Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 469/15.9T9ST8.E1 |  |
CONDIÇÃO OBJECTIVA DE PUNIBILIDADE
FALTA DE NOTIFICAÇÃO ATEMPADA DO ARGUIDO
I - Em processo crime relativo a factos praticados após a entrada em vigor da al. b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, introduzida pela Lei 53-A/2006, de 29/12, a notificação aí prevista (e o não pagamento subsequente, nos 30 dias posteriores) deve estar verificada antes da dedução da acusação.
II – Tendo sido proferida acusação contra o arguido, sem que essa notificação haja sido feita, a acusação devia ter sido rejeitada. Não o tendo sido, a verificação dessa falta em sede de julgamento tem como consequência a absolvição do acusado.
Acordam na Secção Criminal:
1. No Processo n.º 469/15.9T9ST8 da Comarca de Setúbal, foi proferida sentença a condenar a arguida FS… & Filhos, Lda. na pena de 180 dias de multa à razão diária de € 3,00 (multa total de €540,00) pela prática de um crime continuado de abuso de confiança à segurança social, dos arts. 107º ns 1 e 2, e 105º, ns 1 e 5, do R.G.I.T., bem como o arguido FS na pena de 180 dias de multa, à razão diária de €5,00 (multa total de € 900,00), pela prática do mesmo crime.
Inconformado com o decidido, recorreu o arguido FS, concluindo:
“A- O presente recurso é interposto da douta sentença que condenou o arguido em pena de multa pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, bem como em custas correspondentes.
B- A Lei 53-A/2006 deu nova redacção ao artigo 105° nº 4 al. b) do RGIT e criou uma condição objectiva de punibilidade.
C- Esta norma é aplicável ao crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social.
D- A notificação do agente enquanto representante da pessoa colectiva, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 105.°, n.º 4, aI. b), do RGIT, não dispensa a sua notificação pessoal enquanto responsável singular pelos factos de que é acusado.
E- A comprovação após o julgamento e de que o arguido não foi notificado para os fins do artigo 105°4 al. b) RGIT determina a absolvição do arguido, por não estar preenchida a condição objectiva de punibilidade.
F- O juiz do julgamento pode determinar a notificação para o cumprimento da condição objectiva de punibilidade.
G- Porém a notificação não pode ser feita após o julgamento estar encerrado.
H- O Tribunal entendeu não haver necessidade de suspender as alegações para produção dos meios de prova a coberto do artigo 360 n.º 4 do CPP.
1- Seguidamente deu cumprimento integral ao artigo 361.° do Código Penal, declarando encerrada a discussão.
J- O Tribunal "a quo" estava pois em condições de proferir sentença, tanto assim é que agendou a sua leitura para e dia 09/06/2016.
L- Em evidente erro de julgamento, resultante da incorrecta aplicação da norma vertida no artigo 371.° nº1 do CPP reabriu a audiência para notificar o defensor do arguido ao abrigo do artigo 334.° do CPP e para os fins do artigo 105° nº 4 al. b) do RGIT.
M- Agendando a leitura de sentença para o dia 14/07/2016.
N- Não havia produção de prova a fazer que justificasse legalmente a reabertura da audiência, os seus pressupostos normativos eram inexistentes, sendo este o sentido que deve dada à norma, no quadro do artigo 412.° n. 2 al. b) do CPP O- Como a condição objectiva de punibilidade não estava verificada outra solução não restava à MM. Juiz "a quo" que não fosse a de rejeitar a acusação.
P- E ancorarmos esta posição no Acórdão da Relação de Évora nº 67/11.6TASRP.E1 de 10-12-2013.
Q- Como condição objectiva de punibilidade não estava verificada haveria o Tribunal "a quo" ter absolvido o recorrente, devendo a acusação ser rejeitada, nos termos do disposto no art. 311°, n° 2, al. a) do CPP, por ser manifestamente infundada.”
O Ministério Público respondeu ao recurso pronunciando-se no sentido da confirmação da sentença e concluindo:
“1. Com o despacho proferido na sessão de julgamento de 9.6.2016 foi o arguido notificado enquanto pessoa singular nos termos e para os efeitos do preceituado no art. 105.° nº 4, al. b), do RGIT, conferindo-lhe, desse modo, o tribunal a possibilidade de colocar fim à sua responsabilidade criminal.
2. Sucede que o arguido não recorreu desse despacho (que, entretanto, transitou em julgado), como podia e devia.
3. Pelo que, entendo não poderem proceder os argumentos aduzidos pelo recorrente nem terem sido violados quaisquer dispositivos legais, devendo, por isso, manter-se a condenação do arguido nos seus precisos termos.”
Neste Tribunal, em desenvolvido parecer, a Sra. Procuradora-geral Adjunta pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso, aditando tratar-se do cometimento de uma irregularidade processual que pode ser oficiosamente suprida na fase de julgamento, como sucedeu.
Não houve resposta ao parecer e colhidos os vistos teve lugar a Conferência.
2. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, a única questão a apreciar respeita às consequências, para o processo-crime, da falta de efectivação atempada da notificação ao arguido nos termos e para os efeitos do art. 105º, nº 4, al. b), do RGIT.
Na verdade, aquando da instauração do procedimento criminal, a notificação em causa – notificação para o devedor proceder, no prazo de 30 dias e sob pena de instauração de procedimento criminal, ao pagamento das quantias devidas à segurança social e ainda em falta decorridos os noventa dias sobre o termo do prazo de entrega da prestação – encontrava-se feita apenas à arguida sociedade. Embora formalmente efectuada na pessoa do arguido, havia-o sido enquanto representante legal da sociedade (cf. fls. 34 e 127 dos autos).
Uma vez constatada a omissão, em julgamento, e já após a fase de alegações orais, foi ordenada a notificação do arguido mediante o despacho seguinte, que ficou a constar da acta:
“Atentos os sinais constantes dos autos, constata-se não ter sido dado cumprimento ao disposto no art. 105.°, n.° 4, al. b) do RGIT, na pessoa do arguido FS, enquanto pessoa singular, apenas tendo sido efectuada notificação na qualidade de gerente da arguida, conforme melhor consta de fls. 34 e de fls. 127.
Não atribuindo a lei a uma concreta entidade a competência para ordenar o cumprimento do art. 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT esta notificação pode ser ordenada pela entidade perante a qual estiver o processo, quando a questão do seu cumprimento se vier a suscitar.
Nesta senda, e por corresponder a uma condição objectiva de punibilidade, conforme Acórdão de fixação de jurisprudência 6/2008 e Acórdão do Tribunal Constitucional 409/2008 e ainda o Acórdão da Relação de Coimbra de 23/10/2003, impõem-se nesta fase dar cumprimento efectivo ao disposto no art. 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT, na pessoa do arguido FS, enquanto pessoa singular.
Nesta conformidade, determina-se a notificação do arguido FS, na pessoa do seu ilustre Mandatário, ao abrigo disposto no n.º 4, do art. 334º do Código de Processo Penal, para, no prazo de 30 dias proceder, junto da entidade competente, ao pagamento da divida existente à Segurança social, referente aos meses de Julho de 2009 a Outubro de 2010, pelo valor de €16.486,70, respeitante às quotizações retidas, dos salários pagos aos seu trabalhadores, não tendo os respectivo montante sido entregue na Segurança Social, nem no prazo legal, nem nos 90 dias a eles posteriores, devendo juntar aos autos o respectivo comprovativo, bem assim como, esta quantia será acrescida dos juros respectivos e na coima prevista no art. 114, n° 1 do RGIT.
Se tal não for feito no prazo de 30 dias, continuará o procedimento criminal.
Em face do exposto e da notificação, designa-se para leitura da decisão o dia 14 de Julho de 2016, pelas 11:00 horas.”
O despacho recorrido adopta a posição seguida por alguma jurisprudência, que no entanto não se sufraga pelas razões que se passam a expor.
Não está em discussão no recurso (e aqui inexiste razão para divergir do que se considerou no despacho) qual a natureza da notificação em crise, que materializa efectivamente uma condição objectiva de punibilidade.
O artigo 107º, nº 1, do RGIT, que trata do crime de abuso de confiança contra a segurança social, preceitua que “as entidades empregadoras que, tendo deduzido o valor das remunerações devidas aos trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregue, total ou parcialmente às instituições de segurança social, são punidas (…)”, o nº 2 determina que é aplicável o disposto nos nºs 4 e 7 do art. 105º, e o art. 105º nº 4 determina que “os factos só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”.
Incontroversa é também a ausência de notificação do arguido, pois todos (Tribunal, Ministério Público e arguido) acordam em que essa notificação não se realizou e que não vale como tal a notificação do mesmo enquanto representante legal da arguida sociedade. E esta constatação apresenta-se correcta, sendo de sufragar a jurisprudência referida no despacho, de que “sendo arguidos a sociedade e o gerente, a notificação deste na qualidade de representante legal daquela para o efeito previsto no art. 105.°, nº 4, alínea b), do RGIT não dispensa a mesma notificação em seu nome pessoal, pois são diversas as qualidades em que intervém no processo” (acórdão TRP de 13.05.2009).
Pacífica é igualmente a circunstância do arguido não ter reagido ao despacho que ordenou o cumprimento da notificação em fase de julgamento. O que, segundo o Ministério Público, faria precludir a possibilidade de apreciação da notificação tardia. No entanto, desta ausência de oposição ao despacho que ordenou a notificação em audiência de julgamento não decorre a consequência referida na resposta ao recurso. E que representa, afinal, o único argumento que o Ministério público invoca ali para sustentar a confirmação da sentença. Sintetizando, na resposta, o mesmo Magistrado limitou-se a argumentar que “Sucede que o arguido não recorreu desse despacho (que, entretanto, transitou em julgado), como podia e devia. Pelo que, entendo não poderem proceder os argumentos aduzidos pelo recorrente nem terem sido violados quaisquer dispositivos legais, devendo, por isso, manter-se a condenação do arguido nos seus precisos termos.”
Já a Senhora Procuradora-geral Adjunta veio aditar argumentos em defesa de posição idêntica, referindo com interesse no parecer:
“É certo que só após a produção da prova e tendo já sido apresentadas as alegações orais, foi proferido o despacho que determinou a notificação do ora recorrente, na qualidade de pessoa singular, nos termos e para os efeitos do disposto no n° 4 al. b) do art° 105° do RGIT (…), sendo certo que o mesmo já havia sido notificado (vide f1s. 34 e 127), naqueles termos, na qualidade de representante legal da referida pessoa colectiva.
Tem sido, efectivamente, entendido que "Sendo arguidos a sociedade e o gerente, a notificação deste na qualidade de representante legal daquela para o efeito previsto no art. 105.°, nº 4, . alínea b), do RGIT não dispensa a mesma notificação em seu nome pessoal, pois são diversas as qualidades em que intervém no processo " (in acórdão da RP de 13.05.2009).
Mas, tal como refere diz Tiago Milheiro (in …) quanto à falta de tal notificação: "Trata-se, na nossa óptica de uma irregularidade processual, que o tribunal deve sanar ao abrigo do artigo 123.º do Código de Processo Penal por afectar a validade do acto e poder influenciar os ulteriores termos do processo, nomeadamente por poder desencadear uma causa de exclusão de punibilidade e com isso o arquivamento dos autos. Assim, se não tiver sido feito no decurso do inquérito, deverá o tribunal de instrução criminal ou de julgamento efectuar ex officio a sobredita notificação. Bem como os tribunais superiores deverão efectuar tal notificação caso não tenha sido cumprida na primeira instância... “
E, tal é tanto mais verdade, porquanto, como já referido, o ora recorrente já havia sido notificado, naqueles termos, na qualidade de representante legal da referida pessoa colectiva e sendo as mesmas as quantias em dívida.
No sentido da mera irregularidade processual se decidiu, entre outros, no Ac. do T.R.L. de 04-11-20 (...) “2. A condição de procedibilidade (…) destina-se tão-somente a dar à arguida uma faculdade de extinção da sua responsabilidade criminal, já após a consumação do ilícito. 3. A sua omissão traduz-se numa irregularidade (artigo 118 n.º 2 do CPP), que determina a sua sanação oficiosa nos termos do nº 2 do artigo 123º do CPP, e que se deverá reduzir à anulação dos actos cujo valor se mostram definitiva e irremediavelmente afetados pela sua verificação, atentos os princípios da celeridade e da economia processual”.
Citou depois ainda outros acórdãos das Relações em sentido idêntico (do tratamento como irregularidade processual e da possibilidade de sanação em qualquer fase do processo).
Referiu-se no despacho recorrido que “não atribuindo a lei a uma concreta entidade a competência para ordenar o cumprimento do art. 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT esta notificação pode ser ordenada pela entidade perante a qual estiver o processo, quando a questão do seu cumprimento se vier a suscitar”.
Este argumento encontra-se sustentado no artigo de Tiago Milheiro, e, em rigor, é aquele que o autor apresenta para suportar a posição que defende. Ele provém do acórdão do Tribunal Constitucional a que se fará referência, mas adquiriu aqui um sentido diferente, já que a situação apreciada pelo Tribunal Constitucional respeitava a processo-crime iniciado antes da entrada em vigor da lei actual. A esta questão se voltará.
Assim, Tiago Milheiro defende que “pelos motivos (…) que se sintetizam no facto do art. 105º, nº 4, alínea b) do RGIT não concretizar a entidade que deverá proceder à notificação e que tal actuação do tribunal não fere qualquer preceito constitucional, concretamente o princípio da separação de poderes, já que praticado na sua qualidade de administrador da justiça, e sem prejuízo das dúvidas que possa suscitar tal questão, entendemos que, porque tal elemento de punibilidade pressupõe o cumprimento de um acto processual, caso o mesmo tenha sido omitido, compete à entidade que detém o dominus do processo proceder à regularização processual, sanando tal invalidade”. Finaliza o autor tratar-se de um irregularidade processual que o tribunal deve sanar ao abrigo do art. 123º do CPP (Da Punibilidade dos Crimes de Abuso de Confiança fiscal e de Abuso de Confiança contra a Segurança Social, Revista Julgar nº 11, pp. 59-95, pp. 86/7).
Foi esta a tese seguida na sentença. Mas, com todo o respeito, não cremos que seja apresentado fundamento que permita a conclusão que se pretende retirar.
Na verdade, uma coisa é o momento a partir do qual a notificação em falta já não pode ser efectuada com utilidade no processo-crime, outra, a entidade competente para a poder ordenar.
A circunstância da letra da lei não mencionar expressamente - e, logo, também não excluir - uma autoridade “notificante”, não permite concluir que essa notificação seja por isso possível ao longo de todo o processo, incluindo em todas as fases do processo criminal, abrangendo-se até a de recurso (Tiago Milheiro defende que mesmo em recurso o tribunal superior pode proceder à notificação, quando em falta). E não o permite porque a lei estabelece como condição do início do processo-crime que o prazo de trinta dias sobre a notificação tenha decorrido integralmente, e sem o pagamento da prestação em falta.
Ou seja, a lei veda a instauração de procedimento criminal fora do quadro legal previsto na norma incriminadora. E este quadro inclui a condição objectiva de punibilidade prevista na al. b), do nº 4, do art. 105º do RGIT. Se veda o início do processo, muito mais impede a prolação de uma acusação, nas mesmas circunstâncias.
Resulta assim concretamente indiferente para a solução do caso que a lei tenha ou não determinado, que tenha ou não excluído, o tribunal ou o juiz como entidades idóneas para ordenar a notificação. Pois não é de uma questão de competência que se trata e não cumpre curar da competência para a prática de acto que já não pode ser praticado com utilidade no processo.
O que se mostra relevante é que o decurso do prazo de trinta dias a contar da notificação (o que pressupõe uma notificação prévia regularmente efectuada) tenha decorrido integralmente sem o pagamento da prestação devida. Este decurso integral do prazo de trinta dias sem pagamento é condição legal de instauração do procedimento criminal.
De tudo resulta que, seguramente, não pode ser proferida acusação contra arguido que não se encontre regularmente notificado nos termos e para os efeitos previstos na al. b), do nº 4, do art. 105º do RGIT. E a tê-lo sido, essa acusação apresenta-se como manifestamente infundada.
Assim se decidiu no acórdão desta Relação de Évora de 25.10.2016 (proc. nº 1221/14.4TAFAR.E1), relatado pela mesma adjunta do presente (Leonor Esteves).
Pela pertinência para o caso em análise passa a transcrever-se a parte mais relevante:
“3.2. O recorrente (Ministério Público) defende que, mesmo na eventualidade de não se considerar a notificação como regularmente efectuada, a dedução da acusação sem a sua efectivação nos casos em que os arguidos não foram constituídos como tal e não prestaram TIR por terem paradeiro desconhecido não constitui fundamento para a sua rejeição por manifestamente infundada, uma vez que tal notificação, porque configura uma condição objectiva de punibilidade, que é independente do preenchimento do tipo incriminador e constitui um caso específico de pressuposto adicional de punibilidade que foi introduzido por razões de opção de política criminal, no sentido de dar uma última oportunidade aos arguidos de pagar a dívida fiscal e obstarem à submissão a julgamento e à condenação, apenas terá de se mostrar verificada aquando da realização do julgamento e na prolação da sentença. Ademais, nada impede e até impõe que os serviços do juízo no qual o processo corre termos procedam à notificação em causa às arguidas que entretanto foram localizadas e prestaram TIR.
Definindo a acusação o objecto do processo (os factos ilícitos que hão-de ser submetidos a julgamento e as pessoas a quem a sua prática é imputada), e tendo em conta as repercussões que tem na tramitação ulterior, há-de a mesma obedecer a determinados requisitos de forma e de conteúdo estabelecidos na lei e condensados no art. 283º do C.P.P., em cujo nº 3 vêm enumeradas os diversos itens que ela deve conter, “sob pena de nulidade”, entre as quais o indicado na al. b): “A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.”.
Remetidos os autos para julgamento, nos casos em que, como sucede no presente, não houve instrução, “o juiz aprecia a conformidade da acusação com o quadro normativo que a regula, confinando-se a não admissão a julgamento às situações tipificadas no nº 2” do art. 311º do C.P.P., respeitando a da al. a) desta norma à rejeição da “acusação manifestamente infundada”. Neste conceito compreende-se a acusação que padeça de deficiências estruturais de tal modo graves “que, em face dos seus próprios termos, não tem condições de viabilidade”, encontrando-se taxativamente enumerados no nº 3 do preceito os casos em que, para efeitos do nº 2, a acusação se considera manifestamente infundada.
De entre eles, interessa-nos aqui em particular o que vem previsto na al. d), que se verifica quando os factos descritos na acusação “não constituírem crime”. Excluída, pela redacção que a Lei nº 65/98 de 25/8 deu ao preceito em referência e que fez caducar o Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 4/93, a possibilidade de rejeição da acusação por manifesta insuficiência de prova indiciária, este fundamento “só pode ser aferido diante do texto da acusação, quando faltem os elementos típicos objectivos e subjectivos de qualquer ilícito criminal da lei penal Portuguesa”, seja devido a uma insuficiente descrição fáctica, seja porque a conduta imputada ao agente não tem relevância penal. É, no entanto, necessário, nesta fase processual de triagem, que os factos descritos não constituam inequivocamente crime, não bastando que assim seja entendido por uma das várias correntes seguidas pela jurisprudência. A interpretação da referida al. d), que não é, nem podia ser tão clara como as que contemplam os demais fundamentos de rejeição da acusação por manifesta falta de fundamento, “não pode, na sua interpretação ir além do que a estrutura dos princípios processuais admite.
Ou seja só e apenas quando de forma inequívoca os factos que constam na acusação não constituem crime é que o Tribunal pode declarar a acusação manifestamente infundada e rejeitá-la.
E os factos não constituem crime quando, entre outras situações, se verifica uma qualquer causa de extinção do procedimento ou se a factualidade em causa não consagra de forma inequívoca qualquer conduta tipificadora do crime imputado.
Sublinhe-se que este juízo tem que assentar numa constatação objectivamente inequívoca e incontroversa da inexistência de factos que sustentam a imputação efectuada. Não se trata, nem se pode tratar de um juízo sustentado numa opinião divergente, por muito válida que seja.”
“No saneamento do processo [art. 311.º, do CPP], só há lugar à rejeição da acusação se ela se revelar “manifestamente infundada” [n.º 3], o que não abrange os casos em que a acusação trata questão juridicamente controversa.”
“(…) a acusação só deve ser considerada manifestamente infundada, e consequentemente rejeitada, com base na al. d) do nº3 do artº 311º do CPP, quando for evidente, que os factos nela descritos, mesmo que porventura viessem a ser provados, de forma irrefutável e incontornável não preenchem qualquer tipo legal de crime.
Naturalmente que tal pressuposto não se verifica nos casos em que o juiz, no despacho saneador, fazendo um juízo sobre a relevância criminal dos factos, escorado em determinado entendimento doutrinal ou jurisprudencial, opta por uma solução jurídica, quando, na situação concreta, como é aqui o caso, outra, ou outras, seriam possíveis.
Ou seja: a previsão da al. d) do nº 3 do artº 311º não vale para os casos em que para além do entendimento doutrinal ou jurisprudencial adoptado, se perfile outro diverso daquele, sustentando a não qualificação dos factos como penalmente relevantes. Deste modo, o juiz não pode, no momento processual regulado no art.311º do CPP, aderir a uma corrente jurisprudencial em detrimento de outra, e taxar a acusação de manifestamente infundada, fulminando-a com a rejeição liminar, nos termos do art.311º, nº 2, al. a) e nº 3, al. d), do CPP.
Não obstante a acusação a final poder vir eventualmente a ser julgada improcedente, na fase processual em que o processo se encontra, pelas razões já expostas, aquela não pode ser taxada de manifestamente infundada e fulminada com a respectiva rejeição.”
“Se a questão focada na acusação for juridicamente controversa, o juiz no despacho do presente artigo [311º do C.P.P.] não pode considerar a mesma (acusação) manifestamente improcedente.
Assim, por exemplo, o juiz não pode rejeitar a acusação com base no disposto na al. d) do n.º 3 («Se os factos não constituírem crime») se a questão for discutível. Só o poderá fazer se for inequívoco e incontroverso que os factos não constituem crime.”
Assim balizados os termos em que a rejeição da acusação pode/deve ter lugar com o fundamento invocado no despacho recorrido, há que começar por determinar se a factualidade que foi descrita na acusação rejeitada preenche, ou não, os elementos típicos do crime de abuso de confiança à segurança social cuja prática às arguidas nela foi imputada.
Tendo em conta o tipo incriminador em causa, verifica-se que a descrição factual preenche os respectivos elementos objectivos e subjectivos, já que ali se afirma, em síntese, que as arguidas não procederam à entrega de contribuições legalmente devidas à segurança social e que haviam deduzido do valor das remunerações devidas aos trabalhadores da arguida sociedade, sabendo que estavam obrigadas a entregá-las e tendo agido de forma livre e voluntária, e decorreram mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
Há que ter, no entanto, em conta, que, para que tais factos sejam puníveis, é necessário que se mostre verificada – se tem ou não de vir expressamente mencionada na acusação é questão em relação à qual a jurisprudência não é uniforme, topando-se dois entendimentos opostos, um deles exigindo que venha mencionada e outro bastando-se com a sua efectiva verificação, mas que para o presente caso acaba por ser irrelevante - a condição objectiva de punibilidade que consta da al. b) do nº 4 do art. 105º do RGIT e a que acima já aludimos, ou seja, que após ter sido notificado nos termos e para os efeitos indicados nessa norma, o agente dos factos não proceda ao pagamento das quantias devidas e legais acréscimos dentro do prazo de 30 dias contados a partir da mesma. Enquanto não tenha decorrido esse prazo sem que o pagamento seja efectuado – e ele só começa a correr depois de a notificação ter sido efectuada, e validamente efectuada de acordo com os normativos aplicáveis – a conduta do agente é inócua em termos de relevância criminal.
Ora, enquanto não for certo e seguro que a conduta é punível, ainda não se pode afirmar que o agente dos factos cometeu um crime na acepção lata de que a este é inerente a responsabilidade penal; e se o agente ainda não pode ser criminalmente responsabilizado, não faz sentido deduzir contra ele acusação que, no momento em que é deduzida, não tem fundamento (sendo que é incerto que alguma vez o venha a ter), constituindo a prática de um acto inútil. Dito de outra forma, não é admissível a dedução de uma acusação “sob condição”, dependente da verificação de um facto futuro e incerto porque o feito só deve ser introduzido em juízo quando se perspectivar como provável a condenação do acusado, e esta seguramente não se perspectiva quando ainda não se sabe se ele vai poder ser responsabilizado e sancionado com uma pena.
Assim, e louvando-nos nas considerações que mais desenvolvidamente foram expendidas a respeito no Ac. RE 10/12/13, também nós entendemos que “Em processo relativo a factos praticados após a entrada em vigor da al. b) do nº 4 do artº 105º do RGIT, introduzida pela Lei 53-A/2006, de 29/12, a notificação aí prevista (e o não pagamento subsequente, nos 30 dias posteriores) deve estar verificada antes da acusação.” e que “Não o estando, deve a acusação ser rejeitada, nos termos do disposto no artº 311º, nº 2, al. a) do CPP, por ser manifestamente infundada”.
Decorrentemente, porque o presente caso se enquadra nessa hipótese e porque a notificação em causa não se mostra validamente efectuada (nem no momento em que foi deduzida a acusação nem sequer posteriormente), só nos resta concluir pelo acerto do despacho recorrido ao rejeitar a acusação com o fundamento que nele foi invocado (…)”.
Também no acórdão TRE de 10.12.2007 (Rel. Sénio Alves) esta Relação decidiu que “I. Em processo relativo a factos praticados após a entrada em vigor da al. b) do nº 4 do artº 105º do RGIT, introduzida pela Lei 53-A/2006, de 29/12, a notificação aí prevista (e o não pagamento subsequente, nos 30 dias posteriores) deve estar verificada antes da acusação. II. Não o estando, deve a acusação ser rejeitada, nos termos do disposto no artº 311º, nº 2, al. a) do CPP, por ser manifestamente infundada”.
As considerações transcritas, retiradas dos dois acórdãos da Relação de Évora, são integralmente de subscrever.
E de tudo o que fica exposto resulta também que nem o acórdão de fixação de jurisprudência nº 6/2008, nem o acórdão do Tribunal Constitucional nº 409/2008, citados no despacho judicial que precedeu a sentença e que ordenou a notificação do arguido em julgamento, colidem com a posição que se adopta.
Na verdade, o AFJ nº 6/2008 visou uniformizar a jurisprudência então dividida quanto ao tratamento de um problema colocado pela sucessão de leis no tempo. Ou seja, pela entrada em vigor da então nova al. b) do nº 4 do art. 105º do RGIT relativamente a processos-crime que se encontravam pendentes em tribunal.
Nesse quadro, diverso do agora em apreciação, pronunciou-se o Supremo Tribunal de Justiça no sentido de que, naquele quadro de circunstâncias, repete-se, “tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo (al. b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT)”.
Como se decidiu no acórdão TRE de 10.12.2007 também já referido “Na situação abordada no acórdão de fixação de jurisprudência, o que estava em causa era saber da relevância, nos processos pendentes, da entrada em vigor da nova redacção dada ao artº 105º, nº 4 do RGIT pela Lei 53-A/2006, de 29/12. Isto é: em causa estavam processos em fase de julgamento, no momento em que foi criada uma nova condição objectiva de punibilidade. E o STJ, justamente, entendeu ser de proceder à notificação dos arguidos para, em 30 dias, proceder ao pagamento da prestação em dívida, acrescida de juros e do valor da coima aplicável, na medida em que se estava perante sucessão de leis penais, sendo que a lei nova configurava um regime concretamente mais favorável ao arguido.
No caso, porém, o artº 105º, nº 4, al. b) do RGIT já estava em vigor à data em que foram praticados os factos dos autos. E assim sendo, a notificação aí prevista (e o não pagamento subsequente, nos 30 dias posteriores) tem que estar verificada antes da acusação, sob pena de os factos aí descritos não constituírem crime (entendido como acção típica, ilícita, culposa e punível)”.
Também o acórdão do Tribunal Constitucional apreciou a questão no mesmo quadro de sucessão de leis no tempo. E de um juízo de não inconstitucionalidade não resulta nunca, necessariamente, a legalidade de determinada interpretação.
Referiu-se ali: “2.2 - Delineado o quadro de fundo de que emerge a problemática subjacente ao presente recurso, cumpre, antes de mais, precisar que resulta inequivocamente do requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional que a única questão de inconstitucionalidade aí identificada como integrando o seu objecto se reporta à interpretação do artigo 105.º do RGIT, na redacção dada pelo artigo 95.º da Lei 53-A/2006, que teria sido aplicada no acórdão recorrido, «consubstanciada na substituição por parte do tribunal de 1.ª instância em relação às atribuições da Administração Fiscal e do Ministério Público» e que, segundo o recorrente, desrespeitaria os «princípios constitucionais da legalidade e da separação dos poderes, ofendendo, assim, os ditames constitucionais consagrados nos artigos 202.º e 219.º da Constituição da República Portuguesa».
Aliás, fora essa a única questão de inconstitucionalidade normativa adequadamente suscitada pelo recorrente na motivação do recurso interposto para o Tribunal da Relação (cf. conclusão 26.ª, atrás transcrita).
(…) Constitui, assim, objecto do presente recurso, a questão da inconstitucionalidade, por violação dos princípios da legalidade e da separação de poderes, consagrados nos artigos 202.º e 219.º da CRP, da interpretação do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção dada pelo artigo 95.º da Lei 53-A/2006, no sentido de que pode o tribunal de julgamento determinar a notificação aí prevista.
Os invocados artigos 202.º e 219.º da CRP respeitam, respectivamente, à definição da função jurisdicional e das funções e estatuto do Ministério Público. O primeiro preceito define os tribunais como os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, incumbindo-lhes, nessa função, assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados. O segundo comete ao Ministério Público a representação do Estado e a defesa dos interesses que a lei determinar, bem como a participação na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, o exercício da acção penal orientada pelo princípio da legalidade e a defesa da legalidade democrática.
O critério adoptado no acórdão recorrido de que competente para determinar a notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT é a entidade titular do procedimento ou do processo (Administração, Ministério Público, tribunal de instrução criminal ou tribunal do julgamento), consoante a fase em que ele se encontre quando surge a necessidade de proceder a essa notificação, em nada colide com os preceitos constitucionais citados, nem mesmo com o princípio da separação de poderes, na perspectiva da constituição de uma reserva da Administração.
Quando o Ministério Público, na fase do inquérito, determina essa notificação, ele visa, não a prossecução da tarefa de cobrança de receitas típica da Administração Tributária, mas o apuramento, que lhe incumbe enquanto titular da acção penal, da verificação dos requisitos que o habilitem a tomar uma decisão de acusação ou de não acusação. Similarmente, quando o juiz de instrução ou o juiz do julgamento determina idêntica notificação, ambos se limitam a praticar um acto instrumental necessário à comprovação da existência, ou não, de uma condição de punibilidade, que determinará a opção entre pronúncia ou não pronúncia e entre condenação ou absolvição (ou arquivamento). Isto é: em todas essas hipóteses, a determinação da notificação pelo Ministério Público ou por magistrados judiciais insere-se perfeitamente dentro das atribuições constitucionais dessas magistraturas (exercício da acção penal e administração da justiça, respectivamente), sem qualquer invasão da reserva da Administração, nem, consequentemente, com violação do princípio da separação de poderes, invocado pelo recorrente (quanto à alegada violação do «princípio da legalidade», torna-se impossível proceder à sua apreciação, dada a absoluta falta de substanciação das razões por que o recorrente entende ocorrer tal violação, sendo, aliás, incerto o sentido que ele pretende atribuir a tal princípio, neste contexto) ”.
Resulta claro do acórdão que a questão foi apreciada à luz da repercussão da então lei nova nos processos-crime já iniciados. E o que se disse foi que não colide com os preceitos constitucionais citados “o critério de que competente para determinar a notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT é a entidade titular do procedimento ou do processo (Administração, Ministério Público, tribunal de instrução criminal ou tribunal do julgamento) consoante a fase em que ele se encontre quando surge a necessidade de proceder a essa notificação”.
Ora, no caso presente, essa necessidade surgiu (como surge sempre, fora de um quadro transitório de alteração de lei na pendência de um processo crime) antes da instauração do procedimento criminal, visto tratar-se de uma condição legal de punibilidade já prevista em lei anterior à prática dos factos.
Nada justifica agora que seja o juiz de julgamento a (poder/dever) realizá-la, pois a necessidade de proceder à notificação verificou-se em momento muito anterior.
Pensar diferentemente, como se mencionou no acórdão TRE de 10.12.2007 já referido, constituiria “uma curiosa visão do papel do juiz, com a qual não concordamos. O juiz não tem que se empenhar na satisfação de uma condição objectiva de punibilidade, como não tem que se empenhar na verificação dos restantes elementos do crime (e como, seguramente, não tem que se empenhar em satisfazer qualquer causa de justificação do facto ou de exclusão da culpa). Contrariamente, o juiz tem que – com absoluta imparcialidade, isenção e distanciamento – julgar os factos submetidos à sua apreciação, sem preconceitos, respeitando as competências próprias de cada operador judiciário.”
O juiz deve manter-se no lugar de terceiro imparcial e supra-partes, lugar que ocupa na tríade juiz-acusador-arguido, sendo a esta imparcialidade que também se refere o art. 6º da CEDH.
Apresentando-se como incontroverso que a condição objectiva de punibilidade em análise se tem de mostrar verificada para que os factos em causa sejam puníveis, mostrando-se incontroverso que não pode ser formulada acusação por factos não puníveis e que uma acusação manifestamente infundada e passível de rejeição não pode vir a dar lugar a uma condenação, resta revogar a sentença na parte em que, injustificadamente, condenou o arguido FS como autor de crime que lhe fora indevidamente imputado.
3. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar procedente o recurso, absolvendo-se o arguido recorrente e mantendo-se no mais a sentença.
Sem custas.
Évora, 04.04.2017
Ana Maria Barata de Brito
Maria Leonor Vasconcelos Esteves