Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 341/09.1JAFAR.E1 |  |
JOÃO GOMES DE SOUSA
ÓNUS DE IMPUGNAÇÃO
CONTINUAÇÃO CRIMINOSA
1. O recurso sobre matéria de facto está estabelecido na lei de forma irrestrita quanto ao seu objecto potencial, quer para apreciação dos vícios indicados nos nºs. 2 e 3 do artigo 410º do Código de Processo Penal, quer para a apreciação de outros vícios de facto da decisão, desde que possam ser apreciados numa base puramente racional (erros de apreciação, erros de raciocínio, contradições, insuficiências) ou que assentem numa base factual ou probatória existente nos autos (lógica factual, prova documental ou por referência a declarações orais documentadas).
2. Temos, assim, que o recurso de facto nos apresenta duas vias de invocação: (1) invocação dos vícios da revista alargada (410º, nº 2 do Código de Processo Penal) por simples referência ao texto da decisão recorrida; (2) alegação de erros de julgamento por invocação de prova produzida e erroneamente apreciada pelo tribunal recorrido, que imponham diversa apreciação.
3. Se no primeiro caso ao recorrente se pede, apenas, a sua alegação, aliás, não essencial, já que de conhecimento oficioso (pois que são os vícios extremos, em absoluto não tolerados pela ordem jurídica), já no segundo caso se impõe ao recorrente o cumprimento do ónus de impugnação especificada contido nos números 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal.
4. Assim, ao recorrente é exigível que cumpra os seguintes ónus processuais:
a) - A indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (al. a) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal);
b) - A indicação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal);
c) - A indicação concreta das passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364 (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal).
5. Além disso, o legislador não exige, apenas, que o recorrente indique as provas que permitam uma diversa apreciação da matéria de facto. O legislador exige que o recorrente indique as provas que impõem uma diversa apreciação da matéria de facto. Não basta, pois, que o recorrente pretenda fazer uma “revisão” da convicção obtida pelo tribunal recorrido por via de argumentos que permitam concluir que uma outra convicção “era possível”. Impõe-se-lhe que “imponha” uma outra convicção.
6. Se o pressuposto da continuação criminosa será a “existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito” não existirá crime continuado se é a tendência do arguido para um relacionamento sexual desviante tendo menores por alvo que o leva à reiteração criminosa, já que é a própria personalidade do arguido (um factor endógeno) a conduzi-lo à prática dos factos, o que de todo não revela uma diminuição da culpa do agente, bem pelo contrário.
Acordam os Juízes que compõem a 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A - Relatório:
No Círculo Judicial de Beja – 1º Juízo - correu termos o processo comum colectivo supra numerado no qual foi julgado o arguido P…, filho de solteiro, estudante, a quem foi imputada a prática, como autor material e e em concurso efectivo, de dois (2) crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Penal.
*
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento e no decurso da mesma procederam-se a alterações não substanciais face aos factos descritos na acusação e, simultaneamente, procedeu-se à alteração da qualificação jurídica dos mesmos, passando-se a imputar ao arguido a prática, em concurso efectivo e como autor material, de:
- duzentos e oito (208) crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Penal, sendo ofendida A.; e
- vinte e quatro (24) crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Penal, sendo ofendida B..
*
A final - por acórdão lavrado a 08 de Julho de 2010 - veio a decidir o Tribunal recorrido:
A. Condenar P… pela prática:
– um (1) crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Penal, em que é ofendida A.. e relativo aos factos que consubstanciam o primeiro crime de abuso sexual de crianças praticado pelo arguido em que é ofendida a referida menor, na pena de seis (6) anos de prisão;
– duzentos e sete (207) crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Penal, em que é ofendida A.. e relativo aos factos que consubstanciam os restantes crimes de abuso sexual de crianças praticado pelo arguido em que é ofendida a referida menor, na pena de cinco (5) anos de prisão por cada crime,
– um (1) crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Penal, em que é ofendida B.. e relativo aos factos que consubstanciam o primeiro crime de abuso sexual de crianças praticado pelo arguido em que é ofendida a referida menor, na pena de seis (6) anos de prisão; e
– vinte e três (23) crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Penal, em que é ofendida B. e relativo aos factos que consubstanciam os restantes crimes de abuso sexual de crianças praticado pelo arguido em que é ofendida a referida menor, na pena de cinco (5) anos de prisão por cada crime,
- condenando-o, em cúmulo destas, na pena única de dezoito (18) anos de prisão;
B. Julgar procedente, por provado, o pedido de indemnização civil deduzido por B., condenando, em consequência, o arguido a pagar-lhe a quantia de cinquenta mil euros (€ 50 000), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora à taxa legal, contados desde a notificação do arguido para contestar e até integral pagamento.
C. Julgar procedente, por provado, o pedido de indemnização civil deduzido por A., condenando, em consequência, o arguido a pagar-lhe a quantia de cinquenta mil euros (€ 50 000), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora à taxa legal, contados desde a notificação do arguido para contestar e até integral pagamento.
*
O arguido, não se conformando com a decisão, interpôs recurso formulando as seguintes (transcritas) conclusões:
1º. -O Tribunal Colectivo julgou incorrectamente os factos que integram a respectiva fundamentação sob os nºs 13, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 e 23.
2º.- De facto, tendo em conta o que consta das declarações para memória futura prestadas pelas menores e das declarações do arguido - que confessou quase tudo o que consta da acusação - não pode resultar que "Depois, o arguido introduzia o seu pénis na vagina das menores", como se afirma no ponto 13;
3º.- Nem que "O arguido introduzia o pénis no ânus da B", como é afirmado no ponto 15.
4º.- Resultando apenas, quer daquelas declarações das menores como das do arguido, estas gravadas no sistema de gravação em uso no tribunal, que o que a peritagem constatou, é fruto das tentativas - 2 ou 3 - do arguido introduzir o pénis naqueles órgãos das menores.
5º.- Estes pontos deviam, pois, afirmar apenas que, por duas ou três vezes, o arguido tentou introduzir o pénis na vagina das menores e no ânus da B.
6º. Concomitantemente, os pontos 16, 17 e 18, mantendo a mesma redacção, integrariam estes dando-lhes o sentido adequado a esta realidade.
7º.-Também não estão correctamente julgados os pontos 19, 21, 22 e 23 da fundamentação de facto, já que não resulta da prova produzida em audiência, que arguido as ameaçasse da forma referida no ponto 19 e que estas tivessem medo dele ou que sentissem dor, vergonha e angústia como é referido nos pontos 21 e 22.
8º. Como não resulta, da peritagem feita, que a cicatriz que a A. apresentava na zona entre ânus a vagina tivesse causa em acto do arguido, limitando-se a constatar a sua existência, mas não lhe reconhecendo qualquer causa.
9º. Na verdade, como referem todas as testemunhas familiares das menores cujos depoimentos se mostram gravados no sistema de gravação em uso no tribunal - as menores gostavam do arguido, só queriam estar com ele, só queriam ir aonde ele fosse.
10º. Esta predilecção das menores pelo arguido foi, mesmo, no dizer da testemunha JJ, o que o fez estranhar naquele relacionamento.
11º. Estas matérias, relevantes para enquadrar devidamente o comportamento do arguido, devem ser vistas á luz duma reapreciação da prova em que tais depoimentos consistem.
12º. Na verdade, a afeição das menores pelo arguido apesar dos actos por ele praticados, a manutenção e, mesmo, os incentivos da família à relação entre as menores e o arguido, são susceptíveis de fazer esbater o sentido crítico do arguido e, consequentemente, de diminuir a sua culpa.
13º. Por isso também se dirá que, ainda que aqueles factos estivessem correctamente julgados, os crimes praticados pelo arguido estaria na previsão do art. 30º., 2 e 3, do Código Penal.
14º. - A realização plúrima do mesmo tipo de crime em cada vítima, a sua execução essencialmente homogénea e no quadro da solicitação exterior referida, está prevista em tal preceito, o qual devia ter sido aplicado.
15º. Ao não fazê-lo, o Colectivo violou o referido arte. 30º., 2 e 3 do Código Penal.
16º.- Tendo havido erro notório na apreciação da prova, a renovação desta por certo evitará o reenvio do processo, com a reinquirição das testemunhas, bem como o reexame do auto de perícia, por certo evitarão o reenvio do processo
Quer se entenda pela modificação da matéria de facto nos termos proposto quer não, deve sempre ser reexaminada a qualificação jurídica dos comportamentos do arguido, aplicando-se o disposto no artº. 30, nºs. 1 e 2, com a adequação da pena em função deste normativo.
*
A Digna Procuradora-adjunta respondeu ao recurso interposto, defendendo a improcedência do mesmo.
A Exmª Procuradora-geral Adjunta neste Tribunal da Relação emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.
Deu-se cumprimento ao disposto no artigo 417º n.º 2 do Código de Processo Penal.
*
B - Fundamentação:
B.1 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
A
1) B. nasceu no dia 3 de Janeiro de 2002;
2) A. nasceu no dia 30 de Julho de 2004;
3) No âmbito do processo de regulação do exercício do poder paternal n.º 000/00., do 2.º Juízo, as ofendidas B e A foram confiados à guarda e cuidados da avó, G.P;
4) As menores A. e B residem com a sua avó, sita há cerca de 3 anos;
5) Com as menores residem, ainda, o seu avô e os seus tios;
B
6) O arguido PL era vizinho das menores, amigo da família destas e padrinho de baptismo da menor A;
7) Além disso, o arguido era visita regular na casa das menores;
8) Os familiares das menores B e A, nomeadamente os seus avós, tinham grande confiança no arguido;
9) O arguido levava as menores a passear, passava largos períodos do dia com elas, nomeadamente dormindo a sesta com as menores em casa destas;
10) O arguido frequentemente levava as menores para sua casa;
II
A
11) A partir de data concretamente não determinada, mas quando a B tinha 5 anos e a A 2 anos de idade, durante pelo menos dois anos, o arguido levava as menores para sua casa e, aí chegado, despia as menores e despia-se a si mesmo;
12) Seguidamente, o arguido acariciava e beijava as menores por todo o corpo;
13) Depois, o arguido introduzia o seu pénis na vagina das menores;
14) Além disso, o arguido beijava a vulva das menores AF e B e estas lambiam e chupavam o pénis do arguido;
15) O arguido introduzia o pénis no ânus da B;
16) O arguido praticava os actos descritos em 11) a 15) com a B pelo menos uma ocasião a cada mês;
17) O arguido praticava os actos descritos em 11) a 14) com a A. cerca de duas a três ocasiões a cada semana;
18) Em algumas ocasiões, o arguido praticava os actos descritos em 11) a 14) simultaneamente com as duas menores;
B
19) O arguido dizia às menores para não contarem o sucedido e descrito em 11) a 18) porque se o fizessem ele lhes batia;
20) O arguido só colocou termo às condutas descritas em 11) a 18) quando as menores contaram a terceiros o ali descrito;
21) As menores sentiam dor, vergonha e angústia;
22) Tinham medo do arguido;
23) Em face das condutas do arguido descritas em 11) a 18), as menores ainda sentem vergonha do sucedido, estando a crescer com um sentimento de culpa e de revolta;
24) As condutas do arguido praticadas com as menores afectarão a relação delas com os outros e com a sua própria sexualidade;
25) Em consequência das condutas dos arguidos, a menor A. apresenta hímen de bordo liso com duas soluções de continuidade não recentes e cicatriz antiga na área entre a vulva e o ânus medindo 2 cm;
26) Em consequência das condutas do arguido, a menor B apresenta hímen de bordo liso com solução de continuidade única não recente e o ânus relaxado;
C
27) O arguido actuou do modo descrito estando perfeitamente ciente, em cada momento, das idades das menores A e B;
28) Agiu visando e conseguindo satisfazer os seus instintos libidinosos, nomeadamente coito oral, anal e vaginal, o que representou, quis e conseguiu, sabendo, ainda, que atentava contra o desenvolvimento da sexualidade das menores;
29) Agiu, em todos os sobreditos momentos, livre, voluntária e conscientemente, sabendo que a sua conduta era, como ainda é, proibida e punida por lei;
III
30) O arguido PL é natural de B e evidencia um percurso de vida passado sempre em B;
31) Integrou um agregado familiar de modesta condição sócio-cultural, sendo o pai pintor da construção civil (actualmente reformado) e a mãe empregada de limpeza em serviço público, tendo ainda dois irmãos, um mais velho (já autonomizado em relação ao agregado de origem) e outro mais novo;
32) A interacção no conjunto familiar não revela qualquer padrão de relacionamento hostil ou conflituoso entre os elementos que o compõem, sendo descrito como recompensador e satisfatório;
33) A sua socialização tem decorrido em bairro de habitação social, onde são privilegiadas as relações de vizinhança, sobretudo de inter-ajuda, não sendo detectadas problemáticas de cariz criminal de particular relevância, comparativamente a outros enquadramentos residenciais da cidade;
34) Frequentou a escolaridade até aos 14 anos, sem completar o 9.º ano;
35) A partir de então iniciou um percurso profissional de instabilidade, entre vários desempenhos (empregado de balcão, trabalhador rural ajudante de oficina auto e de decapagem), enquadramentos onde não se tem inserido de forma regular, revelando desmotivação perante a necessidade de cumprimento de normas e regulamentos;
36) Integrou-se, também em cursos de formação profissional (serralheiro civil, cozinha), aprendizagens que não concluiu, votando-o a vários períodos de desemprego, protelando a obtenção de competências pessoais específicas a nível laboral;
37) À data da instauração da presente acção judicial, o arguido P. mantinha o mesmo enquadramento sócio-residencial acima referido;
38) Mantinha-se integrado, havia pouco tempo, em curso de formação profissional de assistente administrativo, aprendizagem que lhe conferiria a equivalência ao 9.° ano de escolaridade, mas tal decisão aparenta não ter tido por base especial motivação, antes se traduzindo em mais uma experiência, sem demonstrar qualquer ambição futura, não perspectivando o carácter vantajoso do processo formativo, assim se revelando uma atitude de desmotivação perante o trabalho e a formação;
39) Esta atitude de desmotivação em relação ao trabalho e à formação desencadeava algumas críticas por parte dos familiares, face à sua inactividade e desinteresse que, frequentemente, manifestava por essas matérias, considerando-o, consequentemente, imaturo;
40) Em situação de desemprego e de dependência económica, sujeitava-se à benesse dos familiares a este nível, com o usufruto de pequenas quantias, que despendia a seu proveito, de forma pouco criteriosa, muitas vezes em inutilidades, assim redobrando a avaliação de imaturidade que lhe era atribuída;
41) Socialmente, o arguido é referenciado como um indivíduo que não assumia comportamentos de risco, agradando-lhe as vivências domésticas, quer no seu enquadramento familiar, quer no de vizinhos, declinando variadas vezes convites para saídas e convívios fora desse contexto;
42) O seu leque de convivências situava-se entre indivíduos de faixa etária inferior à sua;
43) Em período anterior à reclusão, acusando alguma instabilidade emocional, e sem dar disso conhecimento aos familiares, deslocou-se para a zona do Algarve, onde permaneceu em casa de um amigo, mas passadas cerca de duas semanas, confessando a sua perturbação emocional, solicitou apoio dos familiares, tendo retomado a B;
44) Antes da instauração do presente processo, procurou ajuda terapêutica na área da saúde mental e, mediante sugestão do Centro de Saúde, submeteu-se a cinco sessões de avaliação psicológica por técnico de Psicologia;
45) Em reclusão, o arguido PL assume um posicionamento reservado, sem evidenciar determinação ou empenho em acções formativas em meio prisional;
46) Recebe visitas dos familiares, à excepção do pai que, sendo portador de uma deficiência auditiva, desconhece a dimensão dos factos de que o arguido se encontra indiciado, existindo alguma intenção em mantê-lo na ignorância em relação aos mesmos, no sentido de preservar a sua estabilidade emocional;
47) O arguido sofre de pedofilia, mas não revela quaisquer sinais ou sintomas de sugestivos de alteração de organização do pensamento, nomeadamente actividade delirante ou alucinatória, nem perturbações do comportamento e de adaptação à realidade, nem relativamente ao juízo crítico, sendo capaz de distinguir entre o que é lícito ou ilícito;
48) O arguido apresenta uma estrutura de funcionamento intelectual situada na zona de inteligência superior;
49) Apesar de revelar valores potencialmente patológicos, tal não impede a constante análise e síntese mental de situações, pois a sua vertente intelectual permite-lhe executar acções que compreende e que estão dentro ou fora dos registos de conformidade;
50) A eventual submissão da razão ao instinto não produz interferência suficiente para efectuar uma oclusão impeditiva de uma adequada leitura da realidade;
51) Existem dificuldades no processamento social;
52) Na sequência de ameaças que recebeu, o arguido deslocou-se à Polícia de Segurança Pública aí relatando, ao menos em parte, a prática dos actos descritos em 11) a 18) e dando origem ao presente processo;
53) O arguido confessou parcialmente os factos, o que foi relevante para a descoberta da verdade;
54) O arguido não tem antecedentes criminais;
*
E como não provados os seguintes factos:
Para além dos supra descritos, não se provaram quaisquer outros factos que estejam em contradição com os dados como provados.
Designadamente, não se provaram os seguintes factos:
a) O descrito em 3) dos factos provados ocorreu porque a mãe das menores havia falecido e o seu pai mostrava-se incapaz de cuidar delas;
b) Em algumas ocasiões, as menores choravam e pediam ao arguido para não lhes fazer aquelas coisas, mas o arguido ameaçava-as que se contassem iam para uma casa de meninas mal comportadas;
c) À data dos factos, o arguido encontrava-se desempregado;
d) O Réu era amigo da mãe das menores que, entretanto, faleceu;
e) O arguido introduzia o pénis no ânus da menor A;
*
E apresentou como motivação da decisão de facto os seguintes considerandos:
“Mesmo antes de nos abalançarmos na motivação da factualidade provada e não provada, importa fazer dois esclarecimentos.
O primeiro, a sinalizar que a audiência de discussão e julgamento decorreu com o registo da prova (declarações dos arguidos e depoimentos das testemunhas) em sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática do tribunal.
Esta circunstância, permitindo uma ulterior reprodução desses meios de prova e um efectivo controlo do modo como o Tribunal formou a sua convicção, deve, nesta fase do processo, revestir-se de alguma utilidade, nomeadamente dispensando o relato detalhado dos depoimentos e esclarecimentos prestados.
O segundo, para afirmar que, em termos genéricos, o Tribunal fundou a sua convicção considerando os depoimentos das diferentes testemunhas, o teor da prova pericial e documental junta aos autos, analisando todos os elementos probatórios ao dispor do Tribunal em confronto entre si e de acordo com as regras da experiência e a livre convicção do julgador (artigo 127.º do Código de Processo Penal).
Concretizemos.
Β. Factos provados.
Β.α. Comecemos pelos factos descritos em 1) a 10) dos factos provados.
Cabe referir que os factos aqui referidos não foram fonte de qualquer controvérsia.
Assim, como primeira nota, na generalidade, tais factos foram admitidos pelo arguido e referidos (avó das menores) e (tio das sobrinhas).
Além disso, o Tribunal ponderou o teor das certidões emitidas pela Conservatória do Registo Civil e que constam de fls. 177 a 186, assim como o teor de fls. 14 e 15.
Β.β. Tratemos, agora, dos factos descritos em 11) a 18) dos factos provados.
Β.β.1. A primeira nota que cabe referir, é que o arguido admite a generalidade dos factos aqui descritos, negando (apenas) que tenha penetrado as menores, seja na vagina, seja no ânus.
Ora, nesta parte, o Tribunal atendeu, desde logo, às declarações do arguido para fundar a sua convicção.
Β.β.2. Contudo, o Tribunal não se limitou a fazer fé nas declarações do arguido, antes completou tal elemento probatório com outros elementos disponíveis.
Desde logo, deve dizer-se que as declarações das menores A. e B, ainda que não tivessem deixado de ser tidas em consideração, não puderam ser grande complemento probatório: por um lado, é de considerar a tenra idade das menores e, por isso, as suas declarações haviam de ser valoradas com especialíssimos cuidados; por outro, não acrescentam grande coisa, já que se limitam a referir que a “pilinha” do arguido ia ao “loló” (A.) ou “a pilinha” do arguido tocava “no meio das pernas” (B).
Assim, o Tribunal socorreu-se da prova pericial, dele resultando que as menores haviam sido sujeitas a coito vaginal e anal.
Com efeito, as menores foram sujeitas a exame médico-legal que consta de fls. 28 a 30 e 32 a 34 e de tais exames resulta, no parecer do Sr. Perito (que observou as menores) sinais de desfloramento e, além disso, relativamente à menor B, sinais próprios de coito anal (nomeadamente relaxamento do ânus).
Ora, confrontado com tais elementos probatórios, o arguido não soube dar qualquer explicação, pelo que, considerando o mais admitido pelo próprio arguido e à luz das regras da experiência, só o arguido, com as condutas descritas de coito anal e vaginal poderá ter sido o seu autor.
Β.γ. Tempo, agora, de motivar os factos descritos em 19) a 26) dos factos provados.
Β.γ.1. O Tribunal fundou a sua convicção relativamente a estes factos tendo em consideração, desde logo, as declarações das menores, nomeadamente quanto ao descrito em 19), 22).
Na verdade, as menores, ainda que com algumas dificuldades, não deixaram de referir estes aspectos nas suas declarações e as mesmas mereceram credibilidade ao Tribunal.
Β.γ.2. Em segundo lugar, o Tribunal considerou o teor da prova pericial da medicina legal feita às menores e cujas conclusões (que não mereceram qualquer contestação) constam de fls. 28 a 30 e 32 a 34.
Β.γ.3. Por fim, o Tribunal considerou os depoimentos de.
O depoimento destas testemunhas, apesar delas não deixarem de mostrar “de que lado estavam”, foi marcado pela tentativa de objectividade, procurando referir apenas o que observaram.
Maior relevo na formação da convicção do Tribunal, aliás, assumiu o depoimento de …técnica de serviço social que acompanha as menores e que procurou esclarecer o Tribunal quanto às consequências actuais e futuras nas menores vítimas dos comportamentos do arguido.
Β.δ. Quanto à factualidade vertida em 27) a 29), o Tribunal considerou as próprias declarações do arguido ― admitiu que sabia estar a fazer uma coisa má ― e, além disso, a prova pericial feita ao arguido, nomeadamente a perícia psiquiátrica solicitada já em sede de audiência de discussão e julgamento.
Deve mesmo dizer-se que as conclusões de tal perícia ― aliás exaustiva e completada com uma perícia psicológica ― não sofreram a mínima contestação do arguido.
Consequentemente, o Tribunal atendeu a tal perícia.
Β.ε. Relativamente aos factos descritos em 30) a 54), o Tribunal fundou a sua convicção num conjunto de elemento que, deve dizer-se, não mereceram qualquer contestação. O que bem se compreende, já que tais factos resultam de:
– prova pericial psicológica e psiquiátrica (assim, os factos descritos em 47) a 51));
– certificado do registo criminal do arguido (assim, o descrito em 54)); e
– relatório social (restantes factos).
Estes elementos probatórios, ou porque até são prova documental proveniente de entidade pública ou porque são elaborados por técnicos-especialistas com especiais conhecimentos e formação nas respectivas áreas, mereceram total credibilidade ao Tribunal.
Γ. Factos não provados
Relativamente aos factos considerados não provados, deve dizer-se que a boa parte dos mesmos nem sequer se fez referência em audiência de julgamento.
Só dois esclarecimentos.
Um quanto ao descrito em b) dos factos não provados: efectivamente as menores referiram este aspecto, mas da audição resultou que as suas respostas surgiram, neste particular aspecto, como algo “induzidas” por quem efectuava as perguntas (o que bem se compreende se atentarmos à idade das menores).
O outro quanto ao descrito em e) dos factos não provados: o arguido nega a prática de coito anal com a A. e ela, nas suas declarações, também o não refere; acresce que a prova pericial resultante do exame médico-legal não é inequívoca, já que fala em cicatriz na área entre o ânus e a vulva, assim surgindo a dúvida no espírito do julgador sobre se o arguido efectivamente havia realizado actos de coito anal com esta menor (dúvida que, em nome do princípio in dubio pro reo deve ser decidida em benefício do arguido) ”.
***
Cumpre conhecer.
B.2.1 - O âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência, ou não, dos vícios indicados no art. 410°, n.° 2, do Código de Processo Penal de acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/10/95 in D.R., I-A de 28/12/95.
Por outro lado, o recurso sobre matéria de facto está estabelecido na lei de forma irrestrita quanto ao seu objecto potencial, quer para apreciação dos vícios indicados nos nºs. 2 e 3 do artigo 410º do Código de Processo Penal, quer para a apreciação de outros vícios de facto da decisão, desde que possam ser apreciados numa base puramente racional (erros de apreciação, erros de raciocínio, contradições, insuficiências) ou que assentem numa base factual ou probatória existente nos autos (lógica factual, prova documental ou por referência a declarações orais documentadas).
Tais considerandos e opções legislativas estão intimamente ligados à existência efectiva de um recurso em matéria de facto, no assegurar de um efectivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto.
Essa possibilidade de recurso não está, por outro lado, limitada às hipóteses de invocação dos vícios contidos no nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova.
Esses os pontos de facto que fundamentam a existência de um recurso de revista alargada e balizam a sua possibilidade de conhecimento ou o seu objecto.
Nestes, o recorrente não tem mais que indicar a sua existência impondo-se ao tribunal – por mero dever de ofício – deles conhecer, desde que o vício seja patente e resulte da simples leitura da decisão recorrida.
Mas se o recorrente pretende invocar tais vícios para além da simples narrativa judicial e fazer apelo a outros elementos de prova, aí já terá que cumprir o seu ónus de impugnação especificada.
Isto é, pode o recorrente invocar vícios que não sejam “notórios”, que saiam fora da previsão balizadora de segurança judicial pretendidos com o recurso de revista alargada (artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal).
Ou seja, aquém daqueles vícios de conhecimento oficioso há todo um campo de possibilidade de recurso em matéria de facto que se não limita aos vícios do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal.
Serão todos os casos de erro, não notório, na apreciação da prova de que o tribunal de recurso se aperceba na reanálise dos pontos de facto apreciados e permitidos pelo recurso em matéria de facto. Entram neste campo os error in judicando (erros de julgamento), nos quais se incluem os erros na apreciação das declarações orais prestadas em audiência e devidamente documentadas e a não ponderação ou errada ponderação de qualquer prova que, não sendo notórios, impõem uma diversa ponderação. Assim como o uso inadequado de presunções naturais, conhecimentos científicos, regras de experiência comum ou simples lógica.
Serão os casos que Pinto de Albuquerque qualifica como “delimitação negativa do erro notório na apreciação da prova” [1] e que se não reconduzam a meras irregularidades ou nulidades, que essas cabem no âmbito de aplicação do nº 3 do artigo 410º do Código de Processo Penal.
Estamos, pois, a falar do âmbito de aplicação geral contido no nº 1 do artigo 410º do Código de Processo Penal (“Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida”).
Não deixam de ser fundamentos de recurso em matéria de facto e, como tal, sujeitos à disciplina espartana do artigo 412º do Código de Processo Penal, mas onde recai sobre o recorrente o ónus de indicar prova que “imponha” diversa decisão.
Temos, assim, que o recurso de facto nos apresenta duas vias de invocação: (1) invocação dos vícios da revista alargada (410º, nº 2 do Código de Processo Penal) por simples referência ao texto da decisão recorrida; (2) alegação de erros de julgamento por invocação de prova produzida e erroneamente apreciada pelo tribunal recorrido, que imponham diversa apreciação.
Se no primeiro caso ao recorrente se pede, apenas, a sua alegação, aliás, não essencial, já que de conhecimento oficioso (pois que são os vícios extremos, em absoluto não tolerados pela ordem jurídica), já no segundo caso se impõe ao recorrente o cumprimento do ónus de impugnação especificada contido nos números 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal.
E não se espante essa disciplina recursal, esse “especial ónus de alegação”, pois que contrapartida da possibilidade de amplo recurso em matéria de facto.
Também nas alterações ao Código de Processo Penal onde, desde 1998 (Lei nº 59/98, de 25-08) e, com mais acutilância na Lei n.º 48/2007, de 29/08, essa necessidade de equilíbrio entre o amplo recurso em matéria de facto e o ónus de impugnação especificada mais se notam (v. g. a expressão “devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação” do nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal).
E é assim que se vem firmando jurisprudência exigente quanto à necessidade de estrita observância desse ónus como ocorreu com o acórdão do STJ de 9 de Março de 2006 “(1) – Se o recorrente se dirige à Relação limitando-se a indicar alguma prova, com referência a suportes técnicos, mas na totalidade desses depoimentos e não qualquer segmento dos mesmos, não indica as provas que impõem uma decisão diversa quanto à questão de facto, pois o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª Instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes é um remédio jurídico destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros”.
Por isso que o artigo 412º, nº 4 do Código de Processo Penal refere que “as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação” (de referir, apenas, que o conceito de “acta” abrange os registos magnetofónicos ou digitais).
Assim, sistematizando, ao recorrente é exigível que cumpra os seguintes ónus processuais:
a) - A indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (al. a) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal);
b) - A indicação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal);
c) - A indicação concreta das passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364 (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal).
Cumpridos estes ónus de carácter processual estará garantido o amplo recurso em matéria de facto?
Sim, mas com uma precisão. O legislador não exige, apenas, que o recorrente indique as provas que permitam uma diversa apreciação da matéria de facto. O legislador exige que o recorrente indique as provas que impõem uma diversa apreciação da matéria de facto.
A razão é clara: o recurso não é um novo julgamento, sim um mero instrumento processual de correcção de concretos vícios praticados e que resultem de forma clara e evidente da prova indicada. É que houve um julgamento em 1ª instância. E do que aqui se trata é de remediar o que de errado ocorreu em 1ª instância. O recurso como remédio jurídico.
Como se afirma no acórdão do STJ de 15-12-2005 (Proc. 2.951/05, sendo relator o Cons. Simas Santos), “o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª Instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros.”
Ou, como se decidiu no acórdão do STJ de 10-01-2007 (Rel. Henriques Gaspar no Proc. 06P3518): “I - O recurso em matéria de facto («quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto») não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre os «pontos de facto» que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base da avaliação das provas que, na indicação do recorrente, imponham «decisão diversa» da recorrida (provas, em suporte técnico ou transcritas quando as provas tiverem sido gravadas) – art. 412.º, n.º 3, al. b), do CPP – ou da renovação das provas nos pontos em que entenda que esta deve ocorrer.
E a justificação surge cristalina. A apreciação da prova no julgamento realizado em 1ª instância beneficiou de claras vantagens de que o tribunal de recurso não dispõe: a imediação e a oralidade. E constitui uma manifesta impossibilidade que a segunda instância se substitua, por inteiro, ao tribunal recorrido, através de um novo julgamento.
Daí a necessidade de impugnação especificada com a devida fundamentação da discordância no apuramento factual, em termos de a prova produzida, as regras da lógica e da experiência comum imporem diversa decisão.
Se a decisão factual do tribunal recorrido se baseia numa livre convicção objectivada numa fundamentação compreensível e naquela optou por uma das soluções permitidas pela razão e pelas regras de experiência comum, a fonte de tal convicção (declarações, depoimentos, acareações) – assente que obtida com o benefício da imediação e da oralidade – apenas pode ser afastada se ficar demonstrado ser inadmissível a sua utilização pelas mesmas regras da lógica e da experiência comum.
Não basta, pois, que o recorrente pretenda fazer uma “revisão” da convicção obtida pelo tribunal recorrido por via de argumentos que permitam concluir que uma outra convicção “era possível”.
Impõe-se-lhe que “imponha” uma outra convicção. É imperativo que demonstre que a convicção obtida pelo tribunal recorrido é uma impossibilidade lógica, uma impossibilidade probatória, uma violação de regras de experiência comum, uma patentemente errada utilização de presunções naturais. Não apenas o relativo do “possível”, sim o absoluto da imperatividade de uma diferente convicção.
Impõe-se apurar se o recorrente o fez em concreto.
*
B.2.2 - É uma evidência que o arguido não impugna de forma especificada a matéria de facto dada como provada pelo tribunal recorrido.
Limita-se a negar a matéria de facto dado como provada nos pontos de facto que indica e a afirmar que as declarações do arguido e os depoimentos de certas testemunhas não relevam, por nada terem dito para prova daqueles factos.
Não há dúvida de que o recorrente indicou os pontos de facto que entendeu incorrectamente julgados.
O mesmo não ocorre com o seu “específico ónus de alegação”, o ónus de o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na acta, nos suportes técnicos.
Por outro lado, o tribunal recorrido indica prova testemunhal, pericial e por presunções para fundar a sua convicção. O recorrente não pode ignorar essa fundamentação e haveria que reconduzir, ao menos como ponto norteador, a sua impugnação especificada em função dessa fundamentação.
É que houve um julgamento em 1ª instância. E do que aqui se trata é de remediar o que de errado ou menos certo ocorreu em 1ª instância. O recurso como remédio jurídico.
O tribunal recorrido chegou a uma convicção após análise da prova, atribuindo um carácter de verdade provisória a um conjunto de factos que eram controvertidos.
Incumbia ao recorrente indicar, de forma precisa, os elementos de prova que entende serem-lhe favoráveis e que inquinam aquela verdade provisória e assim criar um espaço de dúvida pelo regresso ao estado anterior à certeza judicial daquela convicção, tendo em vista criar nova convicção.
É que, convém recordar, as exigências do artigo 412º do Código de Processo Penal têm como pressuposto a existência de prévia convicção, de existência de uma decisão judicial, válida enquanto não revogada.
E se, como afirma H. Lévy-Bruhl, [2] a prova é a alma da decisão, o recorrente tem que percorrer o caminho para a alma dessa decisão. E o tribunal de recurso tem que saber qual o caminho que o recorrente pretende percorrer. Não o fez.
Se o recurso é um remédio jurídico, em boa verdade, a posição do recorrente consubstancia-se na pretensão de ignorar o seu ónus de impugnação especificada, transformando-o num ónus, para o tribunal de recurso, de fazer um novo julgamento com apreciação da totalidade da prova produzida em 1ª instância.
O recorrente disse tudo a um prato da balança, a pretensão de amplo recurso de facto. Disse nada ao outro prato da balança, o seu ónus de impugnação.
E este nada não apenas povoa as suas motivações, como impera nas suas conclusões. Não há, pois, lugar a convite à correcção.
Assim, nesta parte o recurso é manifestamente improcedente.
*
B.2.3 - Resulta do disposto no art. 431º, b), do Código de Processo Penal, que havendo documentação da prova, como no caso se verifica, a decisão do Tribunal de 1ª instância só pode ser modificada se esta tiver sido impugnada, nos termos do art. 412º, n.º 3, do Código de Processo Penal, o que não ocorre na totalidade do caso em apreço.
Neste sentido se pronunciou o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 259/2002, de 18/6/2002, publicado no D.R. II Série, de 13/12/2002, «quando a deficiência de não se ter concretizado as especificações previstas nas alíneas a), b) e c), do n.º 3 do art. 4l2º, do CPP, reside tanto na motivação como nas conclusões, não assiste ao recorrente o direito de apresentar uma segunda motivação, quando na primeira não indicou os fundamentos do recurso ou a completar a primeira, caso nesta não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos.»
A haver despacho de aperfeiçoamento, quando o vício seja da própria motivação equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso.
Seguindo esta orientação, que se perfilha, o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 140/2004, de 10/3/2004, publicado no D. R. II Série, n.º 91 de 17/4/2004, veio uma vez mais proclamar que não é inconstitucional a norma do art. 412°, n.º 3, al. b) e n.º 4, do CPP quando interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências.
Não há, desta forma, que pensar em despacho de aperfeiçoamento nos termos do decidido pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º 140/2004, de 10/3/2004, publicado no D. R. II Série, n.º 91 de 17/4/2004.
Porque o recorrente não cumpriu tal ónus este tribunal não pode reexaminar amplamente a matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido.
*
B.3 - Assim sendo, estando esta Relação impossibilitada de modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto nesses pontos, cumpre tão só aferir, nesta sede, da existência dos vícios das alíneas do n.º 2, do art. 410º, do CPP pois, a existirem podem determinar o reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art. 426º, n.º 1, do citado diploma legal.
E é evidente que a fundamentação factual do tribunal recorrido é abrangente e contém “... uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal” – artigo 374 n.º 2 do mesmo diploma.
No caso em apreço, o acórdão recorrido indicou, de modo claro, quer as provas em que o tribunal se baseou para formar a sua convicção, quer o processo lógico que a esta conduziu, neste se incluindo as presunções simples ou naturais permitidas pelos factos directamente obtidos pelos elementos probatórios referidos pelo tribunal.
Como se afirma no acórdão do STJ de 07-01-2004 (Proc. 3.213/03 Relator Cons. Henriques Gaspar), “na passagem de um facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) de um facto desconhecido, têm de intervir as presunções naturais, como juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido”.
Ora, quanto às penetrações perpetradas pelo arguido, o tribunal assentou a sua convicção nas declarações do arguido, nas perícias realizadas e nas presunções que ambos os meios de prova permitem.
Não há, portanto, qualquer vício na fundamentação factual feita pelo tribunal recorrido. A mesma corresponde, em termos de suficiência, às próprias características dos ilícitos praticados.
Esta, portanto, não merece censura, tendo sido feito uso acertado do princípio da livre apreciação da prova, sendo improcedentes as conclusões 1ª a 12ª e 16ª conclusões do recorrente.
*
B.4 – Nas sua conclusões 13ª a 15ª o recorrente coloca o assento tónico na previsão do artigo 30º nºs. 2 e 3 (principalmente deste último) do Código Penal, clamando pela punibilidade do arguido por apelo à figura do crime continuado, isto é, pela qualificação jurídica dos factos provados como se de dois crimes continuados se tratasse atendendo ao número de vítimas.
É a seguinte a previsão actual dos referidos números:
Artigo 30.º
Concurso de crimes e crime continuado
1 - ……
2 - Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
3 - O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima.
Esta a redacção dada ao preceito pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, à data da prática dos factos, considerando estes praticados entre 2006 a 2009.
A leitura que o recorrente pretende fazer do dispositivo assenta na ideia de que o crime continuado ocorrerá sempre se, no caso de bens essencialmente pessoais, houver identidade de vítimas.
O acrescento ao artigo 30º pelo número 3 nos termos citados (“salvo tratando-se da mesma vítima”) veio tomar posição – infeliz, porque redundante – numa questão doutrinária e jurisprudencial já sedimentada.
A este propósito vale citar o acórdão do STJ de 25-03-2009 (Processo: 09P0490 - sendo relator o Exmº Cons. Armindo Monteiro):
I - A alteração introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, ao art. 30.º do CP, acrescentando-lhe o n.º 3, segundo o qual o disposto no n.º 2 não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma pessoa, corresponde ao n.º 2 do art. 33.º do Projecto de Revisão do CP, de 1963, da autoria do Prof. Eduardo Correia, e foi discutida na 13.ª sessão da comissão de revisão, em 08-02-1964, no sentido de que só com referência a bens jurídicos eminentemente pessoais, inerentes à mesma pessoa, se poderia falar de continuação criminosa, excluída em caso de diversidade de pessoas, atenta a forma individualizada e diferenciada que a violação pode revestir, impeditiva de um tratamento penal na base daquela unidade ficcionada.
II - Essa discussão não mereceu consagração na lei por se entender que seria desnecessária, por resultar da doutrina, e até inconveniente, por a lei não dever entrar demasiadamente no domínio que à doutrina deve ser reservado. Essa não unificação resulta da natureza eminentemente pessoal dos bens atingidos, que se radicam em cada uma das vítimas, na natureza das coisas – cf. Maia Gonçalves, in Código Penal anotado.
III - A alteração introduzida é, pois, pura tautologia, de alcance inovador limitado ou mesmo nulo, desnecessária, em nada prejudicando a jurisprudência sedimentada ao nível deste STJ, ou seja, a de que, quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa e cometida num quadro em que, por circunstâncias exteriores ao agente, a sua culpa se mostre consideravelmente diminuída, integra a prática de crime continuado, sem prescindir-se da indagação casuística dos requisitos do crime continuado, afastando-o quando se não observarem.
IV - Esse aditamento não permite, assim, uma interpretação perversa em termos de uma violação plúrima de bens eminentemente pessoais em que a ofendida é a mesma pessoa se reconduzir ao crime continuado, afastando-se um concurso real; só significa que este deve firmar-se se esgotantemente se mostrarem preenchidos os seus pressupostos, enunciados no n.º 2, de que se não pode desligar numa interpretação sistemática e global do preceito.
V - Interpretação em contrário seria, até, manifestamente atentatória da CRP, restringindo a um limite inaceitável o respeito pela dignidade humana, violando o preceituado no art. 1.º, comprimindo de forma intolerável direitos fundamentais, em ofensa ao disposto no art. 18.º da CRP.
VI - São circunstâncias exteriores que apontam para a redução de culpa que é pressuposto do crime continuado:
- o facto de se ter criado através da primeira acção criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos (veja-se o caso de violação a que se seguem relações de sexo consentido);
- o facto de voltar a registar-se outra oportunidade favorável ao cometimento do crime, que foi aproveitada pelo agente ou o arrastou a ele;
- a perduração do meio apto para execução do delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira acção criminosa;
-o facto de o agente, depois da mesma resolução criminosa, verificar a possibilidade de alargar o âmbito da acção delituosa.
Consagração desnecessária mas perniciosa, pois que veio a permitir leituras automatizadas, de que o recurso ora em apreço é bom exemplo, pela defesa da tese de que o crime continuado ocorrerá sempre se, no caso de bens essencialmente pessoais, houver identidade de vítimas e relativamente a cada uma delas.
A nova redacção do citado nº 3 veio abrir a porta a um entendimento contrário, embora ainda não vigente [(3) “O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais” - Lei n.º 32/2010, de 02/09].
Melhor fora a inexistência do número três, já que ambas as previsões legais permitem leituras automatizadas não permitidas pela figura (discutível, mas não discutida) do crime continuado, esta última no sentido de uma leitura mecânica a consagrar a ideia de que, em se tratando de bens eminentemente pessoais, nunca haverá crime continuado.
E aqui, impõe-se fazer apelo ao já afirmado no acórdão do STJ de 14-05-2009 (Processo: 07P0035, sendo relator o Exmº Cons. Soares Ramos ):
III - Essencial é distinguir entre a ocorrência ou subsistência de uma mesma situação externa que “empurre” o agente para a repetição da mesma conduta, por um lado, e a procura ou organização pelo agente de novas oportunidades para repetir uma conduta anteriormente praticada, por outro. Por outras palavras: há que distinguir entre a reiteração criminosa que resulta de uma situação externa que subsiste ou se repete sem que o agente para tal contribua e aquela que resulta de uma situação procurada, provocada ou organizada pelo próprio agente. Neste segundo caso, são obviamente razões endógenas que levam à reiteração criminosa e portanto não existe atenuação da culpa, antes uma culpa agravada, estando pois excluído o crime continuado.
IV - Acrescente-se que o n.º 3 do art. 30.º do CP, aditado pela Lei 59/2007, de 04-09, não alterou os dados da questão. O que esse número veio estabelecer, aliás de forma algo redundante, não é que nos crimes contra bens pessoais, tratando-se da mesma vítima, se deve sempre unificar as condutas, mas sim que nesses crimes a pluralidade de vítimas é obstáculo a essa unificação; ou seja, nesse tipo de crimes, a continuação criminosa só pode estabelecer-se em torno de cada vítima, e desde que estejam reunidos os demais requisitos do crime continuado, nomeadamente a mitigação substancial da culpa do agente.
A análise deverá passar, pois, pela supra referida letra do preceito em toda a sua plenitude, com o assento tónico a ser colocado nas circunstâncias exógenas da conduta, “na disposição exterior das coisas para o facto”.
Neste ponto convém recordar o Ac STJ de 8.11.2007 (proc. n.º 3296/07-5, Relator: Cons. Simas Santos) que, embora versando bens reais, se viu na necessidade de esclarecer o entendimento daquele Tribunal na querela então recente:
11 – Há crime continuado quando, através de várias acções criminosas, se repete o preenchimento do mesmo tipo legal ou de tipos que protegem o mesmo bem jurídico, usando-se de um procedimento que se reveste de uma certa uniformidade e aproveita um condicionalismo exterior que propicia a repetição, fazendo assim diminuir consideravelmente a culpa do agente.
12 – O fundamento desta diminuição da culpa encontra-se na disposição exterior (ao agente) das coisas para o facto, isto é, no circunstancialismo exógeno que precipita e facilita as sucessivas condutas do agente. Na existência de uma relação que, de fora, e de modo considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, «tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito».
13 – Dos requisitos do crime continuado resulta também que, tratando-se de bens jurídicos pessoais, não se pode falar, como o exige o n.º 2 do art. 30.º citado, no mesmo bem jurídico, o que afasta então a continuação criminosa, salvo se for o mesmo ofendido. Foi este entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que o n.º 3 aditado ao art. 30.º do C. Penal pela Lei n.º 59/2007, quis integrar ao dispor: «o disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentes pessoais».
14 – Pode dizer-se que seria então desnecessário tal aditamento, com o que se concorda. Mas o mesmo não permite a interpretação perversa que já foi apresentada de que daí resultaria a imperatividade do crime continuado quando nos vários crimes fosse sempre a mesma vítima. É que, como se viu, a matriz do crime continuado reside na diminuição considerável da culpa, por razões exógenas e só respeitada essa matriz é que se pode afirmar a ocorrência de crime continuado.
15 – A outra decorrência dos requisitos do crime continuado é a de que, para que se possa falar de diminuição de culpa na formação das decisões criminosas posteriores, é necessário que as mesmas não tenham sido tomadas todas na mesma ocasião.
16 – A circunstância de se verificar a repetição do modus operandi utilizado não permite configurar algum dos índices referidos pela Doutrina, v.g. «a perduração do meio apto para realizar o delito que se criou ou adquiriu para executar a primeira conduta criminosa». Na verdade, a matéria de facto apurada não permite afirmar que foi a perduração do meio apto que levou ao cometimento de novos crimes, assim diminuindo a culpa do agente, antes se pode afirmar que o esquema de realização do facto foi gizado exactamente pelas potencialidades que oferecia na maior eficácia em plúrimas ocasiões, o que agrava a responsabilidade criminal.
17 – Nesse caso, o arguido não decidiu cometer novos crimes por dispor do esquema prático de execução que criara, antes está provado que construiu esse esquema para poder cometer múltiplos crimes, o que só por si, afastaria a unificação da sua conduta num crime continuado.
Na prática a reiteração dos ensinamentos do Prof. Eduardo Correia (“Direito Criminal”, II, Almedina, Coimbra, 1971, 208-211) quando afirma que o fundamento da diminuição da culpa se encontra “no momento exógeno da conduta, na disposição exterior das coisas para o facto”
E se o Prof. Eduardo Correia (idem, 211) afirmava de forma peremptória que “Sem esquecer que de o mesmo bem jurídico se não pode falar quando se esteja perante tipos legais que protejam bens eminentemente pessoais; caso em que, havendo um preenchimento plúrimo de um tipo legal desta natureza, estará excluída toda a possibilidade de se falar em continuação criminosa”, haverá que proceder a uma análise das circunstâncias exteriores no caso sub judicio.
Assente que pressuposto da continuação criminosa será a “existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito” (idem, 209), numa análise concreta apresentamos, em resumo, os factos que poderiam sustentar uma “disposição exterior dos factos” facilitadores da continuidade criminosa (factos provados 6 a 10):
O arguido PL era vizinho das menores, amigo da família destas e padrinho de baptismo da menor A;
Além disso, o arguido era visita regular na casa das menores;
Os familiares das menores B e A., nomeadamente os seus avós, tinham grande confiança no arguido;
O arguido levava as menores a passear, passava largos períodos do dia com elas, nomeadamente dormindo a sesta com as menores em casa destas;
O arguido frequentemente levava as menores para sua casa;
Como se constata, os factos transcritos apenas permitem revelar um relacionamento social normal, com uma proximidade física e emocional do arguido à família das menores, que não permitem classificar esse relacionamento como uma situação “exterior” facilitadora da continuação criminosa e da diminuição da culpa.
Bem ao invés, outros factos excluem-na (factos provados sob 42, 43, 44, 47, 49 e 50):
O seu leque de convivências situava-se entre indivíduos de faixa etária inferior à sua;
Em período anterior à reclusão, acusando alguma instabilidade emocional, e sem dar disso conhecimento aos familiares, deslocou-se para a zona do A, onde permaneceu em casa de um amigo, mas passadas cerca de duas semanas, confessando a sua perturbação emocional, solicitou apoio dos familiares, tendo retomado a B;
Antes da instauração do presente processo, procurou ajuda terapêutica na área da saúde mental e, mediante sugestão do Centro de Saúde, submeteu-se a cinco sessões de avaliação psicológica por técnico de Psicologia;
O arguido sofre de pedofilia, mas não revela quaisquer sinais ou sintomas de sugestivos de alteração de organização do pensamento, nomeadamente actividade delirante ou alucinatória, nem perturbações do comportamento e de adaptação à realidade, nem relativamente ao juízo crítico, sendo capaz de distinguir entre o que é lícito ou ilícito;
Apesar de revelar valores potencialmente patológicos, tal não impede a constante análise e síntese mental de situações, pois a sua vertente intelectual permite-lhe executar acções que compreende e que estão dentro ou fora dos registos de conformidade;
A eventual submissão da razão ao instinto não produz interferência suficiente para efectuar uma oclusão impeditiva de uma adequada leitura da realidade;
Aqui se revela (claramente) a tendência do arguido para um relacionamento sexual desviante tendo menores por alvo.
Isto é, não é a circunstância exterior, o “momento exógeno da conduta, na disposição exterior das coisas para o facto” a causa da reiteração da conduta, mas a própria personalidade do arguido (um factor endógeno) a conduzi-lo à prática dos factos, o que de todo não revela uma diminuição da culpa do agente, bem pelo contrário.
Como afirma o Prof. Eduardo Correia [3] “sempre que se prove que a reiteração, menos que a tal disposição das coisas, é devida a uma certa tendência da personalidade do criminoso, não poderá falar-se em atenuação da culpa e fica, portanto, excluída a possibilidade de existir um crime continuado”
Não há, no caso concreto, que fazer aplicação do disposto no artigo 30º, ns- 2 e 3 do Código Penal.
Impõe-se, portanto, confirmar o douto acórdão recorrido.
***
C - Dispositivo
Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 2ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso interposto.
Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) U.C.
(elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).
Évora, 21 de Outubro de 2010
João Gomes de Sousa
António Alves Duarte
_________________________________
[1] in “Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2007, págs. 1100-1101.
[2] “La preuve judiciaire, étude de sociologie juridique”, M. Riviere, Paris, 1963, pag. 8, apud GIL, Fernando, “Provas”, INCM, Estudos Gerais, Série Universitária, 1979, pag. 36.
[3] In “Unidade e Pluralidade de Infracções”, Teses, Almedina, 1983, pag. 251.