Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 5901/09.8TDLSB.E1 |  |
DETENÇÃO ILEGAL DE ARMA
GRAVAÇÃO DEFICIENTE
NULIDADE
VALORAÇÃO DA PROVA
PERDA A FAVOR DO ESTADO
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
2. A lei de processo não acolhe o princípio da incindibilidade das declarações auto incriminatórias nem estabelece quaisquer outras regras especiais nesta matéria, para além do disposto no art. 344.º do CPP. Nada impede, pois, que o tribunal considere como verdadeira apenas parte das declarações do arguido, nomeadamente a que é incriminatória, no âmbito do princípio da livre apreciação da prova – art. 127º do CPP.
3. Ao deixar de apurar factos resultantes da discussão da causa que são relevantes para a decisão sobre a origem da quantia apreendida e, consequentemente, sobre a declaração de perda dessa mesma quantia, o acórdão condenatório mostra-se afetado, nessa parte, do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do art. 410º nº2, al. a) do CPP.
I. Relatório
1. – Na Vara de competência mista do T.J. de Setúbal, foram acusados em processo comum com intervenção do tribunal coletivo, AM, nascido a 29.03.1957. com residência...em Morelena - Pero Pinheiro — Sintra, (que nos autos se identificou inicialmente como CJ,...natural de Strasbourg- França, nascido a 19.02.1960);
ML, nascida a 1.11.1963., solteira..., atualmente com residência na Rua...., Odivelas;
JB, nascido a 28.10.1963., divorciado, agricultor, com residência....., em Pinhal Novo;
AG, natural de S. Sebastião — Setúbal, nascida a 8.06.1969., solteira, com residência ...., em Setúbal, a quem o MP imputara a prática dos seguintes crimes:
- O MP imputara aos arguidos AM, ML e AG a prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes p. e p. no art. 21.º. n.º 1 do Dec. Lei n.° 15/93 de 22 de janeiro, com referência à tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal, sendo o primeiro arguido como reincidente face ao disposto nos artigos 75.° e 76.° do Código Penal.
- Ao arguido JB a prática de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. no art. 21.°, n.°1 do Dec. Lei n.° 15/93 de 22 de janeiro, com referência às tabelas I-B, I-C e lI-A anexas ao mesmo diploma legal, em concurso efetivo, com um crime de detenção de armas e munições proibidas p. e p. no art. 86.°, nº 1 alinea c) da Lei n.° 5/2006 de 23.02.P
2. - Realizada a Audiência de discussão e julgamento, o tribunal coletivo decidiu:
I
A) Condenar o arguido AM pela prática, em coautoria de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à tabela I-C anexa ao mesmo, na pena de 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de prisão;
B) Condenar a arguida ML pela prática, em coautoria de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à tabela I-C anexa ao mesmo, na pena de 5 (cinco) anos de prisão suspensa na sua execução por igual período com regime de prova;
C) Condenar a arguida AG pela prática, em autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à tabela I-C anexa ao mesmo, na pena de 5 (cinco) anos de prisão suspensa na sua execução por igual período com regime de prova;
D) Condenar o arguido JB, pela prática, em autoria material, e em concurso efetivo:
- de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência às tabelas I-B, I-C e II-A anexas ao mesmo, na pena de 6 (seis) anos e 7 (sete) meses de prisão;
- de um crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelo art. 86º, nº 1, alínea c), da Lei nº 5/2006, de 23.02 (na redação introduzida pela Lei 17/2009, de 06.05), na pena de 350 (trezentos e cinquenta) dias de multa à taxa diária de €8,00 (oito).
Efetuando o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas condenar o arguido JB na pena única de 6 (seis) anos e 7 (sete) meses de prisão e na pena de 350 (trezentos e cinquenta) dias de multa à taxa diária de €8,00 (oito), o que perfaz a quantia de €2.800,00 (dois mil e oitocentos euros).
(…)
Declaro perdido a favor do Estado a substância estupefaciente apreendida e ordeno a destruição, após o trânsito em julgado da presente sentença, inclusive da respetiva amostra guardada em cofre, nos termos dos artigos 35.º, n.º 2 e 62.º, n.ºs 5 e 6, ambos do D.L. n.º 15/93, de 22 de janeiro.
Nos termos dos artigos 35.º e 36.º do D.L. n.º 15/93, de 22 de janeiro e da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, declaro perdido a favor do Estado a quantia em dinheiro e os objetos apreendidos aos arguidos na sua posse e na sua residência e descritos nos autos de apreensão, por servirem à prática do crime de tráfico de estupefacientes e/ou serem seu produto, com exceção das armas descritas em 26. dos factos provados e do veiculo da marca Audi, com a matrícula ----, pertencentes ao pai do arguido JM
Determino que se proceda à devolução do veículo marca Audi, com a matrícula ----, notificando-se o seu proprietário nos termos e para os efeitos do art. 186º do Código de Processo Penal.
Determino que se proceda à devolução das armas apreendidas e descritas a 26 dos factos provados a JM, desde que seja demonstrada a legalidade da sua detenção.»
3. – Inconformados, recorreram os arguidos AM e JB,
3.1. – O arguido AM extrai da sua motivação as respetivas conclusões, que não se transcrevem por ter ficado ininteligível a cópia digitalizada das mesmas.
O arguido recorre apenas da medida de 7 anos e 8 meses de prisão que lhe foi aplicada pelo crime cometido, concluindo que o acórdão recorrido violou, por erro de interpretação e aplicação os artigos 40º, 42º e 71º, do C.Penal, termos em que …se impetra prolação de acórdão revogatório do acórdão recorrido e a acolher decisão no sentido das conclusões formuladas.
3.2. - O arguido JB extrai da sua motivação as seguintes
«CONCLUSÕES
1- Compulsada a gravação da prova dos presentes autos, verificou o recorrente por um lado, que a mesma em grande parte está inaudível por motivos relacionados possivelmente por deficiência dos microfones e, por outro que não se encontram gravados os depoimentos das testemunhas NM, JF, AN e RC, sessão do dia 26/05/2011, como também na sessão do dia 09/08/2011, não estão gravadas as últimas declarações dos arguidos á exceção de AM.
2- Ora, estabelece o artigo 363º do Código de Processo Penal que, as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na ata, sob pena de nulidade.
3- Quanto á forma da documentação esta encontra-se regulada no artigo 364º do mesmo diploma legal.
4- Esta questão, ora suscitada, prende-se sobretudo com o exercicio do direito ao recurso em matéria penal (duplo grau de jurisdição) inscrito constitucionalmente como uma das garantias de defesa estabelecida no artigo 32º nº 1 da Constituição da República Portuguesa.
5- Impondo que o sistema processual penal preveja a organização de um modelo de impugnação das decisões penais que possibilite, de modo efetivo, a reapreciação por uma instância superior das decisões proferidas.
6- No caso em apreço, tal direito constitucionalmente consagrado, encontra-se quartejado, uma vez que é de todo impossivél conforme o estado e, ausência de gravação da prova, proceder a uma reapreciação por instância superior desta mesma que sustentou a decisão proferida e ora recorrida.
7- Contudo, estabelecendo a lei como culminação, a nulidade, quando tal situação ocorre, verifica-se que do elenco taxativo das nulidades insanáveis nos termos do artigo 119º do Código de Processo Penal esta não se encontra prevista.
8- Tendo então de ser enquadrada no regime das nulidades dependentes de arguição nos termos do artigo 120º do mesmo diploma legal.
9- Sendo certo que o DL 39/95 que regula a gravação da prova é omisso quanto a esta matéria, entende o recorrente que deve ser em sede do presente recurso que a arguição da nulidade em apreço tem que ser efetuada.
10- Dado que, parece o mais consentâneo com o interesse processual subjacente – o assegurar na plenitude o duplo grau de jurisdição em matéria de facto – e com a dinâmica e o contexto da praxis judiciária.
11- Por outro lado, não é de todo concebivel que fosse o recorrente obrigado a controlar a qualidade da gravação da prova, quando a mesma até se prolongou por várias sessões.
12- Tarefa incomportável, incompreensível, num Estado de Direito que tem como obrigação assegurar todos os meios necessários quer técnicos, quer humanos para que a gravação não seja ferida de qualquer vício.
13- Essa tarefa, está indubitavelmente ao encargo do funcionário judicial e, cabe a este tal controlo.
14- O recorrente solicitou a gravação da audiência já após a leitura do acórdão, pois só nesse momento é que houve a necessidade de se socorrer do mesmo, para fundamentar o ora recurso.
15- E, é precisamente nesse momento que o recorrente toma conhecimento da deficiência da gravação da audiência.
16- Assim sendo, é no presente recurso que deve a nulidade ser arguida e, como tal sendo esta tempestiva, tem como culminação a repetição da prova cuja audição se encontra imperceptível, como também a audição dos depoimentos e declarações que não foram gravados, por naturalmente se revelar essencial ao apuramento da verdade, nos termos do Decreto-lei 39/95.
17- O que implica necessariamente a anulação e repetição do julgamento, com a correta gravação da prova a produzir na medida do necessário para desaparecer a apontada e efetivamente existente impercetibilidade da gravação.
18- Vem o presente recurso interposto do Acórdão proferido pela Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Setúbal, pelo qual condenou o arguido a uma pena de 6 (anos) e 7 (meses) de prisão pelo cometimento de 1 crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido no artigo 21º nº 1 do DL 15/93 de 22/1, com referência á Tabela I-B e I-C e II-A anexa ao mesmo diploma legal.
19- Com tal decisão e com a sua fundamentação não se pode manifestamente o arguido conformar, no seu se e no seu como, porquanto a mesma não resultou da prova produzida em julgamento, nem tem expressão do que resultou da investigação realizada, como se impõe inequivocamente no processo penal, enquanto corolário dos princípios que conferem legitimidade e legitimação a um Estado de Direito que se pretende democrático, nas vestes e com o monopólio do poder punitivo estadual.
20- Padecendo claramente este acórdão de uma insuficiência da matéria de facto dada como provada e, num erro notório na apreciação da prova por parte do Tribunal a quo, nos termos do artigo 410 nº 2 al. a) e c) do Código de Processo Penal conforme doravante se exporá.
21- Desde logo, o Tribunal julgou incorretamente os factos nºs 29, 30, 31 e 70 da matéria dada como provada no Acórdão recorrido.
22- Dado que manifestamente, o ora recorrente não concorda, que tenha o Tribunal a quo, dado como provado: (I) o facto de o produto estupefaciente se destinava a ser entregue pelo recorrente a terceiros em contrapartida de dinheiro; (II) que o mesmo tivesse intenção lucrativa com a alegada atividade de traficância; (III) e, que o dinheiro que o ora recorrente tinha consigo é provento económico da alegada atividade de tráfico de produto estupefaciente; (IV) À data dos factos vivia com o seu pai que se encontra reformado, dedicando-se à atividade de produção e comercialização de morangos, auferindo desta atividade um rendimento cujo montante não se apurou.
23- Para a formação da sua convicção, atendeu o Tribunal a quo aos seguintes elementos probatórios: “exames periciais do Laboratório de Policia Científica de fls. 791 e 780, referentes aos coarguidos AM e ML de fls 770, 778, 782, 784, 797 e 800 referente ao ora recorrente e, de fls. 786 e 803 referente à coarguida AG, exames das armas e munições do LPC de fls. 925 a 939 e 1161 a 1171, exame pericial sobre a identidade do primeiro arguido de fls. 948 a 950, conjugado a prova documental constante dos autos, designadamente as apreensões realizadas em cumprimento do despacho que autorizou a realização das buscas domiciliárias constante de fls. 366 e não domiciliárias de fls. 376, mais concretamente auto de apreensão no veículo do ora recorrente de fls. 427 e 428, fotografias do veículo e do produto apreendido de fls. 435 a 439, auto de apreensão na residência dos arguidos AM e ML de fls. 450, fotografias do produto e do dinheiro apreendido de fls. 451 e 452, auto de apreensão na residência da arguida AG de fls. 492 e 493, fotografia do dinheiro apreendido de fls. 498, auto de apreensão do produto, armas e dinheiro que se encontrava na residência do arguido JB de fls. 516 e 518, fotografias da casa e dos locais onde se encontrava o produto estupefaciente, as armas e o dinheiro de fls. 529 a 536 e, ainda apensos de transcrição das interceções telefónicas dos telemóveis pertencentes aos arguidos A, ML e AG, conciliada com o depoimento das testemunhas PB, ND e JF ( Inspetores da Policia Judiciária que procederam à investigação e às diligências para recolha da prova).”
24- No que concerne a estes factos dados como provados, o Tribunal a quo, apenas remete para os meios de prova tidos em conta para formar a sua convicção, sem indicar de forma linear como se desenvolveu o seu raciocínio que culminou com tal decisão.
25- Ora, entende o recorrente que: quer das suas declarações em audiência e julgamento, quer dos testemunhos ouvidos nomeadamente os elementos da Policia Judiciária, quer dos coarguidos, não logrou-se apurar que o recorrente ia entregar o produto estupefaciente em troca de dinheiro, que tivesse interesse na atividade de tráfico de droga, que o dinheiro que tinha na sua posse era da atividade de tráfico e que apesar de trabalhar numa atividade agrícola, não se conseguiu apurar qual seria o seu rendimento.
26- Tanto os testemunhos dos coarguidos como da polícia judiciária são completamente omissos em relação a estes pontos referentes ao recorrente.
27- Como também não existe outra prova que sustente a convicção formulada pelo Tribunal “ a quo”, uma vez que ao contrário dos coarguidos, não existem interceções telefónicas, e o único auto de vigilância que existe não tem nada de ilícito.
28- Das próprias declarações prestadas em audiência e julgamento pelo recorrente, conforme transcrição na motivação deste recurso, o mesmo explica que a droga estava guardada em sua casa para entregar a um amigo seu, que lhe pediu sem qualquer contrapartida.
29- Que era a primeira vez que tinha acontecido e que não traficava, e tinha trabalho na atividade agrícola.
30- Que o dinheiro que tinha em casa era da agricultura, uma vez que tinha cinquenta mil pés de morango e que esperava receber, 50.000,00€.
31- Ora, pelo supra exposto, verificou-se que não houve produção de prova adicional, externa ás declarações do recorrente que pudessem contraditar as mesmas.
32- Entendendo-se assim, que por si só, as declarações deste arguido, seriam prova bastante, além de única, para dar como não provado os pontos 29, 30, 31 e 70 (última parte) do acórdão.
33- Sob pena de se subverterem as regras aplicáveis ao caso, como também as normas do Estado de Direito, e considerando-se que os Tribunais apreciam livremente a prova, que lhes cabe caso a caso apreciar, nelas se baseando para formar ou não a sua convicção), face aos elementos supra indicados, são idóneas para a não imputação dos factos ora impugnados ao recorrente.
34- Ainda mais, o recorrente não era referenciado como traficante de “droga”!
35- Não foi atribuído ao ora recorrente, a prática ativa de nenhum ato de tráfico (venda, cedência ou oferta).
36- Não existe nada nos autos que nos diga que o recorrente para além deste episódio pontual tenha tido qualquer tipo de contacto com o mundo da traficância.
37- Não existe nenhum elemento probatório que nos confirme que o recorrente iria efetivamente receber dinheiro pela droga por si guardada, nem que tinha intenção lucrativa com tal atividade.
38- E, quanto ao dinheiro que foi apreendido que era todo da atividade de tráfico, em que elementos probatórios o Tribunal a quo se sustenta para tal afirmação.
39- O Recorrente como já se disse não era referenciado, nem se conhecia qualquer prática ilícita deste.
40- Foi dado como provado que trabalhava na Agricultura, estando no momento em que foi detido em plena apanha do morango, tendo o mesmo especificado o valor que esperava receber e a quanto vendia o pé do morango.
41- E que o dinheiro que lhe tinha sido apreendido, provinha da sua atividade profissional:
Declarações do recorrente: “
Do minuto 13:57 ao minuto 14:43 da sessão de 19/05/2011
“Juíza Presidente: Todo este dinheiro € 26.480,00 era da agricultura?
Arguido JB: Sim.
Juíza Presidente: Para pagar e.....
Arguido JB: Sim.
Juiz Asa: Mas tinha recebido este dinheiro como? Muito antes da apreensão?
Arguido JB: Sim.
Juiz Asa: € 26.000,00?
Arguido JB:Uma parte não. Uma parte do dinheiro já tinha recebido duas vezes porque 50.000 pés por ano ainda estava a meio da produção.
Isto fazendo as contas por alto cada um quilo de cada pé a um euro, eu vendo a mais (...) duas toneladas e meia, tinha vendido laranjas, tinha vendido já muitas coisas.
Juiz Asa: Tem faturas de algumas dessas coisas?
Arguido JB:Sim algumas.”
(…)
Do minuto 23:49 ao minuto 30:38 da sessão de 19/05/2011
Juíza Presidente: Mas sabe dizer o volume de faturação em média?
Arguido JB:Em média só esses 50.000 pés estava a contar receber € 50.000,00 ou mais.
Depois tinha que fazer os meus pagamentos e, ainda ficava com bastante dinheiro, o ano estava-me a correr bem.”
42- Não existindo prova direta ou indireta, que contradite o declarado pelo recorrente, de forma a sustentar conforme o fez o Tribunal “ a quo” que o dinheiro apreendido não teria a sua proveniência da atividade agrícola desenvolvida pelo mesmo.
43- Mas o Tribunal a quo para tentar justificar o injustificável que o dinheiro provinha de uma atividade ilícita, pega no produto estupefaciente que se encontrava em casa do recorrente que não tinha sido objeto de venda, e faz uma “ construção aritmética” do valor que se obteria com a venda do mesmo (pág 28 do acordão e transcrição na pág 29 da motivação)
44- Ora, fazendo o somatório dos valores apresentados o valor obtido pela venda seria de €10 762,24, uma vez que foi dado como não provado que o recorrente o vendesse diretamente a consumidores.
45- Deste valor teria que ser retirado pelo menos o valor de custo, mas mesmo que assim não fosse, o valor é muito inferior á quantia que lhe foi apreendida.
46- O que nos faz questionar onde o Tribunal se fundamenta para considerar que a diferença entre o tal “suposto lucro” e a quantia apreendida no valor de €15 717,76 é de proveniência ilícita nomeadamente do tráfico de droga e, determina a sua perda a favor do Estado, apesar de reconhecer e confirmar que o recorrente tinha uma atividade profissional lícita.
47- Até porque o recorrente justificou de forma credível a sua atividade e o rendimento que esperava obter, não existindo nada que o contradita como é que o Tribunal chega a essa conclusão?
48- Nem pode utilizar a Lei 5/2002 de 11 de janeiro, de forma a tentar fugir do ónus da prova que pertence à acusação, uma vez que tal Lei tem determinadas exigências uma vez que a discricionariedade da aplicação da mesma inverte os princípios penais e constitucionais como o princípio do “in dubio pro reo” e a inversão da responsabilidade do ónus da prova.
49- Nem se está a falar de uma pessoa que fazia modo de vida de tráfico uma vez que o mesmo não era referenciado, nem que o fazia de forma altamente organizada, não se aplicando no caso em concreto esta Lei ao caso sub judice.
50- Mas caso não sejam desta opinião, esta lei no seu art. 9º diz que é da responsabilidade do arguido provar a origem lícita dos bens, por qualquer meio de prova válido em processo penal.
51- Ora, o Recorrente justificou nas suas declarações a origem do dinheiro, no relatório social está em como o recorrente tinha uma atividade profissional, e o Tribunal dá como provado no art. 70º que o mesmo tinha uma atividade agrícola e que recebia um rendimento apesar de não se ter apurado.
52- Tais declarações, e relatório social são elementos probatórios válidos em processo penal, desde que não sejam contraditados o que não aconteceu, logo, caberia ao Tribunal a quo provar que as suas declarações eram falsas.
53- Até porque quanto ás declarações referentes ás armas que o recorrente prestou, o Tribunal aceita e considera as mesmas verdadeiras, porque é que quanto aos factos dado como provados não as aceita.
54- Será que o Tribunal “ a quo” tem dualidade de critérios na ponderação do mesmo meio de prova?
55- Assim, pelo que estes factos já indicados deverão ser dados como não provados, ou seja os constantes dos factos dados como provados com os nº 21, 30, 31 e 70.
56- Perante os factos que se deixam descritos e respetivo enquadramento jurídico, crê o recorrente que não existem dúvidas que a prova é insuficiente para a conclusão que o Tribunal teve.
57- Mas caso existissem dúvidas na avaliação da prova tais dúvidas não podem ser valoradas contra o recorrente.
58- É o que impõe o princípio in dubio pro reo, como contraposição do principio da oficiosidade que caracteriza o processo penal.
59- O acórdão que ora se recorre, o totalmente desprovido de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentaram a decisão de ter dado como provados os factos supra referidos, com indicação e exame crítico que serviram para formar a convicção do Tribunal.
60- No que concerne a estes factos dados como provados, o Tribunal “ aquo”, apenas remete para os meios de prova tidos em conta para formar a sua convicção, sem indicar de forma linear como se desenvolveu o seu raciocínio que culminou com tal decisão.
61- A motivação existirá, e será suficiente, sempre que com ela se consiga conhecer as razões do decisor.
62- Ora, a não observância deste dever fundamental imposto como garantia integrante do próprio Estado de Direito Democrático, pelo Tribunal a quo, leva por um lado a que estejamos perante uma inconstitucionalidade por violação do preceituado no artigo 205º da CRP, onde impõem que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.
63- Por outro, este corolário constitucional encontra-se plasmado no Processo Penal desde logo no seu artigo 374 nº 2 do Código de Processo Penal, quando, impõe o dever de fundamentação traduzido numa exposição tanto quanto possível completa dos motivas de facto e de direito que fundamentaram a decisão.
64- Sendo que a violação deste dever, como entendemos que se verificou, não só a decisão enferma de uma inconstitucionalidade, como também nos termos do artigo 379 nº 1 al. a) do Código de Processo Penal, determina a nulidade do acórdão de que ora se recorre.
65- Caso V. Exa.ªs não acolham o teor da presente motivação a nível da matéria de facto, o que só se admite por mero dever de patrocínio, cumpre analisar a medida da pena encontrada pelo Tribunal a quo, a qual se afigura manifestamente injusta e desajustada.
66- Ora, não desvalorizando a gravidade do produto estupefaciente em casa do recorrente, certo é, que não se pode concordar com o “protagonismo” atribuído ao mesmo pelo Tribunal a quo, e como tal ser este comparativamente com outros arguidos sido punido mais severamente.
67- Com o devido respeito, a ponderação da medida da pena efetuada às coarguidas em relação ao recorrente é muito injusta, uma vez que quanto a estas ficou provado que além de guardar, vendiam diretamente a terceiros, que já tinham esta atividade á meses, a nível de quantidade apreendida a mesma também foi muito elevada, não trabalhavam e faziam do tráfico modo de vida.
68- Enquanto que os factos quanto ao recorrente estão circunscritos a um dia – 27 de maio de 2010, não existe mais nenhuma prova que leve o recorrente a praticar factos ilícitos antes e após essa data, nem o mesmo era referenciado, tinha uma atividade lícita na agricultura da qual obtinha o seu rendimento, não tinha antecedentes criminais.
69- Ficou dado como provado nos pontos 64 a 71 o presente no relatório social - O arguido JB é o segundo mais velho de três irmãos.
O seu processo de desenvolvimento decorreu num agregado familiar afetivamente coeso de condição socioeconómica estável sendo a mãe doméstica e o pai produtor agrícola.
- Completou o 9º ano com 19 anos de idade não tendo prosseguido os estudos para ajudar o pai na gestão dos terrenos e do negócio familiar.
- Com 27 anos ficou responsável pela exploração dos terrenos e pela gestão do negócio d família.
- Com 28 anos passou a viver em Lisboa em união de facto com uma companheira de quem teve dois filhos atualmente de 17 e 19 anos de idade.
- Cerca de cinco anos depois separou-se e regressou ao seu agregado familiar de origem mantendo contacto regular com os filhos.
- Iniciou o consumo de haxixe com cerca de 16 anos, consumo que ainda mantém em contextos sociais de forma pontual.
- À data dos factos vivia com o seu pai que se encontra reformado, dedicando-se à atividade de produção e comercialização de morangos.
- Mostra-se uma pessoa com capacidade de autonomia pessoal e de organização de um projeto de vida adequado.
70- O Recorrente não tem antecedentes criminais.
71- Não se podendo retirar destes elementos uma propensão por parte do recorrente para a deliquência.
72- No E.P onde se encontra preso tem apresentado um comportamento adequado e uma postura adaptada ao meio institucional em causa.
73- O facto ocorrido foi circunscrito a um único dia 27 de maio de 2010
74- O Tribunal considerar que a nível de prevenção especial quanto ao recorrente a mesma encontra-se atenuada.
75- O que leva a concluir-se que a pena em que o recorrente foi condenado deverá ser substancialmente mas baixa, uma vez que foi excessiva tendo em atenção a existência de situações que a serem ponderadas importariam efetivamente uma diminuição da pena.
76- Ainda mais, quando comparada com as penas aplicadas ás coarguidas.
77- Não deveria a pena ser superior a cinco anos e uma vez que estariam preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 50º do CP, e o Tribunal considerar que a nível de prevenção especial a mesma está atenuada deveria a pena ser suspensa na sua execução.
78- Assim, face ao exposto, deveria o Tribunal a quo ter dado como não provados os factos elencados nos pontos 29, 30, 31 e 70 da matéria dada como provada, uma vez que não existindo mas nenhuma prova que as declarações do recorrente as mesmas importam sem dúvida uma conclusão diferente da tomada.
79- Ao ter decidido como o fez, o Tribunal “a quo” violou o preceituado nas normas dos artigos120º,410 nº 2 al. a) e c) 374 nº2 e 379 nº1 al.a) todos do Código de Processo Penal, artigos 32º e 205º da Constituição da República Portuguesa e, artigos 40º, 70, 71 nº 1 e 2 al.a), b), d), e),72º e 73º, 50º todos do Código Penal, violou o D. L. 39/95 de 15.02 e o 5/2002 de 11.01.
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO - art. 412º n.º3 do CPP
80- Os pontos de facto incorretamente julgados consistem:
Nos factos dados como provados que constam do ponto 29 e 30 presentes na pág. 9 do acórdão, respetivamente por ausência de prova produzida que tal leve a concluir, além das declarações do recorrente que se encontram na sessão de 19/05/2011 com inicio das declarações ás 15h16m até ás 15h48m, cuja passagem que impõem decisão diversa encontra-se nos minutos 00:08 ao minuto 08:11, depois do minuto 19:33 ao minuto 20:38 e do minuto 23:49 ao minuto 25:38,que se encontram transcritas na motivação, devendo tais factos dar-se como não provados.
81-Quanto aos factos presentes nos arts. 31 e 70 presentes na pág. 9 do acórdão, respetivamente por ausência de prova produzida que tal leve a concluir, além das declarações do recorrente que se encontram na sessão de 19/05/2011 com inicio das declarações ás 15h16m até ás 15h48m, cuja passagem que impõem decisão diversa encontra-se nos minutos 08:14 ao minuto 10:16, depois do minuto 13:53 ao minuto 14:42, do minuto 20:39 ao minuto 22:43 e do minuto 25:58 ao minuto 28:20, que se encontram transcritas na motivação, devendo o facto 31 dar-se como não provado e quanto ao facto 70º deve-se dar como provado o seguinte “ À data dos factos vivia com o seu pai que se encontra reformado, dedicando-se à atividade de produção e comercialização de morangos, auferindo desta atividade um rendimento de cinquenta mil euros”.
82- Considerando que do processo constam todos os elementos de prova que serviram de base ao acima referido já que foi documentada toda a prova, deverá a decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto ser modificada como acima explicitado, o que se requer, nos termos do arts 431º do C.P.P..
Pelo exposto, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, consequentemente:
a) Deverão V.Exas decidir pela anulação e repetição do julgamento em virtude da gravação de audiência estar ferida de nulidade por não se conseguir ouvir de forma percetível e, chegando mesmo a haver ausência de gravação, nos termos do Decreto-lei 39/95 de 15.02 e o art. 120º do CPP.
b) Revogar a decisão sobre a matéria de facto e modificar a factualidade provada nos termos supra-alegados,
c) Revogar a decisão do dinheiro perdido a favor do Estado.
d) Aplicar, no caso de subsistência de dúvida, o principio “in dubio pro reo”,
e) Declarar nulo o acórdão por falta de fundamentação sobre a factualidade provada nos termos supra-alegados, e por insuficiência de prova.
f) Caso não se acolha a fundamentação expressa no presente recurso, o que só se admite por dever de patrocínio, alterar a medida da pena aplicada ao arguido numa pena não superior a cinco anos;
g) Por último e, por estarem preenchidas as exigências do art. 50º do CP, ser tal pena suspensa na sua execução.»
4. –O MP junto do tribunal a quo apresentou a sua resposta, concluindo pela total improcedência dos recursos.
5. – Foram apresentados parecer do MP e resposta do arguido JB, que foram declarados sem efeito em virtude de os recursos serem julgados em audiência, conforme despacho de fls 1746.
7. . – O acórdão recorrido (transcrição parcial).
« 2.1- Factos Provados
Com interesse para a decisão da causa, ficou provado que:
1. Desde data não concretamente determinada mas sensivelmente aproximada ao mês de dezembro de 2009 o primeiro arguido que se identificou como CJ mas que é AM, formulou o propósito de após comprar haxixe em quantidades significativas, designadamente quilogramas, em Espanha a indivíduos de identidade não determinada que falavam o idioma castelhano, o transportar para o guardar em Portugal onde depois o distribuía, entregava e vendia junto de terceiros indivíduos que revendiam e consumiam tal substância;
2. Designadamente à arguida AG que guardava este produto na sua casa em Setúbal para posteriormente o entregar a terceiros que o vendiam.
3. Para o efeito o arguido A contava com o apoio e colaboração da sua companheira ML que também guardava o estupefaciente na casa em que habitavam e que informava os indivíduos compradores acerca da existência e posse do haxixe com os mesmos combinando encontros para entrega das substâncias e realização de pagamentos.
4. Dedicava-se a tal atividade de circulação de haxixe com o recurso ao uso do telefone;
5. Assim e no período de tempo compreendido entre dezembro de 2009 e maio de 2010 usou vários números telefónicos designadamente o IMEI n.° ------- pelos quais contactava e era contactado por terceiros.
6. Mais concretamente, pelo telemóvel com o IMEI n.° -----, no dia 30 de janeiro de 2010 contactou por duas vezes com um individuo tratado como «Toni» informando-o que «ia passar pela terra do amigo dele e que depois ia ter com ele» tendo-lhe perguntado depois cerca das 19h05 de tal dia se «era certo ou não e qual era o número» ao que o Toni respondeu «vinte».
7. Pelo mesmo telefone e no dia 9 de fevereiro de 2010 manteve contacto com um indivíduo que falava o idioma castelhano com ele trocando informação acerca de um terceiro individuo encarregue de transportar e trazer produto estupefaciente combinando encontro pessoal para entrega de produto estupefaciente.
8. A 16 de fevereiro de 2010 manteve outros dois contactos com um indivíduo que falava o idioma castelhano com ele trocando informação acerca de quantidades de estupefaciente a transacionar nos seguintes termos: «três e quatrocentas», «três, quatro?», «vinte e duas pessoas ou á parte?», «é só quatrocentos mais», «você fica com dezanove, não é?», «vinte e dois no total», «dezanove para dar e três para trocar»;
9. Cerca das 16h50 de tal dia recebeu um telefonema de um indivíduo que falava o idioma castelhano que utilizava o número telefónico 96 ----- o qual lhe perguntou se já tinha saído ao que o arguido respondeu que iria sair naquele momento;
10. Pelas 21h29 de tal dia e pelo mesmo telefone referiu a tal individuo que «já passou a divisão de cima e que estará lá em quatro ou cinco horas».
11. Entre os dias 10 e 26 do mês de maio de 2010 e pelo telefone 96 700 5 694, ML manteve vários contactos com um individuo de sexo masculino utilizador do número telefónico 92 ---- e com a arguida AG que usava o telefone 96---- com os mesmos trocando informação acerca de encontro pessoal para entrega de estupefaciente e entrega de dinheiro proveniente de venda de estupefaciente, informando que o primeiro arguido se encontraria com a Arminda pelas «6 da manhã e que depois seguia logo» e «para ela pôr todos os documentos direitinhos».
12. A arguida AG que para além do telefone 96 ---- também usava o telefone 91........ e por este último telefone contactou várias vezes o primeiro arguido e a arguida ML com os mesmos mantendo conversações acerca de entrega de produtos estupefacientes, tendo sido informada das datas aproximadas em que o primeiro arguido se ia deslocar a Espanha para aí se abastecer de haxixe transportado depois para Portugal e das horas em que lhe ia ser entregue o haxixe em Setúbal.
13.Tendo a 29 de abril de 2010, pelas 21h59 o arguido AM pelo telefone da rede telefónica espanhola com o número 346 ----- ligado à AG e dito que «estava a sair e que só dentro de duas horas, lá para a uma é que passaria por lá».
14. Entre os dias 7 e 11 de maio de 2010, o arguido AM manteve vários contactos com um indivíduo de sexo masculino utilizador do número telefónico espanhol 346 ---- e com o mesmo trocou informações acerca da necessidade de alguém o acompanhar em viatura diferente - na viagem de regresso de Espanha - donde iria transportar haxixe, com a finalidade de assinalar a presença de forças policiais que poderiam fiscalizar e detetar o haxixe transportado na sua viatura acertando com o mesmo entrega de haxixe que em linguagem codificada pediu referindo «para quinze pessoas pode ser?», ao que o interlocutor referiu, «eu tinha arranjado vinte e nove não é ?» insistindo o arguido «a pessoa faz isso para os quinze ou não?»;
15. Nesse mesmo período manteve vários contactos com a arguida AG com vista a combinar a entrega de haxixe do primeiro à arguida AG perguntando-lhe esta se «este não ia lá e se não tinha o peixe para fazer a jantarada» ao que o primeiro lhe respondeu «que já teve, mas que já foi e que ia ter mais no dia seguinte que ia ter com o outro do Pinhal Novo e que no dia seguinte iria lá», tendo a A. perguntado se «o peixe é fresco» ao que o arguido respondeu que «amanhã é já outro».
16. Prosseguindo tal atividade e em data aproximada ao dia 26 de maio de 2010 o arguido AM formulou o propósito de efetuar nova viagem a Espanha para daí transportar quantidade de haxixe correspondente a cerca de 24 (vinte e quatro) quilogramas de tal substância.
17. Assim e em execução de tal desígnio e cerca das 10h20 do dia 26 de maio de 2010 tal arguido através do uso do telefone 96 ---- contactou a arguida AG que usava o telefone 91.... e para saber a quantidade que esta pretendia perguntou-lhe «se eu fosse lá», «se fosse à da minha sogra, quantas pessoas é que iam comer?» ao que a arguida referiu «as mesmas de sempre», «cinco pessoas?», «cinco ou quatro pessoas?», «cinco».
18. Cerca das 14 horas de tal dia saiu da zona de Lisboa e passou por Setúbal onde contactou a arguida AG.
19. Após deslocação a Espanha onde obteve o haxixe, cerca da 3 h 15 horas do dia 27 de maio de 2010, na zona de Messines, o arguido AM tinha consigo para entrega a terceiros na viatura de marca Opel Astra com a matrícula ----G escondidos na parte de trás dos bancos do condutor e do passageiro cinco «blocos» contendo cada «bloco» várias placas de haxixe com o peso liquido total de 24 Kg 796,424 gramas (vinte e quatro quilos e setecentas e noventa e seis gramas).
20. Tinha também consigo em tal local e ocasião:
- um cartão de segurança da marca « Uzo » relativo ao número telefónico 96.....- um telemóvel de marca « Vodafone » com o número telefónico 91 -----
- um telemóvel da marca «LG » com o IMEI -----
- um telemóvel da marca «LG » com o IMEI ----------
21. Na casa onde AM vivia com a arguida ML, sita na ...., em Morelena - Pero Pinheiro, os arguidos tinham consigo:
- dentro de uma caixa de madeira forrada de tecido onde é visível o nome “L, que se encontrava na cozinha, vários pedaços de Haxixe com o peso liquido total de 166,029gramas.
- no quarto uma balança de precisão da marca «Krugger Rand»; e
- num cofre a quantia monetária de €2 400 euros.
22. Cerca das 11h30, do dia 27 de maio de 2010, a arguida AG, tinha consigo na casa onde morava sita...., em Setúbal:
- 687,400 gramas de Haxixe, divididas em sete placas, duas numa mala de mão e cinco na mesa de cabeceira.
- 18,408 gramas de haxixe sob a forma de folhas/sumidades.
- 32 carteiras de «Redrate» usualmente destinadas a serem misturadas com produto estupefaciente;
- uma balança digital de precisão marca «Oriflame»;
- um moinho destinado a triturar produtos estupefacientes.
- €45,00 (quarenta e cinco) euros.
23. Tinha igualmente consigo em tal local e ocasião um telemóvel de marca «Samsung» com o número telefónico 96 ---- e um telemóvel demarca «Vodafone» com o número telefónico 91 ----.
24. Nesse mesmo dia 27 de maio de 2010, pelas 11 horas, o arguido JB tinha consigo na casa onde morava sita numa moradia sem número de polícia, em Pinhal Novo:
- 134,700 gramas de Cocaína
-1.253, 57 gramas de haxixe sob a forma de folhas/sumidades (ainda verdes).
- 18 bolotas de haxixe com o peso liquido de 104,410 gramas.
- 40,40 gramas de cristais de cor branca, contendo MDMA
- 48,400 gramas de haxixe sob a forma de folhas/sumidades, e
- 57,3 86 gramas de haxixe sob a forma de folhas/sumidades.
- A quantia monetária de € 26 480,00 (vinte e seis mil quatrocentos e oitenta) euros.
25. Tinha ainda o arguido JB na sua posse:
- um revólver de calibre.38;
-um revólver, com as Inscrições “MAB” e “VELOMITH EXCELSTOR MODEL 1907”, com o número de série 330 LX, de cor preta e bordeaux, com as platinas em madeira castanha;
- uma carabina de ar comprimido, de marca “NORICA”, modelo “Marvic Gold”, com o número de série 58344-07, de calibre 4,5 mm, com a coronha em madeira de cor castanha, com a respetiva bolsa de acondicionamento de cor cinzenta, com o interior em vermelho;
- uma carabina de ar comprimido, de calibre 4,5 mm, com a coronha em madeira de cor castanha, que apresenta montada um aparelho de pontaria de mira telescópica, também sem marca ou numeração visível;
- uma espingarda de caça, com o número de série 55557 e com as inscrições “J. R. C.”, de calibre 12mm, de dois canos laterais
- trinta e seis munições de calibre.38, com as inscrições”Federal”.
26. Nessa mesma moradia encontravam-se ainda:
- uma carabina, com as inscrições “ONA”, com o número de série ----, com a coronha em madeira castanha;
- uma espingarda de caça, de marca “FN Browning”, com o número de série L----, de calibre l2mm, de cano único; e
- uma espingarda de caça, de marca “Pietro Beretta”, com o número de série C------, de calibre 12mm, com dois conjuntos de canos sobrepostos, e cinco munições para arma de caça, calibre 12 mm, marca “Winchester”, modelo “Buckshot”, todas pertencentes ao pai do arguido JM que também ai residia.
27. Encontrava-se ainda estacionado nessa propriedade um veículo da marca Audi, modelo A4, de cor azul, com a matrícula ----, cuja propriedade se encontra inscrita a favor do pai do arguido JM. (fls. 740).
28. Os arguidos conheciam a natureza estupefaciente do produto estupefaciente que foi apreendido.
29. O mesmo destinava-se a ser entregue pelos arguidos a terceiros em troca de contrapartida em dinheiro.
30. Mesmo assim, decidiram adquirir, guardar, transportar e fazer circular tais substâncias para posterior distribuição com intenção lucrativa.
31. O dinheiro que os arguidos tinham consigo é provento económico da sua atividade de tráfico de produto estupefaciente.
32. O arguido JB estava perfeitamente ciente da natureza da armas de fogo e munições por si guardadas e que tinha consigo quando aplicadas em certas zonas do organismo humano, bem como das suas características e finalidades e que podiam ser usadas contra terceiras pessoas sendo assim perigosa a sua posse e uso.
33. Não tinha autorização legal nem licença para o porte e detenção de tal tipo de armas.
34. Agiram os arguidos consciente e deliberadamente, fazendo-o com plena liberdade de atuação bem sabendo que as suas condutas eram criminalmente punidas por lei.
35. O arguido AM , no processo n.º ----/99.0 JABRG da 4ª Vara Criminal do Porto foi condenado por crime de tráfico de estupefacientes cometido a 9 de fevereiro de 2000, por acórdão de 29 de janeiro de 2002, em pena de prisão de cinco anos e seis meses de duração, tendo saído do estabelecimento prisional em liberdade condicional a 15 de janeiro de 2004, a qual foi revogada pelo Tribunal de Execução de Penas a 2 de maio de 2005, porque o arguido se ausentou para paradeiro incerto só tendo sido encontrado aquando da detenção à ordem dos presentes autos.
36. O arguido esteve preso à ordem dos autos acima referidos entre 09 de fevereiro de 2000 a 15 de janeiro de 2004, tendo a cumprir, após a revogação da liberdade condicional, 1 ano 6 meses e 24 dias.
Mais se apurou que:
37.O arguido AM cresceu com a mãe e o padrasto tendo por falta de condições económicas abandonado os estudos no 6º ano.
38. Após o exercício da atividade de escriturário em Évora, emigrou para a Suíça pais onde veio a conhecer a sua cônjuge com a qual teve dois filhos.
39. Após vários anos naquele país intercalados com um período de três anos na Austrália e outro período na Holanda, regressaram a Portugal adquirindo um salão de chá em Almodôvar. Dois anos depois venderam este estabelecimento e fixaram-se em Évora onde eram donos de um cinema. Após o nascimento do segundo filho voltaram a emigrar tendo vivido em Moçambique e na Suíça.
40. Há cerca de 10 anos o arguido separou-se da sua cônjuge.
41. Após ter sido colocado em liberdade condicional o arguido fugiu para Espanha, por ter tido conhecimento da prisão da sua cônjuge por crime de tráfico de estupefacientes.
42. Viveu em Espanha até 2009, tendo nesse país iniciado a relação afetiva que mantém com a arguida ML
43. Em Portugal fixaram residência em Pero Pinheiro não tendo exercido qualquer atividade remunerada.
44. No Estabelecimento Prisional tem tido a visita dos seus filhos e da sua ex-cônjuge, os quais se mostram disponíveis para o apoiar aquando da sua saída para o exterior.
45. Revela baixa autocrítica e dificuldade em reconhecer os danos e consequências dos seus comportamentos desajustados.
46. A arguida ML cresceu no seio de uma família desestruturada e marcada pela presença de um pai alcoólico e agressor que contribuiu para que manifestasse um comportamento pouco normativo desde a infância e na adolescência.
47. Estes fatores contribuíram para a fraca adesão da arguida à escola e para o comportamento rebelde que começou a manifestar precocemente tendo entre os 10 e os 14 anos sido internada num colégio religioso onde fez o 4º ano de escolaridade.
48. Teve o primeiro filho aos 16 anos que deixou aos cuidados da mãe quando fugiu para Lisboa.
49. Em Lisboa esteve integrada numa rede de prostituição atividade de que viveu durante cerca de 11 anos, altura em que teve um companheiro com quem teve três filhos, os quais voltou a deixar aos cuidados da mãe por não ter condições para os criar evidenciando fraca apetência para assumir o papel maternal e as responsabilidades inerentes.
50. Após se separar deste companheiro esteve dois anos sozinha e voltou a juntar-se com um novo companheiro que trabalhava na marinha e com quem foi viver para Espanha.
51. Viveu dez anos com este companheiro com quem teve três filhos. Devido à doença prolongada do seu companheiro e aos tratamentos que este necessitava regressou para Portugal, tendo deixado uma filha a cargo dos padrinhos em Espanha e os outros dois em colégios em Portugal.
52. Iniciou um novo relacionamento afetivo com o coarguido AM, vivendo à data dos factos numa moradia arrendada em Morelena Sintra. O filho B anteriormente interno na Casa Pia passou a integrar o agregado familiar mudança que se revelou muito positiva para o menor pela dependência afetiva que manifestava da figura materna e pela integração num ambiente aparentemente estruturado.
53. Após a detenção do seu companheiro passou a residir em casa da madrinha do filho B que se mostra disponível para a acolher enquanto não tiver condições para garantir a sua sustentabilidade. Continua desempregada e faz algumas horas em limpezas para terceiros. O filho regressou à Casa Pia em regime de internato passando os fins de semana com a mãe e a madrinha.
54. A nível da relação com este filho tem feito uma evolução significativa sendo reconhecido que tem-se esforçado para assumir um papel responsável e gratificante junto do mesmo e revelado empenhamento em ser uma figura presente na vida deste.
55. A arguida AG é oriunda de uma família de Setúbal sendo a mais velhas de três irmãos.
56. Abandonou os estudos aos 19 anos sem ter completado o 11º ano e foi trabalhar para o Algarve. Trabalhou até ao final de 1988 como assistente na empresa de transportes “DT”. Em 1992 foi admitida como administrativa na empresa de formação S. onde se manteve por 10 anos, conjugando essa atividade com o trabalho como telefonista na empresa alimentar “PV” transitando depois para a Cabovisão.
57. Viveu maritalmente durante três anos com o pai da sua filha que tem atualmente 14 anos de idade, tendo a separação ocorrido em 1999 devido a problemas de toxicodependência deste.
58. Iniciou o relacionamento com o seu atual companheiro em 2005, tendo em 2006 tido outro filho.
59. Desde o início de 2010 encontra-se a trabalhar na “R” empresa de controlo de qualidade no pólo do Carregado.
60. Assume que desde a adolescência já consumiu haxixe e por vezes cocaína no período da separação.
61. Revela-se uma pessoa trabalhadora, esforçada e resiliente em relação às adversidades que tem vivenciado.
62. Mantém boa relação com os seus filhos de 14 e 5 anos de idade sendo para este a figura de referência.
63. Tem a perspetiva de vir a celebrar um contrato de trabalho com a empresa para a qual presta serviços atualmente.
64. O arguido Jb é o segundo mais velho de três irmãos. O seu processo de desenvolvimento decorreu num agregado familiar afetivamente coeso de condição socioeconómica estável sendo a mãe doméstica e o pai produtor agrícola.
65. Completou o 9º ano com 19 anos de idade não tendo prosseguido os estudos para ajudar o pai na gestão dos terrenos e do negócio familiar.
66. Com 27 anos ficou responsável pela exploração dos terrenos e pela gestão do negócio da família.
67. Com 28 anos passou a viver em Lisboa em união de facto com uma companheira de quem teve dois filhos atualmente de 17 e 19 anos de idade.
68. Cerca de cinco anos depois separou-se e regressou ao seu agregado familiar de origem mantendo contacto regular com os filhos.
69. Iniciou o consumo de haxixe com cerca de 16 anos, consumo que ainda mantém em contextos sociais de forma pontual.
70. À data dos factos vivia com o seu pai que se encontra reformado, dedicando-se à atividade de produção e comercialização de morangos, auferindo desta atividade um rendimento cujo montante não se apurou.
71. Mostra-se uma pessoa com capacidade de autonomia pessoal e de organização de um projeto de vida adequado.
72. O arguido AM foi condenado:
-por decisão de 29 de janeiro de 2002, da 4ª Vara Criminal do Porto, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes praticado a 9 de fevereiro de 2000, na pena de cinco anos e seis meses de prisão.
73. Os arguidos ML, AG e JB não têm antecedentes criminais.
2.2 Factos não provados:
Com interesse para a decisão da causa não se provou que:
- O arguido AM fornecia produto estupefaciente ao arguido JB que o revendia na zona do Pinhal Novo.
***
2.3 Motivação da Decisão de Facto:
O Tribunal formou a sua convicção com base nos exames periciais do Laboratório de Policia Científica de fls. 791 e 780 (arguidos AM e ML), de fls. 770, 778, 782, 784, 797 e 800 (arguido JB e de fls. 786 e 803 (arguida AG); exame das armas e munições do LPC de fls. 925 a 939 e 1161 a 1171, exame pericial sobre a identidade do primeiro arguido de fls. 948 a 950, conjugado a prova documental constante dos autos, designadamente as apreensões realizadas em cumprimento do despacho que autorizou a realização das buscas domiciliárias constante de fls.366 e não domiciliárias de fls. 376, mais concretamente auto de apreensão no veículo do arguido AM de fls. 427 e 428, fotografias do veiculo e do produto apreendido de fls. 435 a 439, auto de apreensão na residência dos arguidos AM e ML de fls. 450, fotografias do produto e do dinheiro apreendido de fls. 451 e 452, auto de apreensão na residência da arguida AG de fls. 492 e 493, fotografia do dinheiro apreendido de fls. 498, auto de apreensão do produto, armas e dinheiro que se encontrava na residência do arguido JB de fls. 516 e 518, fotografias da casa e dos locais onde se encontrava o produto estupefaciente, as armas e o dinheiro de fls. 529 a 536, apensos de transcrição das interceções telefónicas dos telemóveis pertencentes aos arguidos A., ML e AG, conciliada com o depoimento das testemunhas PB, ND e JF (Inspetores da Policia Judiciária que procederam à investigação e ás diligências para recolha da prova), prova apreciada de acordo com as regras de experiência comum e de harmonia com o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.º do Código de Processo Penal.
Na expressão regras de experiência comum incluem-se as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios, as quais devem basear a correção de raciocínio, bem como as regras da lógica, os princípios da experiência e os conhecimentos científicos a partir dos quais o raciocínio deve ser orientado e formulado[1].
Há, assim, que se distinguir a prova direta, ou seja, aquela que se refere aos factos probandos, da prova indireta ou indiciária, que se refere a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com auxílio das regras de experiência comum, uma ilação quanto ao tema da prova[2].
«São dois os elementos da prova indiciária: o indício que será todo o facto certo e provado com a virtualidade para dar a conhecer outro facto que com ele está relacionado; e a presunção, que é a inferência que, obtida de um indicio, demonstra facto distinto»[3].
«O julgador, ao apreciar livremente a prova, ao procurar através dela atingir a verdade material, deve observância a regras de experiência comum utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento critérios objetivos, genericamente suscetíveis de motivação e controlo».[4]
Esta alusão aos princípios da valoração da prova justifica-se, no caso, pelas dificuldades de prova sempre presentes na investigação do crime de tráfico de estupefacientes revestindo a atuação dos participantes de grandes cautelas, o que obriga o recurso a meios mais atuantes e intromissivos, como as interceções telefónicas e recolha de imagem, prova que tem de ser valorada de acordo com juízos de experiência comum e da normalidade, uma vez que os arguidos procuram encobrir esta atividade.
A testemunha PB, descreveu, de modo isento e objetivo, as diligências de investigação e de recolha da prova realizadas dizendo quais os factos que presenciou e que constam dos relatórios de vigilância, explicando que a presente investigação teve inicio com a detenção de dois indivíduos em Marrocos que transportavam cento e poucos quilos de cannabis num Opel Astra e que informaram que os “mandantes”, quem os tinha contratado para efetuar o transporte eram os ora arguidos AM (que identificaram como C) e L, tendo fornecido os números dos telemóveis daqueles. Deram inicio às interceções e às vigilâncias tendo concluído que a terminologia utilizado entre os arguidos A. e A. era sempre a mesma - quantos vêm jantar, se tinha peixe fresco, o C dizia que ia a casa da mãe ou da sogra quando ia a Espanha. No final também houve conversas entre o C, a ML e a A para dar os documentos que o C ia às 5 da manhã e depois combinavam se encontrar quando regressava. Aperceberam-se que o arguido ia de novo a Espanha e que ia trazer produto estupefaciente, por isso montaram um dispositivo de vigilância junto à fronteira para o intercetar. Havia também mais de uma conversa em que o C se referia ao amigo do Pinhal Novo quando ele vinha de Espanha. Havia um outro elemento que não conseguiram identificar que morava para a Damaia que falava com a ML e trocavam mensagens, há mesmo uma explicita em que esta escreve «há haxixe fixe». Nas interceções das conversas em castelhano o arguido A ou a arguida ML combinam quando vão lá e falam por código em quantidades e valores. Das interceções telefónicas concluíram que o C terá ida a Espanha umas nove vezes. No entanto, não foram confirmar por vigilâncias se este efetivamente foi. Após audição de algumas das sessões transcritas explicou as conclusões que foram retirando e que culminaram na detenção dos arguidos.
A testemunha ND descreveu o que presenciou na busca em que participou na casa do arguido JB afirmando ter ficado surpreendido pela quantidade de produto estupefaciente espalhado pela casa e à vista. A testemunha JF descreveu a sua participação na busca à casa da arguida A embora só tivesse presenciado ao encontrado na cozinha conforme o que consta do auto de apreensão de fls. 492 e 493.
Elucidativa da atuação dos arguidos AM, ML e AG e da sua participação nesta atividade é a prova documental consistente nos autos de transcrição das interceções telefónicas constantes dos apensos, pois pese embora e como é usual neste tipo de ilícito os arguidos mantenham uma conversa sem nexo e por “meias palavras”, utilizando expressões que nada têm a ver com o estupefaciente, através de um código que é comum nas várias conversas - «se vais à sogra», «se há peixe»,« quantos são para jantar», «se fosse à minha sogra quantas pessoas iam comer»-, transmitindo, deste modo, as quantidades, os preços e combinando vários encontros (às vezes mesmo de madrugada à 01h00 ou às 6h00).
Estas conversas telefónicas têm que ser analisadas no seu conjunto e tendo em consideração o resultado das apreensões feitas aos arguidos que vêm confirmar que os códigos e as “meias palavras” tinham efetivamente em vista combinar a entrega de produto estupefaciente e não de peixe ou chocos. Aliás, os arguidos AM, ML e AG, não se dedicavam à pesca nem exerciam qualquer outra atividade, sendo certo que caso tivessem a falar de uma atividade lícita não mantinham conversas sem nexo e com várias pausas, resultando claramente da audição das mesmas que o intuito é esconder o real motivo dos encontros que mantinham por receio de estarem a ser escutados.
De facto, da análise do conjunto das interceções telefónica transcritas em apenso na sua sequência lógica (note-se que na conversa tida entre AM e AG no dia 26 de maio de 2010, o dia anterior à apreensão, aquele pergunta-lhe «se eu fosse lá…se fosse à minha sogra quantas pessoas iam comer» ao que a arguida responde «as mesmas de sempre …cinco» combinando depois se encontrarem), de acordo com juízos de experiência comum e de normalidade em situações idênticas, resulta claramente que os arguidos se dedicavam à aquisição, transporte e guarda de estupefacientes que posteriormente seria colocado à venda.
Relativamente ao produto estupefaciente apreendido ao arguido JB o mesmo admitiu que o tinha na sua residência mas afirmou que apenas o guardava a pedido de um terceiro que não pode identificar. Vivia nesta moradia com o seu pai e dedica-se à exploração agrícola sendo o dinheiro resultado desta atividade e algum para pagar aos trabalhadores. Confrontado com as fotografias de fls. 529 a 536, onde se vê a cocaína e o MDMA em cima de um rádio, as bolotas de Haxixe numa balança e uma caixa de folhas de cannabis ainda verde num quarto, ou seja, o estupefaciente à vista e espalhado pela casa, afirmou que estava a carregar o produto para um quarto do 1º andar. Quanto ao dinheiro que também se encontrava à vista e espalhado em maços, apesar de ter afirmado ser produto da exploração agrícola quando lhe foi pedido para concretizar quanto em média recebia da venda dos morangos ou o seu rendimento anual não conseguiu responder, afirmando que não tinha contabilidade organizada e há cinco anos que não declarava nada às Finanças.
Perante a quantidade a diversidade e estado do produto estupefaciente apreendido, não subsistiu qualquer dúvida a este Tribunal que o mesmo se destinava a ser entregue a terceiros em troca de contrapartida em dinheiro. Ainda que não tenham sido presenciados atos de venda é sabido que envolvendo esta atividade e a aquisição da elevada quantidade de estupefaciente apreendido o investimento de uma quantia substancial a mesma visa ser rentabilizada com a sua revenda, de facto quem faz um investimento deste não pretende ficar com um produto guardado sem qualquer finalidade. O estupefaciente destinava-se à venda aos consumidores ainda que por terceiros que não o arguido.
Não subsistem dúvidas que o dinheiro que os arguidos tinham consigo é provento económico da sua atividade de tráfico de produto estupefaciente, pois os arguidos AM, ML e AG não exerciam qualquer atividade remunerada e o arguido JB ainda que tivesse uma exploração agrícola a elevada quantia apreendida é muito mais compatível com o facto de ser produto de uma atividade altamente rentável como é o tráfico de estupefacientes do que com a venda de morangos. Sendo certo que, a ser verdade que algum deste dinheiro fosse da atividade agrícola, o arguido não teria a dificuldade que teve em informar a rentabilidade deste negócio não tendo sequer conseguido precisar um valor mensal ou anual.
Relativamente à detenção da arma pelo arguido JB, o Tribunal formou a sua convicção, com base nos autos de apreensão e nas declarações do próprio, o qual confessou que tinha na sua posse as armas descritas esclarecendo as que pertenciam ao seu pai, residente na mesma morada, o que é confirmado pelas fotocópias dos documentos de licença e registo de fls. 734 a 737 e 742 a 748.
A propriedade do veículo Audi resultou dos documentos juntos a fls. 740.
As testemunhas AN e RC depuseram quanto às condições de vida da A.
As condições pessoais e económicas dos arguidos resultaram das declarações prestadas por estes em audiência de julgamento e dos relatórios sociais de fls. 1472 a 1476, 1506 a 1511, 1513 a 1516 e 1561 a 1567.
Os antecedentes criminais resultaram do teor do CRC de fls.1370, 1372, 1374 e 1478.
Não se provou a ligação do arguido JB ao arguido AM por se entender ser insuficiente a prova constante dos autos para afirmar tal conclusão, uma vez que só há um relatório de vigilância em que o veículo do arguido A estava estacionado em frente à casa daquele mas não se vê qualquer atividade suspeita. Não existindo qualquer interceção telefónica de conversas mantidas entre estes e tendo os arguidos negado esta ligação.
***
3. O Direito:
3.1. Enquadramento jurídico-penal dos factos provados
(…)
3.2. Medida Concreta da Pena a aplicar:
O crime de tráfico e outras atividades ilícitas, previsto no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, é punível na moldura penal abstrata com pena de prisão de 4 a 12 anos.
O crime de detenção de arma proibida é punido pelo art. 86º, nº 1, alínea d), da Lei nº 5/2006, de 23.02 (na redação introduzida pela Lei 17/2009, de 06.05), com a moldura penal abstrata na pena de prisão de 1 a 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.
Promoveu o Ministério Público a punição do arguido AM como reincidente, o que agrava a moldura penal.
Nos termos do artigo 75º, n.º 1 do Código Penal é punido como reincidente quem cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efetiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efetiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime. No entanto, o nº 2, do artigo 75º, prevê que o crime anterior não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de cinco anos; neste prazo deve ser descontado o tempo durante o qual o arguido esteve preso ou sujeito a medida privativa da liberdade.
No caso, o arguido AM foi condenado no Processo Comum Coletivo nº ---/99.0JABRG da Vara Criminal do Porto, por crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artº 21º do DL 15/93 de 22/1, na pena de 5 anos e seis meses de prisão, por factos praticados a 09 de fevereiro de 2000.
A pena de prisão teve início em 09 de fevereiro de 2000 e em 15 de janeiro de 2004 o arguido foi colocado em liberdade condicional.
Os factos em apreço ocorreram entre dezembro de 2009 e maio de 2010.
Assim, mesmo descontando o período em que o arguido esteve preso já decorreram mais de cinco anos desde a pratica do crime anterior.
Pelo exposto, por não se verificarem os seus pressuposto não deve o arguido ser condenado como reincidente.
Dispõe o artigo 70º do Código Penal, que o tribunal deve dar preferência à pena não privativa da liberdade sempre que “esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
No que respeita ao crime de detenção de arma proibida punível, em alternativa com pena de multa, considerando que o arguido JB não tem antecedentes criminais, a posse das armas não tem conexão com os demais factos praticados e tratando-se de uma situação de detenção fora das condições legais, entende o Tribunal que a pena de multa se revela adequada ao cumprimento das finalidades da punição, optando, por isso, por uma pena não privativa de liberdade.
Os critérios concedidos pelo legislador para a determinação da medida da pena, encontram-se previstos no art. 40º, 70º e 71º do Código Penal. É com base neles que ao juiz cabe “uma dupla (ou tripla) tarefa, dentro do quadro condicionante que lhe é oferecido pelo legislador. Determinar, por um lado, a moldura penal abstrata cabida aos factos dados como provados no processo. Em seguida, encontrar, dentro desta moldura penal, o quantum concreto da pena em que o arguido deve ser condenado. Ao lado destas operações – ou em seguida a elas - escolher a espécie ou o tipo de pena a aplicar concretamente, sempre que o legislador tenha posto mais do que uma à disposição do juiz”[5].
Nesses termos, a operação a efetuar na determinação da pena consiste na construção de uma moldura legal de prevenção geral de integração (em obediência à ideia de que o fim da punição reside na defesa dos bens jurídicos e das legítimas expectativas da comunidade com vista ao restabelecimento da paz jurídica) e cujo limite mínimo é dado pela defesa do ordenamento jurídico, o ponto abaixo do qual não é socialmente admissível a fixação da pena sem pôr em causa a sua função de tutelar bens jurídicos.
Por outro lado, a culpa dar-nos-á o limite máximo inultrapassável das exigências de prevenção – a culpa como fundamento da pena e não como finalidade.
Dentro dessa moldura de prevenção geral de integração, a medida concreta da pena é determinada em função das particulares e concretas exigências de prevenção especial visando promover a reintegração social do agente. [6]
Na determinação da medida concreta da pena, deverão ser consideradas todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal convocado, deponham quer a favor quer contra o agente (cfr. artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal).
Aferindo das circunstâncias do artigo 71.º do Código Penal importa salientar que:
Arguido AM:
Agrava o grau da ilicitude a elevada quantidade de produtos estupefacientes que o arguido detinha, ainda que a cannabis se integre nas chamadas “drogas leves”.
As necessidades de prevenção geral são muito elevadas, por se verificar um constante aumento do tráfico e do consumo de estupefacientes por parte de indivíduos de todas as classes sociais, mas com especial incidência nas camadas mais jovens, mais vulneráveis e com forte incidência nesta comarca de Setúbal. Na realidade como se escreve no Acórdão do STJ, de 03 de julho de 1996[7] «o tráfico de estupefacientes é um dos mais graves flagelos do mundo atual, pelos efeitos contagiantes e alastramento devastador de vidas e mentes humanas, com os consequentes conflitos sociais».
O arguido agiu com dolo direto e por isso intenso. Os factos revelam uma grande persistência no propósito do arguido manter esta atividade pois o arguido cumpriu pena de prisão por factos de idêntica natureza até 2004 tendo se ausentado para paradeiro incerto até ser detido à ordem dos presentes autos, tendo violado as obrigações da liberdade condicional e tendo regressado a Portugal com uma identidade falsa para desse modo se subsumir a ação da justiça.
São assim muito elevadas as necessidades de prevenção especial, sendo comum a reincidência neste tipo de crime pela dificuldade de se inserir noutras atividades e pelos avultados lucros que o arguido conseguia obter com a mesma.
Assim, e dentro da amplitude prevista nos artigos 21º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, deve a pena se situar abaixo do seu limite médio, entendendo-se adequado e proporcional aplicar ao arguido AM a pena de 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de prisão pelo crime de tráfico de estupefaciente, pena esta que se mostra adequada a incutir-lhe a necessidade de respeitar os bens jurídicos envolvidos e se afigura consentânea com a medida da sua culpa.
Arguida ML
Agrava o grau da ilicitude a elevada quantidade de produtos estupefacientes que a arguida detinha, ainda que a cannabis se integre nas chamadas “drogas leves”.
As necessidades de prevenção geral são muito elevadas como se referiu.
A arguida, atuou em coautoria mas tinha um papel subalterno e exercia esta atividade de acordo com as instruções que lhe eram dadas pelo arguido AM, seu companheiro e na sua dependência.
Não tem antecedentes criminais, o que atenua as necessidades de prevenção especial. Cresceu no seio de uma família desestruturada, teve um percurso de vida marcado pela instabilidade e dependência das pessoas com quem viveu não tem uma profissão ou atividade definida em que se insira, vive após a detenção do arguido A. em casa de uma amiga que a ajuda. Estes fatores e o facto de manter a sua relação com o arguido AM agravam as necessidades de prevenção especial sendo essencial dissuadir a arguida de voltar a cometer este ilícito sendo, como se sabe, a venda de produtos estupefacientes um meio fácil de obter rendimentos.
Assim, e dentro da amplitude prevista nos artigos 21º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, deve a pena se situar abaixo do seu limite médio, entendendo-se adequado e proporcional aplicar à arguida ML a pena de 5 (cinco) anos de prisão pelo crime de tráfico de estupefaciente, pena esta que se mostra adequada a incutir-lhe a necessidade de respeitar os bens jurídicos envolvidos e se afigura consentânea com a medida da sua culpa.
Arguida AG
Agrava o grau da ilicitude a elevada quantidade de produtos estupefacientes que a arguida detinha, ainda que a cannabis se integre nas chamadas “drogas leves”.
As necessidades de prevenção geral são muito elevadas como se referiu.
Encontra-se familiar, profissional e socialmente inserida, demonstrando vontade de endireitar a sua vida visto ter os seus dois filhos menores a cargo e estes dependerem muito de si.
Não tem antecedentes criminais pela prática de ilícitos desta natureza, no entanto dos factos resulta que já se dedicava a esta atividade há alguns meses e detinha uma quantidade elevada de cannabis pelo que, como já se referiu quanto à arguida ML, é essencial dissuadir a arguida de voltar a cometer este ilícito sendo, como se sabe, a venda de produtos estupefacientes um meio fácil de obter rendimentos.
Assim, e dentro da amplitude prevista nos artigos 21º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, deve a pena se situar abaixo do seu limite médio, entendendo-se adequado e proporcional aplicar à arguida A a pena de 5 (cinco) anos de prisão pelo crime de tráfico de estupefaciente, pena esta que se mostra adequada a incutir-lhe a necessidade de respeitar os bens jurídicos envolvidos e se afigura consentânea com a medida da sua culpa.
Arguido JB:
A ilicitude mostra-se muito elevada atenta a diversidade e a quantidade de produtos estupefacientes que o arguido detinha, nomeadamente cocaína e MDMA para além da cannabis em resina e em folhas (algumas ainda a secar).
As necessidades de prevenção geral são muito elevadas, como acima se referiu. Verificando-se um aumento do consumo de cocaína entre as camadas mais jovens, produto altamente aditivo e com efeitos muito nocivos.
O arguido agiu com dolo direto e por isso intenso.
O arguido não tem antecedentes criminais, mostra-se familiar e profissionalmente inserido o que atenua as necessidades de prevenção especial, no entanto a quantidade e diversidade de produto que este detinha revela que esta não era, certamente, a primeira vez que o arguido se dedicava a esta atividade sendo indispensável que o arguido interiorize a gravidade desta conduta e arrepie caminho sendo, como se sabe, comum a reincidência neste tipo de crime pela facilidade com que se obtém avultados lucros, como os factos comprovam.
Assim, e dentro da amplitude prevista nos artigos 21º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, tendo em consideração essencialmente o facto do arguido não ter antecedentes e estar inserido, a pena ainda se deve se abaixo do seu limite médio, mas acima de um terço da mesma, ou seja, entende-se adequado e proporcional aplicar ao arguido JB a pena de 6 (seis) anos e 7 (sete) meses de prisão pelo crime de tráfico de estupefaciente, pena esta que se mostra adequada a incutir-lhe a necessidade de respeitar os bens jurídicos envolvidos e se afigura consentânea com a medida da sua culpa.
Quanto ao crime de detenção arma proibida:
Agrava a ilicitude dos factos a quantidade de armas que o arguido tinha na sua posse.
O arguido agiu com dolo direto e por isso intenso.
As exigências de prevenção geral são elevadas, dada a forte incidência deste tipo de crimes na comarca e a perigosidade que esta conduta envolve.
Afiguram-se elevadas as exigências de prevenção especial, uma vez que o arguido detinha várias armas sabendo que não era detentor de licença não tendo demonstrado qualquer arrependimento, o que revela que não tomou consciência da gravidade desta conduta.
Face ao exposto, por se mostrar adequada para satisfazer as exigências de prevenção geral e especial, mostra-se adequada uma pena de 350 dias de multa.
No que se refere ao montante diário da pena de multa, preceitua o artigo 47.º, n.º 2, do Código Penal que “cada dia de multa corresponde a uma quantia entre € 5 e € 500, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais”, ou seja, o montante diário da multa deve ser fixado em termos de constituir um sacrifício real para o condenado sem, no entanto, deixar de lhe serem asseguradas as disponibilidades indispensáveis ao suporte das suas necessidades e do respetivo agregado familiar.
Deste modo, ponderada a situação económica do arguido apesar de não se ter apurado em concreto quanto auferia da sua atividade lícita, entende-se ser adequado fixar a taxa diária de € 8,00 (oito euros).
Nos termos do art. 77º, nº 1, do Código Penal, se o agente tiver praticado vários crimes é condenado numa única pena, na determinação da qual são considerados os factos e a personalidade do agente. Nos termos do nº 2, desta disposição legal o limite mínimo corresponde a pena máxima concretamente aplicada e o máximo à soma das mesmas.
Do regime de execução da pena de prisão
(…) »
Julgado o recurso em Audiência, cumpre agora apreciar e decidir.
II. Fundamentação
1. Delimitação do objeto dos recursos.
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
Cumpre, assim, decidir as seguintes questões suscitadas pelos recorrentes nas suas conclusões:
1.1. – Recurso do arguido JB.
O arguido começa por invocar (a) a nulidade prevista no art. 363º do C.P.P., alegando que são inaudíveis (pelo menos as cópias que lhe foram entregues), alguns depoimentos testemunhais e parte das declarações do arguido recorrente, prestados em audiência. Impõe-se, pois, começar por decidir esta questão.
O recorrente (b) impugna depois a decisão proferida sobre a matéria de facto, pedindo que seja modificada a decisão que julgou provados os factos descritos sob os nºs 29, 30, 31 e 70 da factualidade provada.
O recorrente pede ainda (c) a revogação da declaração de perda a favor do Estado da quantia que lhe foi apreendida (cfr al.c) a fls 1702 dos autos). Trata-se, porém, de efeito da impugnação da decisão proferida sobre o julgamento do tribunal a quo sobre a origem daquela mesma quantia, pelo que apenas há que conhecer da mesma se proceder a impugnação na parte respetiva.
Pretende igualmente (d) ver reduzida a pena de 6 anos e 7 meses de prisão que lhe foi aplicada pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21ºnº1 do Dec-lei 15/93 de 22 de janeiro, para medida não superior a 5 anos de prisão, caso em que deve ser-lhe suspensa a execução da pena. Há, pois, que decidir se deve ser diminuída aquela pena concreta para 5 anos de prisão e, na afirmativa, se deve ser essa pena suspensa na sua execução.
Em matéria de pretensos vícios do acórdão recorrido, o recorrente vem ainda suscitar as seguintes questões:
- (e) Pede que se declare nulo o acórdão por falta de fundamentação sobre a factualidade provada nos termos supra-alegados, e por insuficiência de prova (al. e) de fls 1702).
A insuficiência de prova não constitui vício formal da sentença mas antes desvalor de mérito que pode conduzir à modificação da decisão proferida sobre a matéria de facto mas não à sua nulidade, pelo que a questão apenas é pertinente em sede de impugnação daquela decisão, nos termos do art. 412º nº3 do CPP, sendo aí que a apreciaremos.
- (f) Invoca insuficiência para a decisão proferida sobre a matéria de facto e erro na apreciação da prova, a que se referem as alíneas a) e c) do nº2 do art. 410º do CPP – cfr fls 1650 e 1653
1.2. – Recurso do arguido AM
Este arguido apenas pretende ver reduzida a pena de 7 anos e 8 meses de prisão que foi aplicada pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º nº1 do Dec-lei 15/93.
2. decidindo.
2.1. – O recurso interposto pelo arguido JB.
2.1.1. – Da invocada nulidade por serem alegadamente inaudíveis alguns depoimentos testemunhais e parte das declarações do arguido recorrente, prestados em audiência.
a) Conforme aludido supra, o arguido recorrente alega que pelo menos na cópia que lhe foi entregue, são inaudíveis as declarações prestadas pelas testemunhas ND, JF, AN e RC na sessão da audiência de julgamento 26.05.2011, bem como as declarações prestadas pelo arguido recorrente na sessão de 9.06.2011, antes do encerramento da audiência.
Mais alega que aquela anomalia gera a nulidade a que se reporta o art. 363º do CPP a qual deve ser declarada, com a consequente repetição da prova impercetível, essencial ao apuramento da verdade.
Na sua resposta, o MP, depois de referir que os depoimentos daquelas testemunhas foram gravadas no Habilus Media Studio e que o arguido não quis prestar declarações na sessão de 9.06.2011, conforme se pode verificar da ata de fls 1571 e 1572, afirma ainda que a gravação da prova é suficientemente percetível, não impedindo o arguido de preparar a sua defesa em sede de recurso, como fez.
b) O arguido recorrente não tem razão, porém, pois, independentemente de outras considerações, são claramente percetíveis os depoimentos gravados das quatro testemunhas que indica, ou seja, ND, JF, AN e RC, conforme constatamos da audição da cópia junta aos autos pelo tribunal recorrido, o mesmo sucedendo com as suas próprias declarações.
Se a cópia entregue ao recorrente nos termos do art. 101º nº3 do CPP não estava em boas condições, tal não implicaria a nulidade por falta de documentação das declarações orais a que se reportam os arts. 363º e 364º, do CPP, nem tão pouco constituiria irregularidade processual, pois trata-se de questão material a resolver, eventualmente, em sede de justo impedimento ou de suspensão do prazo de recurso, na medida em que impossibilitasse o recorrente de entregar o requerimento de recurso, nomeadamente por obrigá-lo a pedir nova cópia, mas nada mais que isso.
Aliás, em face da motivação de recurso e das declarações gravadas, no caso pressente sempre fica por demonstrar qual a relevância dos depoimentos testemunhais indicados para a decisão do recurso interposto pelo arguido JB, pois este não indica qualquer desses depoimentos entre as provas que impõem decisão diversa da recorrida, nos termos e para efeitos do art. 412º n3 do CPP, sendo certo que as testemunhas AN e RC não foram indicadas pelo recorrente nem depuseram sobre ele ou a sua conduta, mas sim em relação à arguida A.
Quanto à alegada falta de gravação das declarações do arguido recorrente na sessão de julgamento de 9.06.2011 tem o MP igualmente razão. Da ata que constitui fls 1571 e 1572 dos autos resulta que aquele arguido não prestou declarações, pois refere-se aí que depois de perguntados todos os arguidos se pretendiam prestar declarações, apenas os arguidos AM e AG o fizeram.
Improcede, assim, a invocada nulidade, cuja impertinência resulta nitidamente do ora exposto.
2.1.2. – Da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.
2.1.2.1. – Os termos da impugnação.
Entende o arguido que o tribunal a quo julgou incorretamente provados os factos descritos sob os nºs 29, 30, 31 e 70 que, por facilidade de exposição e leitura, transcrevemos de novo.
«29. O mesmo destinava-se a ser entregue pelos arguidos a terceiros em troca de contrapartida em dinheiro.
30. Mesmo assim, decidiram adquirir, guardar, transportar e fazer circular tais substâncias para posterior distribuição com intenção lucrativa.
31. O dinheiro que os arguidos tinham consigo é provento económico da sua atividade de tráfico de produto estupefaciente.
(…)
70. À data dos factos vivia com o seu pai que se encontra reformado, dedicando-se à atividade de produção e comercialização de morangos, auferindo desta atividade um rendimento cujo montante não se apurou.»
a) Na apreciação crítica da prova o tribunal a quo escreveu a este propósito:
«Relativamente ao produto estupefaciente apreendido ao arguido JB o mesmo admitiu que o tinha na sua residência mas afirmou que apenas o guardava a pedido de um terceiro que não pode identificar. Vivia nesta moradia com o seu pai e dedica-se à exploração agrícola sendo o dinheiro resultado desta atividade e algum para pagar aos trabalhadores. Confrontado com as fotografias de fls. 529 a 536, onde se vê a cocaína e o MDMA em cima de um rádio, as bolotas de Haxixe numa balança e uma caixa de folhas de cannabis ainda verde num quarto, ou seja, o estupefaciente à vista e espalhado pela casa, afirmou que estava a carregar o produto para um quarto do 1º andar. Quanto ao dinheiro que também se encontrava à vista e espalhado em maços, apesar de ter afirmado ser produto da exploração agrícola quando lhe foi pedido para concretizar quanto em média recebia da venda dos morangos ou o seu rendimento anual não conseguiu responder, afirmando que não tinha contabilidade organizada e há cinco anos que não declarava nada às Finanças.
Perante a quantidade a diversidade e estado do produto estupefaciente apreendido, não subsistiu qualquer dúvida a este Tribunal que o mesmo se destinava a ser entregue a terceiros em troca de contrapartida em dinheiro. Ainda que não tenham sido presenciados atos de venda é sabido que envolvendo esta atividade e a aquisição da elevada quantidade de estupefaciente apreendido o investimento de uma quantia substancial a mesma visa ser rentabilizada com a sua revenda, de facto quem faz um investimento deste não pretende ficar com um produto guardado sem qualquer finalidade. O estupefaciente destinava-se à venda aos consumidores ainda que por terceiros que não o arguido.
Não subsistem dúvidas que o dinheiro que os arguidos tinham consigo é provento económico da sua atividade de tráfico de produto estupefaciente, pois os arguidos AM, ML e AG não exerciam qualquer atividade remunerada e o arguido JB ainda que tivesse uma exploração agrícola a elevada quantia apreendida é muito mais compatível com o facto de ser produto de uma atividade altamente rentável como é o tráfico de estupefacientes do que com a venda de morangos. Sendo certo que, a ser verdade que algum deste dinheiro fosse da atividade agrícola, o arguido não teria a dificuldade que teve em informar a rentabilidade deste negócio não tendo sequer conseguido precisar um valor mensal ou anual.»
b) Por sua vez, o arguido propõe-se demonstrar que o tribunal a quo julgou incorretamente aqueles factos com base nas declarações que prestou em audiência, as quais especifica nas conclusões 80ª e 81ª da motivação de recurso.
Pretende que no caso de subsistência de dúvida o tribunal aplique o princípio in dubio pro reo, devendo os factos nº 29, 30º e 31º ser julgados não provados e que relativamente ao nº 70º deve este tribunal de recurso julgar provado que, “ À data dos factos vivia com o seu pai que se encontra reformado, dedicando-se à atividade de produção e comercialização de morangos, auferindo desta atividade um rendimento de cinquenta mil euros”.Consequentemente, deve modificar a factualidade provada. (cfr conclusões a fls 1702).
Em síntese, o recorrente considera que o tribunal a quo julgou erradamente que o produto estupefaciente apreendido na sua residência destinava-se a ser entregue a terceiros em troca de contrapartida em dinheiro e que o dinheiro que o mesmo tinha consigo constituía provento económico da atividade de tráfico de produto estupefaciente.
Alega em sede de recurso que - contrariamente ao decidido pelo tribunal a quo - não destinava à venda a cocaína, haxixe e MDMA, que foram apreendidos em seu poder, pois nem sequer lhe pertenciam. Apenas guardava, gratuitamente, o produto estupefaciente a pedido de um seu conhecido, a quem pertencia, e a quantia de 26 480,00€ apreendida não provinha da venda de produtos estupefacientes, antes provinha da venda de morangos e outros produtos agrícolas a cuja cultura se dedicava.
O arguido entende que não foi feita prova da factualidade contrária descrita no acórdão recorrido, convocando os seguintes argumentos:
- O tribunal a quo não julgou provada a tese da acusação segundo a qual o arguido o coarguido AM fornecia estupefaciente ao ora recorrente que, por sua vez o revendia na zona do Pinhal Novo;
- Tão pouco julgou provados quaisquer atos de cedência de produto estupefaciente a terceiros, sendo certo que não tem antecedentes criminais de qualquer natureza e a polícia não o relacionava com produtos estupefacientes;
- O arguido foi ameaçado para revelar a identidade do verdadeiro dono do produto estupefaciente apreendido, razão por que o não faz;
- Ficou provado que o arguido dedicava-se à produção e comercialização de morangos. Apesar de o tribunal recorrido ter dado como assente que não se apurou o rendimento que retirava daquela mesma atividade, o arguido explicou detalhadamente como se processava a atividade e os valores que auferiria naquele ano, o qual ascenderiam a cerca de 50 000€;
- O ora recorrente explicou igualmente de forma detalhada os motivos por que tinha consigo toda aquela quantia. Recebera-a de compradores de morangos e guardava-a em numerário para fazer pagamentos a fornecedores, tendo em vista, nomeadamente, a cultura do ano seguinte.
c) Tanto no que respeita à prova de que a droga apreendida ao recorrente se destinava à cedência onerosa a terceiros, como no que respeita à prova de que a quantia de 26 480€ apreendida constitui provento económico da sua atividade de tráfico de produto estupefaciente, o tribunal a quo assenta a sua convicção na própria detenção da droga e do dinheiro por parte do arguido e em inferências lógicas que retira desse mesmo facto com base em máximas da experiência. Na verdade, a acusação e o tribunal não promoveram ou decidiram a produção de outros meios de prova, de natureza pessoal ou real, que diretamente versassem sobre o destino da droga ou sobre a origem do dinheiro, nem tão pouco foram apurados outros factos indiretos ou circunstanciais que a partir de outras inferências levassem às conclusões a que o tribunal chegou sobre aqueles mesmos factos.
À exceção das declarações do arguido recorrente, ninguém mais se pronunciou diretamente sobre a destino da droga ou a origem do dinheiro e foi a partir dessas mesmas declarações que foram aventados em julgamento factos indiretos ou instrumentais relacionados com aqueles, embora com um sentido infirmatório dos mesmos, como resulta da apreciação crítica da prova e, em extensão, da audição das declarações gravadas.
Importa, pois, aferir se o julgamento do tribunal a quo ora impugnado violou norma de direito probatório ou regra da experiência que leve à procedência do recurso e à modificação da matéria de facto provada ou se, pelo contrário, não há qualquer erro a apontar àquela decisão.
Comecemos, pois, por algumas considerações de ordem geral sobre os parâmetros da decisão de valoração da prova em processo penal e, em particular, sobre a caraterização e valoração das declarações do arguido em audiência.
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2.1.2.2. – Considerações de ordem geral sobre os parâmetros da valoração da prova em processo penal
a) Em primeiro lugar, o princípio da livre apreciação da prova que vigora entre nós não se confunde com os modelos históricos da intime conviction, em que os juízes decidiam apenas de acordo com a sua consciência, à imagem e por transposição do sistema de júri, que não devia nem podia fundamentar a sua convicção.
Entre nós, o princípio da livre apreciação da prova antes obriga à fundamentação da decisão proferida sobre a matéria de facto, inclusive por imperativo constitucional, o que implica - para além da sua sustentação em prova efetivamente produzida - uma explicação analítica e racional do processo de valoração da prova, que deixe claros os motivos que levaram o tribunal a julgar provada ou não provada a factualidade relevante, maxime quando – como no caso presente – a hipótese acusatória é confrontada com uma hipótese factual alternativa, quer esta seja oficiosamente suscitada pelo tribunal, quer seja apresentada pelo arguido.
À medida que o dever de fundamentar vem assumindo maior efetividade, aumenta o esforço analítico dos tribunais e o desenvolvimento de standards ou parâmetros que permitam maior racionalidade e igualdade no momento de valorar as provas e de decidir se foi, ou não, lograda a prova de um determinado facto.
Parecendo-nos patente a inadequação ao processo penal de modelos probabilísticos, de raiz mais ou menos matemática, bem como a adoção de critérios rígidos ou o estabelecimento de exigências corroboratórias por via jurisprudencial ou doutrinária, dada a natureza eminentemente política das respetivas opções[8], a verdade é que não é aceitável entre nós que se julgue provada factualidade contrária à posição do arguido sem um grau de certeza compatível com os princípios da culpa e da presunção de inocência, o que pode traduzir-se na assunção também entre nós da regra da “prova além de toda a dúvida razoável ou proof beyond any reasonable doubt[9], como critério positivo de decisão no âmbito do princípio da livre apreciação da prova.
Este critério tem a sua origem no direito processual inglês e posteriormente converteu-se na regra fundamental do direito processual penal norte-americano, se bem que se verifique tendência para a sua aplicação noutros ordenamentos, nomeadamente em Itália[10], ao abrigo da qual deve ser resolvido o problema da prova insuficiente ou contraditória: as provas são insuficientes quando a acusação não demonstrou a culpa do acusado para além de toda a dúvida razoável…» ( cfr Stella, est. cit. p. 100).
Relativamente ao nosso ordenamento jurídico é o Prof F. Dias que se refere ao critério ou parâmetro da dúvida razoável, a propósito do princípio da livre apreciação da prova, para afirmar que “Uma tal convicção existirá quando e só quando – parece-nos este um critério prático adequado, de que se tem servido com êxito a jurisprudência anglo-americana – o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável.”[11] Também o TEDH considerou que o direito à presunção de inocência estabelecido no art. 6º nº2 da CEDH implica que sobre a acusação pese o ónus de prova para além de toda a dúvida razoável, no seu acórdão de 6.12.1988, caso Barberá, Messegué y Jabardo v. Espanha (citado em J. Ferrer Beltrán, ob. cit. p. 145, nota 128).
Diz a este respeito o Prof. F. Dias - pronunciando-se diretamente sobre a convicção objectivável e a dúvida que a impede - que aquela [convicção] não encerra, «… uma mera opção “voluntarista” pela certeza de um facto e contra a dúvida, ou operada em virtude da alta verosimilhança ou probabilidade do facto, mas sim de um processo que só se completará quando o tribunal, por uma via racionalizável, ao menos a posteriori tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse.»[12]
A referência do autor a razões para a dúvida traduz bem, em nosso ver, a exigência de que a versão que se opõe à da acusação seja plausível e demonstrável, pois só uma versão credível subjaz a uma dúvida racional. Não basta a mera plausibilidade e verosimilhança da versão para que estejamos perante dúvida séria e razoável. Isto é, só poderá ser tomada como séria a dúvida derivada de versão plausível dos factos minimamente fundada e sustentada, de tal modo que, mesmo sem atingir um grau prevalecente de probabilidade e ainda menos de prova ou quase prova, possa afirmar-se que só o afastamento dessa versão pela acusação ou o tribunal permite a este julgar provada a versão contrária ao arguido.
O essencial do conceito radicará, pois, na ideia de que a versão da defesa há-de poder reputar-se de tal forma verosímil e sustentada que impõe à acusação ou ao tribunal a tarefa de provocar o seu afastamento, sob pena de permanecer a situação objetiva de dúvida que leva a considerar não provada a versão factual incriminatória ou provada a versão de facto favorável ao arguido.
Mesmo que a produção dos correspondentes meios de prova não venha a ter lugar, em regra só a dúvida assente numa versão suscetível de prova pode considerar-se motivável, racional, objetiva e séria, e não meramente subjetiva, intuitiva, assente em meras conjeturas ou suposições.
Embora com um enquadramento teórico diferente, pois apresenta-o como standard de prova alternativo à regra «para além de toda a dúvida razoável», refere Jordi Beltrán a este respeito (cfr ob cit p. 147):
- “…para considerar provada a hipótese da culpa devem dar-se conjuntamente as seguintes condições:
- A hipótese deve ser capaz de explicar os dados disponíveis integrando-os de forma coerente e as inferências de novos dados que a hipótese permita formular devem ter resultado confirmados.
- Devem ter resultado refutadas todas as demais hipóteses plausíveis explicativas dos mesmos dados que sejam compatíveis com a inocência do acusado, excluídas as meras hipóteses ad hoc».
Como vemos, apesar das diferenças de enquadramento e formulação, ambos os critérios exigem que o tribunal considere refutadas as hipóteses contrárias plausíveis e demonstráveis, para que possa dar como assente a hipótese factual da acusação, exigência que entre nós sempre deriva dos princípios da culpa e da presunção de inocência. Em primeiro lugar, a afirmação do tribunal a quo ao proceder à apreciação crítica da prova, de que «…a elevada quantia apreendida é muito mais compatível com o facto de ser produto de uma atividade altamente rentável como é o tráfico de estupefacientes do que com a venda de morangos. (destacado nosso)», não só é questionável em si mesma, como melhor veremos de imediato, como parece apelar ao critério da probabilidade prevalente para julgar provada a hipótese acusatória, o que é incompatível com os princípios da culpa e da presunção de inocência que caraterizam o nosso processo penal. Na verdade, não valem em processo penal critérios ou parâmetros de decisão geralmente adotados em processo civil, como é o caso do critério da probabilidade prevalente, ou seja, do mais provável que não ou prepoderance of evidence (preponderância das provas) [13], desde logo porque não asseguram que a hipótese mais provável corresponde à verdade judicialmente alcançável, o que sucede designadamente quando todas as versões do facto têm um baixo nível de apoio probatório, como nos parece ser o que sucede relativamente à origem da quantia apreendida.
Nas palavras de Beltrán, hipótese implausível é a incompatível com o estado atual do conhecimento ou que não possui nenhuma base para sustentar-se. Por sua vez, as hipóteses formuladas mediante estratégias ad hoc (a que se refere o mesmo autor) são, grosso modo, as versões indemonstráveis, ainda que plausíveis. Partindo do princípio de que para qualquer conjunto de dados é possível construir a posteriori uma hipótese que os abarque, exige-se logicamente que qualquer hipótese explicativa apresentada pela defesa seja empiricamente comprovável. O exemplo de uma estratégia deste tipo em processo penal será a defesa através da hipótese de complot contra o acusado. A cada novo elemento que apreça contra ele, a defesa alegará que se trata de uma prova deliberadamente construída para implicar o acusado[14].
b) Quanto ao sentido das declarações de arguido em audiência, estas assumem em casos como o presente dupla natureza.
Por um lado, no âmbito do direito de defesa que o art. 32º da CRP lhe concede com toda a amplitude, aquelas declarações constituem meio processual válido de sujeitar a sua versão dos factos a julgamento, pois a lei de processo não impõe ao arguido o dever ou ónus de apresentar versão infirmatória ou refutatória da hipótese factual da acusação em momento e sob forma vinculada, nomeadamente em contestação escrita, limitando-se a conceder-lhe a faculdade de apresentar contestação e as provas que entenda, ao mesmo tempo que lhe reconhece toda a liberdade para prestar declarações em audiência.
Por outro lado, embora não se provem necessariamente a si mesmas (obviamente), aquelas declarações têm valor probatório e são livremente valoradas como meio de prova, sem prejuízo do disposto no art. 344º do CPP.
Assim, quando corporizam a apresentação em juízo da sua versão dos factos, as declarações do arguido podem produzir efeitos com reflexos na decisão do tribunal sobre a matéria de facto mesmo que este não julgue provada aquela versão com base naquelas declarações e o arguido não apresente nem requeira outros meios de prova.
Devem então ser tomadas como apresentação de hipótese factual refutatória da acusação, pelo que a versão contida nas declarações do arguido tem que ser ponderada à luz dos princípios da culpa e da presunção de inocência, bem como do princípio in dubio pro reo que lhes está associado, recorrendo-se à densificação destes princípios contida nos critérios ou parâmetros de decisão antes expostos.
Ora, como aludido supra, a refutação das hipóteses alternativas plausíveis e comprováveis é condição para julgar provada a hipótese acusatória, maxime quando esta assenta sobretudo em prova indireta ou circunstancial (como sucede in casu), sendo certo que as inferências lógicas pelas quais se salta dos factos indiciários ou factos probans para os factos probandos sai enfraquecida quando se interpõem na cadeia de inferências em que se apoia a hipótese acusatória, as explicações plausíveis e comprováveis adiantadas pelo arguido, com valor explicativo idêntico.
São estas as linhas que norteiam a nossa avaliação da relevância das declarações do arguido relativamente a cada um dos factos ora impugnados e, consequentemente, do julgamento do tribunal recorrido quanto àqueles mesmos factos, relativamente aos quais, adiante-se, chegamos a conclusões diferentes.
2.1.2.3. Da aplicação destes considerandos à apreciação da decisão do tribunal recorrido que julgou provados os factos descritos sob os nºs 29º e 30, relativos ao fim a que o arguido destinava o produto estupefaciente apreendido em sua casa.
Ambos os factos impugnados (i.e., grosso modo, que o recorrente destinava a droga apreendida à cedência a terceiros mediante contrapartida em dinheiro e que o dinheiro apreendido é proveniente da venda de droga) são logicamente independentes no sentido em que um pode perfeitamente ocorrer sem o outro, apesar de o tribunal a quo assentar a sua decisão quanto a ambos os factos em inferências lógicas a partir de alguns factos indiretos ou indiciários comuns, maxime, a detenção dos produtos estupefacientes.
Resulta da apreciação crítica da prova, que o tribunal recorrido julgou provado que o arguido destinava o produto estupefaciente apreendido à entrega a terceiros mediante contrapartida em dinheiro com base na máxima de experiência segundo a qual quem detém a quantidade e diversidade de produtos estupefacientes (cocaína e haxixe, para além de MDMA) que o arguido tinha consigo, destina-as em regra à cedência onerosa a terceiros, pois o lucro constitui a motivação maior de todos os que se envolvem no tráfico de estupefacientes.
A versão do arguido de que apenas guardava gratuitamente a droga pertencente a outrem, que não pode identificar por ter medo de represálias, é uma hipótese explicativa que embora se insira no campo do possível, não se apresenta sequer com um grau de verosimilhança e sustentação tal que impusesse à acusação ou ao tribunal o ónus de afastar essa hipótese como condição para poder considerar lógica e legalmente comprovada a tese factual da acusação.
Na verdade, tal como exposta pelo arguido, esta versão é insuscetível de comprovação pelo tribunal, configurando-se objectivamente como exemplo das chamadas estratégias ad hoc, que referimos supra.
Qualquer tentativa de comprovar a realidade das ameaças e a identidade do seu autor esbarrariam com a invocação pelo arguido de que ao permitir aquela identificação, as suas respostas colocariam em risco a sua pessoa e família. Aquela versão não é, pois, empiricamente comprovável pelo tribunal, pelo que não é exigível a sua refutação para que o tribunal dê como assente a versão da acusação, ainda que com base, essencialmente, em regras da experiência comum, como sucede no caso concreto. Aceitar o contrário, conduzir-nos-ia a resultados intoleráveis do ponto de vista político criminal.
Por outro lado, o entendimento do recorrente de que se o tribunal aceita a versão auto incriminatória do arguido deve aceitar igualmente como verdadeira a sua versão desculpabilizante, não encontra apoio na lei nem nas regras da experiência. A lei de processo não acolhe o princípio da incindibilidade das declarações auto incriminatórias nem estabelece quaisquer outras regras especiais nesta matéria, para além do disposto no art. 344º do CPP. Por último, é das regras da experiência que a declaração contrária aos interesses do declarante tende a corresponder à verdade (o que subjaz à especial força probatória da confissão) e não o contrário. Nada impede, pois, que o tribunal considere como verdadeira apenas parte das declarações do arguido, nomeadamente a que é incriminatória, no âmbito do princípio da livre apreciação da prova – art. 127º do CPP.
Improcede, pois, a impugnação da decisão do tribunal a quo que julgou provados os factos descritos na parte respetiva da sentença sob os nºs 29º e 30º.
2.1.2.4. - Da apreciação da decisão do tribunal recorrido que julgou provados os factos descritos sob os nºs 31º e 70º, relativos à origem da quantia de 24 480€, em numerário, que se encontrava em sua casa.
Os argumentos do arguido invocados na sua motivação de recurso a este propósito são de dois tipos, embora visem ambos a refutação da versão acusatória. Por um lado, os que tendem a demonstrar positivamente que o dinheiro é proveniente da produção e comercialização de morangos e outros produtos agrícolas, por outro, os que tendem a demonstrar que a acusação não fez prova de factos positivos de onde pudesse inferir-se que o dinheiro provinha da venda de droga.
2.1.2.4.1. - Quanto a estes últimos, importa começar por lembrar que o julgamento do tribunal a quo ora impugnado assenta em prova indireta ou circunstancial.
a) A hipótese acusatória sobre a origem ilícita daquela quantia assentava na existência de uma relação entre o arguido AM e o ora recorrente, JB, que o tribunal a quo não julgou provada, tal como não resultou provado que o arguido tenha praticado quaisquer atos concretos de venda de produto estupefaciente ou que, a título diverso da venda, a detenção e/ou disponibilização daquele mesmo produto lhe tivesse rendido já quaisquer proventos, atos esses que pudessem ser demonstrados em juízo através dos respetivos meios de prova, fossem eles depoimentos testemunhais relativos a eventuais transações ou documentos bancários ou de outra natureza, que se lhes referissem.
Como aludido, são realidades diversas que o arguido visasse obter proventos com a droga apreendida, conforme julgámos provado, e que tivesse já concretizado esse mesmo objetivo, de tal forma que a quantia de 26 480€ pudesse ter aí a sua origem, total ou parcialmente.
No entanto, é ainda aceitável a inferência lógica de que a detenção da quantidade e variedade de produto estupefaciente em causa, juntamente com a detenção em numerário de quantia superior a 25 000€, nomeadamente com notas de elevado valor (100 e 500, euros) como pode ver-se das fotografias daquele mesmo numerário, permite a ilação de que aquela quantia constitui provento da venda de estupefacientes. Ponto é, que esta versão não se mostre refutada pela versão alternativa do arguido.
b) Ora, no que respeita à versão refutatória do arguido de que o dinheiro apreendido é proveniente da produção e comercialização de morangos e outros produtos agrícolas e destinava-se ao pagamento de trabalhadores e de fornecedores, nomeadamente por antecipação em relação à produção do ano seguinte, tem a seu favor, em termos de plausibilidade e verosimilhança, ter resultado provado que o arguido dedicava-se à produção e comercialização de morangos, o que implica o recebimento do produto da respetiva venda e o pagamento a fornecedores e trabalhadores.
Todavia, o arguido não requereu ou sugeriu a produção em audiência de quaisquer provas que confirmassem as suas declarações sobre a origem do dinheiro apreendido, sendo certo que não tinha o tribunal recorrido de julgar provada a versão do arguido com base nas suas declarações, pois conforme explicado na apreciação crítica da prova o arguido não logrou convencer o tribunal da sua veracidade.
c) A questão, porém, coloca-se num plano diferente do da mera valoração das declarações enquanto meio de prova.
O que está em causa é saber se as concretas declarações refutatórias do arguido impediam que o tribunal a quo julgasse provada a versão da acusação sobre a origem ilícita do dinheiro apreendido, sem tentar apurar a verdade de factos instrumentais alegados pelo arguido nas suas declarações em audiência, bem como a produção de prova tendente a confirmar ou infirmar a verdade desses mesmos factos.
Na verdade, contrariamente ao que se verificou relativamente à titularidade e fim a que destinava a droga apreendida, o arguido não só apresentou uma versão plausível e verosímil para a detenção daquela quantia, como aquela versão é empiricamente demonstrável, pois o arguido explicou os respetivos detalhes, respondendo às perguntas que lhe foram feitas em audiência sobre os motivos por que tinha consigo toda aquela quantia em numerário, em termos que permitem a comprovação daqueles mesmos dados de facto.
Ao prestar declarações, o arguido afirmou que o dinheiro apreendido provinha de pagamentos feitos pelo comprador de morangos, que tinha também vendido outros produtos como alhos e laranjas e que detinha toda aquela quantia em numerário para fazer pagamentos a trabalhadores e aos seus fornecedores, designadamente de plásticos e adubos, e que só depois de feitas as contas depositaria o eventual remanescente na sua conta bancária. Quanto ao facto descrito sob o nº 70 da factualidade provada, o arguido recorrente apresentou o valor de 50 000€ como sendo o que corresponderia aos rendimentos provenientes do cultivo de morangos, resultantes da multiplicação dos 50 000 pés de planta que terá cultivado pelo rendimento unitário médio de 1€, sem que, também nesta parte tenha requerido prova, quer do número de pés cultivado, quer do apuro médio obtido por cada um deles.
O arguido não respondeu evasivamente às perguntas formuladas pelo tribunal coletivo, nomeadamente sobre a pessoa do comprador (que declarou ser grossista no mercado abastecedor de Lisboa). Embora se limitasse a ir respondendo ao que lhe perguntavam, não deu explicações que a priori possam reputar-se de fantasistas ou implausíveis em face do conhecimento comum que o próprio tribunal a quo revelou ter dos temas em causa.
No plano da coerência narrativa e da articulação com a restante fatualidade provada, o arguido não deu motivo ao tribunal a quo para que este não encarasse a sua versão sobre a origem do dinheiro como plausível, verosímil e demonstrável, a exigir refutação. Ou seja, as declarações do arguido sobre a origem do dinheiro, impõem ao tribunal a quo o uso do poder/dever de apurar oficiosamente os factos diretos e indiretos em que se estriba a versão do arguido, bem como as diligências de prova que entendesse necessárias para esclarecer as dúvidas com que confrontou o arguido. Aqui se incluem os factos indiretos relativos ao valor anual apurado, não obstante este facto constituir, por sua vez, facto meramente indiciário do facto probando relativo à origem ilícita da quantia apreendida.
Como é por demais sabido, o nosso processo penal não faz impender sobre o arguido o ónus de provar a sua versão, antes impõe ao tribunal o dever de averiguar oficiosamente a verdade dos factos, como resulta paradigmaticamente do art. 340º do CPP.
O poder/dever de o tribunal instruir autonomamente o caso a julgar não significa que o tribunal a quo deva recolher todos os dados necessários para a produção de provas independentemente da colaboração do arguido, mas exige que o tribunal diligencie nesse sentido. Tal pode ser feito, nomeadamente, através da interpelação do arguido para que possa disponibilizar os dados de que disponha e que possam levar a demonstrar a versão refutatória dos factos por si apresentada em juízo, v.g. qual a identidade dos compradores que alegadamente lhe fizeram pagamentos no valor total de 26 480 euros, quem de entre os seus trabalhadores, fornecedores e colegas agricultores podia depor em tribunal sobre o sistema de pagamentos e recebimentos em numerário que invocou, qual a agência bancária onde fazia os seus depósitos, para que daí pudessem comprovar, ou não, o que alega sobre o seu movimento bancário.
A participação do arguido na demonstração da defesa que apresente não se confunde com o seu direito à não incriminação, mas o tribunal só depois de interpelá-lo razoavelmente nesse sentido pode retirar ilações da eventual recusa do arguido ou de conduta processual equivalente.
O tribunal a quo, porém, apesar de ter dirigido ao arguido muitas das perguntas que se impunham não lhe solicitou quaisquer elementos que lhe permitissem vir a ordenar a produção de meios de prova, nem, por outra via, procurou obtê-los, pelo que não podia julgar provada a hipótese da acusação sobre a origem do dinheiro apreendido como se o arguido tivesse o ónus de provar a versão refutatória por si apresentada, conforme seria próprio de um processo de tipo adversarial.
Entre nós, resulta dos princípios da culpa, da presunção de inocência e in dubio pro reo, que lhes está associado, bem como do princípio da investigação que matiza o nosso processo penal, que o tribunal deve procurar diligenciar no sentido de apurar da verdade de versão refutatória do arguido que se apresente como plausível e empiricamente comprovável, nomeadamente apurando da verdade de fatos diretos ou instrumentais em que assente a versão do arguido alternativa à da acusação.
Ao deixar de apurar factos resultantes da discussão da causa que são relevantes para a decisão sobre a origem da quantia apreendida e, consequentemente, sobre a declaração de perda dessa mesma quantia, o acórdão condenatório mostra-se afetado, nessa parte, do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do Art. 410º nº2 a) do CPP.
Resultando a insuficiência daqueles factos do texto da decisão recorrida, como sucede no caso sub judice, verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no art. 410º nº 2 a) do C.P.P., que, como, por todos, se escreveu no Ac STJ de 4.10.06 [15] “ … significa que os factos apurados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. - e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, visto a sua importância para a decisão, por exemplo para a escolha ou determinação da pena.» (proferido no proc. nº 2678/06 – 3ª secção criminal e acessível em www.stj.pt - Sumários Boletim Interno nº 106-06).
d) Assim sendo, antes de decidir (novamente) sobre a prova dos factos ora descritos sob os nºs 31 e 70º, impõe-se, que o tribunal apure - julgando provados ou não provados - os factos indiretos discutidos na audiência de julgamento a partir das declarações do arguido, com relevância para a decisão sobre os factos probandos ora impugnados.
É necessário, assim, o reenvio do processo para novo julgamento (cfr art. 426º do C.P.P.) restrito à factualidade indireta relevante para a decisão a tomar sobre aquele facto directo (nº 31) e o facto indireto descrito sob o nº 70 da factualidade provada, maxime para apurar se “naquela datas tinham sido feitos pagamentos ao arguido por parte do comprador de morangos e outros produtos agrícolas, como alhos e laranja e respetivos montantes ”, se “naquele período temporal o arguido tinha que fazer pagamentos a trabalhadores e aos seus fornecedores, designadamente de plásticos e adubo e respetivos montantes”, “se só depois de feitas contas o arguido depositava o eventual remanescente na sua conta bancária”, “se o arguido deixou de ter contabilidade organizada e em que termos tal se terá verificado”, se cultivou 50 000 pés de morango no período de tempo em causa e se apurou 1 € por cada um desses pés.
2.1.2.5. – Conforme resulta do exposto, a presente impugnação improcede no que respeita aos nºs 29 e 30 dos factos provados e encontra-se prejudicada a decisão da mesma quanto aos factos nºs 31 e 70 (parte final) da factualidade julgada provada pelo acórdão recorrido, pois em virtude do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, aqueles factos não podem julgar-se provados ou não provados sem que o tribunal a quo diligencie no sentido de apurar os factos instrumentais ou indiretos supra indicados em novo julgamento parcial.
2.1.3. – Para além do agora considerado, a decisão recorrida não se mostra afetada pelos vícios de insuficiência para a decisão proferida sobre a matéria de facto e de erro na apreciação da prova, a que se referem as alíneas a) e c) do nº2 do art. 410º do CPP, com os fundamentos invocados pelo arguido AB.
2.1.4. - Em face do decidido supra (2.1.2.), encontra-se, pois, prejudicada a decisão do presente recurso relativamente à declaração de perda a favor do Estado da quantia apreendida ao arguido AB (cfr al.c) a fls 1702 dos autos), uma vez que a decisão do tribunal a quo nessa parte depende da nova decisão a proferir sobre a prova dos factos relativos à origem daquela quantia, sem a qual carece de suporte factual e normativo a declarada perda da quantia apreendida a favor do Estado.
Por um lado, o art 36º nºs 2 e 3 do Dec-lei 15/93 que aqui importa, (tal como os nºs 2 e 3 do art. 111º do C.Penal), faz depender a perda a favor do Estado de a quantia detida pelo arguido constituir vantagem adquirida, direta ou indiretamente, pelo agente através do crime. Por outro lado, não pode aplicar-se no caso a presunção estabelecida no art. 7º da Lei 5/2002 de 11 de janeiro, sem que o MP na acusação ou até 30 dias antes do julgamento liquidasse o montante que devia ser perdido para o Estado (art.8º)[16], o que não aconteceu. De acordo com o regime especial estabelecido naquele art. 7º não é todo o património do arguido que se presume constituir vantagem da atividade criminosa, mas sim a diferença entre o valor daquele património e o valor que seja congruente com o seu rendimento lícito,[17] o que sempre implica as operações de liquidação a que se refere os arts 7º e 8º daquela mesma lei a delimitação do objeto da presunção (art. 7º da Lei 5/2002) e a sua liquidação (art. 8º) e prova (art. 9º), procedimento que não foi minimamente seguido nos autos.
Não estão em causa, pois, vantagens presumidas, mas vantagens efetivas e reais, “… diretamente relacionadas com um crime (por isso vantagens que assentam num juízo de prova de maior crédito do que está suposto nestas vantagens presumidas) …”.- Cfr . Damião da Cunha, Perda de Bens a Favor do Estado, Centro de Estudos Judiciários, 2002 pp 28 e 24 -, pelo que no caso concreto a perda da quantia a favor do Estado depende da prova de que a quantia apreendida constitui provento do tráfico de estupefacientes.
2.1.5. – Da medida concreta da pena aplicada ao arguido JB.
Embora o arguido foque o seu recurso noutros aspetos da determinação concreta da pena, a verdade é que a decisão do recurso sobre a medida da pena sempre depende, em parte, do que vier a resultar do reenvio do processo ora ordenado, uma vez que a circunstância de o arguido ter obtido proventos do tráfico de estupefacientes de montante superior a 26 000 euros releva, desde logo, do ponto de vista do grau de ilicitude (cfr art. 71º do C.Penal). Se o arguido obteve aquela quantia, necessariamente existiram atos de venda de produto estupefaciente, ainda que indeterminados, e não apenas a mera detenção para venda, o que representa, pelo menos, um maior desvalor do resultado, pois pessoas concretas terão sido afetadas na sua saúde em resultado da conduta do arguido. Se não resultar provado tal facto, o tribunal de julgamento não deixará de reapreciar os factores de determinação da pena tendo em conta essa circunstância.
Assim, a decisão do tribunal a quo sobre a escolha e medida da pena encontra-se igualmente afetada pelo reenvio ora ordenado, impondo-se proferir oportunamente nova decisão nessa parte e, consequentemente, encontra-se igualmente prejudicado o conhecimento do recurso sobre a mesma matéria.
2.1.6. – Da alegada nulidade do acórdão por falta de fundamentação da decisão sobre a factualidade provada.
O arguido confunde manifestamente o vício formal de falta de fundamentação que dá origem à nulidade da sentença nos termos do art. 379º nº 1 do CPP, com o mérito da fundamentação, cuja existência e suficiência é evidenciada pela mera leitura do acórdão recorrido e relativamente à qual o recorrente se pronuncia abundantemente ao impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto.
Improcede, pois, a invocada nulidade.
2.2. – Do recurso do arguido AM
Para além da invocação de um conjunto de normas e princípios gerais que regem o nosso sistema substantivo de escolha e determinação da pena, o arguido assenta a sua pretensão de ver reduzida a sua pena de 7 anos e 8 meses de prisão na circunstância de estar em causa o tráfico de haxixe, droga menos perigosa para a saúde dos consumidores.
Tal circunstância, porém, tal como ponderado pelo tribunal a quo, não permite a aplicação de uma pena menor dada a amplitude e intensidade da atividade que desenvolvia, quer procurando a droga em fases iniciais do circuito de distribuição, quer procurando distribui-la por grande número de consumidores através da atuação conjunta com as co-arguidas, o que aponta para fortes necessidades de prevenção geral positiva a reclamarem resposta contrafática expressiva
Também as necessidades de prevenção especial são significativas, pois o arguido fora já condenado por tráfico de estupefacientes por factos praticados em 2010 e, no geral, o seu comportamento anterior e posterior aos factos impõe pena não inferior à que lhe foi aplicada pelo tribunal recorrido.
Improcede, pois, o recurso do arguido AM, sem outras considerações, por desnecessárias.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. - Em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AM.
2. – Em ordenar o reenvio do processo para o tribunal a que se reporta o art. 426º-A do C.P.P. – sem prejuízo do disposto no art. 40º do CPP -, para que em novo julgamento parcial, se apurem os factos indiretos supra indicados em 2.1.2.4.1.d), relevantes para a nova decisão a proferir sobre a origem da quantia de € 26 480,00 (vinte e seis mil quatrocentos e oitenta) euros detida pelo arguido (factos nº 30 e 70º, parte final, da factualidade julgada provada pelo tribunal a quo). Subsequentemente, deve o tribunal lavrar nova sentença em que decida novamente da prova daqueles factos e, consequentemente, da perda daquela mesma quantia a favor do Estado. Deve ainda decidir da escolha e determinação da pena concreta, dada a relevância da factualidade relativa à origem ilícita do dinheiro apreendido na matéria da pena, conforme exposto supra, sem prejuízo dos limites impostos pelo respeito do caso julgado e pela proibição da reformatio in pejus.
Custas pelo arguido AM, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC, de acordo com os arts. 513º do CPP e 8º nº5 do Regulamento das Custas Processuais (RCP) aprovado pelo Dec-lei 34/2008 de 26 de Fevereiro , bem como a tabela III anexa.
O arguido JB não vai condenado em taxa de justiça, não obstante a complexidade de algumas das questões relativamente às quais o recurso não obteve provimento, pois a atual redação do art. 513º do CPP, aqui aplicável, só sujeita o arguido ao seu pagamento no caso de total decaimento em qualquer recurso.
Évora, 6 de dezembro de 2011
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
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José Felisberto da Cunha Proença da Costa
(Presidente da secção criminal)
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António João Latas
(Relator)
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Carlos Berguete Coelho
(Desembargador adjunto)
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[1] Neste sentido, Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, Vol. II, pág. 112, e Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 11.05.2005, in www.dgsi.pt.
[2] Op. citada, pág. 96.
[3] Ac.Rel. Coimbra 09.02.2000, in CJ Tomo I, pág. 51.
[4] Acórdão nº 1165/96, 19.11. in BMJ 461(1996)
[5] Prof. Jorge Figueiredo Dias, in As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Noticias, 1993, pág. 193
[6] Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime”, pág. 114 e ss.
[7] CJ, 1996, Tomo IV, pág. 211 e ss.
[8] Vd, sobre a questão, Jordi Ferrer Beltrán, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007 p. 143;
[9] Michele Taruffo, “conocimiento científico e estándares de prueba judicial” in Boletin Mexicano de Derecho Comparado, nueva série, año XXXVIII, nº 114, pp. 1285-1313, “
[10] A este respeito diz Federico Stella, « …a regra probatória e de julgamento, “para além de toda a dúvida razoável”, constitui, não obstante o silêncio do CPP de 1989, direito vigente no nosso País ». – cfr “ Oltre Il Ragionevole Dubbio: il libero convincimento del giudice e le indicazioni vincolanti della constituzione italiana” in AAVV, Il Libero Convincimento Del Giudiuce Penale. Vecchie e nuove esperienze, Milano –Dott. A. Giuffrè Editore -2004, p. 99-100.
[11] Direito Processual Penal, Lições do Prof F. Dias coligidas por Maria João Antunes, 1988-9 (fascículos em vias de publicação), p. 141.
[12] Direito Processual Penal, Lições do Prof F. Dias coligidas por Maria João Antunes, 1988-9 (fascículos em vias de publicação), p. 141.e Direito Processual Penal, 1º Vol. Coimbra Editora, 1981 p. 205.
[13] M. Taruffo, est. citado em 9).
[14] Vd, com mais desenvolvimentos, Jordi Ferrer Béltran, La valoración racional de la prueba, Madrid, , 2007, Marcial Pons, pp 144.-152
[15] Proferido no proc. nº 2678/06 – 3ª secção criminal e acessível em www.stj.pt (Sumários Boletim Interno nº 106-06)
[16] Vd Ac STJ de 24.10.06 acessível em www.dgsi.pt
[17] Estabelece o nº1 daquele art. 7º: “Em caso de condenação pela prática de crime referido no art. 1º, e para efeitos de perda de bens a favor do estado, presume-se constituir vantagem da atividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito.”.