Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1097/17.0T9EVR.E1 |  |
CONCURSO DE INFRACÇÕES
MEDIDA DA PENA
II - Se os maus-tratos perpetrados pela recorrente tivessem tido outros contornos – ofensa à integridade física ou morte – a moldura penal abstrata correspondente seria superior a 5 anos de prisão.
III - Face ao comportamento da arguida apurado nestes autos – e que a mesma não contesta – deixa-nos quase estupefactos a sua declaração de que “trabalhava com idosos por gosto, que os acarinhava e que não teve nunca o propósito de os explorar”. A ausência de qualquer juízo crítico relativamente ao seu comportamento apurado nestes autos é flagrante.
IV - No contexto devidamente assinalado no acórdão recorrido e ponderado de acordo com as regras em vigor, não vislumbramos como reduzir penas de prisão situadas, na sua esmagadora maioria, abaixo do primeiro quatro da respetiva moldura penal abstrata. E as restantes fixadas pouco acima desse patamar.
I. RELATÓRIO
No processo comum n.º 1097/17.0T9EVR, do Juízo Central Cível e Criminal de Évora [Juiz 3] da Comarca de Évora, o Ministério Público acusou:
AA, divorciada, a auxiliar de geriatria, nascida a .../.../1973, na freguesia ... do concelho ..., filha de BB e de CC, residente na Rua ..., rés-do-chão direito, em ...,
pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo,
- de doze crimes de maus-tratos, previstos e puníveis pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal;
- de dois crimes de desobediências, previstos e puníveis pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal.
Não foi apresentada contestação escrita.
Realizado o julgamento, perante Tribunal Coletivo, por acórdão proferido e depositado em 24 de janeiro de 2022, foi decidido:
«1. Condenar a arguida AA pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso real de:
a. 1 (um) crime de desobediência (em 22.07.2016), previsto e punido pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão;
b. 1 (um) crime de desobediência (entre 24.08.2017 e 09.01.2019), previsto e punido pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão;
c. 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de DD, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
d. 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de EE, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
e. 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de FF, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
f. 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de GG, na pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão;
g. 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de HH, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
h. 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de II, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
i. 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de JJ, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
j. 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de BB, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
k. 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de KK, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
l. 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de LL, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
m. 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de MM, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão e
n. 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de NN, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
2. Em cúmulo jurídico das penas determinadas em 1., condenar a arguida AA:
a. na pena única de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão e
b. na pena acessória de proibição de exercício de funções em estruturas residenciais para pessoas idosas pelo período de 5 (cinco) anos;
3. Declarar perdida a favor do Estado a quantia monetária de 682,99 € (seiscentos e oitenta e dois euros e noventa e nove cêntimos);
4. Declarar perdido a favor do Estado o corpo de pistola de marca ... calibre ..., mais se determinando a respetiva destruição.
5. Determinar a devolução do telemóvel apreendido à arguida;
6. Determinar a recolha de amostra de ADN à arguida, de molde a que o seu perfil seja introduzido na base de dados de perfis de ADN;
7. Condenar a arguida no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC´s.»
Inconformada com tal decisão, a Arguida dela interpôs recurso, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões [transcrição]:
«I.A arguida obteve a seguinte condenação no Acórdão que ora se recorre:
“1. Condenar a arguida AA pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso real de:
a. 1 (um) crime de desobediência (em 22.07.2016), previsto e punido pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, a pena de 6 (seis) meses de prisão;
b. 1 (um) crime de desobediência (entre 24.08.2017 e 09.01.2019), previsto e punido pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, a pena de 1 (um) ano de prisão;
c. 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de DD, a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
d. 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de EE, a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
e. 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de FF, a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
f.1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de GG, a pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão;
g. 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de HH, a pena de 2 (dois) anos de prisão;
h. 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de II, a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
i.1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de JJ, a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
j.1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de BB, a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
k. 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de KK, a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
l.1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de LL, a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
m. 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de MM, a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão e
n. 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelos artigos 152.º-A, n.º 1, alínea a), e 66.º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, na pessoa de NN, a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
2. Em cúmulo jurídico das penas determinadas em 1., condenar a arguida AA:
a. na pena única de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão e
b. na pena acessória de proibição de exercício de funções em estruturas residenciais para pessoas idosas pelo período de 5 (cinco) anos;
3. Declarar perdida a favor do Estado a quantia monetária de 682,99 € (seiscentos e oitenta e dois euros e noventa e nove cêntimos);
4. Declarar perdido a favor do Estado o corpo de pistola de marca ... calibre ..., mais se determinando a respetiva destruição.
5. Determinar a devolução do telemóvel apreendido à arguida;
6. Determinar a recolha de amostra de ADN à arguida, de molde a que o seu perfil seja introduzido na base de dados de perfis de ADN;
7. Condenar a arguida no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC´s.”
II. Face à matéria de facto dada como provada, como não provada e, atendendo à motivação entre uns factos e outros, entende a defesa do arguido que deve apresentar recurso, primeiro lugar quanto à falta de elementos objetivos e subjetivos para a condenação pela prática dos crimes de desobediência por parte da Arguida – artigo 348.º n.º 1 al. b) do CP, ou, se assim não se entender a prática de um único crime continuado e não de dois crimes de desobediência; e, em segundo lugar, recorrer quanto à aplicação excessiva da medida da pena.
Assim,
III. Quanto à falta de preenchimento dos elementos objetivo e subjetivo para a prática dos crimes de desobediência por parte da Arguida – artigo 348.º n.º 1 al. b) do CP, sendo certo que a prova quanto a estes dois crimes foi documental (da segurança social) e testemunhal (dos técnicos da segurança social), de nenhuma dessa prova se consegue inferir que, sem margem para dúvida, a arguida compreendeu o teor das declarações dos técnicos da segurança social e que conscientemente violou as ordens por estes emanadas.
IV. Como bem ficou provado no facto 92. do douto acórdão a arguida, como estudos, tinha apenas o 9º ano de um curso profissional, gerando a frequência desse curso (prático) a equivalência ao 9º ano, logo tal não lhe confere uma especial capacidade de leitura e interpretação por forma a se concluir, sem margem para dúvida que a mesma fosse capaz de compreender mensagens de teor formal, jurídico e complexo.
V. Conjugando a fraca literacia da arguida com a sua postura simplista, observada em tribunal, inclusive pelo modo de falar, não podia ter concluído o tribunal como concluiu que a Arguida “apreendeu” completamente a ordem que lhe era transmitida.
VI. Em nenhum dos factos 14., 15. ou 16. se dá como provado que o “funcionário” explicou o que era um “crime de desobediência” à arguida, o que queria dizer essa expressão e quais as suas consequências, muito menos que o fez de forma simples e direta.
VII. Não basta o funcionário dizer a alguém que “comete crime de desobediência” para que o destinatário dessa mensagem fique absolutamente ciente e esclarecido do que isso quer dizer. Comumente as pessoas entendem que só os órgãos de polícia criminal são capazes de emitir ordens e se não forem acatadas, tal ser crime, mas tão pouco sabem que nome tem esse crime.
VIII. Não é de conhecimento generalizado que uma pessoa funcionário da segurança social possa emitir ordens e que o desacato dessa ordem seja crime.
IX. O crime de desobediência do artigo 348.º do CP n.º 1 al. b) do CP tem como elementos objetivos: a) a ordem ou mandado; b) a sua legalidade formal e substancial; c) a competência da autoridade ou funcionário para a sua emissão; d) a regularidade da sua comunicação ao destinatário; e) a cominação não legal mas expressa da autoridade ou funcionário emitente da ordem ou mandado, a conferir à conduta transgressora, o carácter de desobediência (alínea b); f) o conhecimento pelo agente dessa ordem.
X. Não ficou provado que quanto ao primeiro crime de desobediência (de 2016) estivesse preenchido o elemento objetivo de “regularidade da sua comunicação ao destinatário”, nem que tenha sido explicado ou expressado de forma absolutamente inequívoca a autoridade do próprio funcionário que emitiu a ordem.
XI. Tão pouco há prova(ou até indícios)de que que a arguida tivesse dolosamente incumprido com essa ordem.
XII. O tribunal não conseguiu dar como assente na matéria provada que a ordem foi emitida e transmitida de forma inequívoca à arguida e tão pouco provou que a mesma apreendeu de forma cabal a mensagem, tendo atuado de forma dolosa para a incumprir, pelo que deve ser a arguida absolvida do primeiro crime de desobediência a que foi condenada (do ano 2016).
XIII. Igual consequência deve merecer o segundo crime de desobediência, alegadamente cometido em 2017/2019, pois, não pode o tribunal considerar provado que a arguida compreendeu perfeitamente o teor da notificação transcrita no facto 31. os factos provados, atenta a iliteracia da mesma e a sua fraca capacidade intelectual.
XIV. A fraca escolaridade da arguida, a sua simplicidade, pacatez e a complexidade da missiva não podia culminar na conclusão do facto provado n.º 32, pois a arguida não disse que tinha percebido a mensagem e o mero envio de uma carta não pode justificar a fundamentação de que alguém compreendeu o teor da mesma.
XV. Assim, o tribunal não podia dar como provado os pontos 32., 85 a 88. dos factos provados e dai concluir como concluiu.
XVI. É imperativo que a arguida seja absolvida de ambos os crimes de desobediência por falta de preenchimento de elementos objetivos e subjetivos do ilícito.
XVII. Não há qualquer prova direta ou circunstancial que possa justificar a condenação nestes crimes, pois a destinatária da ordem, a arguida, agiu com falta de consciência da ilicitude, logo não pode ser censurável.
Mas,
XVIII. Ainda que assim não se entenda e por mero dever de patrocínio, sempre se dirá que, mesmo que o douto Tribunal entenda que existe prova da autoria de crime de desobediência, os factos que constam dos factos provados levariam a que a arguida apenas fosse condenada num único crime e não por dois, porque, tal como o Professor Paulo Pinto de Albuquerque diz «comete um só crime o agente que desobedece a uma mesma ordem com o mesmo conteúdo material ainda que lhe tenha sido dirigida em diversas ocasiões ou por diversas autoridades.» (página 1107 do Livro Comentário ao Código Penal).
XIX. No caso a ordem é sempre a mesma, isto é, o encerramento das instalações, a entidade emissora é sempre a mesma, a atividade em causa é sempre a mesma e o agente é sempre a arguida. Logo, a existir condenação, teria de ser por um só crime e não por dois.
XX. Quanto à segunda parte do recurso: a Excessiva Medida da pena, o objeto do presente recurso para além do primeiro ponto, também pretende ver reapreciada a medida da pena aplicada, que a recorrente considera excessiva, desproporcional e desajustada às finalidades de punição, considerando que o tribunal a quo violou o disposto nos arts. 40.º e 71.º, ambos do CP, pugnando pela sua redução da pena quanto aos crimes de maus-tratos.
XXI. A medida concreta da pena resultará da medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos em cada caso requerida.
XXII. Nos termos do artigo 40.º, do CP, que dispõe sobre as finalidades das penas, a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, devendo a sua determinação ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, de acordo com o disposto no art.º 71.º, do mesmo diploma.
XXIII. Como se tem reiteradamente afirmado, encontra este regime os seus fundamentos no art.º 18.º, n.º 2, da CRP, segundo o qual a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
XXIV. A restrição do direito à liberdade, por aplicação de uma pena (art.º 27.º, n.º 2, da CRP), submete-se, assim, tal como a sua previsão legal, ao princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que se desdobra nos subprincípios da necessidade ou indispensabilidade – segundo o qual a pena privativa da liberdade se há-de revelar necessária aos fins visados, que não podem ser realizados por outros meios menos onerosos, – adequação – que implica que a pena deva ser o meio idóneo e adequado para a obtenção desses fins – e da proporcionalidade em sentido estrito – de acordo com o qual a pena deve ser encontrada na justa medida, impedindo-se, deste modo, que possa ser desproporcionada ou excessiva.
XXV. A projeção destes princípios no modelo de determinação da pena justifica-se pelas necessidades de proteção dos bens jurídicos tutelados pelas normas incriminadoras violadas (finalidade de prevenção geral) e de ressocialização (finalidade de prevenção especial), em conformidade com um critério de proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do facto praticado, avaliada, em concreto, por fatores ou circunstâncias relacionadas com este e com a personalidade do agente, relevantes para avaliar da medida da pena da culpa e da medida da pena preventiva quem não fazendo parte do tipo de crime (proibição da dupla valoração), deponham a favor do agente ou contra ele (arts. 40.º, n.º 1, e 71.º, do CP).
XXVI. A medida da gravidade da culpa há que, de acordo com o art.º 71.º, n.º 2, do CP considerar os fatores reveladores da censurabilidade manifestada no facto, nomeadamente os fatores capazes de fornecer a medida da gravidade do tipo de ilícito objetivo e subjetivo – indicados na al. a) a f) do preceito legal.
XXVII. Na consideração das exigências de prevenção, destacam-se as circunstâncias relevantes por via da prevenção geral, traduzida na necessidade de proteção do bem jurídico ofendido mediante a aplicação de uma pena proporcional à gravidade dos factos, reafirmando a manutenção da confiança da comunidade na norma violada, e de prevenção especial, que permitam fundamentar um juízo de prognose sobre o cometimento de novos crimes no futuro e assim avaliar das necessidades de socialização, incluem-se aqui o comportamento anterior e posterior ao crime (com destaque para os antecedentes criminais) e a falta de preparação para manter uma conduta lícita.
XXVIII. O comportamento do agente, a que se referem as circunstâncias das als. e) e f), adquire particular relevo para determinação da medida da pena em vista das exigências de prevenção especial.
Assim,
XXIX. Por forma a fundamentar a sua posição sempre dirá a recorrente que deve o Tribunal valorar as seguintes condutas e factos:
a) Quanto ao grau de ilicitude do facto, modo de execução e gravidade das suas consequências: vemos que os crimes de maus tratos aqui sob análise nunca colocaram em perigo a vida humana, nem dos factos provados resultou qualquer morte por parte dos ofendidos; os atos executados pela arguida não infligiram nunca ameaças verbais, contactos físicos ou ofensas à integridade física ou moral dos idosos; é certo que as instalações estavam desorganizadas e não cumpriam as normas de higiene, segurança e licenciamento exigidos, mas disso não decorreu nenhum problema insolúvel aos idosos; Denote-se que quanto a alguns idosos, mormente o Senhor Pedras, as condições que este encontrou na habitação da arguida eram melhores do que aquelas em que tinham vivido a vida toda.
b) Quanto à intensidade do dolo ou da negligência: a arguida, no limite máximo, atuou com negligência e não com dolo, sendo que a maioria dos idosos apresentou sentimentos positivos para com a arguida, muito por conta de ser nela que encontraram carinho e não na família; a arguida tinha uma organização deficiente na habitação, mas tratava-a como se da sua fosse, cumprindo os padrões dela própria, não compreendendo a necessidade de ajustar mais procedimentos.
c) Quanto aos sentimentos manifestados no cometimento do crime e fins ou motivos que o determinaram: a arguida demonstrou em sede de julgamento e já durante o inquérito o tinha feito que trabalhava com idosos por gosto, tratava-os com carinhos por “avós” e fazia o no sentido de ser a sua profissão mas atento o valor que ficou provado que cobrava por cada um, cerca de 500€, não seria nem para os explorar ou as famílias deles, nem para enriquecer pois, se notarmos as despesas que cada idoso acarretaria, mais as despesas das infra estruturas, se verá que a arguida não teria descoberto nenhum “filão de ouro” nem explorava ninguém.
d) Quanto às condições pessoais e situação económica do agente: a arguida, aqui recorrente, viveu e vive uma vida contida, sem luxos e sem exuberâncias. Vive com os filhos e netos, ao contrário do que se diz nos factos provados, quanto às condições económicas, a arguida trabalha na ..., posto de abastecimento de combustível, com contrato e rendimento, logo não é desempregada nem se manteve a trabalhar na área da geriatria.
e) Quanto à conduta anterior e posterior ao facto: os factos imputados à arguida circunscreveram-se no tempo e no espaço deste processo, sendo que, após abertura do inquérito que deu origem ao presente processo a arguida optou por procurar trabalho noutras áreas, o que significa que consegue ter uma vida normativa, sem indícios que reincidirá.
f) Por último, quanto à falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto: nunca ate este processo a arguida tinha sido condenada ou julgada por crimes contra as pessoas; sendo certo que tem registo criminal o qual está espelhado no acórdão condenatório, também não deixa de ser verdade que os crimes aqui em causa são crimes contra as pessoas e as anteriores condenações são relativas a crimes contra o património, pelo que não devem ser valorados para efeitos de medida da pena.
XXX. O artigo 152.º-A (Maus-tratos) prevê como moldura penal para o n.º 1 “(…) pena de prisão de um a cinco anos (…), e foi por este preceito que a arguida foi acusada e condenada. O n.º 2 deste preceito refere que «a) Ofensa à integridade física grave, o agente é punido com pena de prisão de dois a oito anos; b) A morte, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos.”
XXXI. No caso dos autos nunca esteve equacionado nem a ser discutida/julgada qualquer ofensa física grave, nem se discutiu/julgou qualquer morte.
XXXII. Todavia, com a sentença por cúmulo de 9 anos de pena efetiva de prisão, pena maior do que se tivesse havido ofensa física grave e perto da pena que teria se alguém tivesse morrido, o julgador excedeu em grande parte as necessidades especiais e gerais do caso concreto e da norma jurídica.
XXXIII. A recorrente entende que adequado, justo e proporcional aos factos dados como provados nos 12 crimes de maus-tratos será a aplicação de uma pena mais próxima do limite mínimo e suspensa na sua execução, ainda que se admita que possa e deva ser sujeita a regime de prova durante o período de suspensão, uma vez que dessa forma se garantiam os fins necessários da prevenção especial e evitar-se-ia uma eventual reincidência.
XXXIV. Importa, assim, ponderar, à luz dos factos provados, o seguinte:
a- Quanto às exigências de prevenção geral: o crime de maus-tratos a idosos não é um crime frequente e, portanto, não provoca um grande alarme social, sendo aliás um problema mais atribuído pela população à conduta omissiva do Estado social que não tem resposta efetiva para tantos idosos em Portugal, do que imputado a instituições sem legalização.
b- Quanto às exigências de prevenção especial, situam-se a um nível baixo, dado que a arguida nunca mais trabalhou no mesmo ramo, encontrando-se a trabalhar em postos de abastecimento de combustível, levando uma vida normativa com os filhos e os netos. Os antecedentes criminais são por crimes de diversa natureza.
c- Quanto ao grau de ilicitude é médio-baixo tendo em conta a inexistência de prejuízos;
d- Quando à culpa, retira-se que a atuação da arguida foi apenas negligente.
e- A arguida beneficia de apoio familiar, e goza de uma imagem positiva na comunidade, tem emprego e vive uma vida simples;
f- A arguida apresentou se sempre em tribunal de forma simples e respeitadora, contribuiu para a descoberta da verdade material;
XXXV. Ponderando todas as circunstâncias do caso concreto, as exigências de prevenção geral e especial, e a culpa da arguida, é forçoso concluir que a pena concretamente aplicada pelos crimes de maus tratos deve ter em conta o exigido pela tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitária, bem como as circunstancias especificas de vida da arguida e, portanto, deve ser, no computo total dos 12 crimes, no máximo total de 03 anos (por se entender excessiva e desajustada uma pena global superior), suspensa na sua execução, ainda que acompanhada por regime de prova e com as sanções acessórias.
Termos em que, nestes e nos mais de direito que V.ªs Ex.ªs doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado procedente e em consequência:
a) Ser a arguida absolvida dos dois crimes de desobediência;
b) Caso assim não se entenda e por dever de ofício, deverá ser condenada por um único crime de desobediência e não por dois;
c) Ser reduzida a totalidade das 12 penas dos crimes de maus-tratos ao máximo de 03 anos de pena de prisão, suspensa na sua execução, mas sujeita a regime de prova, mantendo-se as proibições acessórias.
Assim se fará a acostumada
JUSTIÇA!!!»
O recurso foi admitido.
Respondeu o Ministério Público, junto do Tribunal recorrido, formulando as seguintes conclusões [transcrição]:
«1. Face aos factos julgados provados sob os nºs. 12 a 16 e 31 a 34, conjugados com os factos assentes sob os nºs. 86 a 88 é manifesto que se encontram preenchidos todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo do crime de desobediência, p. e p. pelo art.º 348.º, n.º 1, al. b), do Cód. Penal, pelo que não ocorre o vício de insuficiência da matéria de facto, previsto na al. a), do n.º 2, do art.º 410.º, do C.P.P..
2. A arguida parece ainda impugnar a prova dos factos descritos nos nºs. 14 a 16, 31, 32 e 85 a 88, alegando que de nenhuma prova se consegue inferir que compreendeu, sem margem para dúvidas, o teor das declarações dos técnicos da segurança social, que não lhe foi explicado em que consiste um crime de desobediência e ainda que a arguida face à pouca escolaridade, simplicidade e pacatez não compreendeu a mensagem que lhe foi enviada.
3. A arguida limita-se a avançar razões que poderiam explicar que não tivesse compreendido as ordens que lhe foram dirigidas mas sem indicar provas efetivas que «imponham», como exigido na al. b), do n.º 3, do art.º 412.º, do C.P.P., uma diversa solução relativamente à factualidade indicada.
Ouvidas as declarações das testemunhas OO e PP, que se deslocaram à Av. ... nº ..., em ..., no dia 22.07.2016, onde a arguida se encontrava a explorar o Lar é manifesto que a arguida compreendeu perfeitamente a ordem que lhe foi dada no sentido de que incorria na prática de um crime de desobediência, caso não lhes permitisse a entrada no local para realizarem a fiscalização e, a fim de evitar a entrada daqueles, tentou enganá-los afirmando que apenas estava a tratar de familiares, o que, como e provou, não correspondia à realidade.
5. Essa mentira da arguida é bem reveladora de que estava bem ciente da obrigação de lhes permitir a entrada no local a fim de procederem à fiscalização e das consequências do seu incumprimento. Mais,
6. Mostra que a arguida não é a pessoa simples, sem engenho nem arte para compreender o que lhe é dito, como agora pretende fazer vingar.
7. De igual forma, a comunicação que lhe foi dirigida no dia 20.07.2012, no sentido da obrigação de encerrar o lar e da prática do crime de desobediência caso incumprisse essa ordem levou a que a arguida, em mais uma tentativa de enganar os serviços da Segurança Social, em vez de encerrar definitivamente o lar que explorava sob a denominação “...” o transferisse para outro espaço – o nº 11-A, da Rua ..., em ..., para onde levou os utentes que até então se encontravam no espaço sito na Rua ..., também na cidade ..., como se estivesse a cumprir a ordem de encerramento do estabelecimento o que na realidade não fez. Apenas o transferiu para outro espaço.
8. Tal circunstância é igualmente reveladora de que a arguida possui capacidade para compreender as indicações que lhe são dadas e, em vez de as cumprir, procura enganar as autoridades adaptando o seu comportamento a um simulacro de cumprimento dessas ordens.
9. Por tudo o exposto, a matéria de facto julgada provada deve ser mantida nos seus precisos termos quer no que tange aos factos de natureza objetiva – que a arguida não impugna verdadeiramente - quer quanto aos de natureza subjetiva, estes por se encontrarem conformes à prova produzida, sendo revelados pelos comportamentos objetivos adotados pela arguida no sentido do sistemática incumprimento das ordens que lhe foram dadas e da adoção de comportamentos tendentes a enganar os agentes da Segurança Social.
10. No caso dos autos, confrontamo-nos com dois atos de incumprimento de ordens diversas dadas à arguida, por agentes do Instituto da Segurança Social, no âmbito da atividade profissional de exploração de um lar, desenvolvida pela arguida mas não se discerne, face aos factos provados, a existência de um circunstancialismo exterior que, de maneira considerável, facilitou a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível à arguida que se comportasse de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito, adequado à formulação de um juízo positivo sobre a diminuição da culpa da arguida.
11. A prática criminosa reiterada radica, na situação em apreço, em fatores endógenos da arguida – a tentativa de ocultação de exploração de um lar.
12. Nem esta indica qualquer argumento no sentido da existência dessa situação exterior elemento que pudesse diminuir de forma considerável a sua culpa.
13. Não estão, pois, preenchidos os pressupostos estabelecidos no art.º 30.º, n.º 2, do Cód. Penal pelo que não pode a arguida ser punido pela prática de um só crime continuado de desobediência.
14. Em abono da sua tese de que as penas parcelares são excessivas a arguida esgrime os argumentos invocados nas als. a ) a f), do n.º XXIX das conclusões do recurso.
15. Sucede que as considerações mencionadas nas als. b), c), d) e e) e na parte final da al. a) – reportados a FF -, não encontram expressão nos factos julgados provados pelo que não podem ser tidas em conta em sede de fundamentação das penas concretas.
16. Já quanto ao mencionado na al. f), verifica-se que sob o n.º 100 dos factos julgados provados ficou consignado que a arguida não apresenta uma postura de responsabilidade, sentido crítico ou de autoria dos factos tendendo a desvalorizar as circunstâncias e as consequências dos seus atos e que do seu c.r.c. constam três condenações anteriores, duas das quais empenas de prisão suspensas na sua execução, por factos de 2015 e 2016.
17. Falecendo os argumentos avançados pela recorrente necessariamente que as penas concretas aplicadas devem ser mantidas.
Tanto mais que a culpa da arguida AA situa-se, efetivamente, a um nível médio, face ao descrito modo de atuação, ao número de vitimas afetadas com os seus atos e omissões - 12 pessoas idosas e sem capacidade pare se lhe oporem, à persistência na sua conduta ilícita ao longo de pelo menos dois anos.
19. Acresce ainda que são fortíssimas as exigências de prevenção geral face ao sentimento de repulsa que os atos cometidos contra pessoas de muita idade geram e, médias as de prevenção especial atentas a condenações anteriores em duas penas de prisão suspensas na sua execução.
20. As penas parcelares situadas todas elas abaixo do meio das molduras penais não ultrapassam a culpa apresentada pela arguida.
21. Atentos tais elementos e os demais indicados no Acórdão recorrido, as penas concretas aplicadas mostram-se ajustadas à conduta praticada pela arguida, às consequências da sua conduta, à sua culpa e às exigências de prevenção geral e especial e, consequentemente, estão conformes aos critérios legalmente fixados no art.º 71.º, n.ºs. 1 e 2, do Cód. Penal, para a determinação da medida concreta da pena.
22. As penas aplicadas não ultrapassam a culpa revelada pela arguida e as fortes exigências de prevenção geral verificadas “in casu” e médias de prevenção especial, impedem que se apliquem penas inferiores.
23. Sopesando as circunstâncias indicadas, donde ressalta à evidência a preponderância das de cariz agravante, afigura-se que as penas parcelares aplicadas no Acórdão recorrido mostram-se adequadas e justas, pelo que deverão manter-se.
24. Atenta a multiplicidade de condenações da arguida AA nos presentes autos, por factos que atentaram contra doze pessoas que estavam contratualmente à sua guarda, ao longo de pelo menos dois anos, forçoso é de concluir que a arguida revela uma manifesta tendência para a prática de crimes contra a integridade física e psíquica dos utentes do lar que explorava à revelia das legais exigências de licenciamento e de cumprimento das regras de tratamento dos utentes desse lar, com o propósito de obter vantagens económicas, das quais se sustentava.
O c.r.c. da arguida mostra a sua condenação em 3 outros processos, sendo que em dois deles foram-lhe aplicadas penas de prisão suspensas na sua execução.
26. Mostra-se, assim, bem fundada nos factos que determinaram a aplicação das penas parcelares objeto do cúmulo jurídico realizado nos presentes autos a conclusão de que a arguida encetou uma carreira criminal pelo menos desde 2015.
27. No caso, a sucessão da prática pela arguida de ilícitos contra as pessoas idosas à sua guarda mostra-se deveras impressiva no sentido de que o percurso criminal da arguida não constitui uma mera pluriocasionalidade antes tem por base uma personalidade fundamentadora de uma "carreira" criminosa, de uma tendência para a prática de ilícitos penais, essencialmente de crimes no exercício da sua atividade profissional de exploradora de um Lar ..., com prejuízo para a saúde, bem estar e integridade física e psíquica destes.
28. Essa tendência para a prática desses ilícitos penais é, no caso da arguida AA, claramente reveladora de que estamos perante um caso onde se suscita a necessidade de aplicação de um efeito agravante dentro da moldura do concurso.
29. Assim sendo, considerando todas as circunstâncias atinentes à culpa, à ilicitude e à prevenção, mencionadas no Acórdão, conjugadas com aquela característica da personalidade da arguida, afigura-se que a pena única a fixar deverá situar-se ainda abaixo do meio da moldura penal aplicável, devendo manter-se a pena única de nove (9) anos e seis (6) meses de prisão, que não se mostra excessiva, encontrando-se conforme aos critérios legais legalmente fixados.
Nestes termos e julgando como aqui preconizado V. Exªs. afirmarão a costumada
J U S T I Ç A!»
û
Enviados os autos a este Tribunal da Relação, o Senhor Procurador Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer [transcrição]:«(…)
II – O Magistrado do Ministério Público, na sua fundamentada e pertinente resposta, analisa a diversa matéria em causa, evidencia os fundamentos jurídicos e de facto na defesa das posições que assume, rebate convincentemente as motivações da recorrente e defende o douto Acórdão de forma pormenorizada e assertiva, pelo que, por ser da nossa concordância, aderimos à respetiva argumentação, mostrando-se supérfluo e despiciendo o aditamento de qualquer nota adicional.
III – manifestamos também a nossa adesão aos fundamentos de facto e de direito, enunciados e constantes do Acórdão, sendo que não se vislumbra nada de relevante e de decisivo que o consinta colocar em crise, acrescentando que se mostra devida e suficientemente fundamentado, sem quaisquer obscuridades ou contradições, não padecendo de vícios ou violação de quaisquer normativos legais/constitucionais, não se vislumbrando também a existência de qualquer factualidade ou elemento que possa, ainda que de forma ténue, apontar para a sua revogação.
Nesta conformidade somos de parecer que o recurso interposto pela arguida deve ser julgado improcedente, confirmando-se integralmente o Acórdão recorrido.»
Observado o disposto no n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal, nada mais se acrescentou.
Efetuado o exame preliminar, determinou-se que o recurso fosse julgado em conferência.
Colhidos os vistos legais e tendo o processo ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
De acordo com o disposto no artigo 412.º do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de outubro de 1995[[1]], o objeto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
As possibilidades de conhecimento oficioso, por parte deste Tribunal da Relação, decorrem da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no n.º 1 do artigo 379.º do mesmo diploma legal.[[2]]
Posto isto, e vistas as conclusões do recurso, a esta Instância são colocadas as questões:
- da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão;
- da incorreta valoração da prova produzida em julgamento;
- do número de crimes de desobediência cometidos;
- da desadequação, por excesso, das penas impostas.
- da redução das penas impostas – parcelares e em cúmulo jurídico – e da suspensão da sua execução.
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No acórdão recorrido foram considerados como provados os seguintes factos [transcrição]:«1. Em data não concretamente apurada, mas, pelo menos, em novembro de 2015, AA começou a explorar estruturas residenciais para idosos, não dispondo de licenciamento.
2. Para o efeito, entre 2015 e janeiro de 2019, a arguida AA publicitou que acolhia idosos.
3. Entre 2016 e o dia 9 de janeiro de 2019, nas residências onde instalou e explorou estruturas residenciais para idosos, a que deu os nomes “...” e “...”, AA acolheu idosos, aos quais se obrigou a prestar serviço de alojamento, cuidados de saúde, de higiene pessoal, tratamento de roupas, alimentação e conforto, cobrando, em contrapartida, aos respetivos familiares, mensalidades que oscilavam entre os 400,00€ e 600,00€.
4. No quadro do descrito comportamento, em data não apurada, mas pelo menos entre novembro de 2015 e abril de 2017, AA explorou uma estrutura residencial para idosos numa vivenda, que arrendou, sita na Avenida ..., em ....
5. A referida vivenda, de rés-do-chão, era composta por sala comum, casa de banho, cozinha, duas despensas e três quartos e estava preparada para acolher cinco idosos.
6. Tal residência não dispunha de:
1. Licença de utilização, emitida pela autarquia local, para a atividade que prosseguida;
2. De auto de vistoria sanitário, emitido pela Autoridade de Saúde;
3. De certificado de segurança, emitido pela Autoridade Nacional de Proteção Civil; 4. Área de receção ou de atendimento;
5. Áreas funcionais, como direção, serviço técnico e administrativo, gabinete de enfermagem, instalações para o pessoal e serviços de apoio;
6. Lavandaria organizada, em áreas distintas, existindo apenas uma máquina de lavar doméstica, localizada na cozinha;
7. Instalações sanitárias suficientes, atento o número de utentes, e adequadas às dificuldades de locomoção dos utentes, pois inexistiam suportes na banheira ou nas paredes; 8. Projeto de segurança.
9. Medidas de autoproteção;
10. Iluminação de emergência;
11. Meios de deteção de incêndio;
12. Registos de higienização das divisões, nem de plano de desinfeção do material e de definição de procedimentos de tratamento e lavagem de roupa;
13. Serviços de enfermagem;
14. Espaço apropriado para guardar a medicação dos utentes;
15. Quadro de pessoal definido;
16. Contratos de prestação de serviço;
17. Processos individuais dos utentes;
18. Processos individuais de saúde;
19. De regulamento interno;
20. De profissional na área de animação sócio cultural nem de plano de atividades.
7. Pelo menos a partir de abril de 2016, DD, nascida a .../.../1932, à data com 84 anos de idade, foi acolhida na estrutura residencial para idosos - sita na Avenida ..., em ... - explorada por AA, que se obrigou a prestar-lhe alojamento, cuidados de saúde, de higiene pessoal, tratamento de roupas, alimentação e conforto.
8. Entre abril de 2016 e 11 de julho de 2016, em datas e por períodos de tempo não concretamente apurados, AA manteve DD deitada e imobilizada, sem a mudar de posição, sem a sentar e sem diligenciar para que a mesma fosse observada por médico e/ou por enfermeiro.
9. No dia 11 de julho de 2016, pelas 22H00, DD encontrava-se suja e deitada num divã, colocado na sala, local onde se encontravam deitados outros utentes.
10. Transportada ao Centro de Saúde ..., pela filha, QQ, foram diagnosticadas a DD escaras de pressão trocantéricas, a pior das quais à esquerda com algum tecido fibrinolítico do tamanho de uma moeda.
11. Em consequência, nessa data, QQ retirou a mãe, DD, da estrutura residencial para idosos, explorada por AA.
12. No dia 22 de julho de 2016, OO e PP, inspetores do Sector de Fiscalização ... do I..., I.P., deslocaram-se à estrutura residencial para idosos explorada por AA, sita na Avenida ..., em ..., a fim de procederem a inspeção.
13. OO e PP exibiram os cartões de identificação profissional a AA, a quem disseram que pretendiam entrar no imóvel, a fim de procederem a fiscalização.
14. De imediato, AA afirmou que apenas se encontrava a cuidar de seus avós e não autorizou que OO e PP entrassem no imóvel a fim de procederem à fiscalização.
15. Após, OO e PP comunicaram a AA que incorria na prática de um crime de desobediência, caso não permitisse a ação de fiscalização.
16. Não obstante encontrar-se ciente de que deveria permitir a ação de fiscalização e de que incorria na prática de um crime de desobediência caso não o fizesse, AA não deixou OO e PP entrarem no imóvel e procederem à fiscalização da estrutura residencial para idosos, que se encontrava a explorar.
17. No dia 17 de março de 2017, encontravam-se acolhidos na estrutura residencial para idosos -sita na Avenida ..., em ..., explorada por AA - três idosos.
18. Então, a mencionada residência encontrava-se limpa, mas não existiam dispensadores de detergente líquido e toalhetes descartáveis.
19. As caixas de medicamentos dos utentes encontravam-se guardadas num armário existente na sala de refeições, sem que constasse das mesmas o nome dos utentes a quem deviam ser ministrados e as horas da toma.
20. À data, AA era quem administrava a medicação aos utentes que acolhia.
21. Não existiam ementas e as refeições eram planeadas e confecionadas diariamente por AA.
22. Em data não apurada, mas pelo menos a partir de abril de 2017, EE, nascida a .../.../1920, à data com 96 anos de idade, foi acolhida na estrutura residencial para idosos, explorada por AA, que se obrigou a prestar à mesma alojamento, cuidados de saúde, de higiene pessoal, tratamento de roupas, alimentação e conforto.
23. Na noite de 7 para 8 de abril de 2017, EE caiu ao chão, tendo fraturado o fémur direito.
24. Apesar de EE se ter queixado, por diversas vezes, de dores e de ter ficado com equimoses, AA não diligenciou para que a mesma fosse assistida por médico e/ou enfermeiro ou fosse transportada ao Hospital para observação, nem nessa noite nem nos dias seguintes, mantendo-a deitada.
25. No dia 9 de abril de 2017, RR e SS foram visitar a tia, EE, à estrutura residencial para idosos explorada por AA.
26. EE encontrava-se deitada, tapada com um lençol, com uma fralda cheia de urina, e a queixar-se de dores.
27. De imediato, EE disse à sobrinha TT “acode-me”, “acode-me”. 28. Depois de terem observado EE, RR e SS transportaram a mesma ao Hospital ..., em ....
29. Já no Hospital, EE foi submetida a cirurgia por fratura subcapital do fémur direito.
30. No dia 9 de abril de 2017, AA mantinha os comprimidos prescritos a EE no interior de um saco plástico, dentro de um armário existente na sala, sem qualquer indicação das dosagens e das horas a que deviam ser ministradas.
31. No dia 20 de julho de 2017 o “I..., I.P.” remeteu a AA uma carta, pela mesma recebida em 24 de julho de 2017, com o seguinte teor:
“Assunto: Notificação da ordem definitiva de encerramento
... o encerramento administrativo imediato do estabelecimento
artigos 35.º e 36.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março
O Conselho Diretivo do I..., I.P, ordena o encerramento do estabelecimento de apoio social denominado Casa de Acolhimento ...”, com as seguintes características:
- exerce atividade de Lar ...: - com fins lucrativos;
- não estando licenciado;
- funciona sob a propriedade de AA; - está instalado em Avenida ..., ....
Porque é ordenado o encerramento do estabelecimento
artigos 121.º e 122.º do Código do Procedimento Administrativo
Após a análise do teor da resposta apresentada em sede de audiência dos interessados, o Conselho Diretivo do I..., I.P, através da sua Deliberação n.º ...17, de 20/07/2017, ordena o encerramento do estabelecimento acima identificado, pelos motivos e com os fundamentos constantes do relatório que se anexa.
A atividade do estabelecimento tem de cessar no prazo de 30 dias
artigos 35.º e 36.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março
Antes do fim desse prazo, a entidade responsável tem de terminar a atividade de apoio social do estabelecimento e assegurar, em articulação com as famílias dos utentes, alternativas que permitam garantir o seu bem-estar. No final desse prazo, o estabelecimento não poderá ser reaberto nem continuar a funcionar sem a autorização do I..., I.P.
Consequências do incumprimento da deliberação
artigo 348.º, alínea b) do Código Penal
Caso o estabelecimento seja reaberto ou a atividade de apoio social continue de forma ilegal, a entidade responsável será sujeita a procedimento criminal pelo crime de desobediência.”
32. Aquando da notificação, AA ficou ciente de que estava obrigada a encerrar a estrutura residencial para idosos e a deixar de exercer a atividade de exploração de tais estruturas e de que se não o fizesse incorria na prática de um crime de desobediência.
33. Não obstante ter ficado ciente de que incorria na prática de um crime de desobediência, com intenção de desrespeitar a decisão do I..., I.P., entre julho de 2017 e janeiro de 2019, AA arrendou uma vivenda, sita na Rua ..., ..., Bairro ..., em ..., local onde, inicialmente, acolheu os idosos que se encontravam na Avenida ..., em ..., e, posteriormente, outros.
34. A referida vivenda era composta, no rés-do-chão, por um vestíbulo, três quartos, uma casa de banho, cozinha, sala comum, despensa e escadas, e no ... andar (tipo sótão), por um vestíbulo, um quarto sem janelas, uma casa de banho e uma divisão ampla, local onde abriu e explorou uma estrutura residencial para idosos.
35. A residência sita na Rua ..., ..., Bairro ..., em ..., não dispunha de:
1. Licença de utilização, emitida pela autarquia local, para a atividade que prosseguida;
2. De auto de vistoria higio-sanitário, emitido pela Autoridade de Saúde;
3. De certificado de segurança, emitido pela Autoridade Nacional de Proteção Civil;
4. Condições de acesso para idosos, nomeadamente pela existência de degraus entre a via pública e o alpendre do estabelecimento e, ainda, pela existência de escadas de acesso ao ... piso, no qual existia um quarto;
5. Área de receção ou de atendimento;
6. Área no corredor, que facilitasse o encaminhamento para as restantes divisões (designadamente para quartos e sala de estar), e permitisse a circulação de meios de apoio médico, incluindo macas, em situação de emergência ou se fosse necessário;
7. Áreas funcionais, como direção, serviço técnico e administrativo, gabinete de enfermagem, instalações para o pessoal e serviços de apoio;
8. Lavandaria organizada, em áreas distintas, existindo apenas uma máquina de lavar doméstica, localizada na cozinha, cheia de roupa e com um cesto de roupas molhadas em redor;
9. Instalações sanitárias suficientes, atento o número de utentes, e adequadas às dificuldades de locomoção dos utentes;
10. Projeto de segurança;
11. Medidas de autoproteção;
12. Iluminação de emergência;
13. Meios de deteção de incêndio, sendo que o único equipamento de prevenção de combate a incêndios existente em todo o espaço era um extintor colocado no chão, atrás da porta principal, cuja validade tinha expirado em junho de 2018;
14. Certificado das condições de segurança de instalação do gás, que abastecia o esquentador e fogão doméstico;
15. Área distinta para preparação, lavagem e confeção de alimentos;
16. Circuito de limpos e sujos;
17. Registos de higienização das divisões; 18. Serviços de enfermagem;
19. Espaço apropriado para guardar a medicação dos utentes;
20. Quadro de pessoal definido, assegurando AA a quase totalidade dos serviços prestados aos idosos, na totalidade do período de funcionamento do estabelecimento, ou seja, nas 24 diárias, 7 dias por semana, 365 dias por ano;
21. Contratos de prestação de serviço; 22. Processos individuais dos utentes;
23. Processos individuais de saúde, encontrando-se alguns documentos, tais como guias de tratamento, notas de altas hospitalares e prescrições médicas, reunidos numa pasta geral de arquivo, sem qualquer individualização;
24. De regulamento interno;
25. De áreas distintas para armazenamento de alimentos e detergentes, encontrando-se o detergente para a roupa atrás da porta da cozinha, junto com pacotes de leite e garrafões de azeite.
36. Em data não concretamente apurada do mês de outubro de 2017, GG, nascida a .../.../1926, à data com 91 anos de idade, deu entrada na estrutura residencial para idosos explorada por AA, que se obrigou a prestar à mesma alojamento, cuidados de saúde, de higiene pessoal, tratamento de roupas, alimentação e conforto.
37. Dias depois de se encontrar acolhida, GG fez, de modo não apurado, uma ferida numa das pernas, não tendo AA diligenciado para que a mesma fosse assistida por médico e/ou por enfermeira.
38. Confrontada com a mencionada ferida por UU, filha de GG, AA afirmou que a perna estava “apenas raspada, que não era nada demais e que era vista por uma enfermeira”, o que sabia não corresponder à verdade.
39. No dia 15 de outubro de 2017, GG foi transportada ao Centro de Saúde ..., por sua filha, tendo-lhe sido diagnosticada e tratada uma ferida na perna direita com infeção pós-traumática da pele.
40. Confrontada novamente, AA voltou a desvalorizar a ferida que GG apresentava.
41. Em 04 de novembro de 2017 UU retirou GG da mencionada estrutura residencial para idosos.
42. Em janeiro de 2019, encontravam-se acolhidos na mencionada residência II, nascida a .../.../1931, à data com 87 anos de idade, JJ, nascida a .../.../1933, então com 85 anos de idade, BB, nascida a .../.../1928, à data com 90 anos de idade, KK, nascida a .../.../1929, então com 89 anos de idade, HH, nascida a .../.../1928, à data com 90 anos de idade, LL, nascida a .../.../1929, à data com 89 anos de idade, MM, nascida a .../.../1929, à data com 89 anos de idade, NN, nascida a .../.../1928, à data com 90 anos de idade, e FF, nascido a .../.../1930, então com 88 anos de idade, pessoas a quem AA se tinha obrigado a prestar alojamento, cuidados de saúde, de higiene pessoal, tratamento de roupas, alimentação e conforto.
43. No dia 6 de janeiro de 2019, pelas 14H39, HH foi transportada ao Hospital ..., em ..., por AA, por apresentar anorexia há dois dias.
44. Às 22H57, foi concedida alta clínica a HH, tendo-se AA recusado a ir buscar a mesma ao Hospital ..., em ....
45. No dia 9 de janeiro, no interior da mencionada residência, não havia energia elétrica, constando do contador "corte de energia", o que ocorreu por falta de pagamento, tendo o fornecimento de energia elétrica sido interrompido nesse mesmo dia pelas 9h38, situação que já se havia verificado nas datas seguintes:
· 22.11.2017 – corte de energia elétrica às 09h30, com reposição do fornecimento pelas 12h16;
· 20.12.2017 – corte de energia elétrica às 09h25, com reposição do fornecimento no dia 26.12.2017 pelas 17h;
· 25.01.2018 – corte de energia elétrica às 09h30, com reposição do fornecimento pelas 16h11;
· 26.02.2018 – corte de energia elétrica às 11h44, com reposição do fornecimento no dia 27.02.2018 pelas 11h27;
· 20.06.2018 – corte de energia elétrica às 10h15, com reposição do fornecimento pelas 17h56;
· 22.11.2018 – corte de energia elétrica às 09h38, com reposição do fornecimento pelas 13h16.
46. Às 09H50, os estores da residência encontravam-se fechados e a temperatura no interior rondava os 3º centígrados.
47. No interior da residência sentia-se um odor a urina e a mofo.
48. No interior da residência eram visíveis lenços, guardanapos e cotão no chão, dispersos por todas as divisões, debaixo dos divãs, dos sofás e restantes móveis.
49. Nos quartos, para além do frio que se fazia sentir, os colchões das camas e divãs apresentavam manchas de urina.
50. Os lençóis e cobertores apresentavam manchas e nódoas de sujidade. 51. Algumas das camas não tinham lençol de cima.
52. As paredes apresentavam manchas de bolor e, junto aos interruptores, manchas pretas de sujidade, resultantes do seu manuseamento.
53. Ainda nos quartos, encontravam-se montes de roupa sobre os móveis, água e alguns produtos alimentares.
54. Em todas as divisões da residência existiam caixas de medicamentos espalhadas, sobre e no interior dos móveis, sem que constasse das mesmas o nome dos utentes a quem deviam ser ministrados e as horas da toma.
55. Apenas se encontravam organizadas em blisters (previamente preparados na Farmácia ...) as doses individuais de toma semanal de uma utente, sendo AA a única responsável pela administração da medicação a todos os utentes.
56. No vão das escadas de acesso ao ... andar encontravam-se trouxas de roupa de cama e de utentes, um divã, um aquecedor a óleo e diversos produtos de higiene.
57. No interior da despensa encontravam-se diversas trouxas de roupa, uma garrafa de oxigénio selada, umas canadianas, um divã e diversos sacos com caixas com medicamentos.
58. Na casa de banho do rés-do-chão não era possível a passagem de uma cadeira de rodas ou de um andarilho.
59. Por outro lado, exalava odor a urina, o caixote de lixo continha fraldas e papel higiénico sujos.
60. Na casa de banho inexistiam suportes na banheira ou nas paredes, existindo apenas, no interior da banheira, um banco de plástico.
61. Na casa de banho inexistiam tampo de sanita, toalhas de mãos, de rosto ou outras, e produtos para a higienização dos utentes (tais como escovas, escovas de dentes, pastas de dentes, sabonetes, champôs).
62. Na cozinha as paredes tinham bolor e havia gordura no fogão, azulejos e armários.
63. Na cozinha, sobre as bancadas, existiam pacotes de cereais, pacotes de bolachas, tachos, panelas, caixas de medicação, panos de cozinha, louça lavada e louça suja, que se encontrava no interior do lava-louça.
64. No fogão, encontravam-se uma frigideira com três costeletas, uma panela com canja, uma panela com esparguete e, no interior do forno, um resto de empadão, desconhecendo-se em que data tais alimentos foram confecionados e fornecidos aos utentes.
65. No interior dos armários, juntamente com a louça e com produtos de mercearia, encontravam-se diversas caixas de medicamentos, sem que constasse das mesmas o nome dos utentes a quem deviam ser ministrados e as horas da toma.
66. Atrás da porta da cozinha encontrava-se o detergente para a roupa, junto dos pacotes de leite e dos garrafões de azeite.
67. Sobre a mesa da cozinha encontravam-se diversas caixas de medicamentos, sem que constasse das mesmas o nome dos utentes a quem deviam ser ministrados e as horas da toma, cereais, leite, fruta, dois sacos com carne crua, um pacote de margarina, uma caixa com fritos.
68. Debaixo da mesa, encontrava-se um saco de batatas e diversos sacos com utensílios de cozinha e um cesto com roupa molhada.
69. O frigorífico e respetivo congelador estavam sujos, sendo visíveis manchas pretas, os alimentos frescos (abacaxi, queijo fresco e posta de salmão) não estavam acondicionados, de forma a ficarem protegidos do frio.
70. O balde do lixo estava aberto e cheio de resíduos.
71. Sobre a máquina de lavar roupa encontravam-se pacotes de queijo de barrar, pacotes de manteiga, pacotes de marmelada e sacos com produtos alimentares.
72. Ainda no dia 9 de janeiro de 2019, pelas 09H50, AA encontrava-se a dormir, numa cama de casal, que partilhava com uma utente, apenas tendo acordado quando ouviu bater à porta, por diversas vezes.
73. A essa hora, os nove utentes encontravam-se deitados, sem que AA lhes tivesse fornecido o pequeno-almoço e ministrada a medicação prescrita.
74. O utente FF encontrava-se a dormir, deitado no sofá, tapado com uma manta e vestido com a roupa que usava diariamente, sendo nessas condições e estado que pernoitava sempre.
75. O utente FF devia, por prescrição médica, fazer oito horas de oxigénio diárias, o que nunca fez, apesar de a máquina destinada a esse efeito se encontrar no chão da sala, junto ao sofá, desligada.
76. Às 09H50, os utentes levantaram-se e vestiram-se sem que AA lhes tivesse prestado quaisquer cuidados de higiene, estando duas das utentes urinadas e com a fralda suja.
77. Os utentes tinham a roupa suja, com nódoas e encardida, e exalavam odor a urina, tendo as respetivas peles um ar encardido.
78. Uma das utentes tinha sido assistida no Hospital ..., no dia 6 de janeiro de 2019, e permanecia com a pulseira amarela de rastreio utilizada nessa situação.
79. Pelas 10H00, os utentes tomaram o pequeno-almoço, que foi adquirido num café, por não existirem na mencionada estrutura residencial produtos alimentares destinados a esse efeito.
80. Diariamente, os utentes permaneciam sentados no sofá, sem que tivessem qualquer forma de entretenimento, a não ser uma televisão.
81. Os utentes permaneciam sentados no sofá sem que alguém os levasse ao exterior da residência para que caminhassem e apanhassem sol.
82. Os utentes não tinham atividades lúdicas, trabalhos manuais, permaneciam sentados ou deitados e, no Inverno, tapados com mantas face ao frio.
83. Não havia horários para o fornecimento das refeições aos utentes, que, por vezes, almoçavam entre as 14H00 e as 15H00, nem para lhes serem ministrados os medicamentos prescritos.
84. Entre a hora do jantar e a hora do pequeno-almoço não era fornecido qualquer alimento aos utentes, mesmo que pedissem.
85. Ao agir da forma descrita, com conhecimento de que, no exercício das suas funções de exploradora de residência de idosos, estava, convencionalmente, obrigada a prestar a DD, EE, GG, II, JJ, BB, KK, VV, LL, MM, NN e FF todos os cuidados diários de alojamento, alimentação, higiene e saúde, em condições que permitissem o seu bem-estar, a arguida AA sabia que molestava a saúde física e psíquica dos mesmos, que os ofendia na sua dignidade, honra e consideração, que violava a sua integridade física e psíquica, os seus sentimentos de segurança pessoal, bem-estar, de autoestima e amor-próprio, bem sabendo que lhes provocava grande sofrimento físico e psíquico, o que pretendeu e fez de forma reiterada.
86. No dia 22 de julho de 2016, ao impedir a ação de inspeção do Sector de Fiscalização ... do I..., I.P., depois de ser advertida de que incorria na prática de um crime de desobediência se o fizesse, a arguida AA sabia que desrespeitava a ordem legítima e regularmente comunicada pela autoridade competente, o que pretendeu e fez.
87. Ao não encerrar a estrutura residencial para idosos que explorava, a arguida AA agiu com o propósito concretizado de desrespeitar a ordem legal que lhe foi regularmente comunicada e que provinha de autoridade competente.
88. A arguida AA atuou de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei e criminalmente punidas.
89. No dia 9 de janeiro de 2019, a arguida AA tinha consigo a quantia monetária de 682,99€ (seiscentos e oitenta e dois euros e noventa e nove cêntimos) em notas e moedas do Banco Central Europeu, que obteve com a prática de exploração não autorizada de estruturas residenciais para idosos.
* *
Condições económicas e sociais90. AA encontra-se em situação de desemprego, não recebe subsídio de desemprego nem apoios sociais.
91. Vive em casa dos filhos, sendo o agregado familiar composto pelos dois filhos, uma nora, também ela desempregada, e dois netos menores.
92. Frequentou um curso de formação profissional de auxiliar de geriatria, no IEFP, obtendo, desse modo, o 9.º ano de escolaridade.
93. Os filhos trabalham e auferem mensalmente entre 600,00€ a 650,00€ cada um, sendo eles que asseguram todas as despesas do agregado familiar.
94. Tem efetuado algumas limpezas particulares, como biscate.
95. Cresceu na casa da irmã mais velha, porque a da mãe não tinha condições de habitabilidade, mas visitava-a com frequência. O pai era casado com outra mulher e tinha filhos dessa relação, nunca tendo estado presente na sua vida.
96. Contudo, refere ter tido uma infância normal, embora com algumas dificuldades financeiras.
97. Iniciou o seu percurso profissional como trabalhadora fabril.
98. Há 15 anos, após ter concluído o curso profissional, trabalhou na área da geriatria.
99. Quanto aos factos pelos quais foi condenada não se reconhece como autora dos mesmos, não associando um juízo crítico de autocensura à prática dos mesmos.
100. AA não apresenta uma postura de responsabilidade, sentido crítico ou de autoria dos factos pelos quais foi condenada, tendendo a desvalorizar as circunstâncias e as consequências dos seus atos.
101. É parecer da DGRSP que “em caso de condenação, entende-se que apresenta condições para o cumprimento de uma medida de execução na comunidade, bem como acompanhamento por parte desta equipa orientado para a consciencialização da ilicitude e dano causados a terceiros.”
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Antecedentes criminais102. Do certificado do registo criminal da arguida constam registadas a seguintes condenações:
a. Por sentença proferida em 07.11.2013, transitada em julgado em 07.11.2013, no processo especial sumaríssimo n.º 355/13...., do ... Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca ... (extinto), foi condenada pela prática, em 30.01.2012, de um crime de exploração ilícita de jogo, na pena de dois meses de prisão substituídos por quarenta dias de multa no quantitativo diário de 5,00 € (cinco euros);
b. Por sentença proferida em 19 de novembro de 2018, transitada em julgado em 4 de fevereiro de 2019, no Processo n.º 240/16...., do Juízo Local Criminal ... Juiz ..., foi condenada, pela prática, em 08.12.2015, de um crime de abuso de confiança, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sob condição de pagamento ao assistente da quantia de €10.470,56€ (dez mil quatrocentos e setenta euros e cinquenta e seis cêntimos), no prazo de um ano a contar da data do trânsito em julgado;
c. Por sentença proferida em 22 de fevereiro de 2019, transitada em julgado em 8 de abril de 2019, Processo n.º 464/17...., que correu termos no Juízo Local Criminal ..., Juiz ..., foi condenada pela prática, em 02.11.2016, de um crime de abuso de confiança, na pena de 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sob a condição de pagar ao ofendido a quantia de €23.023,48 (vinte e três mil, vinte e três euros e quarenta e oito cêntimos), no prazo de um ano a contar da data do trânsito em julgado da presente sentença.»
Relativamente a factos não provados, consta do acórdão que [transcrição]:
«Não resultaram provados, com relevância para a decisão da causa, os seguintes factos:
A. Entre abril e o dia 11 de julho de 2016, AA manteve DD sedada.
B. Os utentes referidos em 9. eram sete.
C. Nas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 23., EE levantou-se para ir à casa de banho.
D. O facto referido em 36. ocorreu em 02.10.2017.
E. A televisão mencionada em 80. não funcionava.
F. Os utentes não tinham jogos ou revistas.
G. Sempre que um utente reclamava, AA respondia “não estão bem, mudem-se”, “vão para a merda”.
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Consigna-se que o demais alegado não consta dos factos provados, nem dos factos não provados, na medida em que ou não tem relevo (por exemplo, os factos referente a GG datados de dezembro de 2017 são irrelevantes porquanto resultou provado que nessa data a mesma já não se encontrava acolhida no lar explorado pela arguida), ou se reporta a juízos meramente conclusivos (a título exemplificativo, a alusão que sempre que a arguida se deslocava ao hospital deixava os utentes sozinho sem qualquer concretização de tais factos), ou constitui matéria de direito, ou ainda reconduz-se a repetições.»A convicção do Tribunal recorrido, quanto à matéria de facto, encontra-se fundamentada nos seguintes termos [transcrição]:
«Na resposta à matéria de facto dada como provada e não provada, o Tribunal, de um modo geral, fundou a sua convicção na análise crítica e conjugada da prova produzida, apelando ainda às regras da experiência comum.
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i) Factos provadosNo que concerne aos factos provados, o Tribunal conjugou os diversos meios de prova produzidos analisados à luz das regras da experiência comum, designadamente os depoimentos das testemunhas QQ, OO, PP, RR, TT, UU, WW, XX, YY, ZZ, AAA, BBB, CCC, DDD, EEE, FFF, GGG, HHH, III, JJJ, KKK, LLL, MMM, NNN, com as declarações prestadas por FF, o parecer de fls. 609 e 610 autos e a prova documental, nomeadamente o relatório da segurança social sobre as condições da “Estrutura Residencial para Pessoas Idosas” da Avenida ... elaborado na sequência de ação inspetiva, junto a fls. 208 a 219, as fotografias publicidade de fls. 119, 121 a 124, 320 e 321, 519 a 521, a documentação clínica referente a DD de fls. 1149 a 1159, a documentação clínica EE de fls. 167 e 168, 220 a 227, certidão extraída do Processo de Averiguação n.º ...02, que correu termos no “Sector de Fiscalização ...” da “Unidade de Fiscalização ...” constante de fls. 819 a 821, a denúncia GG de fls. 2 e 3, as fotografias de fls. 4 a 14 e 17 a 28, 273 a 281, as cópias de relatórios de enfermagem de fls. 276 a 281, a documentação clínica de GG de fls. fls. 1165 a 1169, o relatório da segurança social sobre as condições da “Estrutura Residencial para Pessoas Idosas” da Rua ..., junto a fls. 529 a 533, certidão extraída do ..., que correu termos no “Sector de Fiscalização ...” da “Unidade de Fiscalização ...” constante de fls. 935 a 955, a reportagem fotográfica de fls. 459 a 507, 535 a 607, o auto de busca e apreensão de fls. 386, os documentos bancários de fls. 511 a 518, a documentação clínica de HH de fls. 666 a 670, e, por fim, a informação prestada pela EDP constante de fls. 1745 dos autos.
Concretizando.
Desde logo, no que concerne aos factos 1. a 6., resultam os mesmos da conjugação do relatório da segurança social sobre as condições da “Estrutura Residencial para Pessoas Idosas” da Avenida ... elaborado na sequência de ação inspetiva, junto a fls. 208 a 219, do relatório da segurança social sobre as condições da “Estrutura Residencial para Pessoas Idosas” da Rua ..., junto a fls. 529 a 533, 935 a 955, da reportagem fotográfica de fls. 459 a 507, 509, 535 a 607, do auto de busca e apreensão de fls. 386, 511 a 518, 522 a 526, das fotografias publicidade de fls. 119, 121 a 124, 320 e 321, 519 a 521, conjugados com os depoimentos das testemunhas PP, OO, ZZ e AAA que depuseram de forma credível, objetiva e isenta, demonstrando conhecimento direto dos factos e justificando a sua razão de ciência quanto aos mesmos, sendo esta derivada de, na qualidade de inspetores da segurança social, terem realizaram inspeções aos lares, supra identificados, explorados pela arguida. Tais relatórios, não só se mostram justificados, como foram elaborados por entidade terceira com competência na área, sem qualquer interesse nos autos, merecendo inteira credibilidade, tanto mais que confirmados em juízos pelas referidas testemunhas. Também do depoimento isento e objetivo, e por isso, credível, da testemunha BBB se conclui qual a atividade desenvolvida pela arguida numa das habitações, designadamente na sita na Rua ..., porquanto tal testemunha era não só co-herdeira dessa mesma habitação, como residia na moradia ao lado, tendo-se apercebido, a determinada altura, dessa atividade, o que posteriormente confirmou e asseverou em Tribunal. Ademais, a causa de permanência dos idosos em tais locais foi cabal e amplamente justificada pelas testemunhas acima identificadas que referiram que os mesmos aí se encontravam confiados à guarda e cuidados da arguida, mediante o pagamento de prestação pecuniária, o que é condizente com as regras da experiência comum porquanto não se vislumbra que a arguido num qualquer acesso de bondade e altruísmo, que nunca demonstrou, diga-se em abono da verdade, aceitasse, sem mais, ter ao seu cuidado dos idosos. Por última, refira-se, quanto a tais factos, que a atividade exercida é só uma – exploração de lar residencial para idosos – independentemente de ser levada a cabo em dois imóveis diferente, pois a noção de estabelecimento comercial não se reconduz ao local onde a atividade é levada a cabo, mas sim ao exercício dessa mesma atividade, compreendendo os meios corpóreos e incorpóreos integrados numa organização destinada ao exercício de uma atividade económica (neste sentido, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22.02.2018, acessível em www.dgsi.pt - “O estabelecimento comercial consubstancia-se num complexo de elementos heterogéneos, corpóreos e incorpóreos, integrados numa organização dinâmica destinada ao exercício de uma atividade económica comercial, configurável como universalidade de direito.”)
A prova dos factos 7. a 11. assenta na conjugação do depoimento da testemunha QQ com a documentação clínica referente a DD de fls. 1149 a 1159 dos autos, documentação essa cujo teor não foi impugnado e que se afigura inteiramente credível, porquanto elaborada por autoridade competente, sem qualquer interesse nos autos, afigurando-se igualmente credível o depoimento da referida testemunha, porque isento e objetivo, demonstrando a mesma conhecimento direto dos factos sobre que depôs, justificando a sua razão de ciência quanto aos mesmos, sendo esta derivada de na qualidade de filha da utente DD, ter conhecimento do estado de saúde em que esta se encontrava quando foi para o lar e do estado de saúde em que se encontrava quando do mesmo foi por si retirada, tendo inclusivamente presenciado as condições em que a mãe aí se encontrava acomodada quando a visitava. Refira-se por último, quanto a tais factos, que sendo as escaras de pressão feridas que surgem em áreas da pele que ficam muito tempo sob pressão é mais comum o seu surgimento em pessoas idosas, pela fragilidade da sua pele, quando estas ficam muito tempo na mesma posição, sentadas ou deitadas. As escaras ou úlceras de pressão desenvolvem-se porque o fluxo de sangue para a pele é diminuído quando a pessoa fica, sistematicamente, mais de 2 ou 3 horas na mesma posição, especialmente em locais com saliências ósseas, como calcanhar, tornozelo, quadril ou cóccix. Assim, e para além do referido quanto a tais factos pela testemunha QQ, tal lesão é efetivamente compatível com os factos descritos em 8., sendo estes causa adequada e necessária de tais lesões.
Para dar como provados os factos 12. a 16. considerou o Tribunal os depoimentos das OO e PP, que mereceram credibilidade pelos fundamentos anteriormente referidos e que se dão por reproduzidos, justificando as testemunhas a sua razão de ciência quanto aos factos já que nos mesmos tiveram intervenção, transmitindo ao Tribunal os factos nos exatos moldes que resultaram provados. Atente-se que a deslocação dos srs. inspetores da segurança social ao lar sito na Avenida ... a testemunha FFF se referiu no início do seu depoimento, em que a arguida não estaria presente, é anterior à descrita nos factos 12. a 16. conforme resulta dos relatórios juntos aos autos pela segurança social a que supra se alude.
Para prova dos factos 17. a 21. atendeu o Tribunal ao relatório da segurança social sobre as condições da “Estrutura Residencial para Pessoas Idosas” da Avenida ... elaborado, por entidade terceira com competência na área e sem qualquer interesse nos autos, na sequência de ação inspetiva, junto a fls. 208 a 219 dos autos, relatório esse que se afigura fundamentado e foi conjugado e confirmado pelo depoimento da testemunha PP, que mereceu credibilidade pelos fundamentos anteriormente referidos e que se dão por reproduzidos, justificando aquela a sua razão de ciência quanto aos factos já que nos mesmos tive intervenção, transmitindo ao Tribunal os factos nos exatos moldes que resultaram provados.
A prova dos factos 22. a 30. assenta na conjugação dos depoimentos das testemunhas RR e TT, com a documentação clínica referente a EE de fls. 167 e 168, 220 a 227 dos autos, documentação essa cujo teor não foi impugnado e que se afigura inteiramente credível, porquanto elaborada por autoridade competente, sem qualquer interesse nos autos, tanto mais que a lesão sofrida pela vítima é compatível com uma queda, afigurando-se igualmente credível o depoimento das referidas testemunhas, porque isentos e objetivos, demonstrando as mesmas conhecimento direto dos factos sobre que prestaram depoimento, justificando a sua razão de ciência quanto aos mesmos, sendo esta derivada de na qualidade de familiares da utente EE terem conhecimento do estado de saúde em que esta se encontrava quando foi para o lar e do estado de saúde em que se encontrava quando do mesmo foi por si retirada, tendo observado os ferimentos sofridos pela mesma e a falta de curativos ou assistência, tanto mais que a testemunha RR, sendo enfermeira, desde logo assegurou que EE, nas circunstâncias mencionadas 24., não tinha recebido qualquer curativo ou assistência.
No que concerne aos factos 31. e 32., a prova dos mesmos emerge da prova documental junta aos autos, designadamente a certidão extraída do Processo de Averiguação n.º ...02, que correu termos no “Sector de Fiscalização ...” da “Unidade de Fiscalização ...” junta a fls. 819 a 821 dos autos, donde consta a notificação à arguida da ordem definitiva de encerramento do lar por si explorado, a qual, pela sua clareza não é suscetível de gerar qualquer dificuldade de interpretação, e, por conseguinte, não podia deixar de ser imediatamente apreensível pela arguida, o que, por tais fundamentos, não pode deixar de se concluir que efetivamente sucedeu.
Relativamente ao facto 33., no que se reporta ao conhecimento e vontade da arguida, resulta o mesmo do cotejo da factualidade provada, mormente da circunstância de a arguida ter arrendado outro imóvel para o qual transportou os utentes que se encontrava no primeiro lar e acolheu outos, factos que resultaram provados com base nos depoimentos das testemunhas FFF e HHH Baúto, funcionárias da arguida em ambos os lares, e OOO, filha de II, MMM, filha da utente KK, e NNN, sobrinha da utente LL, depoimentos esses que neste particular, porque coincidentes, foram valoradas.
Para dar como provados os factos 34. e 35., 42., 45. a 74. e 76. a 79., atentou o Tribunal ao relatório da segurança social sobre as condições da “Estrutura Residencial para Pessoas Idosas” da Rua ..., elaborado, por entidade terceira com competência na área e sem qualquer interesse nos autos, na sequência de ação inspetiva, junto a fls. 529 a 533 dos autos, a certidão extraída do ..., que correu termos no “Sector de Fiscalização ...” da “Unidade de Fiscalização ...” constante de fls. 935 a 955 dos autos, a reportagem fotográfica de fls. 459 a 507, 535 a 607 dos autos, o auto de busca e apreensão de fls. 386 dos autos, os documentos bancários de fls. 511 a 518, o parecer de fls. 609 e 610 autos, na parte em que se reporta à perceção direta dos factos, relatório, documentos, parecer e auto de apreensão esses que se afiguram fundamentados e foram conjugados e confirmados pelos depoimentos objetivos, isentos e, no essencial, coincidentes, e por essas razões, credíveis, das testemunhas ZZ, AAA, ambas inspetoras da segurança social, CCC, DDD e EEE, todos agentes da PSP, que demostraram conhecimento direto dos factos, justificando aqueles a sua razão de ciência quanto aos mesmos já que nos mesmos tiveram intervenção, tendo realizado e participado na ação inspetiva em questão, transmitindo ao Tribunal os factos nos exatos moldes que resultaram provados. Foi ainda considerada, porque não impugnada e fidedigna, a informação prestada pela EDP constante de fls. 1745 dos autos, tendo as referidas testemunhas esclarecido que o corte de energia elétrica se ficou a dever sempre à falta de pagamento atempado das faturas. Por último, e especificamente no que concerne ao facto 74. na parte em que se dá por provado que as condições em que o utente FF se encontrava a dormir correspondiam ao que sempre sucedia, atendeu-se aos depoimentos das testemunhas GGG, III, JJJ, KKK, FFF e HHH Baúto, funcionárias de do lar em questão, cujos depoimentos se afiguraram credíveis porque no essencial coincidentes, demonstrando as testemunhas conhecimento direto de tais facto porque os presenciaram.
A prova dos factos 36. a 41. assenta na conjugação do depoimento das testemunhas UU, filha de GG, WW, neto de GG, XX, enfermeira que prestou cuidados de saúde a GG após a mesma ser retirada do lar explorada pela arguida, YY, proprietária do lar que acolheu GG após a mesma sair do lar explorado pela arguida, com a prova documental junta aos autos, designadamente a denúncia GG de fls. 2 e 3 dos autos, que permite enquadrar o período temporal em questão, as fotografias de fls. 4 a 14 e 17 a 28, 273 a 281 dos autos, as cópias de relatórios de enfermagem de fls. 276 a 281 dos autos e a documentação clínica de GG de fls. 1165 a 1169 dos autos, que confirmam as lesões sofridas pela utente, documentação essa cujo teor não foi impugnado e que se afigura inteiramente credível, porquanto elaborada por autoridade competente, sem qualquer interesse nos autos, afigurando-se igualmente credíveis os depoimentos das referidas testemunhas, porque isentos e objetivos, demonstrando as mesmas conhecimento direto dos factos sobre que prestaram depoimento, e justificando a sua razão de ciência quanto aos mesmos, sendo esta derivada de na qualidade de familiares da utente GG terem conhecimento do estado de saúde em que esta se encontrava quando foi para o lar e do estado de saúde em que se encontrava quando do mesmo foi por si retirada, tendo observado os ferimentos sofridos pela mesma e a falta de curativos ou assistência, o que foi igualmente observado pelas demais testemunhas referidas, resultando evidente do confronto entre os depoimentos e as fotografias juntas, que permitem aferir da extensão e estado da ferida, que a utente não havia sido assistida medicamente, inexistindo, ademais, registo de tal, o que sempre sucederia.
A prova dos factos 43. e 44. emerge da documentação clínica de HH de fls. 666 a 670 dos autos, que confirma os factos em questão nos moldes que resultam provados, documentação essa cujo teor não foi impugnado e que se afigura inteiramente credível, porquanto elaborada por autoridade competente, sem qualquer interesse nos autos.
Passando para o facto 75., uma vez que sobre os demais anteriores já o Tribunal se pronunciou, a prova do mesmo resulta das declarações prestadas pelo próprio FF em sede de inquérito, constantes de fls. 429 a 431 dos autos, valorada nos termos previstos no artigo 356.º, n.º 4 do Cód. de Proc. Penal, uma vez que, conforme despacho já proferido em audiência de julgamento, resulta do atestado médico junto aos autos que a testemunha PPP padece de anomalia psíquica que a impede de prestar depoimento em audiência de julgamento. Tais declarações afiguram-se credíveis porque objetivamente prestada, de forma assertiva e clara, não se notando qualquer outro propósito, por parte do declarante, que não a descoberta da verdade, sendo certo que, por um lado, a testemunha tem conhecimento direto dos factos porque os mesmos a si se reportam, e, por outro lado, foram confirmados pelas funcionárias do lar GGG, III, JJJ, KKK, FFF e HHH Baúto, cujos depoimentos se afiguraram credíveis porque no essencial coincidentes, demonstrando as testemunhas conhecimento direto de tais factos porque os presenciaram.
A prova dos factos 80. a 84. advém igualmente da conjugação dos depoimentos das testemunhas GGG, III, JJJ, KKK, FFF e HHH Baúto, funcionárias da arguida a desempenhar funções no lar, por períodos diferentes, cujos depoimentos se afiguraram credíveis porque no essencial coincidentes, demonstrando as testemunhas conhecimento direto de tais factos porque os presenciaram.
No que se reporta ao elemento subjetivo enformador das condutas dadas por provadas em 1. a 84. – factos 85. a 88. - resulta o mesmo do cotejo da matéria objetiva dada como provada, que permitiu a este Tribunal, com base em regras de experiência comum, inferir a sua verificação. Com efeito, qualquer homem médio colocado na posição da arguida tem conhecimento que está obrigado a prestar aos utente de lar por si explorado todos os cuidados diários de alojamento, alimentação, higiene e saúde, em condições que permitissem o seu bem-estar, por um lado, e, por outro lado, sabe que, ao atuar do modo descrito, molesta a saúde física e psíquica dos mesmos, ofende na sua dignidade, honra e consideração, viola a sua integridade física e psíquica, os seus sentimentos de segurança pessoal, bem-estar, de autoestima e amor-próprio, bem sabendo que lhes provoca grande sofrimento físico e psíquico. De igual modo, qualquer homem médio colocado na posição da arguida tem conhecimento que está obrigado a facultar acesso aos srs. inspetores da segurança social de modo a que os mesmos possam levar a cabo ação de fiscalização e sabe que tem de cessar a atividade após notificação para o efeito, emitida pela segurança social, com cominação de desobediência, por um lado, e, por outro lado, sabe que quer ao impedir a fiscalização dos srs. inspetores da segurança social após advertência da prática de crime de desobediência, quer ao manter em funcionamento tal atividade, após notificação da ordem de encerramento com cominação do crime de desobediência, desobedece a ordens legítimas. Resulta, igualmente, lógico para qualquer cidadão colocado na posição do homem médio o carácter ilícito de tais comportamentos.
Para dar como provados o facto 89., atendeu-se ao auto de apreensão de fls. 386 dos autos conjugado com a circunstância de a arguida exercer a atividade em questão com intuito lucrativo, mediante o pagamento de contrapartida monetária, sendo essa a sua atividade laboral e não lhe sendo conhecida outra, o que permite concluir pela proveniência do dinheiro nos termos que resultaram provados.
Os factos vertidos em 90. a 101. resultam do relatório social junto aos autos em 23.08.2021, com a referência ...49, elaborado por entidade terceira sem qualquer interesse nos autos, relatório esse que se mostra devidamente fundamentado.
Já no que se reporta aos antecedentes criminais da arguida, dados como provados no facto 102., o Tribunal atendeu ao Certificado de Registo Criminal junto a fls. 1325 dos autos.
Por fim, refira-se que da demais prova testemunhal nada se retira:
- Seja porque as testemunhas inquiridas em Tribunal nada revelaram saber com relevo para os autos (KK claramente não estava na posse das suas faculdades mentais; QQQ e RRR apenas sabiam as queixas que NN, mãe do primeiro e sogra da segunda, lhes transmitia, sendo que RRR apenas visitou a sogra no lar duas vezes; SSS e TTT nada sabiam; UUU também não demonstrou grande conhecimento, bem se evidenciando o seu descaso quando, em resposta à pergunta sobre estava frio no lar, responde “Quando estava frio, estava frio pois”);
- Seja porque os depoimentos prestados para memória futura, mostram-se eivados de contradições e imprecisões e são contraditórios com a demais prova (Por exemplo, afirma MM que se levantavam às 8h ou 9h horas quando resulta da demais prova produzida que tal assim não sucedia, tanto mais que no dia em que foi realizada a inspeção, à hora em que a mesma teve início os utentes ainda se encontravam deitados. Afirma LL que FF fazia oxigénio todos os dias quanto resulta das declarações do próprio que tal assim não sucedia, valorando o Tribunal as declarações deste em detrimento das declarações daquela porquanto é a mesma sobrinha da arguida e, pelo menos da data em que prestou declarações para memória futura, residia com a mesma, o que bem evidencia o seu interesse nos autos. Quanto às declarações de II sempre se dirá que o que se extrai das mesma é uma preocupação constante de afirmar que a arguida é boa pessoa, sendo evidente a relação de amizade com a arguida, com a qual até partilhava, pelos vistos, o uso da cama de dormir, pese embora posteriormente afirme, em total contradição, que a arguida dormiria num sofá na sala, denotando-se uma preocupação em transmitir que estava tudo bem no lar, o que não corresponde à verdade dos factos conforme resulta da demais prova produzida, chegando a testemunha ao ponto de afirmar que não sabe se existia roupa suja amontoada porque, quando se deslocava, ia sempre a olhar para o chão para não cair).
Quanto ao depoimento da testemunha ... que se é verdade que a testemunha afirmou que visitava o lar e nunca sentiu frio ou acho que estivesse alguma coisa errada, não é menos verdade que afirmou a testemunha que no dia 09.01.2017 estava tudo igual ao que estava nos outros dias, o que permite de forma clara, alcançar a noção de normalidade da testemunha, desvalorizando-se, por completo, consequente e necessariamente, o seu depoimento.
Também os demais documentos nada acresceram ou relevaram.
Por último, no que concerne às declarações da arguida, dado o seu manifesto interesse na causa, não mereceram as mesmas credibilidade porque contrariadas pela demais prova produzida, apreciada e valorada nos termos anteriormente expostos.
*
Factos não provadosNo que respeita aos factos dados por não provados, assim se decidiu por não se ter produzido prova suficiente relativamente aos mesmos de molde a convencer o Tribunal da sua efetiva ocorrência.»
û
Conhecendo.Para o que importa fazer anteceder as considerações de facto sobre as de direito e, no domínio destas últimas, dar prioridade aos aspetos da previsão jurídica sobre aqueles outros que dependem da sua verificação.
(i) Os factos provados
A incorreta valoração da prova produzida em julgamento
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada
Invoca a Recorrente que a matéria de facto provada não contém os elementos constitutivos – objetivos e subjetivos – dos crimes de desobediência por que foi condenada.
E que não foi feita prova bastante para considerar como assente a factualidade que consta dos pontos 14 a 16, 31, 32 e 85 a 88.
Vejamos se lhe assiste razão.
Com o propósito de bem expressar o nosso entendimento, impõe-se se precisem conceitos.
Em causa está o modo como pode sindicar-se a valoração da prova feita em 1.ª Instância, determinante para a fixação dos factos que aí se consideraram como provados e não provados – sindicância que pode fazer-se num primeiro momento fora e, depois, no âmbito dos vícios que devem ser aferidos perante o texto da decisão em causa [dito de outra forma, e respetivamente, no domínio da impugnação ampla da matéria de facto e no domínio da impugnação restrita da matéria de facto].
A impugnação ampla da decisão proferida sobre a matéria de facto [ou aquela que se encontra fora do âmbito da previsão do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal], depende da observância dos requisitos consagrados nos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, ou seja:
«(...)
3 – Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4 – Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
(...)»
E ocorrendo impugnação da matéria de facto, com observância das regras acabadas de mencionar, o Tribunal, conforme se dispõe no n.º 6 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, «procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta de verdade e a boa decisão da causa.»
Encontramo-nos no domínio dos vícios do julgamento. No domínio do erro na “aquisição” da prova, que ocorre quando o Julgador perceciona mal a prova – porque o conteúdo dos depoimentos não corresponde ao que, efetivamente, foi dito por quem os prestou.
Erro do Julgador, no momento em que perceciona a prova, em que toma contacto com ela, e não no momento em que a avalia. Erro que pode viciar a avaliação da prova, mas que a antecede e dela se distingue.
Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código de Processo Penal”, 2ª Edição, página 1131, em anotação ao artigo 412.º do Código de Processo Penal, afirma que «a especificação dos “concretos pontos de facto” só se satisfaz com indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorretamente julgado (...)»; «a especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida (...) mais exatamente, no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de “voltas” do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento».
«(...) acresce que o recorrente deve explicitar a razão porque essa prova “impõe” decisão diversa da recorrida. É este o cerne do dever de especificação. O grau acrescido de concretização exigido pela Lei nº 48/2007, de 29.8, visa precisamente impor ao recorrente que relacione o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorretamente julgado (...).».[[3]]
De onde é lícito concluir que «o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros».[[4]]
Ou seja, a gravação das provas funciona como “válvula de segurança” para o tribunal superior poder sindicar situações insustentáveis, situações limite de erros de julgamento sobre a matéria de facto.
A sindicância da matéria de facto pode, ainda, obter-se pela via da invocação dos vícios da decisão [e não do julgamento] – impugnação restrita da matéria de facto –, de conhecimento oficioso, que podem constituir fundamento de recurso, mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso à matéria de direito [n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal].
Dispõe o artigo 410.º do Código de Processo Penal, reportando-se aos fundamentos do recurso:
«1 – Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respetivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida.
2 – Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável entre a fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
(...)»
Tais vícios, que se encontram taxativamente enumerados no preceito legal acabado de mencionar, terão de ser evidentes e passíveis de deteção através do mero exame do texto da decisão recorrida [sem possibilidade de recurso a outros elementos constantes do processo], por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada constitui «lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, ocorrendo quando se conclui que com os factos considerados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato que é preciso preencher.
Porventura melhor dizendo, só se poderá falar em tal vício quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito e quando o Tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final.
Ou, como vem considerando o Supremo Tribunal de Justiça, só existe tal insuficiência quando se faz a “formulação incorreta de um juízo” em que “a conclusão extravasa as premissas” ou quando há “omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão”.»[[5]]
A contradição insanável da fundamentação ou entre os fundamentos e a decisão ocorre quando se deteta «incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão.
Ou seja: há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente.» [[6]]
O erro notório na apreciação da prova constitui «falha grosseira e ostensiva na análise da prova, percetível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, ou seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.
Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o Tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.» [[7]]
Não pode incluir-se no erro notório na apreciação da prova a sindicância que os recorrentes possam pretender efetuar à forma como o Tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si em audiência – valoração que aquele Tribunal é livre de fazer, ao abrigo do disposto no artigo 127.º do Código Penal.
Mas tal valoração é, também, sindicável.
O que equivale a dizer que a matéria de facto pode ainda sindicar-se por via da violação do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal.
Neste preceito legal consagra-se um modo não estritamente vinculado na apreciação da prova, orientado no sentido da descoberta da verdade processualmente relevante[[8]], pautado pela razão, pela lógica e pelos ensinamentos que se colhem da experiência comum, e limitado pelas exceções decorrentes da “prova vinculada” [artigos 84.º (caso julgado), 163.º (valor da prova pericial), 169.º (valor probatório dos documentos autênticos e autenticados) e 344.º (confissão) do Código de Processo Penal] e está sujeita aos princípios estruturantes do processo penal, entre os quais se destaca o da legalidade da prova [artigo 32.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa, e artigos 125.º e 126.º do Código de Processo Penal] e o do “in dubio pro reo” [artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa].[[9]]
Enformado por estes limites, o julgador perante o qual a prova é produzida – e quem se encontra em posição privilegiada para dela colher todos os elementos relevante para a sua apreciação crítica – dispõe de ampla liberdade para eleger os meios de que se serve para formar a sua convicção e, de acordo com ela, determinar os factos que considera provados e não provados.
E, por ser assim, nada impede que dê prevalência a um determinado conjunto de provas em detrimento de outras, às quais não reconheça, nomeadamente, suporte de credibilidade.
«O ato de julgar é do Tribunal, e tal ato tem a sua essência na operação intelectual da formação da convicção. Tal operação não é pura e simplesmente lógico-dedutiva, mas, nos próprios termos da lei, parte de dados objetivos para uma formação lógico-intuitiva.
Como ensina Figueiredo Dias (in Lições de Direito Processual Penal, 135 e ss.) na formação da convicção haverá que ter em conta o seguinte:
- a recolha de elementos – dados objetivos – sobre a existência ou inexistência dos factos e situações que relevam para a sentença, dá-se com a produção da prova em audiência;
- sobre esses dados recai a apreciação do Tribunal – que é livre, art.º 127.º do Código de Processo Penal – mas não arbitrária, porque motivada e controlável, condicionada pelo princípio da persecução da verdade material;
- a liberdade da convicção, aproxima-se da intimidade, no sentido de que o conhecimento ou apreensão dos factos e dos acontecimentos não é absoluto, mas tem como primeira limitação a capacidade do conhecimento humano, e portanto, como a lei faz refletir, segundo as regras da experiência humana;
- assim, a convicção assenta na verdade prático-jurídica, mas pessoal, porque assume papel de relevo não só a atividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis- como a intuição.
Esta operação intelectual não é uma mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objetivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objetiváveis).
Para a operação intelectual contribuem regras, impostas por lei, como sejam as da experiência a perceção da personalidade do depoente (impondo-se por tal a imediação e a oralidade) a da dúvida inultrapassável (conduzindo ao princípio in dubio pro reo).
A lei impõe princípios instrumentais e princípios estruturais para formar a convicção. O princípio da oralidade, com os seus corolários da imediação e publicidade da audiência, é instrumental relativamente ao modo de assunção das provas, mas com estreita ligação com o dever de investigação da verdade jurídico-prática e com o da liberdade de convicção; com efeito, só a partir da oralidade e imediação pode o juiz perceber os dados não objetiváveis atinentes com a valoração da prova.
A Constituição da República Portuguesa impõe a publicidade da audiência (art.º 206.º) e, consequentemente, o Código Processo Penal pune com a nulidade a falta de publicidade (art.º 321.º); publicidade essa que se estende a todo o processo – a partir da decisão instrutória ou quando a instrução já não possa ser requerida (art.º 86.º), querendo-se que o público assista (art.º 86.º/a); que a comunicação social intervenha com a narração ou reprodução dos atos (art.º 86.º/b)); que se consulte os autos, se obtenha cópias, extratos e certidões (art.º 86.º/c)). Há um controlo comunitário, quer da comunidade jurídica quer da social, para que se dissipem dúvidas quanto à independência e imparcialidade.
A oralidade da audiência, que não significa que não se passem a escrito os autos, mas que os intervenientes estejam fisicamente perante o Tribunal (art.º 96.º do Código de Processo Penal), permite ao Tribunal aperceber-se dos traços do depoimento, denunciadores da isenção, imparcialidade e certeza que se revelam por gestos, comoções e emoções, da voz, p. ex..
A imediação que vem definida como a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de tal modo que, em conjugação com a oralidade, se obtenha uma perceção própria dos dados que haverão de ser a base da decisão.
É pela imediação, também chamado de princípio subjetivo, que se vincula o juiz à perceção à utilização à valoração e credibilidade da prova.
A censura quanto à forma de formação da convicção do Tribunal não pode consequentemente assentar de forma simplista no ataque da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção.
Doutra forma, seria uma inversão da posição dos personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar, pela convicção dos que esperam a decisão.» [[10]]
E, seguindo tais ensinamentos, não resta senão concluir que não basta defender que a leitura feita pelo Tribunal da prova produzida não é a mais adequada, o que supõe que a mesma é possível, sendo, antes, necessário demonstrar que a análise da prova, à luz das regras da experiência comum ou da existência de provas inequívocas e em sentido diverso, não consentiam semelhante leitura.
Posto isto, e de regresso ao processo, não resultando das conclusões da motivação do recurso que se assinalem divergências entre aquilo que foi dito no decurso da audiência de julgamento e aquilo que quem julgou diz que se disse, nessa mesma ocasião, nem tendo sido observado o disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, o desconforto da Recorrente relativamente à factualidade considerada como provada deve ser ponderado ao nível da violação do disposto no artigo 127.º desse Código e, num segundo momento, através da verificação de algum dos vícios prevenidos no n.º 2 do artigo 410.º do mesmo compêndio legal.
Para sustentar que pode não ter compreendido, sem margem para dúvida, em 22 de julho de 2016, o teor das declarações dos técnicos da Segurança Social, bem como o conteúdo da notificação que recebeu em 24 de julho de 2017, afirma a Recorrente possuir apenas o 9.º ano de um curso profissional, o que não lhe confere especial capacidade de leitura e de interpretação por forma a entender mensagens de teor formal, jurídico e complexo. Que é detentora de postura simplista e que não lhe foi explicado o que era um crime de desobediência.
Acrescenta ser do conhecimento comum que só os órgãos de polícia criminal são capazes de emitir ordens que, se não forem acatadas, são crime. E que não é do conhecimento generalizado que um funcionário da Segurança Social possa transmitir ordens cujo desacato constitua crime.
Vejamos se lhe assiste razão.
«Substancialmente, pratica um ato de desobediência quem faltar à obediência devida. No adjetivo “devida” estão implícitos os requisitos que a lei seguidamente aponta. Só é devida obediência a ordem ou mandado legítimos. Condição necessária de legitimidade é a competência in concreto da entidade donde emana a ordem ou o mandado. Para que o destinatário saiba se está ou não perante uma ordem ou um mandado deste tipo, torna-se indispensável que este chegue ao seu conhecimento e pelas vias normalmente utilizadas – que lhe seja regularmente comunicado.
Faltar á obediência devida não constitui, porém, por si só, facto criminalmente ilícito. A dignidade penal da conduta exige, para além do que fica dito, que o dever de obediência que se incumpriu tenha uma de duas fontes: ou uma disposição legal que comine, no caso a sua punição; ou, na ausência desta, a correspondente cominação feita pela autoridade ou pelo funcionário competentes para ditar a ordem ou o mandado.»[[11]]
Concretizando-se na falta à obediência devida, a desobediência não é comportamento suscetível de suscitar dúvidas ou colocar dificuldades.
É crime que há muito existe no nosso ordenamento jurídico, por isso mesmo sobejamente conhecido, e que os tempos novos não transfiguraram.
Acresce que a Recorrente, ao cabo e ao resto, não chega sequer a impugnar a factualidade considerada como provada e da qual decorre ter faltado a obediência devida.
Desde logo, porque não indica qualquer elemento probatório de onde decorra não ter entendido as declarações dos técnicos da Segurança Social, ou o conteúdo da notificação.
A fraca escolaridade de que se afirma detentora, e que agora usa para se inferiorizar intelectualmente, nunca a impediu de concretizar os negócios inerentes à vida corrente de qualquer pessoa, de desenvolver atividades profissionais, de arrendar imóveis, de neles instalar idosos e explorar o negócio de deles cuidar.
Não vemos, portanto, qualquer fundamento para agora configurar a possibilidade de não ter entendido, na sua plenitude, o que lhe disseram os técnicos da Segurança Social, no dia 22 de julho de 2016, ou o conteúdo da notificação que recebeu em 24 de julho de 2017.
Por último, o argumento das entidades capazes de emitir ordens cujo não acatamento significa a prática de crime de desobediência, é revelador de raciocínio não compatível com a iliteracia que a Recorrente para si reclama.
Reparo algum merece, pois, a factualidade considerada como provada relativamente à falta de obediência devida, que se mostra clara e suficientemente justificada.
E dela decorre o preenchimento dos elementos constitutivos do crime – objetivos e subjetivos – do crime de desobediência, prevenido no artigo 348.º do Código Penal.
E porque assim é, não resta senão concluir que a invocação da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada tinha pressuposta alteração factual que não ocorreu.
Resta deixar consignado que do exame do acórdão recorrido – do respetivo texto, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum e sem recurso a quaisquer elementos externos ou exteriores ao mesmo – não se deteta a existência de qualquer um dos vícios referidos no artigo 410.º, nº 2, do Código de Processo Penal.
Efetivamente, não ocorre qualquer falha na avaliação da prova feita pelo Tribunal “a quo”, sendo o texto da decisão em crise revelador de coerência e de respeito pelas regras da experiência comum e da prova produzida.
E do texto da decisão recorrida decorre, ainda, que os factos nele considerados como provados constituem suporte bastante para a decisão a que se chegou e que nele não se deteta incompatibilidade entre os factos provados e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão.
Também não se verifica a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada – artigo 410.º, nº 3, do Código de Processo Penal.
Assim sendo, considera-se definitivamente fixada a decisão proferida pela 1ª Instância sobre a matéria de facto.
E o recurso, nesta parte, improcede.
(ii) Do número de crimes de desobediência cometidos
Neste segmento do seu recurso, a Arguida convoca o Professor Paulo Pinto de Albuquerque, concretamente, excerto constante do “Comentário ao Código Penal”, com o seguinte teor: «comete um só crime o agente que desobedece a uma mesma ordem com o mesmo conteúdo material ainda que lhe tenha sido dirigida em diversas ocasiões ou por diversas autoridades».
Para concluir que «No caso a ordem é sempre a mesma, isto é, o encerramento das instalações, a entidade emissora é sempre a mesma, a atividade em causa é sempre a mesma e o agente é sempre a arguida. Logo, a existir condenação, teria de ser por um só crime e não por dois.»
Em causa está, pois, o número de crimes de desobediência cometidos pela Recorrente.
Antes de mais, precisemos conceitos.
A lei substantiva penal vigente regula no seu artigo 30.º a problemática do concurso de crimes, do crime continuado e do crime único constituído por uma pluralidade de atos ou ações, traduzindo o pensamento desde há muito expresso pelo Professor Eduardo Correia, na sua obra “Unidade e Pluralidade de Infrações – Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz”.
Aí se consagra que
«1 – O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
2 – Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
(…)»
O preceito legal aludido não fornece uma definição do que seja o concurso de crimes, limitando-se a indicar um critério mínimo de distinção entre unidade e pluralidade de crimes.
Numa primeira abordagem, pode dizer-se que a afirmação de um crime pressupõe a existência de uma resolução (decisão de praticar determinados atos), atos de execução e que estes preencham a previsão legal (integrem um tipo de crime previsto no Código Penal).
A antijuridicidade de uma relação social começa por se exprimir pela possibilidade da sua subsunção a um ou a vários tipos de crime, pelo que é na concreta violação desta norma de determinação que assenta o juízo de censura em que se estrutura a culpa.
Assim, a uma reiterada ineficácia da mesma norma de determinação corresponderão plúrimos juízos concretos de reprovação. O critério para averiguar acerca da existência dessa reiteração é o da pluralidade de resoluções – isto é, de determinações da vontade – pelas quais o agente atuou: se foram tomadas duas ou mais resoluções no desenrolar da atividade criminosa, então duas ou mais vezes falhou a eficácia determinadora da norma. Sendo que, por cada vez que tal sucedeu, há um fundamento para o juízo de censura em que se estrutura a culpa.
O número de vezes de preenchimento do tipo pela conduta do agente conta-se pelo número de juízos de censura de que o agente se tenha tornado passível, o que, por sua vez, se deve reconduzir à pluralidade de processos resolutivos, resoluções ou decisões criminosas.
O n.º 1 do artigo 30.º do Código Penal contém duas partes, ambas reportadas a situações de pluralidade de crimes cometidos pelo mesmo agente – na primeira parte dispõe-se que o número de crimes se determina pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos pela conduta do agente; na segunda parte declara-se que o número de crimes também se determina pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
Estamos, assim, respetivamente, perante os denominados “concurso heterogéneo” (realização de diversos crimes decorrente da violação de diversas normas incriminadoras) e “concurso homogéneo” (realização plúrima do mesmo crime decorrente de violações da mesma norma incriminadora).
Certo é que, quer na primeira quer na segunda situação descritas, o comportamento do agente tanto se pode consubstanciar num só facto ou numa só ação, como em vários factos ou ações. Efetivamente, a partir de um só facto ou de uma só ação podem realizar-se diversos crimes, por violação simultânea de diversas normas incriminadoras, bem como o mesmo crime plúrimas vezes, por violação da mesma norma incriminadora; tal como a partir de vários factos ou de várias ações pode realizar-se o mesmo crime plúrimas vezes, por violação repetida da mesma norma incriminadora, bem como diversos crimes, por violação de diversas normas incriminadoras.
Em qualquer destes casos, estamos perante concurso de crimes, já que o mesmo ocorre sempre que o mesmo agente cometa mais do que um crime, quer mediante o mesmo facto, quer mediante vários factos.
Mas não pode ficar-se por aqui, sendo certo que o crime é um facto humano, tipicamente ilícito e culpável e que o tipo de crime abrange o conteúdo global da norma incriminadora, isto é, o tipo legal objetivo e subjetivo.
E sendo toda e qualquer infração criminal constituída por três elementos – o facto típico, a culpabilidade e a punibilidade –, não basta produzir pelo modo previsto na mesma ou em várias disposições legais o evento jurídico de cada uma, sendo também necessário que relativamente a cada crime concorrente se verifique vontade culpável. É indispensável que cada crime seja doloso ou culposo e, nessa medida, punível.
No caso de pluralidade de infrações, distingue-se entre o concurso legal, aparente ou impuro e o concurso efetivo, verdadeiro ou puro.
No primeiro caso, verifica-se que a conduta do agente preenche formalmente vários tipos de crime, mas, por via de interpretação, conclui-se que o conteúdo dessa conduta é exclusiva e totalmente abrangido por um só dos tipos violados, pelo que os outros tipos devem recuar, não devendo ser aplicados.
Esses tipos de crime podem encontrar-se numa relação de especialidade [um dos tipos aplicáveis (tipo especial) incorpora os elementos essenciais de um tipo aplicável (tipo fundamental), acrescendo elementos suplementares ou especiais referentes ao facto ou ao próprio agente – situação em que deve ser aplicado o tipo especializado], de consumpção [o preenchimento de um tipo legal (mais grave) inclui o preenchimento de outro tipo legal (menos grave) – situação em que, por regra, deve ser aplicado o tipo mais grave], de subsidiariedade [certas normas só se aplicam subsidiariamente, ou seja, quando o facto não é punido por outra norma mais grave] e de facto posterior não punível [os crimes que visam garantir ou aproveitar a impunidade de outros crimes não são punidos em concurso efetivo com o crime de fim lucrativo ou de apropriação, salvo se ocasionarem um novo dano ao ofendido ou se dirigirem contra um novo bem jurídico].
No caso de concurso efetivo verdadeiro ou puro, entre os tipos legais preenchidos pela conduta do agente não se dá uma exclusão por via de qualquer das regras acabadas de enunciar, e as diversas normas aplicáveis surgem como concorrentes na aplicação concreta.
Dentro deste concurso faz-se a distinção entre o concurso ideal [quando mediante uma só ação se violam diferentes tipos (concurso ideal heterogéneo) ou se viola várias vezes o mesmo tipo (concurso ideal homogéneo)] e o concurso real [quando à pluralidade de crimes cometidos corresponde uma pluralidade de ações].
Resta referir que as relações entre normas que conduzem ao concurso legal aparente ou impuro não devem ser consideradas quando os bens jurídicos tutelados pelas normas violadas revestem natureza eminentemente pessoal.
Por último, importa ter presente que a regra constante no nº 1 do artigo 30º do Código Penal, para além das restrições resultantes do concurso aparente sofre, ainda, a restrição resultante do crime continuado.
«A temática do crime continuado, desenvolve-se a partir da influência de Birnbaum e Honig sobre a teoria do bem jurídico, com que se relaciona.
Em termos comparados com o concurso aparente de infrações, poderá questionar-se no caso de haver pluralidade de resoluções criminosas, se esta, em certas situações e mediante determinados pressupostos não será meramente aparente, em que a justiça e a economia processual aconselhem a verificação de um só crime.
Segundo ensina Eduardo Correia (Direito Criminal, II, reimpressão, Almedina, Coimbra, 1971, p. 203 e segs), a solução da questão passa por duas vias fundamentais: uma ligada à teoria do crime nos seus princípios gerais, em que se procura “deduzir os elementos que poderiam explicar a unidade inscrita no crime continuado – e teremos então uma construção lógico-jurídica do conceito”, sendo que nesta perspetiva distinguem-se as teorias subjetivas - em que “o elemento aglutinador das diversas condutas que forma o crime continuado seria a “unidade de determinação da vontade “ (Schroeder) ou a “unidade de resolução” (Mittermaier)” – e, as teorias objetivas, em que o elemento aglutinador residiria “na homogeneidade das condutas (Woeringen), na indivisibilidade (Scwartz) ou na unidade de objeto (Merkel) “
A outra via encontra-se ligada a uma construção teleológica do conceito e, atende antes a uma diminuição da gravidade revelada pela situação concreta, perante o concurso real de infrações, tentando encontrar a resposta no menor grau de culpa do agente.
A perspetiva teleológica é considerada, metodologicamente a melhor para resolver o problema, sendo que “quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se, como pela primeira vez claramente o formulou Kraushaar, no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto. Pelo que pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito”, desde que “se não trate de um agente com uma personalidade particularmente sensível a pressões exógenas.”
Elenca o mesmo Insigne Autor, como situações exteriores típicas da unidade criminosa da continuação, sem esgotar o domínio dessa continuação, e sendo sempre a “diminuição considerável da culpa”, como ideia fundamental, as seguintes:
“a) assim, desde logo, a circunstância de se ter criado, através da primeira atividade criminosa, uma certa relação, um acordo entre os sujeitos;
b) a circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime, que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa;
c) a circunstância da perduração do meio apto para realizar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa;
d) a circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da sua atividade criminosa.”
(…)
Como salienta Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, p. 139, nota 29: “A diminuição sensível da culpa só tem lugar quando a ocasião favorável à prática do crime se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição. Isto é, quando a ocasião se proporciona ao agente e não quando ele ativamente a provoca.”
Por outro lado, como salientava Eduardo Correia, (ibidem), “de o mesmo bem jurídico não se pode falar quando se esteja perante tipos legais que protejam bens eminentemente pessoais; caso em que, havendo um preenchimento plúrimo de um tipo legal desta natureza, estará excluída toda a possibilidade de se falar em continuação criminosa”.»[[12]]
De regresso ao processo, porque da factualidade provada não resulta qualquer circunstância não endógena à Arguida que diminua consideravelmente a sua culpa, não se verificam os requisitos consagrados no n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal, não sendo possível afirmar a prática de um único crime continuado.
Cometeu a Arguida dois crimes de desobediência.
E o recurso, neste segmento, não procede.
(iii) Das penas impostas pela prática dos crimes de maus-tratos
Da sua desadequação, por excesso
Da sua redução e suspensão da respetiva execução
Pretende a Arguida ver reduzida para 3 (três) anos de prisão a totalidade das penas dos doze crimes de maus-tratos que cometeu, com execução suspensa e sujeita a regime de prova.
Em abono de semelhante pretensão, invoca (i) o grau de ilicitude do facto, o seu modo de execução e a gravidade das suas consequências – os maus-tratos que infligiu não colocaram em perigo qualquer vida humana, nunca formulou ameaça verbal, nem atentou contra a integridade física ou moral dos idosos, (ii) atuou com negligência e não com dolo, (iii) trabalhava com idosos por gosto, acarinhava-os e nunca teve o propósito de os explorar, (iv) leva vida sem luxos, trabalhando em aposto de abastecimento de combustíveis e vivendo com filhos e netos, (v) a sua conduta não normativa circunscreve-se a este processo e afastou-se da área da geriatria, (vi) nunca foi condenada pela prática de crimes contra as pessoas.
Porque não ocorre qualquer das circunstâncias que, nos termos do artigo 72.º do Código Penal, permite a atenuação especial das penas, a moldura penal abstrata que corresponde aos crimes de maus-tratos cometidos pela Recorrente situa-se entre 1 (um) e 5 (cinco) anos de prisão.
Na determinação da medida da pena, face ao disposto no artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal, está o Tribunal vinculado a critérios definidos em função da culpa do agente e de exigências de prevenção.
Na determinação concreta da pena, deve o Tribunal atender a todas as circunstâncias que possam ser consideradas a favor ou contra o agente, entre as quais se encontram as referidas, de forma não taxativa, nas alíneas a) a f) do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal.
Como elementos de referência, na determinação da medida da pena, contam-se o grau de ilicitude do facto, o modo de execução e as respetivas consequências.
Cumpre, ainda, referir que nos termos do n.º 1 do artigo 40.º do Código Penal, a aplicação de uma pena visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do autor do crime na sociedade, não podendo, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa (n.º 2).
«Primordialmente, a finalidade visada pela pena há-de ser a da tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto; e esta há-de ser também por conseguinte a ideia mestra do modelo de medida da pena. Tutela dos bens jurídicos não obviamente num sentido retrospetivo, face a um crime já verificado, mas com um significado prospetivo, corretamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança (...) e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada; sendo por isso uma razoável forma de expressão afirmar como finalidade primária da pena o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime.
(...)
Afirmar que a prevenção geral positiva ou de integração constitui a finalidade primordial da pena e o ponto de partida para a resolução de eventuais conflitos entre as diferentes finalidades preventivas traduz exatamente a convicção de que existe uma medida ótima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar; medida esta que não pode ser excedida (princípio da necessidade), nomeadamente por exigências (acrescidas) de prevenção especial, derivadas de uma particular perigosidade do delinquente. É verdade porém que esta “medida ótima” de prevenção geral positiva não fornece ao juiz um quantum exato da pena. Abaixo do ponto ótimo ideal outros existirão em que aquela tutela é ainda efetiva e consistente e onde portanto a pena concreta aplicada se pode ainda situar sem que perca a sua função primordial de tutela dos bens jurídicos. Até se alcançar um limiar mínimo – chamado de defesa do ordenamento jurídico –, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar de bens jurídicos.
(...)
Dentro da moldura ou dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração – entre o ponto ótimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos (ou de “defesa do ordenamento jurídico”) – devem atuar, em toda a medida possível, os pontos de vista de prevenção especial, sendo sim eles que vão determinar, em última instância, a medida da pena. Isto significa que releva neste contexto qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza: seja a função positiva de socialização, seja qualquer uma das funções negativas subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização. A medida de necessidade de socialização do agente é no entanto, em princípio, critério decisivo das exigências de prevenção especial, constituindo hoje – e devendo continuar a constituir no futuro – o vetor mais importante daquele pensamento.»
Resta referir o princípio da culpa e o seu significado para o problema das finalidades das penas. «Segundo aquele princípio, “não há pena sem culpa e a medida da pena não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa”. A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efetivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento da pena, mas constitui o seu pressuposto necessário e o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável por quaisquer considerações ou exigências preventivas (...). A função da culpa (...) é, por outras palavras, a de estabelecer o máximo da pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.»[[13]]
Consta do acórdão recorrido, a propósito da medida das penas,
«(…)
- O modo de execução dos crimes de maus-tratos, havendo que distinguir as situações mais gravosas de EE, DD, FF, GG e HH (por ordem decrescente de gravidade), das situações dos demais utentes, porque menos gravosas.
Com efeito, pese embora a atuação da arguida seja sempre por omissão na prestação dos cuidados devidos, tal omissão é mais grave no caso daqueles utentes porquanto as consequências daí advindas para a sua saúde e bem-estar são, também elas, mais graves. Por fim, há ainda que considerar que o crime pode ser cometido por ação, por exemplo mediante o exercício de atos de violência física, o que se afigura mais grave do que a generalidade das omissões perpetradas pela arguida, com exclusão, obviamente, das situações dos utentes DD, EE, FF, GG e HH, porquanto nestes casos a omissão de prestação de cuidados de saúde adequados e necessários foi, efetivamente, muito gravosa;
- A gravidade das consequências para cada um dos utentes nos termos expostos anteriormente, ou seja, afigurando-se mais graves as consequências advindas da conduta da arguida para as utentes EE, DD, FF, GG e HH (por ordem decrescente de gravidade) face aos demais utentes, que, no caso concreto e comparativamente com outras situações, se considera mediana, tendo por referência as sequelas físicas e psicológicas decorrentes deste tipo de condutas;
- A gravidade da ilicitude que, no caso concreto, pelos motivos suprarreferidos , e recorrendo a um juízo comparativo e numa perspetiva global de todos os factos cometidos, quer referente aos crime de maus-tratos, quer relativamente aos crimes de desobediência, é elevada. Com efeito, a prática dos factos não cessou por iniciativa da arguida, antes se tendo ficado a dever a terceiro, sejam familiares dos utentes, sejam as autoridades com competência na matéria;
- A intensidade do dolo da arguida, que no caso em apreço é elevada, uma vez que a mesma atuou sempre com dolo direto;
- As necessidades de prevenção geral, que são elevadas considerando quer a frequência com que estes tipos de crimes são praticados, quer a natureza dos bens jurídicos protegidos pelos ilícitos em causa;
- As necessidades de prevenção especial, que são elevadas, quer porque a arguida já tem antecedentes criminais, ainda que pela prática de ilícitos de natureza diversa, quer porque a arguida não revela juízo crítico, o que bem atesta que não interiorizou a necessidade de alteração do seu comportamento.»
Do confronto do que acaba de se transcrever com as razões do recurso no segmento em que nos encontramos fica a clara certeza de que a Recorrente se move em factualidade que não é a deste processo.
E que a factualidade constante do acórdão recorrido não é modificável, não pelo que já se deixou dito em (i), mas porque não foi sindicada outra factualidade para além da que consta como provada nos pontos 14 a 16, 31, 32 e 85 a 88.
Isto posto, perante a inabilidade argumentativa da Recorrente, pouco mais há a dizer.
Se os maus-tratos perpetrados pela Recorrente tivessem tido outros contornos – ofensa à integridade física ou morte – a moldura penal abstrata correspondente seria superior a 5 (cinco) anos de prisão.
A atuação da Arguida foi dolosa e não negligente.
Face ao comportamento da Arguida apurado nestes autos – e que a mesma não contesta – deixa-nos quase estupefactos a sua declaração de que “trabalhava com idosos por gosto, que os acarinhava e que não teve nunca o propósito de os explorar”. A ausência de qualquer juízo crítico relativamente ao seu comportamento apurado nestes autos é flagrante.
As condições de vida da Arguida são as que constam dos factos provados. E não quaisquer outras.
E tem o passado criminal que foi feito constar entre a factualidade provada.
Neste contexto, devidamente assinalado no acórdão recorrido e ponderado de acordo com as regras em vigor, não vislumbramos como reduzir penas de prisão situadas, na sua esmagadora maioria, abaixo do primeiro quatro da respetiva moldura penal abstrata. E as restantes fixadas pouco acima desse patamar.
Recorde-se que o primeiro quatro da moldura penal abstrata do crime de maus-tratos se situa nos 2 (dois) anos de prisão.
E num universo situado entre 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão e 23 (vinte e três) anos e 9 (nove) meses de prisão, considerando em conjunto os factos apurados nos autos e a personalidade da Arguida, bem como as exigências de prevenção geral especial, entendemos ajustada, porque necessária e proporcional, a pena de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão.
E o recurso, neste segmento, também não procede.
III. DECISÃO
Em face do exposto e concluindo, decide-se negar provimento ao recurso e, em consequência, manter, na íntegra, o acórdão recorrido.
Custas a cargo da Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC’s
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Évora, 2022 setembro 13Ana Luísa Teixeira Neves Bacelar Cruz
Renato Amorim Damas Barroso
Maria de Fátima Cardoso Bernardes
Renato Amorim Damas Barroso
Maria de Fátima Cardoso Bernardes
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[1] ] Publicado no Diário da República de 28 de dezembro de 1995, na 1ª Série A.
[2] ] Neste sentido, que constitui jurisprudência dominante, podem consultar-se, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de setembro de 2007, proferido no processo n.º 07P2583, acessível em www.dgsi.pt [que se indica pela exposição da evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial nesta matéria].
[3] 3] No mesmo sentido, Maia Gonçalves, in “Código de Processo Penal Anotado”, 17.ª Edição, páginas 965 e 966.
[4] 4] Cfr. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de dezembro de 2005 e de 9 de março de 2006, processos n.º 2951/05 e n.º 461/06, respetivamente, acessíveis in www.dgsi.pt.
[5] 5] Simas Santos e Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 7ª Edição – 2008, Editora Reis dos Livros, página 72 e seguintes.
[6] 6] Simas Santos e Leal-Henriques, obra citada, página 75.
[7] ] Simas Santos e Leal-Henriques, obra citada, página 77.
[8] 8] O julgamento surge, na estrutura do processo penal, como o momento de comprovação judicial de uma acusação – é o momento do processo onde confluem todos os elementos probatórios relevantes, onde todas as provas têm de se produzir e examinar e onde todos os argumentos devem ser apresentados, para que o Tribunal possa alcançar a verdade histórica e decidir justamente a causa.
[9] 9] O princípio in dubio pro reo, sendo o correlato processual do princípio da presunção de inocência do arguido, constitui princípio relativo à prova, decorrendo do mesmo que não possam considerar-se como provados os factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à “dúvida razoável” do Tribunal.
Dito de outra forma, o princípio in dubio pro reo constitui imposição dirigida ao Juiz no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver a certeza sobre os factos decisivos para a decisão da causa.
[10] ] Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 198/2004, de 24 de março de 2004, relatado pelo Senhor Conselheiro Rui Moura Ramos
– acessível em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos.
[11] ] Cristina Líbano Monteiro, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Parte Especial, Tomo III, página 351.
[12] ] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de março de 2009, proferido no processo n.º 09P0483 e acessível em www.dgsi.pt/jstj.nsf
[13] ] Jorge de Figueiredo Dias, in “Direito Penal”, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2ª Edição, páginas 79 a 83.