, sendo que todos referiram não se recordar se transmitiram tal informação à arguida quando falaram com ela ao telefone, chegando mesmo a testemunha D a dizer que o mais provável era não ter dito de todo porque não tinha relevância do ponto de vista clínico, na medida em que, na sua opinião não seria para reimplantar. Para além disso, é de referir que tal informação também não foi feita constar no relatório de urgência do Hospital de Faro, de fls. 43 a 50, designadamente logo a fls. 43 quando se indica o motivo da requisição de cirurgia plástica.
Relativamente ao ponto 11 dos factos não provados, foram tidas em consideração as declarações do assistente, os depoimentos das testemunhas G, H e E. Com efeito, os três primeiros - embora o assistente com maiores reservas, e com uma honestidade que não passou despercebida ao tribunal e que é de louvar, referindo que estava nervoso e que poderia não ter entendido o que lhe fora transmitido ou ter querido ouvir mais do que aquilo que lhe foi efectivamente dito – referiram que quando foram atendidos pelo cirurgião plástico no Hospital de Santa Maria, o mesmo lhes disse que não era possível fazer o reimplante da parte amputada devido ao tempo que já tinha decorrido desde o acidente. Todavia, a testemunha E, médico que observou o assistente em Santa Maria, referiu que no caso concreto, tal como lhe foi apresentado, seria muito improvável fazer o reimplante e que poucos cirurgiões o fariam por se tratar de um esmagamento (caso em que os tecidos da ponta do dedo são destruídos) e por ser uma ferida distal (muito próxima da ponta), o que tornava a questão das horas, da espera, secundária, na medida em que o tempo é fundamental mas apenas para as reimplantações possíveis e que devem ser feitas se possível, desconhecendo porque motivo consta do inquérito (com o qual foi confrontado na Polícia Judiciária), que terá dito ao assistente que não era possível reimplantar devido ao número de horas já decorrido.
Ou seja, a testemunha E não confirmou em audiência de julgamento aquilo que o assistente julga ter-lhe sido dito e aquilo que as testemunhas G e H disseram que lhes foi dito. Com efeito, ficou o tribunal em crer, até pelo depoimento destas últimas duas testemunhas, que esta foi a convicção que criaram no seu espírito dadas as explicações que o médico lhes terá dado, designadamente que quando a profissão o justificasse se poderia tentar, mesmo quando o mais provável era não ter êxito.
Relativamente aos pontos 12 e 13 dos factos não provados foram dessa forma valorados face à total ausência de prova sobre os mesmos. Sobre o ponto 14, dir-se-á que o mesmo resultou não provado em face do que supra se consignou quanto à prova dos factos sob os pontos 22 a 27 dos factos provados.
Por fim, no que respeita aos pontos 7 a 9 e 15 dos factos não provados foram os mesmos valorados dessa forma considerando as declarações da arguida, as declarações do assistente, os depoimentos das testemunhas C, G, H, E, K, L, D, J e M, os pareceres do Colégio de Cirurgia Geral da Ordem dos Médicos, constante a fls. 106 e 107; do Conselho Directivo do Instituto Nacional de Medicina Legal, constante a fls. 108 a 110 e do Colégio da Especialidade de Cirurgia Plástica Reconstrutiva e Estética constante a fls. 130 e o estudo sobre reimplantes e revascularizações constante a fls. 351 a 364, o relatório final do processo de averiguações levado a cabo pela Direcção Clínica do Hospital de Faro de fls. 717 a 722 e a informação do observatório do Algarve de fls. 348 a 350.
Sobre esta matéria cumprirá dizer que, para o tribunal, foi por demais evidente que o motivo da angústia, da revolta e da indignação do assistente face à conduta da arguida resultou do facto de o mesmo ter criado a convicção de que seria possível o reimplante da parte amputada do dedo e que a sua irmã e então namorada haviam conservado e levado para o hospital. Com efeito, esta convicção que é natural que lhe tenha sido criada pelas testemunhas G e H - que sendo enfermeiras têm conceitos sobre a matéria, ainda que a outro nível, designadamente que seis horas é um prazo limite para reimplantações - também não foi desfeita no Hospital de Faro, pois nem a Dra. C nem o Dr. D referiram ter esclarecido o assistente sobre a inviabilidade de tal reimplante, o que se percebe porque relegaram a questão para a cirurgia plástica. O que é estranho é que nem um nem outro tenha memória de ter referido à arguida que o paciente trazia a parte amputada do dedo consigo e pretendia a sua reimplantação. Já não será estranho se ambos pensaram que não seria viável, como aliás o Dr. D admitiu, mas deixaram que essa comunicação fosse feita pela arguida, visto que mesmo a reconstrução do dedo (sem reimplante) seria da área da cirurgia plástica, relegando assim qualquer responsabilidade na matéria.
Todavia, a verdade é que não se provou que a arguida tivesse esse conhecimento. O conhecimento transmitido à arguida foi tão só que estava presente na urgência um doente com uma amputação parcial das partes moles da falange distal do 3.º dedo da mão esquerda e com a extremidade do osso exposta, pelo que o tratamento adequado seria tão só para esta situação.
E aqui várias questões se colocaram ao tribunal. Era a arguida obrigada a comparecer no hospital de Faro quando foi chamada? E estava em condições de o fazer? Era uma situação urgente do ponto de vista clínico? E se a arguida tivesse comparecido, o tratamento ministrado seria diferente?
Sobre a primeira, muito se discutiu em audiência de julgamento sobre a distinção entre regime de chamada e regime de prevenção, sendo que únicas convicções seguras para o tribunal nesta matéria foram que no Hospital de Faro, pelo menos em 2009 não se cumpria o Acordo Colectivo de Trabalho n.º 2/2009, e como tal, também as obrigações dele resultantes para os médicos não eram cumpridas, sendo organizadas escalas de prevenção, para apoio aos médicos que estavam na urgência, que não implicavam a presença dos médicos no hospital e que, pese embora o normal era a deslocação ao hospital quando fosse solicitada a sua intervenção, situações havia em que essa intervenção se bastava com o contacto telefónico e a indicação ao médico presencial sobre o que deveria fazer. Com efeito, não pode deixar de se considerar que o próprio Hospital (por deliberação do Conselho de Administração em Novembro de 2011) reconheceu ser necessário definir qual a especialidade que deve tratar este tipo de lesões, levando em consideração que se for a cirurgia plástica, no período em que não existe cobertura desta especialidade é preciso objectivar a quem compete essa responsabilidade, e esclarecer de forma inequívoca em que regime se processa a modalidade não presencial no Serviço de Urgência para todas as especialidades (fls. 722 frente e verso). Com efeito, neste quadro de circunstâncias, que aliás também foi relatado pelas testemunhas K e L, em que o próprio hospital não tinha definidas as competências de cada uma das especialidades nem as concretas obrigações dos médicos em regime de prevenção não presencial, é muito difícil afirmar com o grau de certeza necessário para dar o facto como provado que a arguida tinha a obrigação de comparecer no hospital e não podia dar orientações pelo telefone e que conhecia essa obrigação. Sendo certo que, independentemente dessa obrigação, a arguida assumiu que se deslocaria ao hospital como aliás ficou provado.
O que nos remete para a segunda questão, designadamente, se estava ou não em condições de o fazer. Sobre esta matéria as declarações da arguida foram corroboradas pela testemunha M, sendo que ambos referiram que o temporal era de tal forma que não havia condições de segurança que lhe permitissem conduzir de Albufeira até Faro. É evidente que a testemunha é o marido da arguida e que por tendência o seu depoimento poderá não ser isento. Mas também aqui a honestidade e sinceridade do assistente foi de louvar, pois foi o único que referiu que a arguida o tentou demover de ir para Lisboa, também por causa do mau tempo que se fazia sentir e que estava efectivamente mau tempo na noite em causa. Por outro lado, sendo evidente que os documentos de fls. 348 a 350 não se referem nem à cidade de Albufeira nem ao dia em causa nos autos, não deixará de se atender que se referem à região do Algarve, designadamente ao barlavento algarvio e à época do ano em causa. Além disso, permitem as regras da experiência comum dizer que muitas vezes poderá ocorrer uma tempestade de grandes dimensões em Silves e não ser sentida em Faro ou ocorrer em Faro e não ser sentida em Albufeira, como já em tempos ocorreu e foram noticiadas nos meios de comunicação social. Ou seja, não é pelo facto de as testemunhas G, H e I terem referido que não tiveram dificuldades na viagem de Tavira para Faro que se exclui necessariamente a possibilidade de ter havido uma tempestade em Albufeira como referido pela arguida. Fica assim a dúvida, que necessariamente não pode prejudicar a arguida, mas tão só beneficiá-la, se efectivamente existiam ou não condições de segurança para que a arguida efectuasse a viagem até ao hospital.
E pressupondo essa falta de condições, seria a situação urgente do ponto de vista médico? Com efeito, pese embora a dificuldade sobejamente sentida entre a linguagem jurídica e a linguagem médica, não é difícil perceber que a triagem de Manchester efectuada no caso – laranja (muito urgente) – foi determinada pelo facto de existir um compromisso vascular distal como resulta do relatório de urgência de fls. 43 a 50, ou seja, foi determinado pelo facto de existir uma ferida aberta que carece de ser desinfectada e tapada para evitar infecções. Este é o motivo da urgência, pois como referiram o Dr. E, a Dra. K, a Dra. L e o Dr. J, especialistas de cirurgia plástica, a reconstrução (não o reimplante) podia esperar, tanto que se o médico estivesse a fazer outro serviço aquele seria o que ia esperar. O que era essencial era que, com urgência, fosse feita a desinfecção da ferida aberta, fosse a mesma tapada com penso, e fosse ministrados ao doente antibiótico, para evitar a infecção, e analgésico para amenizar as dores. Ora, de acordo com os factos provados, estes cuidados não foram efectuados pela arguida mas ela diligenciou que os mesmos fossem efectuados por quem estava no local e com competência e conhecimentos para o fazer. O mais, ou seja, a regularização do coto ósseo, da unha e a sutura não era, do ponto de vista médico, urgente. É evidente que, do ponto de vista do doente, todo o tratamento é urgente, mas não é este o critério orientador.
Por fim, cumprirá dizer que, em face dos pareceres do Colégio de Cirurgia Geral da Ordem dos Médicos, constante a fls. 106 e 107 e do Colégio da Especialidade de Cirurgia Plástica Reconstrutiva e Estética constante a fls. 130 e do estudo sobre reimplantes e revascularizações constante a fls. 351 a 364, que corroboram o que foi dito pela Dra. C, pelo Dr. E, pelo Dr. D, pela Dra. K, pela Dra. L e pelo Dr. J, o caso concreto era um dos casos em que, de acordo com a teoria médica sobre a matéria o reimplante não seria viável, concluindo até o Colégio da Especialidade de Cirurgia Plástica Reconstrutiva e Estética que não era necessária a intervenção da Cirurgia Plástica.
O supra referido estudo permite também concluir que os conhecimentos das testemunhas G e H, quanto à questão da importância das horas para os reimplantes eram verdadeiros, mas para as amputações proximais e não distais, e sobretudo para as que, face ao tipo de lesão concreta, seriam viáveis, o que não é o caso do esmagamento que destrói os tecidos e os vasos sanguíneos, mostrando-se, assim, incorrectos no caso concreto.
Ora, em face do exposto, o tribunal concluiu que a arguida, face ao conhecimento que lhe fora transmitido, diligenciou que fossem tomados os cuidados de saúde urgentes, não podendo concluir-se nem que estava obrigada a comparecer no hospital face ao regime não presencial em que se encontrava e ao tipo de lesão que lhe fora comunicada, nem que tivesse condições de o fazer, nem que se tivesse comparecido teria sido possível o reimplante que era pretendido pelo assistente.
Por fim, bastará dizer que não deixou o tribunal de ter em consideração o parecer do Conselho Directivo do IML, corroborado pelas declarações do Sr. Professor F, no sentido de que a não observação do doente consubstancia uma violação grosseira das legis artis. Mas a verdade é que tal parecer partiu do pressuposto que para decidir da viabilidade do reimplante era preciso observar. Sucede que no caso, essa possibilidade não foi levada ao conhecimento da arguida, ou pelo menos não se provou que o fora. Por outro lado, com todo o respeito que o referido parecer merece do Tribunal, o mesmo baseou-se apenas nos documentos enviados e como acima já referido, alguns com algumas imprecisões relevantes, sendo certo que a Ordem dos Médicos, entidade com competência disciplinar sobre a arguida, se pronunciou no sentido do arquivamento do processo disciplinar por não se ter apurado qualquer violação deontológica.
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4. Enquadramento Jurídico-PenalA arguida encontra-se acusada da prática de um crime de omissão de auxílio previsto e punido pelo artigo 200.º, n.º 1 do Código Penal.
Desde a entrada em vigor do Código Penal de 1982, as omissões de auxílio por parte de médicos podem ser enquadradas em três violações distintas: uma violação do dever de garante (artigo 10.º, n.º 2 do Código Penal); uma violação específica do dever de assistência médica (artigo 284.º do Código Penal); ou uma violação do dever geral de auxílio (artigo 200.º, n.º 1 do Código Penal). Consequentemente, a não prestação de auxílio por parte de um médico poderá configurar um crime de homicídio ou de ofensas corporais por omissão, um crime de recusa de médico ou um crime de omissão de auxílio.
No caso, mostram-se excluídos, pela inexistência do resultado típico, os crimes de homicídio e ofensas corporais.
Sobre o crime de recusa de médico, dispõe o artigo 284.º do Código Penal que: “O médico que recusar o auxílio da sua profissão em caso de perigo para a vida ou de grave perigo para a integridade física de outra pessoa, que não possa ser removido de outra maneira, é punido com pena de prisão até cinco anos”.
Tendo em consideração que o elemento fundamental e característico deste tipo de crime é a não prestação dos cuidados medicamente indicados para a situação de perigo para a vida ou para a saúde, mostra-se particularmente relevante determinar, em relação a um médico, qual o espaço próprio do artigo 284.º do Código Penal relativamente ao espaço normativo do artigo 200.º, n.º 1 do Código Penal (excluído o bem jurídico liberdade), ou seja, importa saber se o “auxílio necessário”, no caso de uma situação de perigo para a vida ou para a integridade física “substancial” for a imediata realização dos cuidados médicos, e se o médico, que se depara com essa situação os não prestar, subsumir-se-á a sua omissão ao artigo 200.º, n.º 1 ou ao artigo 284.º do Código Penal.
Segundo Américo Taipa de Carvalho, em anotação ao artigo 284.º do Código Penal, no Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, fls. 1019: “A resposta a esta questão deve ir no sentido de que o médico que não presta a assistência médica imediata e in loco, quando tal assistência é o único meio (pois o chamar uma ambulância já não o conseguirá) de impedir a lesão do bem jurídico, comete o crime do artigo 284.º. Já comete apenas o crime geral de omissão de auxílio (art.200.º -1), quando, não possuindo os conhecimentos especializados e, portanto, não sendo exigível que ele próprio trate medicamente o necessitado, todavia, não faça aquilo que é imposto a qualquer pessoa, isto é, não promova o socorro necessário, chamando uma ambulância ou transportando ou promovendo o seu transporte para o hospital”.
Eduardo Correia, na Comissão Revisora, acentuou que «de alguma forma, este tipo de crime significa uma agravação especial da violação do dever de auxílio».
No caso concreto, verifica-se que o Ministério Público proferiu despacho de arquivamento quanto ao crime de recusa de médico, previsto e punido pelo artigo 284.º do Código Penal, com fundamento na inexistência de perigo para a vida ou de perigo grave para a integridade física do assistente.
Todavia, ficou demonstrado que, no caso, foi solicitada a intervenção da especialidade de cirurgia plástica e que a arguida, sendo a única médica da especialidade que se encontrava de serviço, ainda que em regime não presencial de prevenção, assumiu a responsabilidade pelo tratamento, o que não se mostra compatível com o supra referido, pois terá de se concluir que a arguida era a pessoa com os conhecimentos especializados para tratar o assistente.
Donde, proceder-se-á à análise dos dois tipos legais a fim de se concluir se a conduta da arguida, tal como resulta dos factos provados pode ser enquadrada em qualquer deles.
O crime de recusa de médico, previsto e punido pelo artigo 284.º do Código Penal é um crime é de perigo concreto, quanto ao grau de lesão dos bens jurídicos protegidos – vida e integridade física – e de resultado quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção.
A não prestação de cuidados consiste numa omissão, numa recusa de prestar os cuidados médicos indicados, em tempo útil, uma vez conhecida, directa ou indirectamente, a situação de perigo para a vida ou saúde. Exige-se ainda que o perigo não possa ser removido de outra maneira, sendo a actuação médica, em concreto, o único meio capaz de eliminar esse perigo.
Por outro lado, o tipo legal em análise é doloso, terá de haver o dolo de perigo concreto, ou seja, no caso da recusa de médico, a representação do perigo para a vida ou do perigo de grave lesão da integridade física, a consciência acerca da indispensabilidade e adequação do auxílio médico que o omitente podia ter prestado e a conformação perante tal situação. Se o agente se mantém passivo, apesar de ter consciência do perigo e da imprescindibilidade de auxílio médico, que podia prestar, poderá concluir-se que, no mínimo, se conformou com esse perigo, demonstrando uma atitude de indiferença (dolo eventual).
Como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10 de Julho de 2013, publicado em texto integral no site www.dgsi.pt.:
“(…)Trata-se, pois, de um crime de dolo específico cuja cominação implica que o agente, tivesse conhecimento do perigo que existia para o doente ou que, pelo menos, representasse a possibilidade de que da sua omissão ou inércia na intervenção pudesse resultar lesão para a integridade física ou para a vida.
Exige-se, portanto, como acima já referimos, o conhecimento da situação de perigo e a vontade de omitir o auxílio necessário, tendo de haver o dolo de perigo concreto – ou seja, no caso da recusa de médico, a representação do perigo para a vida ou do perigo de grave lesão da integridade física, a consciência acerca da indispensabilidade e adequação do auxílio médico que o omitente podia ter prestado e a conformação (atitude de indiferença) perante tal situação (cfr. Teresa Quintela de Brito, “Responsabilidade Penal dos Médicos: Análise dos Principais Tipos Incriminadores”, in RPCC, Ano 12, n.º 3, Julho-Setembro de 2002, p. 39l, e Conceição Ferreira da Cunha, “Algumas considerações sobre a responsabilidade penal médica por omissão”, in Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pág. 846). (…)”.
Ora, no caso é manifesto que não se verificam os elementos objectivos e subjectivos deste tipo de crime. Com efeito, o Ministério Público considerou que não existia um perigo grave para a integridade física do assistente. Mas não é só. A questão é que a amputação parcial da falange distal do terceiro dedo da mão esquerda foi consequência do acidente doméstico, não de qualquer conduta da arguida, sendo que essa amputação não traduzia, por si só, qualquer perigo para a vida ou integridade física do assistente. No fundo, a lesão da integridade física já existia. Então que perigo podia a arguida remover? O perigo de infecção por se tratar de uma ferida aberta? Ora, a remoção desse perigo não exige a intervenção da arguida. O perigo de não ser viável o reimplante da parte amputada face ao passar da horas? Ora, relativamente a esse, que não se concluiu ser um perigo efectivo porque não se provou que o reimplante fosse viável no caso concreto, não era do conhecimento da arguida, não lhe foi transmitido que o assistente trazia a parte amputada do dedo e pretendia que a mesma fosse reimplantada, não podendo assim afirmar-se que a arguida consciente do perigo (que reitera-se não se provou que existisse) e consciente de que a sua intervenção era indispensável e adequada a remover esse perigo tivesse ficado indiferente perante o mesmo. Tal como não se prova que a arguida tivesse conhecimento de um quadro clínico que não permitia que aguardasse os cuidados médicos que lhe foram propostos pela mesma.
Donde, como já referido, os elementos típicos deste tipo legal não se mostra comprovados. Posto isto.
Estatui o artigo 200º nº1 do Código Penal que “quem, em caso de grave necessidade, nomeadamente provocada por desastre, acidente, calamidade pública ou situação de perigo comum, que ponha em perigo a vida, integridade física ou a liberdade de outra pessoa, deixar de lhe prestar auxilio necessário ao afastamento do perigo, seja por acção pessoal seja promovendo o socorro pratica o crime de omissão de a auxilio.”
O fundamento legitimador do dever geral de auxílio, consagrado neste artigo, é a solidariedade humana que deve vincular todo e qualquer membro da sociedade. Enquanto crime de perigo concreto o referido tipo de ilícito pretende proteger o valor da solidariedade social relativamente a uma pluralidade de bens como a vida, a integridade física e a liberdade.
Num ponto de vista ontológico funda-se na “compreensão do homem como um ser – com os outros e um ser para os outros” (neste sentido vide Ac. RL de 5 de Junho de 2003, in http://www.dgsi.pt/jtrl).
Como refere Américo Taipa de Carvalho, em anotação do artigo 200.º do Código Penal, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Coimbra Editora, 1999, pág. 849 “O crime de omissão de auxílio pressupõe uma situação objectiva de perigo para um dos bens jurídicos mencionados no tipo legal: em caso de grave necessidade que ponha em perigo a vida, a integridade física ou a liberdade de outra pessoa. O conceito de grave necessidade significa e exige que se trate de um risco de perigo eminente de lesão substancial (grave) dos referidos bens jurídicos”.
A ilicitude da conduta está na não prestação do auxílio adequado: “deixar de lhe prestar o auxílio necessário ao afastamento do perigo”.
Por outro lado, requer que o omitente tenha uma efectiva possibilidade de prestar o auxílio exigido sem riscos de lesão corporal grave para si, ou seja, a possibilidade fáctica de o omitente poder realizar a acção salvadora é um pressuposto do dever de a realizar. Sobre este aspecto, refere Américo Taipa de Carvalho (ob.cit. pág. 850) que “(…) o dever de auxílio, pressuposta a capacidade natural de o prestar, não se impõe a todo o custo, não vai ao ponto de obrigar uma pessoa a suportar sérios riscos para a sua vida ou para a integridade física”.
Auxílio necessário é o que, na situação concreta é simultaneamente considerado indispensável e adequado a afastar o perigo.
Por fim, a prestação de auxílio pode realizar-se por acção pessoal ou promovendo o socorro, sendo que o recurso a uma e/ou outra destas formas dependerá de factores como as capacidades do prestador de auxílio, as probabilidades de rápida chegada do socorro, a espécie do bem jurídico em perigo, a eminência da lesão deste, etc.
Subjectivamente, impõe o dolo em qualquer das suas modalidades bastando que o agente represente que o necessitado de auxílio corre riscos para qualquer um dos bens jurídicos mencionados; não se exige, assim, um dolo de resultado. Sendo a omissão de auxílio um crime de perigo concreto, a afirmação do dolo pressupõe e basta-se com a representação de que o necessitado de auxílio corre riscos de vida ou de lesão grave da sua saúde ou liberdade e com a conformação ou indiferença perante essa situação de perigo.
Vejamos então cada um dos pressupostos de per si em relação ao caso concreto.
Permite a factualidade provada concluir que existia no caso concreto um risco de perigo eminente de lesão substancial (grave) da integridade física do assistente? A resposta é negativa. A lesão – amputação parcial da falange distal do 3.º dedo da mão esquerda – estava verificada. Assim, poderia equacionar-se o risco de infecção que poderia levar a uma necessidade de amputar mais do que aquilo que resultara do acidente doméstico, ou o risco da inviabilidade de reimplante da parte amputada pelo decorrer das horas que daria causa à consequente morte dos tecidos.
Sobre o primeiro não ficou provado que fosse um risco concreto e eminente, pois até a testemunha E, médico que observou o assistente em Santa Maria, referiu que nestes casos o risco de infecção é diminuto e que a ministração de antibiótico afasta esse perigo. Sobre o segundo não se provou que houvesse a possibilidade de reimplante, ou seja, que o mesmo fosse viável.
Por outro lado, quanto ao risco de infecção, a arguida promoveu o socorro por outrem quando deu orientações no sentido de desinfectar a ferida, fazer o penso e ministrar antibiótico, o que efectivamente foi feito, e quanto ao risco de inviabilizar o reimplante, a arguida não tinha o conhecimento desse quadro clínico, na medida em que não se provou que tivesse sido informada que o assistente tinha conservado a parte amputada do dedo e que pretendia que a mesma fosse reimplantada.
Ou seja, quanto a um foi promovido o auxílio e quanto ao outro a arguida não o representou e por conseguinte não se conformou com ele nem lhe foi indiferente.
Por fim, cumprirá dizer que ficou igualmente a dúvida sobre se a arguida poderia em condições de segurança deslocar-se ao Hospital de Faro, sendo que a ela não é imputável que o Hospital de Faro permita que uma médica residente em Albufeira esteja de prevenção não presencial ao serviço de urgência.
Pelo exposto, a factualidade provada não permite concluir pela verificação deste tipo legal de crime, pelo que a arguida deverá ser absolvida do crime que lhe é imputado.
Numa nota final dir-se-á que para o utente toda e qualquer lesão no seu corpo é urgente e é grave. Todavia, tal não significa que a mesma o seja do ponto de vista médico. No caso concreto, não restaram dúvidas ao tribunal que a expectativa do assistente era a de que pudesse ser reimplantada a parte amputada do seu dedo e que a indignação com a conduta da arguida resultou da frustração dessa expectativa, sendo que, pelos fundamentos supra aduzidos, quer em termos factuais, quer em termos jurídicos, a inviabilidade do reimplante não pode ser imputada à arguida.
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6. Dos Pedidos de Indemnização Civil6.1. Do pedido deduzido pelo Hospital de Santa Maria
O Centro Hospitalar Lisboa Norte, EPE veio deduzir pedido de indemnização civil contra A, pedindo a condenação desta no pagamento da quantia de 147,00 (cento e quarenta e sete euros), referentes aos cuidados de saúde prestados a B no episódio de urgência ocorrido a 26 de Dezembro de 2009.
Dispõe o artigo 71.º do Código de Processo Penal, que consagra o chamado Princípio da Adesão, que o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo.
Nos termos do disposto no artigo 129.º do Código Penal, a indemnização por perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil, ou seja, de harmonia com as regras constantes no Código Civil.
Conforme resulta do disposto no artigo 495.º, n.º 2 do Código Civil, nos casos de lesão corporal, têm direito a indemnização aqueles que socorrerem o lesado, bem como os estabelecimentos hospitalares, médicos ou outras pessoas que tenham contribuído para o tratamento ou assistência à vítima.
Assim, atento o disposto no artigo 495.º, n.º 2 do Código Civil e no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 218/99, de 15.05, o Hospital de Santa Maria, provado que prestou cuidados ao assistente tem direito a ser indemnizado pelos tratamentos prestados na sequência de lesões da responsabilidade de terceiros.
Todavia, não resultou provado que o assistente tenha sofrido qualquer lesão em virtude de qualquer conduta da arguida. Com efeito, a amputação parcial da falange distal do terceiro dedo da mão esquerda foi resultado de um acidente doméstico e não de qualquer conduta da arguida. Também não resultou provado que, em virtude do lapso de tempo decorrido, visto que o assistente apenas foi assistido por um cirurgião plástico pelas 3 horas e 30, tenha aumentado a lesão já sofrida pelo assistente. Questão diferente é a da viabilidade ou não de reimplantação da parte amputada, sendo que não se provou que a mesma era viável no caso concreto ou que a inviabilidade fosse consequência do lapso de tempo decorrido. Todavia, sendo esta a eventual “lesão” imputada à arguida, não tem correspondência nos serviços médicos prestados no Hospital de Santa Maria.
Mas, por fim, e mais relevante, independentemente do tipo de cuidados de saúde prestados pelo Hospital de Santa Maria, ao contrário do alegado e do que se fez constar no relatório de urgência de fls. 52 e 53, o assistente não foi transferido do Hospital de Faro para o Hospital de Santa Maria em virtude da não presença da arguida. O que se provou foi que, face à não presença física da arguida no hospital de Faro, foi proposto ao assistente que fosse transferido para o Hospital de São José, em Lisboa, que seria o procedimento a adoptar caso desse entrada após as 24 horas, por já não haver médico de cirurgia plástica de prevenção a essa hora, ao que o mesmo recusou e teve alta a pedido contra parecer médico.
A partir desse momento, em que o assistente recusou a prestação de cuidados de saúde que lhe foi proposta pelo Hospital de Faro, tendo alta a pedido, os cuidados de saúde que lhe foram prestados na urgência do Hospital de Santa Maria foram da responsabilidade do assistente e não de qualquer conduta da arguida.
Pelo exposto, e pese embora não se tenha provado qualquer conduta ilícita por parte da arguida, sempre este pedido teria de improceder.
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6.2. Do pedido de indemnização deduzido pelo assistente B (…)»
Cumpre agora apreciar e decidir ambos os recursos.
II. Fundamentação
1. Delimitação do objeto dos recursos e poderes de cognição do tribunal ad quem.
Conforme é jurisprudência assente, os poderes de cognição do tribunal ad quem são limitados pelas conclusões da motivação de recurso, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
1.1. O recurso interposto pelo MP.
O MP invoca o vício de erro notório na apreciação da prova (art. 410º nº 2 do al. c) do CPP), que determinante do reenvio do processo para novo julgamento, no caso de se entender não ser possível decidir a causa (art. 426º nº1 do CPP).
Argui ainda a nulidade da sentença por falta de fundamentação, nos termos do art. 379º nº1 al. a), do CPP, pelos motivos que melhor veremos infra.
1.2. O recurso interposto pelo assistente.
O assistente vem impugnar a decisão recorrida, nos termos do art. 412º nº 3 do CPP, na parte em que julgou provados os factos descritos sob os nºs 7 e 8 da factualidade provada e sob os nºs 7 a 10 da factualidade não provada, concluindo que da procedência da impugnação resulta a condenação da arguida como autora do crime de omissão de auxílio p. e p. pelo art. 200º do C.Penal, bem como a sua condenação a pagar ao assistente indemnização pelos danos emergentes do crime, como peticionado.
2. Decidindo
2.1. O recurso do MP
2.1.1. O MP argui a nulidade de falta de fundamentação da sentença, por entender que o tribunal recorrido não fez constar da enumeração dos factos provados e não provados factos essenciais constantes da acusação. A saber, que “A arguida justificando-se com as condições atmosféricas, recusou-se a deslocar-se ao Hospital de Faro, na noite do dia 25 de Dezembro de 2009, e a efectuar o necessário tratamento ao ofendido B que havia sofrido uma amputação na 2ª falange do dedo médio da mão esquerda, causada por um acidente doméstico e a efectuar tratamento médico ao mesmo.”. No seu entender, os segmentos em causa têm uma relevância determinante para a condenação ou absolvição da arguida e não houve uma tomada expressa de posição sobre se foram considerados provados ou não provados factos essenciais da acusação, uma vez que não constam no respetivo elenco dos factos.
É, porém, manifesta a falta de razão do recorrente, pois resulta claramente da enumeração dos factos provados e não provados bem como da apreciação crítica da prova (que em conjunto constituem a dimensão fática da fundamentação da sentença- art. 374º do CPP), qual a decisão do tribunal recorrido sobre os factos contidos no trecho da acusação destacado pelo recorrente.
Se com a afirmação de que a arguida “recusou-se a deslocar-se ao Hospital de Faro, na noite do dia 25 de Dezembro de 2009, e a efectuar o necessário tratamento ao ofendido”, pretendia afirmar-se na acusação que a arguida declarou não se deslocar ao Hospital de forma arbitrária, injustificada, sem motivo, ou invocando as condições atmosféricas como motivo falso, é claro que o tribunal a quo não acolheu essa versão dos factos. Na verdade, resulta dos números 7 e 8 da factualidade provada que a arguida inicialmente se prestou a deslocar-se ao Hospital de Faro para observar o doente e fazer o tratamento, quando lhe foi comunicado, pelas 22h45m do dia 25 de dezembro de 2009, que aí se encontrava o assistente e que só por volta das 23h comunicou a uma sua colega de cirurgia geral que devido a um temporal que se abatera sobre Albufeira não conseguiria, por razões de segurança própria, deslocar-se ao Hospital de Faro” nessa noite devendo o doente regressar pelas 9 horas da manhã ao Hospital, “hora a que a arguida entraria novamente de serviço e faria o tratamento”.
Por outro lado, se dúvidas houvesse sobre o sentido da sua decisão, o tribunal a quo considerou expressamente entre os factos não provados (3) “Que a arguida, na sequência do primeiro contacto telefónico do serviço de urgência do Hospital de Faro se tenha de imediato recusado a sair de casa, alegando mau tempo” e “Que a arguida tenha dito que não se deslocaria ao Hospital de Faro para efectuar o tratamento médico ao assistente B”.
Se, pelo contrário, a acusação pretendia simplesmente afirmar que a arguida declarara não se deslocar ao Hospital nessa noite invocando as condições atmosféricas, sem que aquela afirmação contivesse implícito qualquer juízo de falsidade sobre os motivos invocados pela arguida, então essa versão dos factos está necessariamente contida nos nºs 7 e 8 da factualidade provada, como referido.
Não se verifica, em todo o caso, a apontada falta de enumeração entre os factos provados e não provados de factos essenciais descritos na acusação, pelo que sempre improcede a nulidade de sentença arguida, independentemente de outras considerações.
2.1.2. O invocado vício de erro notório na apreciação da prova (art. 410º nº 2 do al. c) do CPP).
O vício de erro notório na apreciação da prova ocorre quando dos próprios termos da decisão recorrida, maxime da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, pode concluir-se que o tribunal a quo manifestamente violou normas de direito probatório ou regras da experiência comum, nomeadamente o princípio da livre apreciação da prova ou in dubio pro reo.
Como diz Maria João Antunes, verifica-se erro notório na apreciação da prova, “ sempre que, para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, nisto se concretizando a limitação ao princípio da livre apreciação da prova estipulada no art. 127º do CPP, quando afirma que «a prova é apreciada segundo as regras da experiência». [1]
O art. 410º nº2 c) do CPP contempla, assim, os casos de erro grosseiro de julgamento da matéria de facto, evidente a partir do texto decisão recorrida, maxime da respectiva fundamentação, conjugado com as regras da experiência comum e as regras de direito probatório a respeitar na aplicação do direito.
Assim, são inatendíveis as remissões e transcrições das declarações prestadas em audiência, pois só do texto da sentença recorrida podem resultar os apontados vícios, enquanto vícios manifestos da própria decisão. Como escreve Maria João Antunes “ O CPP de 1987 trata os vícios previstos no art. 410º nº 2 como vícios de decisão e não como vícios do julgamento (…) também nesta disposição legal, estamos em face de vícios da decisão recorrida, umbilicalmente ligados aos requisitos da sentença previstos no art. 374º nº 2 do CPP, concretamente à exigência da «fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamental a decisão, com indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal»[2].
No entender do Ministério Público recorrente, a senhora juíza a quo errou notoriamente na apreciação da prova ao considerar não provados os pontos 7 a 10 da factualidade julgada não provada na sentença recorrida, que se transcrevem de novo por facilidade de exposição e leitura:
-« 7. Que a arguida não tenha cuidado de prestar o socorro e auxílio necessário ao assistente B, bem sabendo que tal lhe era exigível, atenta a sua profissão e o facto de ser a única médica da especialidade de cirurgia plástica que estava de serviço, embora de escala, no Hospital de Faro, na noite de 25 de Dezembro de 2009.
8. Que a arguida agiu de forma livre, deliberada e consciente, quando decidiu não se deslocar ao hospital de Faro e não prestar os cuidados necessários ao assistente B, na noite de 25 de Dezembro de 2009 como lhe fora solicitado pelos seus colegas de serviço.
9. Que a arguida sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
10. Que o assistente se tenha deslocado ao Hospital de Santa Maria devido à recusa da arguida em comparecer no Hospital de Faro. ».
2.1.2.1. Vejamos então.
Embora a solidariedade humana constitua o fundamento legitimador do dever geral de auxílio subjacente ao crime de omissão pura previsto atualmente no artigo 200º do C.Penal, os bens jurídicos protegidos por este crime são a vida, a integridade física e a liberdade, justificando-se assim a transferência do título dos crimes contra a vida em sociedade para o título dos crimes contras as pessoas operada pela reforma do C.Penal de 1995, atendendo precisamente à natureza pessoal daqueles bens jurídicos.
No que respeita ao elemento objetivo do crime, a ação omissiva típica pressupõe a verificação de um perigo concreto para qualquer daqueles bens jurídicos que confira sentido à omissão do agente. Não se exige, porém, para o preenchimento do tipo, a verificação de um perigo concreto em resultado da ação omissiva, pelo que estamos perante um crime formal ou de mera atividade (e não perante crime de resultado) que se consuma com a omissão da conduta adequada a afastar o perigo concreto preexistente para a vida, integridade física ou liberdade, nomeadamente se esse mesmo perigo foi provocado por desastre, acidente ou qualquer outras das situações mencionadas no nº1 do art. 200º do C.Penal - vd, por todos, Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do C.Penal, Tomo I, 2ª ed.-2012, pp. 1236-8.
No caso concreto, a integridade física (simples) foi o único bem jurídico posto em causa com o acidente doméstico sofrido pelo assistente de que resultou a amputação parcial das partes moles da falange distal do dedo médio da mão esquerda tendo ficado com a extremidade do osso exposto, pelo que apenas tomamos como referência o risco de lesão simples da integridade física do assistente. Com efeito, conforme se refere no despacho do MP que pôs termo ao inquérito (cfr fls 174), aquela amputação não constituiu um perigo para a vida ou perigo grave para a integridade física do assistente, o que levou mesmo ao afastamento da incriminação da arguida pelo crime de recusa de médico p. e p. pelos arts 284 e 285º, do C.Penal.
A situação de perigo concreto para a integridade física que, segundo a acusação, se impunha à arguida ter afastado, não consistia, obviamente, na amputação já verificada em consequência de o assistente ter entalado a mão na mola da cadeira em que estava sentado, mas na ocorrência de “novo” perigo para a integridade física do assistente decorrente da lesão anteriormente verificada, que a arguida, enquanto médica da especialidade de cirurgia plástica de prevenção às urgências do Hospital de Faro entre as 9h e as 24h do dia 25 de dezembro, poderia afastar mediante a prestação do auxílio médico necessário.
A acusação, porém, limita-se a imputar genericamente à arguida não se ter deslocado ao Hospital para observar a amputação sofrida pelo assistente e efetuar-lhe o tratamento necessário dado ser a única médica da especialidade de cirurgia plástica que estava de serviço, sem concretizar em momento algum do articulado que se verificava o risco de perda definitiva da parte do dedo amputada no acidente e que tal perigo poderia ser afastado pelo reimplante respetivo, realizável pela arguida. Do mesmo modo, não se menciona na acusação que em resultado da amputação do dedo sofrida no acidente doméstico em causa, decorria o perigo de agravamento do estado de saúde, designadamente o risco de infeção da mão acidentada, ou a verificação de qualquer outra lesão concreta decorrente da já ocorrida.
Em todo o caso, não obstante a apontada formulação genérica da acusação, resulta suficientemente dos autos, nomeadamente da sentença recorrida, ter-se discutido, no plano objetivo, se era ainda possível a reimplantação da parte do dedo amputada enquanto o assistente se manteve nas urgências do Hospital de Faro e se, independentemente disso, a intervenção presencial da arguida antes das nove horas da manhã do dia seguinte era necessária para afastar o risco de infeção, ou outras sequelas, decorrentes da amputação sofrida.
É, pois, em face deste enquadramento de facto e de direito que o MP recorrente, no essencial, pretende ser manifesto que o tribunal a quo devia ter julgado provado que a arguida não cuidou de prestar o socorro e auxílio necessário ao assistente, agindo deliberada e conscientemente ao decidir não se deslocar ao Hospital de Faro para aí prestar os cuidados necessários ao assistente.
No entendimento do MP, que não se refere autonomamente à questão da reimplantação da parte amputada do dedo, a assistência devida pela arguida passava pela realização do tratamento completo ao doente, com a desinfecção e sutura das feridas, pois quanto maior for o período em que as feridas estão abertas, maior é o risco de infeção, e que deveria ter sido a arguida a tratar o assistente e inclusivamente suturar-lhe a ferida, por ser a médica da especialidade de cirurgia plástica que se encontrava de prevenção.
Não resulta, porém, do conjunto da restante actualidade provada, nem de outras partes da decisão recorrida, que à arguida fosse imposta pessoalmente a desinfeção e sutura das feridas, e que, concretamente, a desinfeção da ferida, bem como a ministração de antibiótico, não pudesse ser feita por um dos médicos que se encontrava na urgência hospitalar, nomeadamente mediante indicação ou, pelo menos, colaboração da arguida através do telefone, conforme se descreve sob os números 8 e 12 dos factos provados, bem como a reconstrução (e não a reimplatanção) do dedo amputado antes da manhã do dia seguinte.
A argumentação do magistrado recorrente assenta na sua própria convicção sobre os aspetos de facto e de direito questionados, tanto quanto à indispensabilidade da intervenção pessoal da arguida na desinfeção da ferida e na necessidade de sutura da mesma antes da manhã seguinte, como sobre os motivos que levaram a arguida a não se deslocar à urgência depois de inicialmente ter comunicado que ia fazê-lo, sendo certo que tal convicção não assenta em outras passagens da sentença ou em regras da experiência, de modo a fundar a verificação do vício de erro notório na apreciação da prova previsto na al. c) do nº2 do art.410º do CPP.
O erro de perspetiva de facto e de direito do MP recorrente encontra-se bem espelhado na sua afirmação de que a arguida era a pessoa que estava obrigada a tratar o assistente e que o dever de solidariedade, que é o fundamento da incriminação constante do art.200º do C.Penal, foi violado pois quem deveria ter socorrido o assistente não o fez, apesar de o art. 200º do C. Penal prever expressamente que o auxílio para afastamento do perigo possa ter lugar por ação pessoal ou mediante a promoção do socorro por outrem. Ou seja, só no caso de o tratamento indispensável não poder ser adequadamente levado a cabo pelos médicos presentes na urgência, mediante a transferência para outro hospital ou em momento posterior pela própria arguida, poderia questionar-se a violação do dever geral de solidariedade subjacente ao preenchimento típico do crime de omissão de auxílio previsto no art. 200º do C.Penal. Nessa situação, aliás, não nos parece determinante que a arguida tivesse ou não o dever contratual de se dirigir ao hospital, pois na incriminação do art. 200º do C.Penal está em causa a violação do dever geral de solidariedade social e não a violação de deveres contratuais ou funcionais específicos. Fundamental seria que a arguida, enquanto médica, deixasse de prestar o auxílio típico que só ela estivesse em condições concretas de prestar. Em termos idênticos se colocará a questão relativamente ao crime de recusa de médico previsto no art. 284º do C.Penal, se o médico recusar o auxílio da sua profissão para afastar perigo para a vida ou perigo grave para a integridade física, se este perigo não puder ser removido de outra maneira, independentemente de vínculo contratual que o obrigasse a prestar o cuidado médico indispensável.
Fechado o parêntesis concluímos, pois, não resultar da sentença recorrida ou da sua conjugação com as regras da experiência comum, que deva manifestamente, notoriamente, julgar-se provado que a arguida não tenha cuidado de prestar o socorro e auxílio necessário ao assistente e demais factualidade constante dos nºs 7, 8, 9 e 10, dos factos não provados, improcedendo a arguição do vício de erro notório na apreciação da prova, sem prejuízo dos considerandos a expender de imediato em sede de impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto com reapreciação da prova agravada.
2.2. – Recurso do assistente – a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.
2.2.1. O assistente começa por impugnar a sentença recorrida na parte em que julgou provados os factos descritos sob os nºs 7 e 8 da factualidade provada.
Quanto ao nº7, entende o recorrente que do depoimento da arguida e dos dois cirurgiões de serviço que telefonaram à recorrida – Drª C e Dr D - não resulta que aquela se tenha disponibilizado para se deslocar ao Hospital para observar o doente e efetuar o tratamento e que a informação transmitida por telefone à arguida tenha sido tão detalhada como se expõe naquele facto. Embora a arguida tenha dito em audiência que se prontificou para se deslocar ao Hospital quando foi contactada por um colega interno de cirurgia geral por volta das 10h45m, as declarações da testemunha C, que transcreve, vão em sentido contrário, ou seja, que logo na primeira chamada que a testemunha lhe fizera a arguida disse que se deslocaria ao hospital às 9h da manhã.
Do confronto das declarações da arguida com o depoimento transcrito da testemunha C não resulta, porém, que deva prevalecer este depoimento.
Em primeiro lugar, a testemunha C refere-se ao primeiro de dois telefonemas que terá feito à arguida, enquanto esta reporta-se antes ao telefonema que lhe terá sido feito pelo colega interno de cirurgia geral, ou seja, a testemunha D, cujo depoimento não foi transcrito pelo assistente, pelo que não se demonstra sequer existir a divergência aparente apontada pelo assistente entre as declarações da arguida e as da testemunha com quem falou no primeiro telefonema que lhe foi feito do hospital, ou seja, D, conforme declarações da arguida, desta testemunha e das demais indicadas na apreciação crítica da prova.
Em segundo lugar, as declarações mais completas da arguida sobre o que lhe foi telefonicamente transmitido relativamente à extensão da amputação sofrida pelo assistente não são desmentidas pelas declarações das testemunhas. Da circunstância de estas declarações não coincidirem parcialmente não se retira necessariamente que as testemunhas pretendessem negar que deram informação mais ampla sobre a lesão. Por outro lado, o tribunal a quo analisa detalhadamente a prova produzida, fazendo uma súmula das declarações orais prestadas em audiência e relacionando entre si os meios de prova produzidos, nomeadamente no que respeita à prova dos factos 7º e 8º e dos factos 7 a 10 não provados, pelo que mesmo que se verificasse a pretendida divergência de versão quanto ao teor das conversas telefónicas, não resulta da argumentação do recorrente e das declarações ora em causa, que o tribunal a quo tivesse violado regra técnica probatória ou norma de experiência ao julgar provada a versão dos factos constante dos nºs 7 e 8 da factualidade provada com base nas declarações da arguida.
Improcede, pois, a impugnação nesta parte.
2.2. Vejamos agora a impugnação da decisão de não julgar provados os pontos nºs 7, 8, 9 e 10 da factualidade não provada, repetidamente transcritos.
-«7. Que a arguida não tenha cuidado de prestar o socorro e auxílio necessário ao assistente B, bem sabendo que tal lhe era exigível, atenta a sua profissão e o facto de ser a única médica da especialidade de cirurgia plástica que estava de serviço, embora de escala, no Hospital de Faro, na noite de 25 de Dezembro de 2009.
8. Que a arguida agiu de forma livre, deliberada e consciente, quando decidiu não se deslocar ao hospital de Faro e não prestar os cuidados necessários ao assistente B, na noite de 25 de Dezembro de 2009 como lhe fora solicitado pelos seus colegas de serviço.
9. Que a arguida sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
10. Que o assistente se tenha deslocado ao Hospital de Santa Maria devido à recusa da arguida em comparecer no Hospital de Faro. ».
Conforme vimos, não obstante a formulação genérica da acusação presente no nº 7 da factualidade provada, resulta suficientemente dos autos ter-se discutido se era ainda possível a reimplantação da parte do dedo amputada enquanto o assistente se manteve nas urgências do Hospital de Faro e se, independentemente disso, a intervenção presencial da arguida antes das nove horas da manhã do dia seguinte era necessária para afastar o risco de infeção, ou outras sequelas, em resultado da amputação sofrida.
Só no caso de ser afirmativa a resposta a estas questões concretas compreendidas na afirmação genérica de que a arguida não tenha cuidado de prestar o socorro e auxílio necessário ao assistente B, atenta a sua profissão e o facto de ser a única médica da especialidade de cirurgia plástica que estava de serviço, importará a discussão de outros aspetos da situação em causa, nomeadamente a verificação e eventual relevância do hiato temporal invocado pela arguida.
Na verdade, apesar de as questões aparecerem confundidas nalguns passos da discussão, não está em causa nos autos a violação por parte da arguida de eventual dever de garante derivado de relação contratual, profissional ou funcional, enquanto médica de serviço na urgência hospitalar, que pudesse constituir a arguida na comissão de crime de resultado (lesão da vida ou da integridade física), por omissão, nos termos do art. 10º do C.Penal. Desde logo, porque não está em causa nos autos a lesão da integridade física provocada por alegada omissão da arguida, mas apenas o perigo concreto de verificação de lesão, pressuposto do crime de omissão de auxílio (art. 200º nº1 C.Penal), que de acordo com a acusação não teria sido afastado pela arguida, violando desse modo o dever geral de solidariedade subjacente à incriminação do art. 200º do C.Penal.
Por outro lado, ainda do ponto de vista jurídico criminal, não está em causa ajuizar se a forma como foram prestados serviços de saúde ao assistente foi a mais adequada à situação traumática em que o mesmo se encontrava, quer do ponto de vista estrito do tratamento à lesão física que apresentava, quer do ponto de vista psicológico. No caso presente, parece-nos incontornável que a expectativa de ser observado e tratado por médico da especialidade que pudesse assegurar-lhe o melhor tratamento, incluindo eventual reimplante da parte amputada, ou explicar-lhe os limites do tratamento disponível, não foi devidamente correspondida pelos serviços de urgência do Hospital de Faro.
Porém, como referido supra, a questão concretamente discutida nos autos e que se mantém nos presentes recursos é, antes, a de saber se ainda era possível a reimplantação da parte do dedo amputada enquanto o assistente se manteve nas urgências do Hospital de Faro e se, independentemente disso, a intervenção presencial da arguida antes das nove horas da manhã do dia seguinte era necessária para afastar o risco de infeção, ou outras sequelas, em resultado da amputação sofrida. No plano subjetivo discutiu-se, em particular, se a arguida teve conhecimento, aquando dos contactos telefónicos, que o assistente pretendia a reimplantação da parte do dedo amputada e, em todo o caso, se a arguida agiu de forma livre, deliberada e consciente de que deixava de prestar os cuidados de saúde necessários ao assistente ao decidir não se deslocar às urgências do Hospital de Faro antes da meia noite de 25 de dezembro de 2009.
Ora, quanto à possibilidade de reimplantação do dedo amputado na situação concreta em que se encontrava o assistente, este invoca as declarações da testemunha C quando responde afirmativamente à pergunta do MP sobre a possibilidade de reconstrução, a fazer-se quanto antes, e afirma mais adiante que o decurso de 11h, 7h ou 8h pode tornar menor a probabilidade de sucesso de um enxerto ou reimplante. No entanto, não resulta daqueles depoimentos, bem como dos depoimentos de outros médicos e de outros meios de prova referidos na apreciação crítica da prova que tal possibilidade de reimplante existisse no caso concreto (cfr fls 822), em termos concordantes, aliás, com a motivação de recurso do assistente onde se refere que a questão da possibilidade de reimplante da falange do dedo do recorrente, foi de uma maneira ou de outra rejeitada pelos médicos que prestaram depoimento (cfr fls 908).
Restaria, assim, o perigo de infeção, ou outras sequelas, que pudessem advir da amputação sofrida.
No entanto, da prova produzida - incluindo os depoimentos testemunhais indicados pelo assistente na sua motivação de recurso -, não resulta que a intervenção presencial da arguida no período em que o assistente permaneceu na urgência do hospital de Faro (entre as 22h15m do dia 25 de dezembro e as 00h15m do dia 26) fosse necessária para afastar o risco de agravamento da saúde do assistente em consequência da amputação sofrida no acidente doméstico em causa. Pelo contrário, menciona-se na 2ª parte (não impugnada) do nº8 dos factos provados que a arguida deu indicação para fazer desinfecção da ferida aberta, penso e ministrar antibiótico e descreve-se sob o nº12 dos factos provados (igualmente não impugnado) que no serviço de urgência do Hospital de Faro foi efectuada limpeza do dedo com soro fisiológico, colocado betadine, tapado o coto do dedo, canalizada a veia periférica, colhido sangue para análise e ministrado ao assistente cefradina e cetorolac, sem que se ponha em causa ser esse o tratamento adequado no caso concreto, completado pela intervenção cirúrgica de reconstrução realizada no Hospital de Santa Maria (cfrr nº14 dos factos provados), não resultando da prova indicada pelo assistente que a referida reconstrução não pudesse ter lugar na manhã seguinte sem risco acrescido para a sua integridade física.
Antes pelo contrário, a testemunha E, médico da especialidade de cirurgia plástica que procedeu àquela reconstrução, afirmou em audiência – tal como se enfatiza na apreciação crítica da prova - que no caso concreto, tal como lhe foi apresentado, crê que seria muito improvável e que poucos cirurgiões o fariam por se tratar de um esmagamento (caso em que os tecidos da ponta do dedo são destruídos) e por ser uma ferida distal (muito próxima da ponta), o que torna a questão das horas, da espera, secundária, na medida em que o tempo é fundamental mas para as reimplantações possíveis, as quais devem ser feitas dentro das seis horas seguintes ao acidente; mais referiu que nestes casos, o normal é a reconstrução, ou seja, aquilo que foi efectivamente feito em Santa Maria e que apesar de como com qualquer ferida aberta ser aconselhável o tratamento imediato, não era uma situação urgente, não é habitual haver infecção nestes casos e se estivesse a operar seguramente seria uma lesão que poderia esperar, motivo pelo qual o tratamento às 9 horas da manhã não traria desvantagens para o paciente.
Não pode, pois, concluir-se com o assistente que a não comparência da arguida na urgência do hospital de Faro impediu o afastamento do perigo para a integridade física concretamente verificado.
O assistente refere-se também ao dever de a arguida observar a lesão antes de decidir qual o tratamento a realizar no momento, aspeto este que é igualmente destacado nas declarações do perito F que invoca o parecer do Conselho Médico Legal do INML que considerou essa mesma falta de observação violação profunda das legis artis. A falta de observação do assistente pela arguida, porém, não é apresentada em si mesma como comportamento omissivo que em concreto tivesse inviabilizado o afastamento do perigo de lesão da integridade física do assistente, pois, como referido, teve lugar o socorro adequado a afastar perigo imediato para a integridade física do assistente através da intervenção pessoal dos internos de cirurgia presentes na urgência, o que sempre afastaria o preenchimento do tipo penal de omissão de auxílio, mesmo que devesse concluir-se que não obstante o temporal verificado em Albufeira, a arguida poderia ter-se deslocado ao hospital, possibilidade essa que, recorde-se, não se demonstrou, antes ficou inequivocamente provado que a arguida se dispôs num primeiro momento (antes do temporal) a deslocar-se ao hospital para observar o assistente.
2.2.2. Improcedendo a impugnação relativamente aos factos descritos sob os nºs 7 e 8 dos factos não provados, não pode deixar de improceder a impugnação relativamente ao ponto nº10 dos factos não provados, pois não se demonstra sequer que a arguida recusou deslocar-se ao Hospital (sem justificação ou de forma arbitrária), sendo certo que sempre seria redundante a mera afirmação de que a arguida não se deslocou à urgência depois de ter dito que o não faria devido ao temporal, pois tal consta já do nº8 dos factos provados. O nº9 dos factos não provados refere-se apenas à consciência da ilicitude que não tem que sequer que ser levada à acusação na generalidade dos casos (como o presente) e que, em todo o caso, sempre teria que resultar não provado na medida em que não resulta do conjunto dos factos provados ser a conduta omissiva da arguida proibida e punida pela lei penal.
2.2.3. Concluímos, pois, que da prova indicada pelo assistente na sua motivação de recurso e respetivas conclusões (art. 412º nºs 3 e 4 do CPP), não resulta que o tribunal a quo tenha violado regra de direito probatório ou norma de experiência ao julgar provados os factos descritos sob os nºs 7 e 8 da factualidade provada e ao julgar não provados os factos descritos sob os nºs 7, 8, 9, e 10, da factualidade não provada, pelo que improcede totalmente a impugnação da decisão proferida sobre a matéria provada, mantendo-se integralmente a bem estruturada sentença que, encarando as delicadas questões de prova suscitadas, decidiu as mesmas de forma exaustiva e fundamentada.
2.2.4. Mantendo-se inalterada a matéria de facto provada e não provada, mantém-se a absolvição da arguida em matéria civil e criminal, improcedendo totalmente o recurso interposto pelo assistente.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento aos recursos interpostos pelo MP e pelo assistente, B, confirmando integralmente a sentença recorrida.
Custas pelo assistente, fixando-se em 4 UC a taxa de justiça devida - art. 515º nº1 b) do CPP.
Évora, 25.11.2014
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
António João Latas
Carlos Jorge Berguete
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[1] Cfr anotação ao Ac STJ de 6.05.1992 in RPCC 4 (1994) p. 120
[2] Cfr Maria João Antunes, Conhecimento dos vícios previstos no art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal - Anotação ao Ac STJ de 6.05.1992, in RPCC 4(1994) p. 121. Explicitando melhor a afirmação em texto, continua a autora:”… o art. 410º nº 2 concede ao tribunal «ad quem» os poderes de cognição em matéria de facto permitidos pelo texto da decisão recorrida, com o objectivo de assim ser controlado o conteúdo da própria fundamentação. O artigo 410º nº 2 não serve, pois, para verificar a existência ou não da fundamentação da sentença, nos termos previstos no art. 374º nº2 – isso é feito através do mecanismo da arguição de nulidade -, mas para controlar se a matéria de facto provada é suficiente para a decisão de direito tomada, se não há contradição insanável da fundamentação e se não há erro notório na apreciação da prova, podendo assim dizer-se que estes são requisitos da fundamentação e consequentemente da própria decisão.”.