Évora
| 1/12.6GCEVR-B.E1 |  |
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
PRINCÍPIO DO ACUSATÓRIO
Não é, assim, lícito ao juiz de julgamento, ao dar cumprimento ao disposto no art. 311º do CPP, alterar a qualificação jurídica dos factos.
Proc. Nº 1/12.6GCEVR-B.E1
A - Relatório:
No processo comum com intervenção de tribunal singular que corre termos na Secção Criminal – J1 - da Instância Local de E do Tribunal da Comarca de E por despacho proferido em 14 de Fevereiro de 2014, o Exmo. Juiz lavrou despacho nos termos do artigo 311º do Código de Processo Penal no qual alterou a qualificação jurídica constante da acusação deduzida nos autos pelo MºPª, imputando aos arguidos, designadamente ao arguido MJAA – que na acusação fora indiciado, bem como outros arguidos, pela prática, em co-autoria de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artº. 25º. alínea a) do D.L. nº. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C anexa a tal diploma – um crime p. e p. pelo artº. 21º do mesmo diploma.
Realizou-se instrução, requerida por um só arguido JFBRT, à qual foi atribuída o único efeito de decretar a suspensão provisória do processo quanto ao arguido recorrente.
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Inconformado com uma tal decisão, dela interpôs recurso o arguido MJAA, que subiu em separado, pedindo que lhe seja concedido provimento, revogando-se o despacho recorrido, com as seguintes conclusões:
I - O presente recurso vem interposto da decisão que altera a qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido na acusação do M.P..
II - O despacho de que se recorre extrapola os poderes de sindicância consagrados no artº. 311º. do C.P.P., pelo que é recorrível, dado que altera a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, pronunciando-se sobre o mérito da mesma (artº. 32º. nº. 1 C.R.P.).
III - Os presentes autos foram sujeitos a instrução, dirigida por um Juiz que comprovou judicialmente a acusação do M.P. (artigos 286º. nº. 1 e 307º. nº. 4 do C.P.P.).
IV - O despacho de pronúncia proferido pela Sr. Juiz de Instrução, há muito transitou e nesta fase, não pode ser alterada a qualificação jurídica que se manteve naquele e que constitui caso julgado.
V - A alteração da qualificação jurídica dos factos apenas poderá ter lugar no decurso da audiência (artigo 358º. nº. 3 e 359º. do C.P.C.), razão pela qual se encontra prevista no capítulo II do C.P.C. “da audiência”.
VI - A alteração agora pretendida, com a submissão dos factos a figura criminal mais grave, viola não só os direitos de defesa do arguido, como subverte o próprio juízo subjacente à ponderação da gravidade dos factos pela acusação, passando a determinar a competência do Tribunal Coletivo.
VII - Por violar, extravasando, os poderes de saneamento dos autos consagrados no artigo 311º. do C.P.C. a decisão recorrida deve ser revogada mantendo-se a qualificação jurídica constante da acusação.
VIII - – O Acórdão de fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça nº. 11/2013, publicado no D.R., 1ª. Série, nº. 138-19 de Julho de 2013, decidiu:
«Acordam em fixar a seguinte jurisprudência:
«A alteração em audiência de discussão e julgamento da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação ou da pronúncia, não pode ocorrer sem que haja produção de prova, de harmonia com o disposto no artigo 358º. nºs. 1 e 3 do C.P.P.»
IX - Aquando da prolação do despacho recorrido, nenhuma prova foi produzida em audiência, pelo que estava vedado, no despacho de que se recorre, alterar a qualificação jurídica dos factos.
X - Por violação da Jurisprudência fixada no douto Acórdão acima transcrito, a decisão constante do despacho recorrido deve ser revogada.
XI - A decisão de que se recorre não tem qualquer fundamentação, não tendo sido especificados os motivos de facto e de direito da decisão, violando o artigo 97º. nº. 5 do C.P.P..
XII - Sem que se invoque qualquer motivo de facto ou de direito consigna-se a prática pelo arguido de um crime mais grave e da competência, já não do Tribunal Singular, mas sim do Tribunal Coletivo.
XIII – Foi violado o artigo 205º. nº. 1 da Constituição da República Portuguesa porque a obrigatoriedade de fundamentação dos actos decisórios é um princípio geral, consagrado constitucionalmente.
XIV - A falta de fundamentação da alteração da qualificação jurídica dos actos praticados pelo arguido viola, assim, o artigo 97º. nº. 5 do C.P.P. e o artigo 205º. nº. 1 da C.R.P..
XV – Nestes termos, deverá ser revogada a decisão constante do despacho de fls 1273 a 1275, de alterar a qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido MA, mantendo-se a mesma nos precisos termos da acusação e da pronúncia.
A Exmª Procuradora Adjunta no tribunal recorrido, apoiando o entendimento expresso no recurso, emitiu douta resposta no sentido da procedência do mesmo, com as seguintes conclusões:
1- O despacho recorrido viola o disposto no artº 97º, nº5 do CPP
2- O vício que acarreta, não parece tratar-se de uma nulidade, mas sim de uma mera irregularidade e assim tem sido entendida pela jurisprudência.
3- No direito português vigora o princípio da taxatividade das nulidades, conforme decorre do artigo 118º do CPP:”1- A violação ou inobservância das disposições da lei ou do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei. 2- Nos casos em que lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular. (…)”.
4- No despacho a que alude o artº 311º do CPP, o Mmo Juiz de Julgamento não pode proceder a uma alteração da qualificação jurídica dos factos.
5- Nos termos do disposto no artº 283º, nº3-c) do CPP, a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação integra a parte substantiva da mesma e a sua omissão é sancionada com a sua rejeição, conforme decorre directamente do disposto no artº 311º, nº3-c) do CPP..
6- A acusação deduzida pelo Ministério Público delimita e fixa o objecto do processo, através da narração dos factos e da imputação de um tipo e número de crimes.
7- Esta definição do objecto do processo, corolário da estrutura acusatória do processo, é exclusiva do Ministério Público no que respeita ao despacho de acusação (e do Juiz de Instrução Criminal no que respeita ao despacho de pronúncia).
8- “O principio do acusatório, estruturante do processo penal significa que só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento.(…) Estrutura acusatória significa, no plano material, a distinção entre acusação e julgamento; no plano subjectivo, significa a diferenciação entre juiz de instrução (órgão de instrução) e juiz julgador (órgão julgador) e entre ambos e órgão acusador.
9- Não está vedado ao Mmo Juiz de Julgamento proceder a alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, no momento próprio, ou seja,
10- No decurso da audiência de julgamento e na sequência de produção de prova, caso o Juiz de Julgamento entenda estar perante uma alteração não substancial dos factos ou discordar da qualificação jurídica, não obstante os factos resultantes da prova em julgamento serem coincidentes com os da acusação.
11- Foi também este o sentido da Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 11/2013 de 19 de Julho, embora se pronunciasse sobre a alteração da qualificação jurídica em audiência de julgamento antes da produção de qualquer prova .
12- No referido Acórdão de Fixação de Jurisprudência, a este propósito, refere-se:”…considerando que o nº 3 é uma norma integrada no contexto global do mecanismo da alteração não substancial dos factos, prevista no artº 358º do CPP e que a alteração dos factos (nº1) só pode ocorrer, necessariamente após produção de prova, estabelecendo o nº 3 que aquele nº 1 é correspondentemente aplicável à alteração da qualificação jurídica, não faria sentido que a alteração da qualificação jurídica pudesse ocorrer em momento processual diferente”.
13- O despacho ora recorrido viola o princípio do acusatório.
14- O despacho recorrido extravasa os poderes de saneamento conferidos pelo artº 311º do CPP ao Mm Juiz de julgamento
15- Pelo que deve ser revogado e substituído por outro que receba a acusação nos precisos termos em que foi deduzida, “in casu”, no que respeita à qualificação jurídica dos factos imputados a cada um dos arguidos.
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Nesta Relação, a Exmª Procuradora-geral Adjunta, secundando o entendimento expresso no recurso, emitiu parecer no sentido da procedência do mesmo.
Foi observado o disposto no nº 2 do artigo 417° do Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos, o processo foi à conferência.
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B - Fundamentação:
B.1 - São estes os elementos de facto relevantes, decorrentes do processo:
No processo comum com intervenção de tribunal singular que corre termos na Secção Criminal – J1 - da Instância Local de E do Tribunal da Comarca de E, em 8 de Novembro de 2005, a fls. 68-70, o Exmo. Juiz, proferiu o seguinte despacho:
«O Tribunal é competente e o Ministério Público dispõe de legitimidade para a prossecução da acção penal.
Não existem nulidades insanáveis.
No entanto, existe questão prévia a apreciar, relacionada com a alteração da qualificação jurídicados factos imputados aos arguidos RA, AG, FF, MJAA, LC, EF e RF.
Na acusação, para além dos demais crimes cuja prática lhes atribui, o Ministério Público imputa a cada um daqueles arguidos a prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25°, alínea a), do Dec-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C anexa a tal diploma (sendo os arguidos RA, FF, AG, LC e RF como autores materiais de tal crime, o arguido MA como co-autor material de tal cnme e o arguido EF como cúmplice na prática de tal crime.
Sem prejuízo do que venha a ser apurado em sede de audiência de discussão e julgamento, os factos descritos na acusação são susceptíveis de configurar a prática, por aqueles arguidos, de um crime de tráfico, p. e p. pelo arte 21°, n. 1, do Dec-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C anexa a tal diploma, e não apenas do crime a que alude o supra referido art. 25°. Aliás, tal foi o entendimento que o Ministério Público sustentou no despacho em que apresentou os arguidos LC, RF, EF e FC para 1° interrogatório judicial (cfr. fls. 443 a 446), sendo esse o entendimento pelo qual pugnou no interrogatório quanto aos arguidos MA e LC (cfr. fls. 489). Salvo o devido respeito, não se vislumbra que modificação de circunstâncias tenha levado à alteração de tal entendimento, nem tão pouco o Ministério Público o explica.
Em consequência, procedendo-se à alteração da qualificação jurídica dos factos imputados aos arguidos na acusação, consigna-se que aqueles configuram a prática dos seguintes crimes:
- Pelos arguidos RA, FF, AG, LC e RF, como autores materiais, cada um, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21°, n. 1, do Dec.-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I -C anexa a tal diploma;
- Pelo arguido MA, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°, n. 1, do Dec-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C anexa a tal diploma;
- Pelos arguidos EF e FC, como autores materiais, cada um, de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo art. 40°, n. 2 do Dec.-Iei n. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C anexa a tal diploma, na interpretação que lhe foi conferida pelo Ac. de Fixação de Jurisprudência do STJ n. 8/2008, de 25 de Junho, em conjugação com a tabela anexa à Portaria n? 94/96 de 26 de Março;
- Pelo arguido AG, como autor material, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86°, n. 1, alínea d), com referência aos arts. 2°, n. 1, al. an) - (e não Na, como certamente por lapso é referido na acusação) e 3°, n. 2, al. i), todos do Regime Jurídico das Armas e suas Munições;
- Pelo arguido EF, como cúmplice, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21°, n. 1, do Dec.-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C anexa a tal diploma, e 27°, ns. 1 e 2, do Cód. Penal.
Por ora autue como processo comum, da competência do tribunal singular.
Considerando o que se dirá no próximo parágrafo, por ora não designo data para realização da audiência de discussão e julgamento.
Atendendo à alteração da qualificação jurídica supra referida, o julgamento é da competência do tribunal colectivo.
No entanto, abra vista ao Ministério Público para, querendo, fazer uso superveniente do art. 16°, n. 3, do Cód. de Proc. Penal. (…)».
B.2 – Cumpre apreciar e decidir.
O objecto do recurso penal é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação – art.º 403, nº1, e 412º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
As questões abordadas no recurso reconduzem-se, pois, a apurar se o despacho recorrido sofre de falta de fundamentação e se poderia ter isso lavrado com a extensão e consequências que dele se retiram.
A questão que vem de suscitar-se a este tribunal é, na aparência, de manifesta simplicidade. Pode o Mmº Juiz alterar a qualificação jurídica dos factos que o Ministério Público fez constar da acusação? Esta manifesta simplicidade é enganadora.
***
B.3 – Mas antes, a questão da validade do despacho não fundamentado.
Como é sabido os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, assim reza o n. 5 do artigo 97º do C.P.P..
Seguindo o princípio da taxatividade das nulidades, o acto decisório não fundamentado gera uma invalidade que, em tese geral e na ausência de norma expressa a determinar de outro modo, se qualifica como irregularidade, a ser arguida no próprio acto ou no prazo de três dias, não dando lugar à possibilidade de ser arguida em recurso por não caber na previsão do artigo 410º, nº 3 do C.P.P. (nulidade que não deva considerar-se sanada).
Assim, a falta de fundamentação de acto decisório só gera nulidade se expressamente prevista, o caso, por exemplo, do disposto no artigo 379º, n. 1, al. a), por referência ao artigo 374º, n. 2 do C.P.P..
Aqui, inexistindo arguição tempestiva, a irregularidade mostra-se sanada.
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B.4.1 - É um dado assente, não obstante nem sempre apreendido e compreendido em todas as suas consequências, que o actual Código de Processo Penal português se perfila como um processo de “máxima acusatoriedade … compatível com a manutenção, na instrução e em julgamento, de um princípio de investigação judicial”, tal como afirmado pelo Prof. Figueiredo Dias em nome da Comissão de Reforma do Código de Processo Penal, [1] expressão que ficou a constar do nº 4, nº 2 do artigo 2º da Lei de autorização legislativa em matéria de processo penal, Lei nº 43/86, de 26 de Setembro.
Enfim, a consagração do sistema acusatório com princípio da investigação, já defendido por aquele ilustre penalista nas suas lições de 1974, [2] reafirmadas no processo legislativo [3] e elogiado pelo que significa de “superação da tradicional antinomia entre os modelos «inquisitório» e «acusatório»”, como salientou a Prof. Mireille Delmas--Marty. [4]
Daqui resulta, incontestavelmente, como mera assunção constitucional do princípio do acusatório, a nítida separação entre entidade acusadora e juiz de julgamento (dimensão orgânico-subjectiva do princípio do acusatório) e a distinção entre fases do processo (no caso, acusação e julgamento), no que é definido como a dimensão material daquele princípio. [5]
É assim que o Código de Processo Penal vem a estabelecer, de forma clara, o papel do Ministério Público, enquanto entidade dominus do inquérito, quanto à promoção do processo e à dedução da acusação nos artigos 48º e 53º do Código de Processo Penal (com as naturais limitações constantes dos artigos 49º a 52º do mesmo diploma).
Ao juiz de julgamento, assim impedido de se pronunciar quanto a essa fase processual – a acusação – restaria o papel de direcção da fase de julgamento (no que ao caso concreto interessa, já que a instrução se não encontra em discussão por se ter limitado à declaração de suspensão provisória do processo e quanto a apenas um dos arguidos), balizado e limitado pelo conteúdo da acusação, pelo thema decidendum (objecto do processo) e pelo thema probandum (extensão da cognição), no que seria uma manifestação de alguma disponibilidade das “partes” na definição do que se pretenda seja apreciado pelo tribunal.
Isto quer significar que, no plano cognitivo, que existe uma delimitação do objecto da acusação pelos factos apurados até à acusação, e uma delimitação do objecto do julgamento pelos factos nela descritos (ou seja, a acusação só pode incidir sobre elementos constantes dos respectivos autos e que o julgamento só pode incidir sobre os factos descritos na acusação).
Naturalmente que o nosso legislador se viu obrigado a restringir estes efeitos extremos de um processo acusatório puro, um puro “adversarial system”. Mas fê-lo de forma clara e mitigada, excluindo a possibilidade de um retorno a um sistema inquisitorial, mesmo que mitigado, que fizesse repristinar o polémico artigo 351º do Código de Processo Penal de 1929, no caso o seu parágrafo único por se tratar de simples diversa qualificação jurídica.
Este dispunha:
Artigo 351º
§ único - Se o juiz apenas qualificar diversamente os factos apontados pelo Ministério Público ou julgar provados factos que não alterem substancialmente a acusação, assim o fará constar do seu despacho de pronúncia ou equivalente, recebendo todavia a acusação.
Ou seja, não é permitido ao aplicador interpretar o Código de Processo Penal como se este consagrasse um sistema processual penal inquisitório.
E a este resultado se chega por via de uma interpretação extensiva do artigo 311º do Código de Processo Penal que permita ao juiz de julgamento efectuar um controlo sobre a substância da acusação., o que significa obviamente um controlo e fiscalização da actividade do Ministério Público e, logo, uma flagrante violação do princípio do acusatório na sua vertente orgânica.
Daqui decorre que o artigo 311º do Código de Processo Penal cumpre – no que aqui nos interessa – duas funções: uma função de saneamento do processo, correspondente ao seu nº 1; uma função de exclusão de manifestas anormalidades, correspondente ao seu nº 2, explicitado pelo nº 3 do preceito.
Na primeira função o juiz deve limitar-se a “sanear o processo, decidindo as nulidades e demais questões prévias ou incidentais susceptíveis de obstar à apreciação do mérito da causa de que possa, desde logo, conhecer (art. 311.º, n.º 1)”. [6]
Na segunda função e como para todos os efeitos não houve instrução (realmente houve, mas sem que os seus efeitos tenham afectado este arguido), o juiz deve evitar a todo o custo que casos extremos de iniquidade da acusação conduzam a julgamento um cidadão que se sabe, será resolutamente absolvido, pretendendo evitar sujeitá-lo, inutilmente, a um processo incómodo e vexatório. É esse o papel da al. a) do nº 2 e das quatro alíneas do nº 3 do artigo 311º do Código de Processo Penal.
O que está vedado ao juiz, tenha havido instrução ou não, é receber ou deixar de receber a acusação e a pronúncia, alterá-la, corrigi-la ou alterar a qualificação jurídica indicada pelo Ministério Público fora das hipóteses dete nº 2. O acusatório assim o exige.
Naturalmente que o juiz que age nos termos do n. 2 do artigo 311º do Código de Processo Penal age próximo do risco de inconstitucionalidade, já que se atribui ao mesmo juiz o papel de fiscalizador moderado da acusação e de presidente da fase de julgamento, algo excluído pelo processo acusatório. Esse risco, no entanto, parece estar limitado, excluído, diríamos, pela interpretação restritiva a que haverá que sujeitar os citados preceitos.
Mas se o juiz de julgamento, ao lavrar despacho nos termos do artigo 311º do C.P.P. age fora do espaço limitado que lhe é concedido pelos ns. 2 e 3 do preceito é evidente que viola a dimensão orgânica do acusatório por estar a exercer uma fiscalização e controlo da actividade do Ministério Público e, consequentemente, a violar o disposto no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa.
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B.4.1 - Aliás, é bem elucidativo o desenvolvimento legislativo e jurisprudencial sobre o tema.
A primeira versão de tal artigo apenas continha os dois primeiros números:
ARTIGO 311º
(Saneamento do processo)
2. Se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido:
a) De rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada;
b) De não aceitar a acusação do assistente na parte em que ela representa uma alteração substancial da acusação do Ministério Público, nos termos do artigo 284.°, n.o 1.
Face à profusão de posições sobre o conceito de “acusação manifestamente infundada”, algumas delas pretendendo repristinar do Código de Processo Penal de 1929 e, portanto, reconduzindo algumas delas à prolação de jurisprudência obrigatória (já caduca) que, no extremo, veio a consagrar a possibilidade de rejeição da acusação por manifesta insuficiência da prova indiciária (acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 17-02-1997, in DR. I-A, de 26 de Março), o legislador [7] vem a modificar o preceito, alterando os números 1 e 2 e aditando o nº 3 com três alíneas, com intuito restritivo, como segue:
ARTIGO 311
(Saneamento do processo)
2. Se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido Instrução, o presidente despacha no sentido:
a) De rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada:
b) De não aceitar a acusação do assistente ou do Ministério Público na parte em que ela representa uma alteração substancial dos factos, nos termos dos artigos 284.°, n. ° 1, e 285.°, n. ° 3, respectivamente.
3. Para efeitos do disposto no número anterior, a acusação considera-se manifestamente infundada:
a) Quando não contenha a identificação do arguido;
b) Se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou
c) Se os factos não constituírem crime.
Será assim que a Lei nº 59/98, de 25 de Agosto virá a alterar neste sentido o artigo 311º do Código de Processo Penal, aditando-se, no entanto, uma quarta alínea por sugestão do Cons. Maia Gonçalves, [8] ficando o preceito com a actual redacção, a saber:
3 - Para efeitos do disposto no número anterior, a acusação considera-se manifestamente infundada:
a) Quando não contenha a identificação do arguido;
b) Quando não contenha a narração dos factos;
c) Se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou
d) Se os factos não constituírem crime.
Esta evolução, fazendo caducar a doutrina do acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 17-02-1997, é esclarecedora do reforço claro das dimensões orgânico-subjectiva e material do princípio do acusatório, constitucionalmente consagrado.
E o nº 2 e as diversas alíneas do nº 3 do artigo 311º do Código de Processo Penal definem, de forma clara, a área de actuação do juiz de julgamento, ao qual se impõe, em obediência àquele princípio, uma interpretação restritiva daquelas alíneas e da sua intervenção no âmbito do despacho lavrado nos termos do artigo 311º do código quanto ao conteúdo da acusação, aí incluído o enquadramento qualificativo-jurídico.
Daí que exista uma íntima conexão entre o nº 3 do artigo 283º e os números 2 e 3 do artigo 311º do Código de Processo Penal.
Ali a previsão genérica das nulidades da acusação, que deverão ser tratadas de acordo com o regime geral das nulidades processuais, por referência ao regime da taxatividade e, por isso dependentes de arguição e sanáveis.
Aqui os casos extremos, indicados pelo legislador como de ameaça extrema aos princípios processuais penais com assento constitucional, reconduzindo-nos a um tipo de nulidade sui generis, insuperável ou insanável enquanto se mantiver acto imprestável, mas passível de correcção pelo Ministério Público, a ponto de se permitir ao Juiz de julgamento a intromissão – atípica num acusatório puro – na acusação, de forma a evitar conduzir a julgamento casos em que seria manifesto isso se não justificar.
Assim, nos casos do nº 3 do artigo 311º do Código de Processo Penal, não obstante o não afirmar, o legislador veio a consagrar um regime de “nulidades” da acusação que, face à sua gravidade e à intensidade da violação dos princípios processuais penais contidos na CRP, são insuperáveis, insanáveis enquanto a acusação mantiver o mesmo conteúdo material e permitindo uma intervenção oficiosa do juiz de julgamento.
De facto, a falta dos elementos referidos naquelas alíneas acarretaria uma gravíssima violação dos direitos de defesa do acusado, tornando inviável o exercício dos direitos consagrados no artigo 32º da CRP.
Naturalmente que essa tendencial taxatividade só poderá ser ultrapassada em casos de idêntica ou mais grave natureza não previstos pelo legislador, mas de igual ou mais grave violação da constituição processual penal. Veja-se o exemplo citado por Simas Santos, Leal Henriques, Borges de Pinho, de acusação do lesado em vez do arguido [9] ou de familiar deste em vez do arguido.
Em termos práticos, se ao juiz de julgamento não é permitido, em homenagem às dimensões material e orgânico-subjectiva da estrutura acusatória do processo, imiscuir-se ex oficio, nas nulidades genericamente referidas no nº 3 do artigo 283º do Código de Processo Penal, já se lhe impõe que impeça a ida a julgamento de acusações nos casos contados previstos no nº 3 do artigo 311º.
Estas maiores cautelas - e necessidade de uma interpretação restritiva – na ingerência na acusação mais se justificam se recordarmos que estamos face a casos em que o processo foi remetido a julgamento sem instrução. É que, nestes casos e face à dimensão orgânico-subjectiva do princípio do acusatório, exigir-se-ia que fossem diversos os juízes: o que aprecia a acusação e o juiz de julgamento.
Não sendo isso possível ou exequível, melhor se entende a tendencial taxatividade e necessidade de interpretação restritiva das hipóteses de rejeição por manifesta improcedência, única forma de evitar que o juiz que irá proceder ao julgamento se pronuncie sobre a substância da acusação, com a consequente desconformidade ao texto constitucional.
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B.5 – À primeira vista o acórdão de fixação de jurisprudência nº 11/2013 não seria aplicável ao caso dos autos na estrita medida em que ali existia pronúncia válida e vinculativa sobre todo o objecto do processo, enquanto no presente caso à pronúncia foram atribuídos efeitos objectivos e subjectivos limitados.
Mas não será isso que determinará a não aplicabilidade directa do aresto, será antes a circunstância de o STJ ter limitado a sua pronúncia à fase de julgamento e não à fase de saneamento, como claramente se intui da sua leitura:
«A alteração, em audiência de discussão e julgamento, da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, ou da pronúncia, não pode ocorrer sem que haja produção de prova, de harmonia com o disposto no artigo 358.º ns. 1 e 3 do CPP»
E, é sabido, não se pode extrapolar a decisão para realidades por ela não abrangidas.
Mas um argumento de maioria de razão reconduz-nos à aceitação dessa jurisprudência e sua fundamentação ao caso dos autos, pois que se não é possível alterar a qualificação em sede de audiência sem produção de prova, não faz sentido aceitar ideia contrária em fase anterior e sem que haja a possibilidade de produção de prova.
A necessidade de produção de prova para permitir a alteração da qualificação jurídica tem a ver com a definição de um limite até ao qual o acusatório deve considerar-se intocado. Não faria sentido permitir a sua violação em momento anterior e sem condições.
O que se perde quanto ao momento do contraditório ganha-se em estabilização da acusação (que, recordemos, é a síntese da pretensão punitiva do Estado e a segurança possível em estabilização do libelo acusatório na perspectiva da defesa) e em garantir que a distinção orgânica entre a entidade que acusa e a entidade que julga se mantém intocada até ao momento fixado por aquele acórdão.
Ou seja, matéria que é de difíceis equilíbrios, permitir uma intrusão antecipada do juiz do julgamento na substância da acusação constitui uma forma de desequilíbrio inaceitável.
Resta acrescentar que a independência dos tribunais e dos juízes não é posta em causa pela posição assumida e mais arriscado se mostra para essa independência, e inerente imparcialidade, a possibilidade de o mesmo juiz controlar a actividade do Ministério Público via controlo do teor substancial da acusação antes de proceder ao julgamento da mesma matéria.
Em tudo o mais, designadamente o cumprimento do princípio do contraditório e quanto ao historiar da jurisprudência sobre a matéria, haverá que fazer humilde remissão para o já fundamentado naquele aresto pois que, mesmo não sendo directamente aplicável, a sua fundamentação se justifica no caso concreto.
Por tudo, o recurso deve proceder.
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B - Dispositivo:
Face ao que precede, os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de E concedem provimento ao recurso e, em consequência, revogam o despacho recorrido, o qual, oportunamente, deverá ser substituído por outro que designe data para julgamento nos termos constantes da acusação deduzida.
Notifique.
Não são devidas custas.
E, 30 de Junho de 2015
(Processado e revisto pelo relator)
João Gomes de Sousa
Felisberto Proença da Costa
__________________________________________________
[1] - “Grandes princípios orientadores da elaboração do projecto de Código de Processo Penal”, 1984, in “Jornadas de Processo Penal” – Revista do MP, Cadernos 2 – pag. 330.
[2] - “Direito Processual Penal” – Coimbra Editora, 1974, pags. 71-72.
[3] - “Código de Processo Penal – Processo Legislativo”, vol. II – Tomo II, Assembleia da República, 1999, pag. 24.
[4] - DELMAS-MARTY, Prof. Mireille - “A caminho de um modelo europeu de processo penal” in Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, Ano 9, Fasc. 2º, Abril-Junho, pag. 229-231, 1999 e “Conferência Parlamentar – A Revisão do Código de Processo Penal”, in “Código de Processo Penal – Processo Legislativo”, Vol. II – Tomo II, Assembleia da República, Lisboa, pag. 33, 1999.
[5] - “Constituição da República Portuguesa” Anotada – Gomes Canotilho e Vital Moreira, Coimbra Editora, 1993, pag. 206.
[6] - Acórdão do TRG de 29-10-2007 (no processo n. 1632/07-2, sendo relator o Desemb. Cruz Bucho).
[7] - Projecto de Revisão do Código de Processo Penal – Proposta de Lei apresentada à Assembleia da República – Ministério da Justiça, 1998.
[8] - V. g. “Código de Processo Penal Anotado” – 2004, pag. 616.
[9] - In “Código de Processo Penal” – 2º Vol., Rei dos Livros, pag. 202.