Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 273/14.1TBVR-A.E1 |  |
NULIDADE DA SENTENÇA
ALEGAÇÕES DE RECURSO
A irregularidade que consiste na omissão, pelo tribunal, da prolação de um despacho imposto por lei, irregularidade essa que só se evidencia através da notificação da sentença, pode ser suscitada nas alegações de recurso da sentença.
(Sumário elaborado pela Relatora)
Acordam no Tribunal da Relação de Évora:
I
1. Por apenso à execução que o Banco BB, S.A. intentou contra (1ª) CC, Promoções e Investimentos, Lda., (2ª) DD, (3º) EE, (4ª) FF e (5º) GG para deles haver a quantia de 15.425.612,61€, titulada por livrança subscrita pela 1ª executada e avalizada pelos demais, vieram os executados, em 22.9.14, deduzir embargos.
Alegaram, em síntese, que:
(i) a exequente reclamou o seu crédito numa execução que corre termos contra a 1ª executada, pelo que ocorre a excepção de litispendência;
(ii) enquanto titular de garantia hipotecária e de acordo com o pacto de preenchimento da livrança, a exequente só a podia preencher aquele título – e assim demandar os executados avalistas – depois de se verificar, em execução instaurada contra a 1ª executada, que a garantia não era suficiente para assegurar o pagamento do crédito; tendo preenchido a livrança em desconformidade com o pacto de preenchimento, a livrança é nula;
(iii) por escritura de 27.09.07, a 1ª executada adquiriu, para revenda, a outra sociedade 3 lotes de terreno para construção urbana, relativamente aos quais se achavam já celebrados diversos contratos-promessa, que aquela se comprometeu a cumprir; na mesma escritura, a exequente mutuou à 1ª executada a quantia de 13.200.000,00€, destinada à construção urbana dos imóveis adquiridos e sobre os quais a 1ª executada constituiu hipotecas a favor da exequente; era condição essencial do mútuo que a 1ª executada conseguisse vender os imóveis depois de construídos, pois só assim conseguiria liquidar a sua dívida; sucede que, em 31.12.08, alguns dos promitentes-compradores propuseram acções de impugnação pauliana, visando atacar o negócio celebrado em 27.9.07; e, por outro lado, outra sociedade invocou o direito de retenção sobre um dos imóveis, o que implicou que a 1ª executada tivesse de assegurar os seus direitos por via judicial; por isso, a 1ª executada não pôde vender os imóveis, ficando temporariamente impossibilitada de cumprir com o pagamento à exequente; deste modo, a obrigação exequenda é inexigível;
(iv) no acto da escritura de mútuo, a exequente apenas entregou à 1ª executada o montante de 7.600.000,00€, ficando estipulado que o restante seria entregue e utilizado em função dos avanços da construção; a 1ª executada só veio a utilizar a quantia de 2.239.766,61€ e a exequente não demonstra que entregou à 1ª executada quaisquer outros valores; por isso, o montante aposto na livrança não está correctamente liquidado;
(v) a exequente não dispõe de título executivo;
(vi) a execução deve ser suspensa, nos termos da alínea c) do nº 1 do artigo 733º do cód. Proc. Civ..
Conforme haviam protestado fazer na petição inicial, os embargantes juntaram, no dia seguinte, CD contendo 8 documentos.
2. Por despacho de 18.12.14, o tribunal determinou a notificação da exequente para, querendo, contestar e se pronunciar sobre a suspensão da execução.
3. Por instrumento de 19.12.14, a exequente foi notificada da oposição deduzida à execução (através de cópia que lhe foi enviada), dispondo do prazo de 20 dias para contestar, com a advertência de que a falta de contestação importaria a confissão dos factos articulados pelos embargantes (à excepção dos que estivessem em oposição com o alegado no requerimento executivo) e devendo apresentar ou requerer os meios de prova.
4. Em 27.2.15, a exequente invocou justo impedimento, por não ter recebido a notificação de 19.12.14, de que só agora teve conhecimento, sendo certo que o sistema Citius só ficou totalmente operacional em 30.12.14.
Arguiu, ainda, a nulidade da notificação, por a mesma não ter sido acompanhada dos documentos apresentados pelos embargantes, que também não se encontram digitalizados.
Para o caso de assim não se entender, a exequente apresentou contestação, esclarecendo que só preenchera a livrança depois de decorrido o prazo de 48 meses do contrato, não obstante haver fundamento para o ter feito antes. No mais, refutou o alegado e opôs-se à suspensão da execução.
5. Em 4.3.15, o tribunal determinou que os embargantes remetessem, por transmissão electrónica de dados todos os documentos referidos na petição inicial.
E mais escreveu:
“Do requerimento apresentado pelo exequente/embargado:
O exequente/embargado alega que não recebeu a notificação que lhe foi dirigida no dia 19 de Dezembro de 2014, mas a verdade é que resulta da aplicação informática que tal notificação foi lida nesse dia 19 de Dezembro de 2014 pelas 16:38:41 GMT e a mesma contém o articulado apresentado pelos executados/embargantes, pelo que o tribunal entende que a citação foi efectuada nessa data, não havendo que ordenar a sua repetição.
Já no que respeita aos documentos que são mencionados no articulado apresentado pelos executados/embargantes assiste inteira razão ao exequente/embargado, porquanto com a notificação que lhe foi dirigida não seguiram quaisquer documentos, já que os executados/embargantes não tinham remetido os mesmos para os autos por transmissão electrónica como está previsto na lei, nomeadamente na Portaria nº 280/2013, de 26 de Agosto, sendo certo que o tribunal acaba de notificá-los para o efeito e logo que o façam, o exequente/embargado será notificado, dispondo do prazo legal para, querendo, pronunciar-se acerca do respectivo teor.”.
6. Os executados foram notificados do despacho e da contestação por instrumento de 5.3.15.
7. Em 20.3.15, os embargantes remeteram os documentos referidos na petição inicial.
8. A exequente foi notificada desses documentos na mesma data.
9. Em 2.4.15, a exequente veio exercer o contraditório.
Arrolou testemunhas e juntou documentos, nomeadamente, o acordo de preenchimento da livrança.
10. A instância foi suspensa quanto à 1ª executada, uma vez que igualmente suspensa havia sido, quanto a ela, a execução, por virtude da declaração da sua insolvência em 18.2.16.
11. Em 24.4.17, os embargantes pessoas singulares apresentaram articulado superveniente.
Em resumo, invocaram que:
(i) ocorre, quanto ao 3º executado, uma causa prejudicial, pois que a exequente requereu a sua declaração de insolvência e aquele defendeu-se com a nulidade do presente título executivo;
(ii) a livrança é nula, porquanto o pacto de preenchimento contém lacunas que não permitem identificar o título de crédito a preencher, as operações a que respeita, o montante máximo (por extenso) e as datas a considerar;
(iii) o próprio pacto de preenchimento é nulo por indeterminabilidade do seu objecto;
(iv) por escritura de 28.7.16, a exequente adquiriu o património imobiliário da 1ª executada no âmbito do processo de insolvência, pelo valor de 11.022.999,91€, pelo que a quantia exequenda foi satisfeita na mesma medida;
(v) no processo de insolvência, a 1ª executada impugnou aquela venda; por isso, devem os presentes autos ser sustados até transitar em julgado a decisão que conhecer tal impugnação;
(vi) no dia 6.12.06, a 1ª executada requereu, nos autos de insolvência, a cessação dessa situação; assim, por constituir causa prejudicial, devem estes embargos ser suspensos até decisão do referido incidente.
12. No dia 26.4.17, teve lugar a audiência prévia. O tribunal considerou dispor de todos os elementos para proferir uma decisão de mérito, pelo que concedeu a palavra aos ilustres mandatários para alegarem de facto e de direito, o que fizeram.
13. Os executados pessoas singulares vieram pedir a condenação da exequente como litigante de má-fé, em multa não inferior a 2.500,00€, porquanto, tendo apresentado contestação fora de prazo, aproveitou a posterior junção de documentos por banda dos embargantes para sobre eles se pronunciar e apresentar nova contestação, ao mesmo tempo que se insurge contra a apresentação do articulado superveniente, que, para além de invocar factos novos, se pronuncia sobre o pacto de preenchimento entretanto junto pela embargada.
14. O 3º executado veio juntar documentos por via dos quais a exequente confessara que aquele nada lhe devia.
15. A exequente refutou a posição dos executados, entendendo que os mesmos deveriam ser condenados em taxa de justiça excepcional.
16. O 3º executado respondeu.
17. Na data designada para continuação da audiência prévia, foi proferida sentença, que julgou os embargos improcedentes.
18. Os embargantes pessoas singulares interpuseram recurso de apelação, acusando:
(i) a nulidade da sentença, por excesso de pronúncia, uma vez que o tribunal conheceu da matéria alegada na contestação apresentada fora de prazo;
(ii) a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, uma vez que o tribunal não se pronunciou sobre o articulado superveniente apresentado pelos embargantes;
(iii) a nulidade da sentença, por excesso de pronúncia, por ter conhecido do mérito da causa sem apreciar o articulado superveniente;
(iv) a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia sobre as nulidades arguidas no articulado superveniente;
(v) a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia sobre a causa prejudicial invocada no articulado superveniente;
(vi) a nulidade da sentença, por omissão do conhecimento da satisfação parcial do crédito exequendo;
(vii) a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia sobre a invocada litigância de má-fé da exequente;
(viii) a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia sobre o pedido de suspensão da acção executiva;
(ix) o errado julgamento da matéria de facto tida por assente;
(x) o errado julgamento jurídico da causa.
19. A embargada apresentou contra-alegações, defendendo a confirmação da sentença.
20. O tribunal pronunciou-se sobre as nulidades arguidas no recurso:
(i) considerou a contestação da exequente tempestivamente apresentada e, portanto, passível de conhecimento por parte do tribunal;
(ii) defendeu que a irregularidade consistente na ausência de prolação de despacho liminar sobre o articulado superveniente estava sanada, por não ter sido arguida durante a audiência prévia. Mas, se assim não se entendesse, não admitiu o articulado superveniente, por se reportar a matéria não superveniente ou irrelevante para a decisão do pleito;
(iii) por isso, entendeu que o tribunal estava em condições de conhecer do mérito da causa no despacho saneador, não tendo de levar em conta a matéria articulada supervenientemente;
(iv) defendeu que, pelos mesmos motivos, não tinha de conhecer de qualquer causa prejudicial, que, aliás, não ocorria, nem de qualquer nulidade, nem da satisfação parcial do crédito exequendo;
(v) reconheceu não ter havido pronúncia sobre a litigância de má-fé da exequente e decidiu que ela não se verificava;
(vi) reconheceu não ter havido pronúncia sobre o pedido de suspensão da execução e decidiu indeferi-lo.
21. Os embargantes complementaram as suas alegações.
22. A embargada apresentou contra-alegações complementares.
II
A sentença considerou assentes os seguintes factos:
1. O exequente apresenta como título executivo a Livrança n° 500873631063403455, no montante de 15.339.385,05€, com data de emissão de 27/09/2007 e data de vencimento de 18/02/2014, subscrita por «CC-Investimentos Imobiliários, Lda.» e avalizada por DD, EE, FF e GG que apuseram as respetivas assinaturas no verso da livrança a seguir à expressão "Por aval ao subscritor".
2. Foi celebrado acordo reduzido a escrito, o qual faz fls. dos autos de execução, no essencial com o seguinte teor: "Compra e Venda e Mútuo com Hipoteca. No dia vinte e sete de Setembro de dois mil e sete, em Lisboa, na Rua do Ouro, número cento e trinta, nas instalações do Banco BB, perante mim, Joaquim António Barata Lopes, Notário do Cartório de Lisboa, sito na Rua dos Sapateiros, número cento e cinquenta e oito, quinto andar, compareceram a outorgar: Primeiro: EE (…) e DD (…) Outorgam na qualidade de gerentes em representação da sociedade comercial por quotas com a firma "HH, Sociedade Imobiliária, Limitada" (…) Segundo. Jorge M… (…) Outorga na qualidade de procurador em representação da sociedade comercial por quotas com a firma "CC-Promoção e Investimentos Imobiliários Lda." (…) Terceiro. António M… (…) Outorga como procurador em representação da sociedade comercial anónima com a firma "Banco BB, S.A. …" (…) adiante designado apenas por Banco (…) Declararam os primeiros outorgantes: Que a sociedade sua representada, pelo preço global de dois milhões de euros, já recebido, vende, à sociedade representada pelo segundo outorgante os seguintes imóveis: I) Pelo preço de oitocentos e sessenta mil oitocentos e oitante quatro euros e vinte e sete cêntimos, o prédio urbano, composto de terreno para construção urbana com a área de dois mil setecentos e cinquenta e seis metros quadrados sito em Fortaleza, Lote …, freguesia de Cabanas de Tavira, concelho de Tavira, descrito na Conservatória do Registo Predial de Tavira sob o número … (…) Que sobre o indicado prédio incidem três hipotecas voluntárias a favor do "II, S.A." (…) cujos cancelamentos se encontram assegurados conforme declararam. II) Pelo preço de trezentos e noventa e seis mil duzentos e trinta e três euros e trinta e seis cêntimos, o prédio urbano, composto de terreno para construção urbana com a área de mil quinhentos e vinte e um metros quadrados, sito em Fortaleza, Lote …, freguesia de Cabanas de Tavira, concelho de Tavira, descrito na Conservatória do Registo Predial de Tavira sob o número …(…) Que sobre o indicado prédio incidem duas hipotecas voluntárias a favor do "II, S.A" (…) cujos cancelamentos se encontram assegurados conforme declararam. III) Pelo preço de setecentos e quarenta e dois mil oitocentos e oitenta e dois euros e trinta e sete cêntimos, o prédio urbano, composto de terreno para construção urbana com a área de dois mil trezentos e quarenta e cinco metros quadrados, sito em Fortaleza, lote …, freguesia de Cabanas de Tavira, concelho de Tavira, descrito na Conservatória do Registo Predial de Tavira sob o número … (…) Que sobre o indicado prédio incidem duas hipotecas voluntárias a favor do "II, S.A" (…) cujos cancelamentos se encontram assegurados conforme declararam. Que sobre cada um dos prédios mostra-se ainda registada a autorização de loteamento titulado pelo alvará número quatro barra dois mil e dois, de dez de Junho de dois mil e dois e respectivas alterações (…) Que a venda é feita livre de ónus ou encargos, excepto quanto à obrigação de realização dos contratos prometidos por contratos promessa de compra e venda já celebrados pela sua representada. Declarou o segundo outorgante: Que para a sociedade sua representada, aceita a presente venda nos termos exarados e que os referidos prédios se destinam a revenda, algum ou alguns dos lotes com a actual composição. Que a presente aquisição já se encontra registada provisoriamente por natureza e dúvidas, a favor da sociedade (…) Que tem perfeito conhecimento de que já foram validamente celebrados pela vendedora alguns contratos promessa de venda de fracções autónomas de edifícios a construir sobre os lotes de terreno ora adquiridos, que se compromete a cumprir. Declararam os primeiros e o segundo outorgantes, em cumprimento do disposto no n° 1 do artigo 50° do Decreto-lei n° 211/2004, de 20 de Agosto, e sob sua inteira responsabilidade, que o contrato de compra e venda aqui titulado não teve intervenção de mediador imobiliário. Declararam o Segundo e o Terceiro Outorgantes. Que o "Banco BB S.A", que o terceiro outorgante representa, concede à sociedade representada pelo segundo outorgante, um empréstimo no montante de treze milhões e duzentos mil euros, por crédito na conta da sua representada com o número …, aberta em nome da sociedade mutuária, junto do Banco BB, S.A.. Que, do mencionado empréstimo, o montante de sete milhões e seiscentos mil euros é entregue nesta data à sociedade mutuária, por crédito na conta acima referida. O remanescente do empréstimo, no montante de cinco milhões e seiscentos mil euros, será utilizado à medida que se for concretizando o investimento programado e também por crédito na mesma conta da sociedade mutuária. Que, em nome da sociedade, aceita o presente empréstimo e se confessa, desde já, devedora, de todas as quantias que o Banco venha a creditar na conta acima referida, a título deste empréstimo e até ao montante do mesmo e obriga-se a aplica-las na construção dos imóveis abaixo hipotecados, nos termos da sua proposta, assim como também se confessa devedora de todas as quantias que lhe foram debitadas por conta desta operação, de acordo com o presente contrato. Que para garantia do pagamento e liquidação do presente empréstimo, no referido montante de treze milhões e duzentos mil euros, e bem assim dos respetivos juros à taxa anual efectiva de seis vírgula quarenta e quatro por cento, acrescidos de uma sobretaxa até quatro por cento ao ano, em caso de mora, a título de cláusula penal, das despesas fixadas para efeitos de registo em quinhentos e vinte e oito mil euros, o que perfaz o montante máximo de capital e acessórios de dezassete milhões oitocentos e sessenta e dois mil duzentos e quarenta euros, constitui em nome da sociedade sua representada, a favor daquele Banco, hipoteca sobre os prédios atrás identificados e por este acto adquiridos, aos quais atribui para fins estatísticos, o valor das compras. Que a presente hipoteca abrange as construções que nos citados imóveis venham a ser edificados, bem como as benfeitorias que neles se introduzam, pelo que a sociedade mutuária se obriga desde já a proceder aos respectivos averbamentos. Que o empréstimo e a hipoteca regulam-se ainda pelas cláusulas e termos constantes do documento complementar, elaborado de harmonia com o número 2 do artigo 640 do Código do Notariado, cujo conteúdo perfeitamente conhecem, pelo que dispensam a sua leitura, neste acto. Pelo terceiro outorgante foi dito: Que para o Banco que representa, aceita a confissão de dívida e a hipoteca, nos termos exarados (…) Assim o outorgaram (…) Fiz aos outorgantes a leitura e explicação do conteúdo desta escritura (…) Documento Complementar elaborado nos termos do número dois do artigo sessenta e quatro do Código do Notariado e que faz parte integrante da escritura lavrada em vinte e sete de Setembro de dois mil e sete, no Cartório de Lisboa do Notário Joaquim António Barata Lopes. Cláusulas do Contrato de Mútuo com Hipoteca celebrado entre o Banco BB S.A., (…) adiante designado apenas por Banco, e a sociedade "CC-Promoção e Investimentos Imobiliários, Lda." no montante de treze milhões e duzentos mil euros. Este montante é entendido como o valor máximo do crédito a conceder pelo Banco, em qualquer momento, ao abrigo deste contrato, pelo prazo de vigência referido na cláusula nona, reservando-se o Banco o direito e a faculdade de analisar cada pedido de utilização de fundos e de decidir sobre a concessão de cada solicitação de crédito. Primeira: o empréstimo é concedido pelo Banco à sociedade "CC-Promoção e Investimentos Imobiliários, Lda." e destina-se, de acordo com a proposta pela mesma oportunamente apresentada, à construção urbana dos imóveis hipotecados (…) Segunda: A quantia mutuada será entregue pelo Banco por crédito na conta de depósitos à ordem aberta em nome da mutuária junto do Banco com o número …, de acordo com a proposta pela mesma apresentada, à medida que o Banco considere o investimento programado e de acordo com as necessidades da obra, servindo para prova da dívida e da movimentação o extrato de conta. Terceira: A utilização referida processar-se-á por contrapartida na conta de depósito à ordem referida na cláusula anterior, aberta em nome da mutuária e será efectuada através de levantamentos periódicos de fundos, a autorizar pelo Banco, em função dos trabalhos realizados e de acordo com fiscalizações e vistorias à obra, por parte do mesmo Banco, a expensas da mutuária. A mutuária assegurará o acesso ao pessoal e avaliadores do Banco, quer à obra quer às suas instalações, com vista à salvaguarda dos objetivos referidos nesta cláusula (…) Sétima: A presente hipoteca abrange todas as construções, benfeitorias e acessões, presentes e futuras, dos imóveis hipotecados, pelo que a mutuária desde já se obriga a proceder aos respectivos averbamentos. Oitava: 1. O empréstimo vence juros sobre o capital em dívida, calculados dia a dia e cobrados postecipadamente ao trimestre, à taxa resultante da médica aritmética simples das cotações diárias da EURIBOR (European Interbank Offer Rate) a noventa dias no mês anterior a cada período de contagem de juros, com arredondamento à milésima, sendo tal arredondamento feito por excesso quando a quarta casa decimal for igualou superior a cinco e por defeito quando a quarta casa decimal for inferior a cinco (…) Nona: O empréstimo é concedido pelo prazo de quarenta e oito meses a contra desta data e será amortizado à medida que os mutuários realizem os contratos de compra e venda das futuras fracções dos edifícios, sem prejuízo de liquidar o remanescente, se o houver, até ao termo do prazo referido nesta cláusula. Décima: O valor de desoneração de cada uma das futuras fracções dos edifícios dados em garantia será determinado pelo Banco (…) Décima Oitava: O Banco reserva-se o direito de resolver unilateralmente o contrato e considerar vencido o empréstimo, tomando-se imediatamente exigível toda a divida, se a mutuária deixar de cumprir alguma das obrigações resultantes do presente contrato. Igualmente este Banco fica com o direito de unilateralmente resolver o presente contrato, considerando vencido todo o empréstimo e imediatamente exigíveis todas as obrigações dele decorrentes, se o os imóveis hipotecados forem penhorados, arrestados ou por outro modo judicialmente apreendidos e ainda se por qualquer outra forma, por actos imputáveis à mutuária, for prejudicada a livre disposição dos bens hipotecados. Décima Nona: Em caso de incumprimento de quaisquer obrigações emergentes do presente contrato, designadamente de qualquer das obrigações convencionadas nas cláusulas deste contrato, ou de obrigações contraídas no Sistema Bancário, Parabancário, e Financeiro, vencem-se imediatamente todas as responsabilidades dele emergentes, com dispensa de interpelação para constituição em mora, podendo o Banco exigir o pagamento imediato das obrigações correspondentes e considerar do mesmo modo, vencidas e exigíveis todas e quaisquer outras obrigações e responsabilidades contraídas pela mutuária, resultantes de todas e quaisquer operações de direito permitidas, designadamente financiamentos, descontos, abertura de crédito, empréstimos, letras ou livranças, fianças, avales e garantias (…) Vigésima Oitava: os documentos, qualquer que seja a sua natureza, que se encontrem em conexão com o presente contrato, dele fazem parte integrante para efeitos de exequibilidade, nos termos e para efeitos do artigo quinquagésimo do Código de Processo Civil (…)".
3. Os executados apuseram as suas assinaturas no escrito que fls. 49 destes autos, no essencial com o seguinte teor: "Acordo de preenchimento de livrança n° (…) Vem por este meio, autorizar expressamente o Banco BB, S.A., (…) através de qualquer um dos seus funcionários, a preencher em qualquer livrança subscrita pelo signatário, a sua data de emissão, data de vencimento, local de pagamento, bem como o respetivo montante até ao limite máximo de 17.862,240,00 Euros, provenientes de responsabilidades assumidas pelo signatário perante este mesmo Banco emergentes de contrato de (…) Avalistas: (identificação e Assinaturas). Dou o meu acordo. Nome. BI n° … (…) Dou o meu acordo. Nome. BI nº … (…) Dou o meu acordo. Nome. BI nº … (…) Dou o meu acordo. Nome. BI nº … (…)".
4. O Embargado/exequente subscreveu e remeteu à sociedade executada, o escrito que faz fls. 50 destes autos, no essencial com o seguinte teor: "Registado com aviso de receção. Exmos Senhores. CC - Promoção Investimentos Imob Lda. R. …, Lote …, 70 Apt …. 8201-… Albufeira. Lisboa, 12 de Fevereiro de 2014. Assunto: Contrato de Compra e Venda e Mútuo com hipoteca: CPI nº 3184525. N/Refª Div 147293- Direção de Contencioso. Exmos Senhores, Estando integralmente vencido e não pago o capital em dívida do contrato em epígrafe, comunicamos a Vs Exas que consideramos imediatamente exigível toda a dívida. Mais informamos, nos termos do pacto de preenchimento oportunamente celebrado que, nesta data, completamos o preenchimento da livrança de caução entregue por Vs Exas, em harmonia com o mesmo pacto. A referida livrança encontra-se a pagamento na morada abaixo indicada, com vencimento fixado para o próximo dia 18 de Fevereiro de 2014, pelo montante de € 15.339.385,05 assim discriminado: Capital EUR. 13.200.000,00. Juros EUR 1.982.478,01. Imp. Selo EUR 79.299,12. Despesas EUR 912,90 Selagem do título EUR 76.695,02. Caso o pagamento não ocorra na data de vencimento indicada, ver-nos-emos forçados a promover as diligências necessárias à cobrança coerciva do valor em dívida (…)".
5. O exequente subscreveu e remeteu à sociedade executada, o escrito que faz fls. 55 destes autos, no essencial com o seguinte teor: "(…) Registada c/AR. Lisboa, 11 de Outubro de 2013. Assunto: Regularização de responsabilidades. Livrança nº 2635477682; CPI 3184525. N/Refª DNI-ACIS/34INM Exmos Senhores, Cumpre-nos informar, na qualidade de titulares de responsabilidades contraídas junto do Banco BB, S.A., qua até à presente data se encontram vencidas e não liquidadas as seguintes prestações dos empréstimos supra mencionados: Responsabilidades: Livrança 2635477682. Data devida: 27/09/2013. Montante em dívida (€) 285.000,00. CPI n° 3184525. Data devida: 27/0972013. Montante em dívida (€) 13.200.000,00. Juros vencidos (€) 1.575.865,21. Conta D.O. 45305207322. Montante em dívida (€) 17.189,53. Total Montante em dívida (€) 13.502.189,53. Juros vencidos (€) 1.575.865,21. Acrescem às referidas verbas juros de mora e demais encargos a contra da data de vencimento até à data da sua liquidação. Assim, solicitamos que procedam à regularização das responsabilidades em causa no prazo máximo de cinco dias após a emissão da presente carta. Informamos também que seremos forçados a adotar os procedimentos que considerarmos adequados, tendo em vista a cobrança dos créditos caso, findo aquele prazo, se mantenha por regularizar qualquer responsabilidade (…)".
6. O «Banco BB, S.A.» reclamou créditos no montante de 13.914.865,00 E por apenso à execução que corre termos sob o n° 31306/11.2YYLSB, onde é executada a sociedade «CC-Promoção e Investimentos Imobiliários, Lda.» e na qual foram penhoradas frações autónomas edificadas sobre os prédios objeto do acordo referido em 2..
7. No escrito que faz fls. 52 destes autos, denominado "Extrato Combinado nº 2013/005, datado de 13/05/31, emitido pelo exequente e tendo por referência a conta na 45305207322, de que é titular a sociedade «CC-Promoção e Investimentos Imobiliários, Lda.» consta como saldo devedor sob a descrição "crédito promoção imobiliária" 13.200.000,00 €.
8. No escrito que faz fls. 53 a 54 destes autos, denominado "Extrato Combinado nº 2012/009, datado de 12/11/30, emitido pelo exequente e tendo por referência a conta nº 45305207322, de que é titular a sociedade «CC-Promoção e Investimentos Imobiliários, Lda.» consta, além do mais "Empréstimos. Finalidade: Financiamento construção venda. Número: 3184525. Capital em dívida: 13.200.00 Moeda. Euro. Data Prox. Prest. 2013/09127. Montante Prox. Prest. 14.851.941,41".
9. A livrança dada à execução foi entregue com alguns espaços em branco ao exequente contendo as assinaturas dos executados aquando da celebração do acordo referido em 2..
10. A livrança dada à execução não foi paga na data do seu vencimento nem posteriormente.
Mais considerou a 1ª instância que: inexistiam quaisquer factos não provados, porquanto se provaram todos os factos alegados pelas partes e com interesse para a decisão, sendo certo que o mais alegado pelas partes respeita a factos sem interesse para a decisão ou a matéria conclusiva e/ou de direito.
III
A) Relativamente à nulidade suscitada em primeiro lugar pelos recorrentes, formularam estes as seguintes conclusões:
1.ª Apresentados os Embargos, estes foram conhecidos nos termos do despacho de fls. 29, “Por tempestivos admitem os embargos de executado. Notifique-se o exequente para, querendo contestar, no prazo de 20 dias (cfr. Alínea c), do nº 1 do artigo 733º do Código de Processo Civil)”, datado de 18/12/2014;
2.ª Consultado o processo, verificamos o seguinte, a 19/12/2014 foi a ora Recorrida BB notificada, conforme notificação que consta do sistema citius, e que se transcreveu anteriormente para que dúvidas não haja sobre a data da sua notificação;
3.ª A contestação aos embargos foi apresentada no passado dia 27/02/2015, vide fls. 32 a 56 dos presentes autos, suscitando-se desde logo a sua extemporaneidade;
4.ª Consultado o calendário judicial do ano de 2014, teremos de concluir que o dia 19/12/2014 correspondeu ao último dia útil antes de férias judiciais, sendo que não se tratando de processo urgente, o prazo iniciar-se-ia no dia 2 de Janeiro de 2015;
5.ª Ora, sendo o prazo de 20 dias, teremos de verificar que após a dilação de 3 dias, contados 20 dias de prazo, acrescendo a este 3 dias úteis para a sua prática mediante o pagamento de multa para a prática de acto nos dias subsequentes ao termo do prazo, com todas as cautelas e com todas as dilações, o prazo para apresentar a contestação pelos Recorrentes, aos presentes embargos, terminou no passado dia 5 de Fevereiro de 2015;
6.ª Tendo sido expedida a notificação em 19/12/2014, sendo o prazo constante desta de 20 dias, a mesma foi apresentada decorridos 22 dias após o termo do prazo, coisa pouca;
7.ª Ora, nos termos do n.º 2 do art.º 191º do C.P.C., caberia à ora Recorrida, no prazo de que dispunha para, querendo, contestar, ou seja, no prazo de 20 dias, vide 1ª parte do nº 2 do art.º 191º, alegar a falta de quaisquer elementos da mesma notificação, ou seja, a nulidade da notificação ou da citação, não o fez;
8.ª Ora, a Recorrida não arguiu a nulidade da notificação, no prazo referido no nº 2 do art.º 191º, uma vez que foi regularmente notificada, optou por nada dizer, não contestando ou sequer arguindo qualquer nulidade, nada fez ou disse;
9.ª O tribunal Recorrido entendeu, por conclusão de 4/03/2015, que caberia aos ora Recorridos pronunciarem-se, apenas, sobre os documentos, que deveriam ser notificados à ora Recorrida e apenas e apenas sobre estes, uma vez que havia perdido o prazo para se pronunciarem sobre o teor dos Embargos apresentados pela ora Recorrente;
10.ª O que, aliás, o fizeram nos termos do requerimento de 2/04/2015, a fls 893.
11.ª Aqui chegados importa verificar se o Tribunal recorrido cumpriu ou não a disposição do artigo 732º, nº 3 do C.P.C.;
12.ª Ora, lido o relatório da sentença ora Recorrida, teremos que chegar à conclusão que a sentença Recorrida conheceu da contestação apresentada por forma extemporânea, pelo que violou de forma gritante, quer um despacho anteriormente proferido nos presentes autos, quer a norma do nº 3 do artigo 732º, conhecendo o que não poderia conhecer;
13.ª Verificamos pelo relatório da sentença e pelos factos dados como provados, que a sentença Recorrida conheceu contestação aos embargos apresentados extemporaneamente, não dando cumprimento ao disposto no nº 3 do artigo 732º do CPC, que determina expressamente a aplicabilidade à falta de contestação dos embargos apresentados das disposições do artigo 567º nº 1 e 568º do C.P.C.;
14.ª O artigo 615º do CPC determina, na sua alínea d) na sua parte final, que a sentença padece de nulidade, quando conhece matéria que não pode conhecer, sendo neste caso uma nulidade de conhecimento oficioso do tribunal a qual foi conhecida em momento anterior, mas que a sentença Recorrida desconheceu;
15.ª Termos em que deve o Tribunal da Relação de Évora dar por nula e de nenhum efeito a sentença Recorrida, em virtude da violação do disposto no artigo 732º nº 3 do CPC, pela não aplicação da cominação prevista no artigo 567º do referido Código;
16.ª Termos em que deverá o Tribunal da Relação de Évora, nos termos do disposto no artigo 665º do C.P.C., anular a decisão ora Recorrida, ordenando ao tribunal Recorrido que dê cumprimento aos despachos por si proferidos nos presentes autos, pelo que deverá a ora Embargada e Recorrida ser sancionada nos termos do disposto no artigo 732º e 567º, todos do C.P.C, por ter apresentado de forma extemporânea, a contestação, e por tendo sido citada não ter deduzido tempestivamente a alegada nulidade, sendo cominada nos termos constantes da lei processual, alterando-se a decisão ora Recorrida.
B) Assim, a primeira questão a tratar respeita à nulidade da sentença por excesso de pronúncia.
C) A coberto do disposto no nº 1 do artigo 617º do Cód. Proc. Civ., a 1ª instância entendeu não se verificar a apontada nulidade.
D) Sabido é que a sentença enferma de nulidade quando o juiz se pronuncia sobre questões não submetidas pelas partes à sua apreciação nem passíveis de conhecimento oficioso e quando deixa de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (artigos 615º nº 1-d) e 608º do Cód. Proc. Civ.).
Por “questões” devem entender-se os pedidos [que “não são apenas os pontos sobre os quais o autor pretende o veredicto do magistrado, a fim de obter a declaração positiva da relação (reconhecimento do direito que se arroga); são também os pontos sobre os quais o réu se propõe obter pronúncia negativa” - Professor Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume V, Coimbra, 1984:53], analisados em articulação com as respectivas causas de pedir (os fundamentos em que aqueles assentam) que cada uma das partes apresente na acção (autor e obra citada: 49 ss).
D) Poderia, então, o tribunal conhecer do alegado pela exequente na contestação ou deveria ignorar tal matéria, fazendo funcionar a cominação a que alude o nº 3 do artigo 732º do Cód. Proc. Civ.?
Consideramos que o tribunal deveria – como fez- ter conhecido da contestação, pese embora por razões diferentes das expendidas pela 1ª instância.
Vejamos.
Não obstante ainda não terem os embargantes procedido, pelo meio legalmente previsto, à junção dos documentos que indicavam na petição inicial, o tribunal determinou a notificação da exequente para contestar (supra, I-2.).
A secretaria levou a cabo tal acto em 19.12.14 (supra, I-3.).
Em 27.2.15, a exequente apresentou articulado, começando por invocar justo impedimento (supra, I-4., 1º§). Embora o tribunal não tenha decidido expressamente (no sentido de aceitar ou rejeitar a alegada situação), percebe-se que a exclui por ter como assente que a notificação foi lida no próprio dia em que foi enviada (supra, I-5.).
Naquele mesmo articulado, a exequente arguiu a nulidade da notificação (supra, I-4., 2º§). É certo que, excluído o justo impedimento, colocar-se-ia a questão da tempestividade da referida arguição, tendo em conta o que dispõe a 1ª parte do nº 2 do artigo 191º do Cód. Proc. Civ.. Todavia, tal questão não foi oficiosamente suscitada. Também o tribunal não decidiu expressamente se a notificação era ou não nula. Ou seja, embora a aproveitasse “enquanto acto”, não lhe fez corresponder as consequências típicas de termo inicial para a contagem do prazo de contestação (supra, I-5.).
Ainda por via do articulado de 27.2.15, a exequente apresentou, à cautela, a sua contestação (supra, I-4º, 3º§). Novamente se poderia suscitar a questão da tempestividade, desta feita da contestação. O que não foi feito. Mas não pode deixar de se concluir que, na economia do despacho de 4.2.15, o tribunal aceitou implicitamente a contestação apresentada (a não admissão da mesma teria de merecer decisão expressa), posto que à exequente foi concedida a faculdade de vir a pronunciar-se sobre o teor dos documentos que os embargantes apresentassem (supra, I-5.).
O despacho em causa foi notificado às partes por instrumento de 5.3.15, sendo certo que aos embargantes foi, igualmente, enviado o articulado da exequente.
Sucede que não houve qualquer reacção dos embargantes. Tratando-se de um despacho que se pronunciava – ou deveria pronunciar - sobre um articulado, os embargantes haveriam de ter recorrido ao abrigo da alínea d) do nº 2 do artigo 644º do Cód. Proc. Civ., acusando os vícios e os erros de julgamento de que julgasse padecer o despacho. Não o tendo feito – e, em particular, não tendo suscitado a questão da tempestividade da arguição de nulidade e da contestação - temos de conformar-nos com o trânsito em julgado do despacho (artigo 620º nº 1 do Cód. Proc. Civ.).
Em consequência, impunha-se ao tribunal que conhecesse da contestação apresentada, pelo que a sentença não padece da invocada nulidade.
IV
A) Quanto à nulidade suscitada em segundo lugar pelos apelantes, formularam estes as seguintes conclusões:
17.ª Os ora Recorrentes apresentaram no passado dia 24/04/2017, através do requerimento Refª: 25536424, nos termos do disposto no artigo 588º do C.P.C., um articulado superveniente, vide fls 917 e seguintes;
18.ª Ora, o referido articulado foi tempestivamente apresentado, sendo que nos termos do nº 4 do artigo 588º do C.P.C, caberia ao Tribunal ora Recorrido proferir despacho sobre a sua admissibilidade;
19.ª Ora, o artigo 588º nº 4 é taxativo quanto à obrigatoriedade deste mesmo despacho, porquanto, nos termos do nº 6 da mesma norma, caso sejam admitidos os articulados, estes se interessarem à decisão da causa, constituem tema de prova;
20.ª Uma vez que o nº 4 do artigo 584º determina a obrigatoriedade deste despacho, compulsados os autos verifica-se que o tribunal recorrido não proferiu despacho, sobre matéria que estava obrigado a conhecer, pelo que a referida sentença é nula;
21.ª Nos termos do disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPC, nulidade esta que deverá ser conhecida pelo Tribunal da Relação de Évora declarando-se a nulidade da mesma, devendo ser ordenado ao tribunal recorrido a prolação do despacho previsto no nº 4 do artigo 588º do CPC.
B) Assim, a segunda questão a resolver prender-se-ia com a nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
C) A coberto do disposto no nº 1 do artigo 617º do Cód. Proc. Civ., a 1ª instância considerou que a não prolação do despacho configurava irregularidade processual que, por não arguida em tempo – ou seja, no âmbito da audiência prévia - se achava sanada.
Mas, “para o caso de se entender que a irregularidade cometida foi tempestivamente arguida”, o tribunal não admitiu o articulado superveniente, quer por dizer respeito a matéria não superveniente, quer por se reportar a matéria irrelevante para a solução do pleito.
D) Perante o referido complemento, os apelantes alargaram o âmbito do recurso, aduzindo as seguintes conclusões:
22.ª Nos presentes autos, os ora Recorrentes apresentaram em 24.04.2015 um articulado superveniente;
23.ª Na sentença recorrida, o tribunal recorrido nem conhece a sua apresentação, sendo a sentença complementar um exercício de justificação inexplicável para o incumprimento no disposto no art.º 588.º do CPC;
24.ª O articulado superveniente foi deduzido em momento temporal próprio, devendo o tribunal, por imposição da lei, proferir o despacho de admissibilidade ou rejeição;
25.ª O tribunal recorrido tudo omitiu, nada fez, vindo agora proferir de forma aliás nula, um despacho de rejeição da admissibilidade do articulado superveniente, de forma nula nos termos do art.º 615.º;
26.ª Tanto mais que na sentença complementar é proferido um despacho de não admissibilidade com efeitos retroativos, sem que se tenham dado como provados quaisquer factos novos;
27.ª Ora, nos elementos carreados aos autos, constava o pacto de preenchimento da livrança, cujo abuso de preenchimento foi expressamente peticionado nos embargos, concluindo a sentença complementar pela sua conformidade, sem dar por assente o documento designado por pacto de preenchimento;
28.ª Mais, na sentença complementar, confunde-se o ponto 2 da matéria assente, constituído pelo documento complementar elaborado ao abrigo do art.º 64.º do Código de Notariado, (parte) com o pacto de preenchimento;
29.ª Ora, resulta do documento complementar, mais propriamente na cláusula 21ª do referido documento, que o mútuo em causa não foi objeto de titulação cambiária, uma vez que a escritura pública expressamente o excluiu;
30.ª Contudo, apesar deste facto, a sentença recorrida e a sentença complementar não o conhecem, dando como assente que não houve abuso do pacto de preenchimento sem conhecer e dar como provado qual o documento que titulava o referido pacto de preenchimento;
31.ª Ora, a sentença complementar fundamenta-se toda ela nos factos todos assentes na sentença inicial, sendo que tal viola o art.º 607.º do CPC, uma vez que caberia à sentença complementar fazer um juízo de valor sobre se os factos constantes do articulado superveniente seriam supervenientes ou não, e caso fossem, se eram necessários para a boa decisão da causa;
32.ª Lida e relida a decisão complementar verificamos que desta não consta nenhum facto assente;
33.ª Ora, se não existem factos assentes, o juízo sobre a superveniência de factos é um juízo nulo, porque viola o art.º 615º do CPC;
34.ª Por mera cautela de patrocínio, se dirá que o facto superveniente mais relevante é constituído por documento autêntico, titulado por escritura pública, datado de 28.06.2016, data posterior à apresentação dos articulados, no qual a Recorrida adquire à Massa Insolvente da executada sociedade, agora insolvente, 114 frações autónomas, pelo preço de 11.022.999,91€, sendo que de acordo com esse mesmo documento que consta do articulado superveniente, mas que não foi dado como provado, o preço foi feito do seguinte modo;
35.ª A Recorrida procedeu ao depósito de 1.102.300,00€ “ficando dispensada do depósito do remanescente do preço nos termos do disposto no artigo 815.º do CPC”;
36.ª Ora, a sentença complementar, omitindo este facto, desconheceu a aritmética, uma vez que esta determina o seguinte;
37.ª O preço de 11.022.999,91€ - 1.102.300,00€ é igual a 9.920.699,91€, assim, a aritmética determina que a Recorrida utilizou na referida compra o valor de 9.920.699,91€ para pagar o preço ao Sr. Administrador de Insolvência;
38.ª Ora, a compensação é, nos termos do Capítulo VII do CC, uma causa de extinção das obrigações, vide art.º 847.º;
39.ª Os artºs 729.º e 731.º do CPC determinam, como fundamentos à oposição à execução, a extinção da obrigação;
40.ª Ora, tendo ocorrido extinção parcial da obrigação, deveria ter sido conhecida como facto superveniente;
41.ª Caso assim não seja, nem se compreende a razão de ser do articulado superveniente na oposição à execução, porquanto, ocorrendo uma causa extintiva da obrigação esta deverá ser conhecida pelo tribunal, pois de outro modo;
42.ª Se a obrigação fosse extinta por compensação, na sua totalidade, teríamos uma execução que continuaria com a extinção da totalidade do crédito exequente;
43.ª Ora, a sentença recorrida, ao não conhecer este facto superveniente e ao invocar que o mesmo não tinha qualquer interesse para a boa decisão da causa, errou inequivocamente na aplicação aos factos do direito;
44.ª Aliás, caberá ao Tribunal da Relação de Évora substituir-se ao tribunal recorrido nos termos do disposto no art.º 665.º do CPC, quando este declara que o preenchimento dos espaços em branco foi realizado em conformidade com o pacto de preenchimento e remete essa conformidade para o documento assente no ponto 2 da sentença recorrida – mútuo hipotecário – no qual os ora Recorrentes não são parte, viola igualmente a aplicação do direito aos factos;
45.ª Neste caso, o erro é tão notório, porquanto em nenhum momento dos factos assentes consta o pacto de preenchimento;
46.ª Ora, violado de forma manifesta o pacto de preenchimento, existe o abuso de preenchimento que determina a nulidade da livrança e do aval prestado.
E) Sendo certo que uma decisão judicial implica a apreciação de uma dada pretensão – de natureza substantiva ou processual – e que a mesma está vocacionada para resolver definitivamente a situação, através da força do caso julgado, parece-nos evidente que não podem proferir-se decisões alternativas ou subsidiárias.
Assim sendo, ao qualificar a nulidade suscitada pelos apelantes como nulidade processual e ao entendê-la sanada pela não arguição tempestiva, a 1ª instância decidiu a questão, esgotando o seu poder jurisdicional (artigo 613º do Cód. Proc. Civ.). Estava-lhe, pois, completamente vedado dar-lhe outra solução (indeferir a arguição de uma nulidade por força da sua dedução extemporânea é inequivocamente diferente de rejeitar um articulado superveniente).
Na ausência de norma que preveja a situação em causa, recorreremos analogicamente ao disposto no nº 2 do artigo 625º do Cód. Proc. Civ., o que implica considerar, tão-só, a decisão proferida em primeiro lugar.
É certo que – como salienta a apelada - os apelantes nada objectaram a tal decisão (nem nas conclusões, nem no corpo das alegações), limitando-se a atacar a decisão de rejeição do articulado superveniente. Mas tal posição está conforme ao que prevê o artigo 617º do Cód. Proc. Civ..
Na realidade, quando o juiz supre a nulidade, o despacho passa a integrar a sentença, justificando-se, então, que o recorrente adeque as suas alegações à nova realidade (nºs 2 e 3 do citado preceito). Já quando o juiz indefere a nulidade, a sentença permanece, nesse segmento, intocada, pelo que o apelante nada mais pode, sequer, dizer do que o que anteriormente verteu no recurso (nº 1 do artigo 617º do Cód. Proc. Civ.).
É manifesto que o despacho liminar a que alude o nº 4 do artigo 588º do Cód. Proc. Civ. se não confunde com a sentença, assume em relação a ela total autonomia e, naturalmente, precede-a.
No caso concreto, tal despacho não foi proferido e, porque inexistente, não pode padecer dos vícios a que alude o artigo 615º do Cód. Proc. Civ..
O que, então, se passa é a omissão de um acto que a lei impõe seja praticado, o que configura nulidade processual (artigo 195º nº 1 do Cód. Proc. Civ.).
É certo que, em regra, as nulidades devem ser arguidas perante o tribunal em que foram cometidas e dentro dos prazos assinalados no artigo 199º do Cód. Proc. Civ.. [Não é, porém, estranha ao ordenamento jurídico a hipótese de conhecimento da nulidade ocorrida em 1ª instância pelo tribunal da Relação (nº 3 do preceito citado).]
Sucede que, na situação dos autos, a omissão do despacho em causa só pôde ser constatada após a prolação da sentença, uma vez que até lá sempre seria legítimo supor que o tribunal se iria pronunciar sobre o articulado superveniente, ainda que fosse para o rejeitar liminarmente (a admissibilidade de um tal articulado e a matéria dele constante foram, aliás, objecto das alegações dos ilustres mandatários na audiência prévia – supra, I-12.). Acresce que a omissão é imputável ao próprio tribunal (e não às partes ou à secretaria), que profere sentença sem ter prolatado o despacho.
Assim, quer se entenda que a irregularidade se corporiza “na sentença e só com a notificação desta se manifesta, sendo, por isso, a impugnação daquela incindível desta” [Ac. RE de 19.5.16 (http://www.dgsi.pt Proc. nº 124/14.7T8ABT.E1)], quer se considere que “revelando-se a nulidade em causa na sentença, é no recurso desta decisão que deve ser invocada a nulidade, não fazendo sentido a arguição de tal nulidade autonomamente perante o tribunal recorrido, quando o interessado tem que recorrer da sentença, sob pena de esta transitar em julgado” [Ac. RE de 25.9.14 (http://www.dgsi.pt Proc. nº 380/12.5T2STC.E1)], quer se pretenda que a irregularidade está coberta por decisão judicial [Ac. RE de 25.10.12 (http://www.dgsi.pt Proc. nº 381658/10.5YIPRT.E1)], sempre teremos de concluir pela tempestividade da arguição.
Ultrapassado tal escolho, resta dizer que a apresentação de um articulado superveniente – que, por definição, comporta factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito (artigo 588º nº 1 do Cód. Proc.) – tem a potencialidade de assumir relevo para a decisão da causa (nº 6 do preceito citado). E, consequentemente, a omissão do despacho liminar é susceptível de influir no exame da causa, pelo que configura nulidade (artigo 195º nº 1 do Cód. Proc. Civ.).
Deste modo, a sentença sob recurso está afectada pela precedente nulidade, o que acarreta a sua necessária anulação (artigo 195º nº 2 do Cód. Proc. Civ.).
V
Em face da conclusão a que chegámos, queda prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas pelos apelantes.
VI
Por todo o exposto, acordamos em julgar a apelação procedente e, em consequência:
A) Declaramos a nulidade consistente na omissão de despacho liminar sobre o articulado superveniente apresentado pelos embargantes pessoas singulares;
B) Anulamos a sentença recorrida;
C) Determinamos que a 1ª instância profira o despacho referido em A), seguindo-se os ulteriores termos processuais.
Custas de parte pela embargada.
Évora, 11 de Abril de 2019
Maria da Graça Araújo
Manuel Bargado
Albertina Pedroso