Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 289/18.9T8SLV.E1 |  |
INÍCIO DA PRESCRIÇÃO
I - Em casos como o presente, a conduta ativa do agente, que preenche os elementos do tipo de crime ou de contraordenação enquanto executa as obras e os trabalhos que os integram, consumando-se no momento em que aqueles se tenham por terminados, é claramente cindível dos efeitos que perduram para além da consumação.
II - Não estamos, pois, perante contraordenação permanente, mas antes perante hipótese de contraordenação de estado em que, à imagem dos crimes de estado, “o agente cria uma situação, um estado antijurídico, do qual seguidamente se desprende, sem que esteja permanentemente e a todo o momento a persistir na sua resolução (como sucede nos casos de crime permanente) ”, pelo que o prazo de prescrição conta-se da conclusão dos trabalhos, que é o momento da consumação do crime.
Sumariado pelo relator
Sumário
Acordam, em conferência, os juízes da secção criminal do Tribunal da Relação de Évora
I. Relatório
1. “V. Unipessoal Lda” foi condenada, na fase administrativa do presente processo contraordenacional, pela Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional em casos como o presente a conduta ativa do agente que preenche os elementos do tipo de crime ou de contraordenação, que se executa enquanto duram os trabalhos e se consuma no momento em que aqueles se tenham por terminados, é claramente cindível dos efeitos que perduram para além da consumação.
Em casos como o presente não estamos, pois, perante contraordenação permanente, mas antes perante hipótese de contraordenação de estado em que, à imagem dos crimes de estado, “o agente cria uma situação, um estado antijurídico, do qual seguidamente se desprende, sem que esteja prementemente e a todo o momento a persistir na sua resolução (como sucede nos casos de crime permanente) do Algarve no pagamento de uma coima única, em cúmulo jurídico, de €24.000,00 (vinte e quatro mil euros) pela prática, por negligência, de duas contraordenações, nos termos do artigo 27º da Lei-Quadro da Contraordenações Ambientais (LQCOA) e do artigo 30º do Cód. Penal, aplicável subsidiariamente ex vi artigo 32º do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas e n.º 1 do artigo 2º da LQCOA por violação das alíneas b), d) e e) do n.º 1 do artigo 20º do Dec. Lei 166/2008, de 22 de Agosto, alterado pelo Dec. Lei 239/2012, de 2 de Novembro, conjugado com a alínea a) do n.º 3 do artigo 37º do mesmo diploma e com o artigo 22º n.º 2 al. b) e n.º 4 alínea b) da Lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto na sua redacção atualizada tal como resulta do Dec. Lei 114/2015, de 28 de Agosto, por ser mais favorável à arguida.
2. Inconformada, a arguida interpôs recurso de impugnação judicial daquela decisão administrativa que, após Audiência de Discussão e Julgamento, foi julgado parcialmente procedente por sentença judicial que alterou os valores das coimas parcelares e da coima única, aplicadas, nos seguintes termos:
-« VIII – Decisão
Pelo exposto, julga-se parcialmente procedente o recurso interposto e, em consequência, altera-se a decisão proferida pela CCDR - Algarve condenando-se a arguida V. Unipessoal Lda nos seguintes termos:
a) Uma contra-ordenação por violação do disposto nos artigos alíneas b) e d) do n.º 1 do artigo 20º do Decreto-Lei 166/2008, de 22 de Agosto alterado pelo Decreto-Lei 239/2012, de 2 de Novembro e artigo 22º n.º 2 al. b) da Lei 50/2016, de 29 de Agosto, na coima de €1.000,00 (mil euros);
b) Uma contra-ordenação por violação do disposto nas alíneas b), d) do n.º 1 do artigo 20º do Decreto-Lei 166/2008, de 22 de Agosto alterada pelo Decreto-Lei 239/2012, de 2 de Novembro, conjugada com a al. a) do n. 3 do artigo 37º do mesmo diploma e o artigo 22º n.º 4 al. b) da Lei 50/2006, de 29 de Agosto, na coima de €12.000,00 (doze mil euros)
c) Procedendo-se ao cúmulo jurídico das coimas, decide-se condenar a arguida na coima única de €12.300,00 (doze mil e trezentos euros);».
3. Inconformada, a sociedade arguida veio interpor recurso daquela sentença, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões:
«EM CONCLUSÃO:
a) A arguida deu entrada na CCDR-Algarve de uma carta datada de 20-11-2009, como seguinte teor:
“V. Unipessoal Lda” com sede em Bartolomeu de Messines arrendatário do prédio denominado “Quinta …” inscrito na matriz predial rústica da freguesia de São Bartolomeu de Messines, concelho de Silves, inscrito sob os arts…. da secção J, vem comunicar previamente a V.Exa, ao abrigo do art.22º do Decreto Lei 166/2008 de 22 de Agosto, vai proceder em área da REN, à limpeza de mato e desprega, com vista à instalação de uma área de viveiros de plantas envasadas no prédio rústico supra identificado, conforme memória descritiva anexa e planta de localização anexa”
b) Da supra referida memória descritiva consta uma descrição das acções a implementar e os seus objectivos, que parcialmente se transcreve:
“ A presente operação tem por objectivo complementar os investimentos iniciados com o projecto AGRO- medida 1 nº20004710011521, com o objectivo de produzir plantas ornamentais envasadas em 20ha. Os investimentos que estão em curso e que vão realizar são:
(…)
2-Instalação de sistema de rega localizada nos 20ha da exploração;
(..)
10- Aquisição de um conjunto de contentores que servirão de área social de exploração, em virtude de não se poder construir no local (REN).
c) - A CCDR –Algarve emitiu parecer pelo oficio nºORD-2010-000218 de 25-11-2009, com o seguinte teor:
“Após a análise do processo em epígrafe, remetido para parecer, informa-se o seguinte:
(…)
3.2 – A autorização da instalação dos abrigos/estufas implica a não realização de quaisquer obras de edificação, à excepção das sapatas onde assentam os postes, sendo que não poderá haver lugar à impermeabilização dos solos;
(…)
4.3 – Dadas as condições naturais do terreno e o declive ligeiro, não se afigura que as operações propostas de desmatação e desprega configurem aumento de erosão dos solos, sendo que, no caso da desprega, esta acção não poderá exceder uma espessura de 50 cm de profundidade, de forma a não serem afectadas o regime hídrico subterrâneo e a estabilidade do solo;
(…)
d) Fez assim a arguida a comunicação prévia imposta por lei.
e) Comunicação essa que mereceu a resposta através do oficio da CCDR de 25.11.2009.
f) Portanto foi tacitamente aprovado a construção para controlo da rega e fertilização e a colocação de contentores para escritório e para habitação e um outro cm 10,00 por 2,90 nos termos do art. 23º nº2 do diploma supra citado.
g) Pois no prazo legal de 25 dias não foi dito que não era dada autorização para essas intervenções.
h) Para além disso, consta da carta da CCDR Algarve de 2.12.2010 que “autorizar-se-á a execução da pretensão em apreço”.
i) Não se pode assim dizer como da decisão recorrida consta que a não tenham sido autorizados as supra referidas intervenções e que sejam ilegais, que não são.
j) Para além disso, e como da decisão da autoridade administrativa consta, deve ser dado como provado que a construção para controlo da rega e fertilização e a colocação de contentores para escritório e para habitação e um outro cm 10,00 por 2,90 tiveram lugar no ano de 2010.
k) Encontra-se assim prescrito o procedimento contra-ordenacional relativamente as estas imputadas infracções, porque quando se fez a notificação à arguida para o exercício do direito de defesa, por carta datada de 10 de Julho de 2015, já tinha decorrido mais de três anos sobre a pratica do facto e nos dias de hoje já decorreu mais de 4 anos de meio, sobre as data dos factos, o ano de 2010.
Nestes termos, deve o presente recurso proceder revogando-se a decisão recorrida e, em sua substituição ser proferida uma outra que declare que não foram cometidas as infracções traduzidas na construção para controlo da rega e fertilização e colocação de contentores para escritório e para habitação e um outro cm 10,00 m2 por 2,90 m2, e ainda que o respectivo procedimento contra-ordenacional relativamente às mesmas está prescrito, com consequência no montante da coima única que foi aplicada e que, obviamente, terá de ser reduzida.».
4. Transcrição parcial da decisão recorrida:
« III. Fundamentação de Facto
A. Factos provados:
Da discussão da causa, e com relevo para a decisão final, resultaram provados os seguintes factos:
1. No dia 09 de Abril de 2014, pelas 11:00h, na sequência de uma fiscalização da Divisão de Vigilância e Controlo do CCDR-Algarve ao terreno da arguida sito na Quinta…, São Bartolomeu de Messines, Silves, foi verificado que a arguida tinha efectuado nesse terreno algumas intervenções/construções, concretamente:
- Uma construção para controlo da rega e fertilização com a área de 150 m2;
- Colocação de um contentor utilizado como escritório com 29 m2;
- Colocação de um contentor utilizado como habitação com 29 m2;
- Colocação de um contentor com 10,00 mx2,90 m.
2. Do ofício n.º S07239-201012-ORD, com o assunto em epígrafe de “Instalação de Viveiros de Plantas Ornamentais Envasadas, sito na Quinta …, São Bartolomeu de Messines, Silves”, datado de 31-12-2010, consta o seguinte: (…)
2. “Reitera-se o conteúdo do nosso ofício n.º ORD-2010-218, sobretudo o relativo à acção de desprega do solo (a qual não poderá exceder uma faixa com 50 cm de profundidade) e à ausência de quaisquer obras de edificação, à excepção das sapatas onde assentam os postes para a instalação das estufas, não podendo haver lugar à impermeabilização de solos (no cumprimento do disposto na Portaria n. 1356/2008, de 28 de Novembro)”
3. “Face ao exposto, com base nos elementos que compõem o processo, no pressuposto do cumprimento do conteúdo dos ofícios n.ºs ORD-2010-471 e ORD-2010-218, desta comissão de coordenação, bem como do parecer emitido pela ARH, autorizar-se-á a execução da pretensão em apreço, no âmbito das competências destes Serviços, em matéria de Reserva Ecológica Nacional”;
3. As construções/intervenções descritas em 1) não se enquadravam no âmbito da autorização referida em 2 emitida pela CCRD-Algarve;
4. As construções/intervenções acima referidas não foram precedidas de comunicação prévia ou de um pedido de autorização aos serviços competentes em matéria de REN;
5. No dia 6 de Maio de 2015, pelas 11h45m, na sequência de nova fiscalização efectuada pela Divisão de Vigilância e Controlo do CCDR-Algarve, foram verificados trabalhos de escavação e de aterro para produzir uma zona aplanada no limite norte da referida propriedade, na sua parte mais alta, com limpeza de mato e desprega para instalação de viveiros de plantas ornamentais envasadas, caminhos, construções, escavações e aterros associados, num área de 1008 m2, com uma profundidade máxima de escavação no topo superior de 2,40 m e um aterro com cerca de 1,20 m2, efectuados pela arguida na Quinta …, São Bartolomeu de Messines, Silves;
6. Na parte mais alta da zona norte do terreno identificado em 5) a arguida realizou trabalhos com uma profundidade superior a 0,50m;
7. Na zona referenciada em 6) já existia uma plataforma, com um declive, mas, pese embora esse declive, a mesma foi intervencionada, acrescentada e terraplanada nos termos descritos em 5) e 6);
8 - Os trabalhos referidos em 5) e 6) não foram autorizados pela CCRD-Algarve como deviam por ser a entidade competente para o efeito em matéria de Reserva Ecológica Nacional;
9 – Posteriormente, à data em que foi autuada, a arguida remeteu à CCRD-Algarve uma comunicação prévia tendo em vista a regularização da plataforma de 1008 m2 descrita em 5);
10 – A arguida não remeteu a estes serviços a documentação que lhe foi informado que teria de enviar para os efeitos referidos em 9);
11. A área onde estão implantadas todas as intervenções/construções realizadas pela arguida incide em terrenos afectos à Reserva Ecológica Nacional, integralmente na ocorrência de “Áreas de Máxima Infiltração”;
12 – A arguida não podia deixar de conhecer estas imposições legais que incidam sobre a sua actividade e que tinham vigência recente, devendo ter procurado manter-se informada;
13 – Ao prosseguir com as acções supra-descritas, a arguida não actuou com o cuidado que lhe era exigido, sendo tal conduta censurável pois omitiu os deveres de diligência a que, segundo as circunstâncias, os seus conhecimentos e capacidades, era obrigada, e, em consequência disso, não agiu como podia e devia;
Mais se provou:
14 - A arguida deu entrada na CCRD-Algarve a uma carta datada de 20-11- 2009” com o seguinte teor:
“Viveiros…Unipessoal Lda”, com sede em Bartolomeu de Messines, arrendatário do prédio denominado “Quinta …” inscrito na matriz predial rústica da freguesia de São Bartolomeu de Messines, concelho de Silves, inscrito sob os artigos…da secção J, vem comunicar previamente a V. Exa., ao abrigo do artigo 22º do Decreto-Lei 166/2008, de 22 de Agosto, vai proceder em área da REN, à limpeza de mato e desprega, com vista a instalação de uma área de viveiros de plantas envasadas no prédio rústico supra-identificado, conforme memória descritiva anexa e planta de localização anexa”;
15 – Da supra-referida memória descritiva consta uma descrição das acções a implementar e os seus objectivos, que parcialmente se transcreve:
“A presente operação tem por objectivo complementar os investimentos iniciados com o projecto AGRO- medida 1 n.º 20004710011521, com o objectivo de produzir plantas ornamentais envasadas em 20ha. Os investimentos que estão em curso e que se vão realizar são:
(…)
2 – Instalação de sistema de rega localizada nos 20ha da exploração;
(…)
10 – Aquisição de um conjunto de contentores que servirão de área social de exploração, em virtude de não se poder construir no local(REN)”
(…)
16- A CCRD-Algarve emitiu parecer pelo ofício n.º ORD-2010-000218 de 25-11-2009, com o seguinte teor:
“Após a análise do processo em epígrafe, remetido para parecer, informa-se o seguinte:
(…)
3.2 – A autorização da instalação dos abrigos/estufas implica a não realização de quaisquer obras de edificação, à excepção das sapatas onde assentam os postes, sendo que não poderá haver lugar à impermeabilização dos solos;
(…)
4.3 – Dadas as condições naturais do terreno e o declive ligeiro, não se afigura que as operações propostas de desmatação e desprega configurem aumento de erosão dos solos, sendo que, no caso da desprega, esta acção não poderá exceder uma espessura de 50 cm de profundidade, de forma a não serem afectadas o regime hídrico subterrâneo e a estabilidade do solo;
(…)17 - A sociedade comercial arguida tem por objecto social a: “produção, comercialização, importação e exportação de plantas ornamentais, plantação, construção e manutenção de jardins e espaços verdes”;
18- A “C. Serviços de Consultadoria, Lda” prestava serviços de consultadoria à arguida;
19 – A arguida não tem antecedentes contra-ordenacionais, nem registo de infracções de ocorrência posterior às datas das acções inspectivas supra-referidas.
B. Factos Não Provados:
a). Os factos imputados à arguida foram praticados em 2009;
b) Os factos imputados à arguida foram praticados em Janeiro, Fevereiro e/ou Março de 2010;
c) O terreno da arguida “Quinta …” manteve as cotas altimétricas praticamente iguais às existentes antes da intervenção referida em 5) e 6);
d) A zona de declive ou rampa já existente a norte do terreno intervencionado está alinhada com o prédio vizinho a nascente;
e) A arguida limitou-se a retirar mato e pedras já existentes da zona referida em 6) e 7) para voltar a colocá-las de um forma mais alinhada e reforço da plataforma
*
A demais matéria alegada na decisão administrativa e na petição de recurso não consta do elenco dos factos provados e não provados por ser de natureza conclusiva, de direito ou por ser irrelevante para a decisão da causa.
*
C. Motivação da Decisão de Facto
(…)
IV . Da Prescrição do Procedimento Contra-Ordenacional
A arguida foi condenada pela prática de uma contraordenação qualificada como leve pelos factos mencionados no auto de notícia n.º 17/2014 – melhor consignados nos factos provados 1) a 4), 11) a 13) -, tendo infringido com essa actuação o disposto nas alíneas b), d) e e) do n.º 1 do artigo 20º do Decreto-Lei 166/2008, de 22 de Agosto alterada pelo Decreto-Lei 239/2012, de 2 de Novembro, atentando ao disposto no artigo 37º n.º 1 al. a) do referido Dec. Lei, e considerando ainda a redacção dada à al. b) n.º 2 do artigo 22º da Lei 50/2006, de 29 de Agosto pela Lei 89/2009, de 31 de Agosto, na coima de €2.000,00 (dois mil euros) a €18.000,00 (dezoito mil euros) no caso de pessoa colectiva, praticada por negligência, como é o caso.
A recorrida foi também condenada pela prática de uma contraordenação qualificada como muito grave pelos factos mencionados no auto de notícia n.º 02/2015 – melhor consignados nos factos provados 5) a 8) e 11) a 13) -, tendo infringido com essa actuação o disposto nas alíneas b), d) e e) do n.º 1 do artigo 20º do Decreto-Lei 166/2008, de 22 de Agosto alterada pelo Decreto-Lei 239/2012, de 2 de Novembro, conjugada com a al. a) do n. 3 do artigo 37º do mesmo diploma, considerando ainda a redacção dada à al. b) n.º 4 do artigo 22º da Lei 50/2006, de 29 de Agosto pela Lei 89/2009, de 31 de Agosto, na coima de €24.000,00 (vinte e quatro mil euros) a €144.000,00 ( cento e quarenta e quatro mil euros) no caso de pessoa colectiva, praticada por negligência, como é o caso.
A recorrente invoca a prescrição do procedimento contra-ordenacional pelas infracções ambientais aqui em causa, por ter decorrido desde a data da prática dos factos, mais de três anos no caso da contra-ordenação tida por leve e mais de cinco anos no caso da infracção qualificada como muito grave, por aplicação do disposto no artigo 40º da Lei 50/2006, de 29 de Agosto.
Vejamos.
A prescrição, como é sabido, consiste na extinção de um direito em virtude do decurso de certo período de tempo e a verificar-se essa excepção, no caso em apreço, a mesma tem por efeito a extinção do procedimento contra-ordenacional.
No âmbito contra-ordenacional há prescrição quando o Estado, por não o haver exercido em tempo considerado útil, perde o direito de perseguir contra-ordenacionalmente o agente de uma contra-ordenação ou de executar a coima que já lhe tiverem sido imposta (assim, SIMAS SANTOS e LOPES DE SOUSA, Contra-ordenações, Anotações ao regime geral, 2ª edição, Dezembro de 2002, Vislis Editores, pág.219).
Antes de mais, coloca-se a questão do momento relevante para o início de contagem do prazo de prescrição.
O momento da prática do facto ilícito, em matéria de contra-ordenações é definido pelo artigo 6º da LQCOA como segue: o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou, ou no caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em que resultado típico se tenha produzido.
As contra-ordenações preenchidas pela conduta da arguida consistem em intervenções/construções não incluídas na autorização anteriormente concedida pela CCDR-Algarve e na execução de trabalhos de escavação e criação de um aterro não autorizados com vista à criação de uma plataforma aplanada no limite norte do terreno, nos termos melhores descritos nos factos provados em 1) a 4) e 5) a 8), 11), 12) e 13).
Dado que a realização de obras/intervenções/trabalhos é, normalmente, uma conduta prolongada no tempo, levanta-se a questão de saber qual o acto relevante para a determinação do momento da sua prática, por hipótese, o seu início, a sua conclusão, ou, ainda, a legalização “posteriori” das mesmas. (?)
O regime legal próprio das contraordenações não contém norma que disponha sobre a questão agora enunciada, pelo que, para a dirimir, teremos de nos socorrer das disposições do Código Penal, aplicáveis a título subsidiário, nos termos do artigo 32º do RGCOC por sua vez aplicável por remissão do artigo 2º n.º 1 da LQCOA.
A propósito do início do prazo prescricional relativo a certas categorias de crime, cuja execução se prolonga no tempo, dispõe o artigo 119º n.º 2 do Cód. Penal: O prazo de prescrição só corre: a) Nos crimes permanentes, desde o dia que cessa a consumação; b) Nos crimes continuados e nos crimes habituais, o dia da prática do último acto.
A noção legal de crime continuado é definida pelo nº 2 do art. 30º do CP (… a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro de uma mesma solicitação exterior que reduza consideravelmente a culpa do agente) e manifestamente não se aplica à situação em apreço.
A distinção entre crimes habituais e crimes permanentes tem sido trabalhada pela doutrina e, a propósito dela, diz Maia Gonçalves (Código Penal Português. Anotado e Comentado», 16ª ed., 2004, pág. 416): «Crimes habituais são aqueles que exigem, para que o tipo se verifique, a prática de uma multiplicidade de actos, de modo a revelarem uma certa habituação por parte do agente, como o exercício ilegal de profissão, a prostituição (nos casos em que é punida), o aborto habitual (art. 141º, nº 2), etc. (…). Não confundir também a categoria de crimes permanentes, que são aquela cuja execução se prolonga no tempo, como o sequestro, a deserção (crime essencialmente militar) e a omissão do cumprimento do dever de alimentos. Nos crimes permanentes, a execução, porque há uma voluntária manutenção da situação anti-jurídica, até que a execução cesse, ficando então o crime exaurido; por isso o início do prazo e prescrição do procedimento criminal só se verifica quando cessa a execução, v. g. quando num crime de sequestro o sequestrado readquire o jus ambulandi. Nos crimes de estado (vg bigamia) o agente cria uma situação, um estado anti-jurídico, do qual seguidamente se desprende, sem que esteja permanentemente e a todo o momento a persistir na sua resolução (como sucede nos crimes permanentes)» (itálicos no original).
Em face dos critérios distintivos agora expostos, teremos de concluir que as contra-ordenações por que a arguida foi condenada deve ser equiparada, para efeito da determinação do momento em que se inicia o decurso do prazo de prescrição, aos crimes permanentes, porquanto, ao levar a cabo tais intervenções/construções, a executar os sobreditos trabalhos de escavação e a criar um aterro não autorizados, numa profundidade superior a 0,50m, o agente cria uma situação anti-jurídica que se prolonga no tempo e seguramente até à conclusão dos trabalhos, pelo menos.
Nesta ordem de ideias, a situação anti-jurídica desencadeada com a realização das obras e demais intervenções no terreno que se mostram descritas nos factos provados supra-referidos mantém-se para além da conclusão dos trabalhos, enquanto o agente não repuser a legalidade por qualquer meio concebível, nomeadamente, regularizando «a posteriori» a obra irregular (o que a arguida tentou fazer, mas sem êxito) ou demolindo aquilo que foi indevidamente edificado.
Não decorre dos autos, que a arguida, «in casu», tenha restabelecido a legalidade da situação, aliás decorre o contrário se atentarmos aos factos provados em 10) e 11).
Assim sendo, terá de concluir-se que o prazo de prescrição do procedimento relativo às contra-ordenações por que foi condenada não se iniciou sequer (Nesse sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 18/10/2011, disponível em www.dgsi.pt, cujo entendimento se adere).
Neste contexto, o ano de 2009 ou os meses de Janeiro, Fevereiro e Março de 2010, datas nas quais o recorrente se sustenta para fazer valer a invocada prescrição, não assumem relevância para o decurso do prazo da prescrição.
Todavia, sem conceder, sempre se diga que as alegações da recorrente vertidas nos pontos 4 e 5 do recurso a serem provadas – pese embora, corresponderem a uma alegação algo genérica -, quando muito poderiam indicar, à míngua de melhor concretização, a data do início das referidas intervenções/construções e dos indicados trabalhos, mas não a data da conclusão dos mesmos, que é aquela que, na verdade, poderia importar, segundo certa jurisprudência que não se desconhece, para determinar o início da contagem do prazo de prescrição.
Contudo, mesmo que se entenda o contrário em relação ao eventual prolongamento da situação anti-jurídica para depois do termo das construções e intervenções aqui em causa sempre se teria de concluir, no caso em apreço, que o procedimento contra-ordenacional não estaria extinto por efeito de prescrição.
Não havendo conhecimento que a arguida tenha prosseguido com os trabalhos para implantação das ditas construções/intervenções e para a criação de uma zona aplanada na parte mais alta do limite norte do terreno aqui em causa, depois dos levantamentos dos autos de notícia n.º 17/2014 - em 09 de Abril de 2014 - e n.º 2/2015 - em 06 de Maio de 2015 -, assim sendo, os respectivos prazos de prescrição de três e de cinco anos quando muito ter-se-iam iniciado naquelas datas.
No que concerne ao decurso do prazo de prescrição de cinco anos reportado à infração contra-ordenacional de natureza muito grave consubstanciada objectivamente nos factos julgados provados em 5) a 8) com eventual início a 06 de Maio de 2015, data da acção de fiscalização, é manifesto que ainda não decorreram os cinco anos do prazo de prescrição normal, abstraindo-se agora das eventuais interrupções e suspensões que possa ter sido objecto.
Relativamente ao decurso do prazo de prescrição de três anos reportado à infracção contra-ordenacional leve consubstanciada objectivamente nos factos julgados provados em 1) a 4) com eventual início desde 09 de Abril de 2014 -, o prazo de prescrição teria decorrido, não fosse as causas de prescrição/suspensão a que teve sujeito.
Reza o artigo 40 da Lei 50/2006, de 29 de Agosto que: n.º 1-“O procedimento pelas contra-ordenações graves e muito graves prescreve logo que que sobre a prática da contra-ordenação haja decorrido o prazo de cinco anos, sem prejuízo das causas de interrupção e de suspensão previstas no regime geral”; n.º 2: O procedimento pelas contra-ordenações leves prescreve logo que sobre a prática da contra-ordenação haja decorrido o prazo de três anos, sem prejuízo das causas de interrupção e de suspensão previstas no regime geral”.
O referido diploma nada estabelece quanto às causas de suspensão e de interrupção da prescrição que devem ser tidas em consideração na contagem do prazo de prescrição.ao regime da prescrição pelo que, neste particular, importa atentar o que se prescreve no Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro (Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas – RGCOC), por aplicação subsidiária do artigo 2º nº 2 da LQCOA.
Em conformidade com o disposto no art.º 28º, nº1, als.-a) a d) do RGCOC, a prescrição interrompe-se “com a comunicação ao arguido dos despachos, decisões ou medidas contra ele tomadas ou com qualquer notificação” (al. a); “com a realização de quaisquer diligências de prova, designadamente exames e buscas, ou com o pedido de auxílio às autoridades policiais ou a qualquer autoridade administrativa” (al. b); “com a notificação ao arguido para exercício do direito de audição ou com as declarações por ele prestadas no exercício desse direito” (al. c); e “com a decisão da autoridade administrativa que procede à aplicação da coima” (al. d).
No nosso caso, verificou-se uma causa de interrupção da prescrição, em 05.08.2015, com as declarações prestadas pelo arguido no exercício do direito de audição (fls.109 e sts), e uma outra causa de interrupção do prazo que ainda se encontrava em curso em 23.11. 2017 dado que foi proferida decisão final. (fls. 124 e sts)
Se depois de cada interrupção começa a correr novo prazo de prescrição (nº 2 do art. 121º do C.Penal, aplicável por força do art. 32º do RGCOC), a prescrição do procedimento contra-ordenacional tem sempre lugar quando, desde o seu início, tiver decorrido o prazo de prescrição acrescido de metade (art. 28º, nº 3 do RGCOC), pelo que, no caso concreto, a prescrição do procedimento contra-ordenacional quanto á infracção de natureza leve, sendo de quatro anos e meio, prazo que ainda não decorreu.
Em face do exposto, conclui-se pela improcedência da arguição da excepção da prescrição do procedimento das referidas contra-ordenações.
*
Passando a apreciar a impugnação da sentença recorrida nas suas vertentes substantivas (enquadramento jurídico e medida da coima).
V- Fundamentação de Direito
De acordo com o princípio consagrado no n.º 2 do artigo 1º da LQCOA ( Lei n.º 50/2006, de 31 de Agosto, e pela Lei nº 114/2015, de 28 de Agosto “ Constitui contra-ordenação ambiental todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal correspondente à violação de disposições legais e regulamentares relativas ao ambiente que consagrem direitos ou imponham deveres para o qual se comine uma coima”. Tal significa que para a aplicação de uma sanção é necessária a existência de um comportamento humano, voluntário e culposo, que preencha um dos modelos ou tipos legalmente previstos e que atente contra bens jurídicos que a norma jurídica visa proteger por ser reprovável socialmente.
De acordo com o artigo 3º da LQCOA “Só e punível como contraordenação o facto descrito e passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática”.
Como já se disse, a arguida foi condenada pela prática dos factos mencionados no auto de notícia n.º 17/2014 – factos provados 1) a 4), 11), 12) e 13) -, tendo infringido com essa actuação o disposto nas alíneas b), d) e e) do n.º 1 do artigo 20º do Decreto-Lei 166/2008, de 22 de Agosto alterado pelo Decreto-Lei 239/2012, de 2 de Novembro, incorrendo na coima de €2.000,00 (dois mil euros) a €18.000,00 (dezoito mil euros) no caso de pessoa colectiva, praticada por negligência, como é o caso vertente.
A arguida foi também condenada pela prática dos factos mencionados no auto de notícia n.º 02/2015 – factos provados 5) a 8), 11) 12) e 13) -, tendo infringido com essa actuação o disposto nas alíneas b), d) e e) do n.º 1 do artigo 20º do Decreto-Lei 166/2008, de 22 de Agosto alterada pelo Decreto-Lei 239/2012, de 2 de Novembro, conjugada com a al. a) do n. 3 do artigo 37º do mesmo diploma, incurso na coima de €24.000,00 ( vinte e quatro mil euros) a €144.000,00 ( cento e quarenta e quatro mil euros) no caso de pessoa colectiva, praticada por negligência.
O referido Dec. Lei estabelece o regime jurídico da Reserva Ecológica Nacional que é uma estrutura biofísica que integra o conjunto de áreas que, pelo valor e sensibilidade ecológicos ou pela exposição e suceptibilidade perante riscos naturais, são objecto de protecção especial.
Neste contexto, procedeu-se a uma revisão mais profunda e global do regime jurídico da REN procurando a identificação de usos e acções considerados compatíveis com as funções da REN.
O regime atribuído às áreas incluídas na REN é o da proibição de qualquer acção de iniciativa pública ou privada que se traduza em operações de loteamento, obras de urbanização, construção, ampliação, vias de comunicação, escavações, aterros e destruição de revestimento vegetal (n.º 1 do artigo 20º do RJREN), não sendo contudo aplicável às operações culturais de aproveitamento agrícola do solo e das operações de condução e exploração dos espaços florestais.
A legislação prevê algumas excepções relativamente ao regime em vigor (n.º 2 e 3 do artigo 20º e artigo 21º do RJREN): i) usos e acções compatíveis com os objectivos de protecção ecológica e ambiental e de prevenção e de redução de riscos naturais de áreas integradas na REN, identificadas no anexo II ao referido Dec. Lei; ii) acções já licenciadas ou autorizadas em data anterior á aprovação da delimitação das cartas da REN concelhias; iii) instalações de interesse para a defesa nacional ou destinadas a estabelecimentos prisionais, reconhecida por despacho conjunto; iv) acções de relevante interesse público, reconhecidas por despacho conjunto.
Qualquer intervenção com incidência nas áreas delimitadas como REN em vigor, no anexo II do RJREN, está sujeita a comunicação prévia ou aprovação pela CCDR, consoante a acção e a tipologia em causa.
Prescreve o artigo 20º do citado Dec. Lei 166/2008 que: n. º1 - “Nas áreas incluídas na REN são interditos os usos e as acções de iniciativa pública ou provada que se traduzam em:
a) Operações de loteamento;
b) Obras de urbanização, construção e ampliação;
c) Vias de comunicação;
d) Escavações e aterros;
e) Destruição de revestimento vegetal, não incluindo as acções necessárias ao normal e regular desenvolvimento das operações culturais de aproveitamento agrícola do solo e das operações correntes de condução e exploração dos espaços florestais.
Nos termos do n.º 2: “Exceptuam-se do disposto no número anterior os usos e acções que sejam compatíveis com os objectivos de protecção ecológica e ambiental e de prevenção e redução de riscos naturais de áreas integradas na REN.
De acordo com o n.º 3: “Consideram-se compatíveis com os objectivos mencionados no número anterior os usos e acções que cumulativamente: a) não coloquem em causa as funções das respectivas áreas nos termos do anexo I; e b) Constem do anexo II do presente Decreto-Lei, que dele faz parte integrante, nos termos dos artigos seguintes, como: i) isentos de qualquer tipo de procedimento; ou ii) sujeitos à realização de uma mera comunicação prévia; ou iii) Sujeitos à obtenção de autorização.
Nos termos do artigo 22º n.º 1 do Dec. Lei 166/2008, de 26 de Agosto a comunicação prévia a que se refere a subalínea ii) da alínea b) do n.º 3 do artigo 20º é realizada por escrito e dirigida à comissão de coordenação e desenvolvimento regional (…). De acordo com o n.º 4 do dito artigo 22º “A realização de uma comunicação prévia de início de um uso ou de um acção que devesse ser objecto de autorização nos termos do artigo seguinte não preclude o dever de obtenção dessa mesma autorização”.
De acordo com o artigo 23º n.º 1 do referido Decreto-lei “A autorização prevista na subalínea iii) da alínea b) do n.º 3 do artigo 20º é emitida pela comissão de coordenação e desenvolvimento regional na sequência de pedido apresentado para o efeito (…)”.
Feito o enquadramento jurídico cabe agora apurar se a factualidade apurada permite concluir que a conduta da arguida preenche a tipicidade objectiva e subjectiva dos ilícitos contraordenacionais cuja prática lhe é imputada.
Cremos que a resposta é afirmativa.
Relativamente aos factos julgados provados em 1) a 4) verificados pela acção fiscalizadora em 09 de Abril de 2014 não se pode sufragar a posição da arguida que porque a coberto da comunicação prévia que efectuou em 20 de Novembro de 2009 à CCDR, ficou a constar “a instalação de sistema de rega localizada nos 20ha sombra e a aquisição de um conjunto de contentores que servirão de área social de exploração, em virtude de não se poder construir”, estão as mesmas legalizadas.
Vejamos.
Antes de mais, entende-se que não é a circunstância de determinadas acções terem sido reportadas à CCDR em comunicação prévia que as tornam, per si, regulares ou válidas, como parece a recorrente querer fazer crer.
A comunicação prévia está inserida num determinado procedimento cujo objectivo é o de aferir da legalidade dos trabalhos/construções/intervenções cuja execução é proposta em terrenos integrados na Reserva Ecológica Nacional, podendo, inclusivamente, ser apresentada pelos interessados para aprovar ou autorizar as acções em causa, conforme se extrai do artigo 22º n.º 2 do Dec. Lei 162/2008, de 28 de Agosto.
Ademais, tais actividades estão sempre sujeitos ao controlo sucessivo das acções de fiscalização, a fim de confirmar no local a conformidade com o regime jurídico em vigor e pareceres emitidos.
Por outro lado, nos termos do artigo 22º n.º 4 do Dec. Lei 166/2008, a realização de uma comunicação prévia de início de um uso ou de acção que devesse ser objecto de autorização nos termos do artigo seguinte não preclude o dever de obtenção dessa mesma autorização.
Esse dever recaía sobre a recorrente e que aquela não o cumpriu.
De qualquer modo, ainda que assim não se entenda, na sequência da referida comunicação prévia, foi emanado pela CCDR o ofício n.º S07239-201012-ORD, de 31-12-2010, cujo teor a arguida conhece pois dele pretende fazer-se valer nos presentes autos, onde ficou a constar expressamente que não seriam permitidas quaisquer obras de edificação, excepto as sapatas onde assentam os postes das instalações das estufas”, o que também consta do ofício ORD-2010-000218 de 25.11.2009.
Tais pareceres/informações da CCDR mostram-se convergentes entre si e perfeitamente claros e expressos nos seus dizeres, quando perante o teor da comunicação prévia consignada em 14) e 15) dos factos provados, informam e reiteram essa mesma informação de não serem permitidas quaisquer obras de edificação.
Assim sendo, em concordância com a decisão administrativa, entende-se também que a construção destinada a albergar os mecanismos de fertilização e controlo do sistema de rega estavam sempre sujeitos a autorização prévia da CCDR, porque implicaria um acto de construir/edificar na REN, pese embora a sua imprescindibilidade para o funcionamento do sistema de rega.
No que concerne à colocação dos contentores melhor descritos nos factos provados em 1), porque têm uma autonomia própria ou uma finalidade afecta e não estão integrados ou englobados em estruturas que os consome, não têm qualquer enquadramento no Anexo II do Regime Jurídico da REN, designadamente aquele contentor destinado a habitação não preenche o requisito base estabelecido na al. b) do Título I do mesmo anexo, para que possa ser admitida a sua permanência como habitação.
Tais contentores não são imprescindíveis para a autorização que foi concedida à recorrente “instalação de viveiros de plantas ornamentais envasadas”, sendo ilícita a sua colocação em zona de REN, não podendo ser mantidos no local, nem regularizados, razão pela qual foi aplicada à recorrente a sanção acessória de remoção desses contentores. E, na verdade, outra conclusão não se pode retirar do texto da decisão recorrida, designadamente do trecho onde refere “Tratando-se de REN de uma zona ecologicamente sensível todas as intervenções autorizadas têm de causar o mínimo de impactes, o que não será conseguido com vários contentores no local”.
Com efeito, a autorização da execução em apreço corresponde à pretendida instalação de viveiros de plantas ornamentais envasadas, sendo que a sua execução estaria sempre dependente do cumprimento do conteúdo do ofício ORD 210-471, cujo teor se desconsiderou por não importar para a matéria em questão nos presentes autos, como dos ofícios ORD 2010-12 e ORD 2010-218, em 2) e 16) dos factos provados.
Tal significa, a nosso ver, que essas informações/pareceres, não consentem na realização de tais intervenções, não podendo dizer-se que estas estariam regulares porque ao abrigo da dita comunicação prévia.
No que concerne aos factos julgados provados 5) a 8) verificados na acção inspectiva de 6 de Maio de 2015, detectou-se que a arguida executou trabalhos de escavação e aterro para produzir uma zona aplanada no limite norte da propriedade da arguida, na sua parte mais alta, realizou trabalhos de desprega para escavações e aterros associados, com uma profundidade máxima de escavação no topo superior de 2,40 m e um aterro com cerca de 1,20 m.
Esses trabalhos não foram autorizados por a CCDR – Algarve, localizando-se numa área afecta à REN, na ocorrência de “Áreas de Infiltração Máxima” pelo que teriam de ser precedidos da necessária autorização por parte dessa entidade.
Ou seja, a arguida com vista à criação dessa plataforma aplanada – destinada à colocação de plantas ornamentais envasadas – acabou por executar trabalhos com uma profundidade muito superior a 0,50m, o que não podia fazer, acabando por acentuar o declive aí existente e alterando, de modo relevante, o alinhamento e a morfologia do terreno.
Com efeito, mostra-se suficientemente claro nos ofícios n.º S07239-201012-ORD e ORD 2010-000218 de 25.11.2009 (factos provados 2) e 16)) que a acção de desprega (ação de arrancar, descravar) não poderá exceder uma faixa de 50 cm de profundidade, o que a recorrente não cumpriu conforme resulta inelutavelmente dos factos provados em 5) a 8).
Por tudo isto, não se alcança que o agente tenha actuado com falta de consciência da ilicitude como invoca.
A este propósito dispõe o artigo 12º da Lei-Quadro das Contra-Ordenações ambientais “ J – Age sem culpa quem actua sem consciência da ilicitude do facto, se o erro lhe não for censurável” 2 -.Se o erro lhe for censurável a coima pode ser especialmente atenuada.
Também no direito de mera ordenação social foi acolhido o critério dualista de tratamento do erro sobre as proibições, com origem no Direito Penal, isto é, temos por um lado uma modalidade de erro sobe as proibições que exclui o dolo (artigo 8º nº 2 do RGCOC e artigo 9º n.º 3 da LQCOA) e um erro sobre a ilicitude que apenas pode excluir a culpa, se for não censurável, e atenuar a sanção quando o mesmo for censurável. Portanto, no Direito de mera ordenação social, o erro sobre a proibição pode ser tratado quer como um problema de dolo (artigo 8º n.º 2 do RGCOC e artigo 9º n.º 3 da LQCOA), quer como um prolema de culpa (artigo 9 do RGCOC e artigo 12º da LQCOA). Note-se, porém, que o critério da censurabilidade só vale para esta última modalidade de erro.
Ora, acerca da problemática do erro sobre a ilicitude, TERESA BELEZA, in “Direito Penal”, 2º vol., escreve: “ o que está em causa é saber-se se, numa situação concreta, a pessoa tinha a obrigação de suspeitar que aquele acto realmente fosse iícito ou lícito e, em consequência disso, intentar verificar se assim era ou não (…), concretamente, informar-se (…). E isto porque (…) haverá que evitar o “ amolecimento ósseo” do Direito Criminal”.
Se, porventura, a arguida não se considerou esclarecida – o que parece decorrer das alegações vertidas em 48) a 50) da sua petição de recurso -, podia e devia informar-se, e não, antes, se “desleixar” na recolha de informações e dos esclarecimentos que reputasse convenientes e necessários à boa compreensão dos procedimentos a adoptar a fim de alcançar o acolhimento da sua pretensão - a instalação de um viveiro de plantas envasadas no seu térreo na REN.
Em suma, se fosse o caso, o agente podia ter-se informado melhor (junto das fontes ao seu alcance) antes de decidir praticar o facto, o que não o fez.
Por outro lado, as exigências próprias do circuito económico, social e profissional onde a empresa recorrente se insere só tornam exigível que a mesma conheça as normas legais e, ainda para mais, quando assistida por uma empresa de consultadoria que lhe prestava serviços.
Com efeito, a arguida sabia que a sua propriedade estava integrada em Reserva Ecológica Nacional, conhecia, o teor dos ofícios supra-referidos, e tinha a obrigação de se informar e de se esclarecer, inexistindo, portanto, base fáctica para sustentar a invocada ignorância da ilicitude quanto aos factos praticados pela recorrente.
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Nos termos dos artigos 9º da LQCOA e 37º n.º 5 do Dec. Lei 166/2008, de 28 de Agosto as contra-ordenações são puníveis com negligência
De acordo com o artigo 15º do Código Penal, age com negligência quem “ Não proceder com o cuidado a que segundo, as circunstancias, está obrigado e de que é capaz: a) Representar com possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime mas actuar sem se conformar com essa realização; ou b) Não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto.
No que toca à culpa (elemento subjectivo), e atenta à matéria de facto provada, considera-se que esta não agiu com a diligência necessária para cumprir com as suas obrigações legais, não se extraindo quaisquer elementos que retirem censurabilidade às infracções praticadas, tendo omitido um dever de cuidado de que era capaz.
No presente caso, era exigível à arguida que não desconhecesse estas imposições legais que incidiam sobre a sua actividade conforme decorre do seu objecto social, ademais não tendo vigência recente, não tendo actuado com o cuidado que lhe era exigido, sendo a sua conduta censurável, pois omitiu os deveres de diligência a que, segundo as circunstâncias, os seus conhecimentos e capacidades, era obrigada e, em consequência disso, não agiu como podia e devia.
Efectivamente quem desenvolve uma determinada actividade como aquela assinalada nos autos, encontra-se obrigada a diligenciar pelo cumprimento das regras que tutelam a mesma, ademais quando assessorada por uma empresa de consultadoria.
Nestes moldes, mostram-se verificados os elementos objectivos e subjectivos destas contra-ordenações, pela qual a arguida foi condenada pela decisão administrativa constante dos presentes autos.
*
VI - Da Determinação da Medida Concreta da Pena
(…) »
Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso.
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. - Delimitação do objeto do recurso.
Conforme decorre das conclusões extraídas da sua motivação de recurso, que delimitam o respetivo objeto conforme é pacificamente entendido, a sociedade arguida vem alegar que não foram cometidas as infracções traduzidas na construção para controlo da rega e fertilização e colocação de contentores para escritório e para habitação e um outro cm 10,00 m2 por 2,90 m2, e ainda que o respectivo procedimento contra-ordenacional relativamente às mesmas está prescrito, com consequência no montante da coima única que foi aplicada e que, obviamente, terá de ser reduzida.
São estas, pois, as questões a decidir, procedendo-se à sua melhor delimitação aquando da respetiva decisão.
2. Decidindo
2.1. Vejamos antes de mais a invocada prescrição do procedimento contraordenacional
A sociedade arguida vem condenada pela prática de duas contraordenações.
2.1.1.Uma contraordenação leve prevista e punível pelas alíneas b), d) e e) do n.º 1 do artigo 20º do Decreto-Lei 166/2008, de 22 de Agosto alterada pelo Decreto-Lei 239/2012, de 2 de Novembro, em conjugação com o disposto no artigo 37º n.º 1 al. a) do mesmo DL 166/2008, por ter agido como descrito nos pontos 1 a 4 e 11 a 13, da factualidade provada. Isto é, por ter realizado uma construção para controlo de rega, colocação de três contentores, ação de desprega do solo, procedendo ao aterro de terreno e destruído revestimento vegetal em área incluída na REN, sem ter efetuado a comunicação prévia exigida pelo art.º 20º nº3 do DL 166/2008, facto que se encontra mencionado no ponto 4 da FP.
Por sua vez, o art. 40º nº 2 da Lei 50/2006 de 22 de agosto (LQCOA) estabelece o prazo prescricional de 3 anos no caso das contraordenações leves, sem prejuízo das causas de interrupção e suspensão da prescrição previstas no regime geral, o que significa que é de 5 anos o prazo máximo a considerar em resultado dos prazos limite de 6 meses e de 1 ano e 6 meses (metade do prazo de prescrição) estabelecidos para a suspensão e interrupção, da prescrição, respetivamente nos arts. 27º-A nº2 e 28º nº3, do RGCO.
Aquele prazo, conta-se desde a prática da infração como decorre do art. 40º nº1 da Lei 50/2006 em consonância, aliás, com a norma geral do art. 27º do RGCO, sendo certo que estamos perante contraordenação por omissão, uma vez que o que se pune nesta contraordenação é a falta de comunicação prévia da realização da construção, do aterro de terreno e da destruição de revestimento vegetal, aqui em causa, pelo que nos termos do art. 6º da LQCOA o dies a quo do prazo de prescrição coincide com o momento em que o ato omitido devia ter sido praticado, ou seja, com o último momento em que o agente ainda deveria e poderia ter feito a comunicação prévia omitida – cf. Pinto de Albuquerque, Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações, UCP, 2011 p. 44 e jurisprudência aí citada – e não com o momento de conclusão dos trabalhos ou mesmo da sua regularização como terá entendido o tribunal recorrido.
In casu, o momento da prática da contraordenação coincide com a data em que a arguida iniciou os trabalhos não comunicados, pois não se tendo apurado prazo a que aquela comunicação estivesse sujeita, considera-se, para este feito, que a arguida devia ter feito a comunicação prévia omitida, pelo menos, até ao início de qualquer das obras em causa.
Na enunciação da factualidade provada não se indica a data de início dos trabalhos, o que implicaria o reenvio do processo para apuramento desse facto cuja relevância para a decisão da prescrição resultava já, manifestamente, da discussão da causa, mas afigura-se-nos resultar suficientemente da fundamentação da sentença em matéria de direito (cf. fls 213) que o tribunal a quo considera, à míngua de melhor concretização, que o início das referidas intervenções/construções e trabalhos terá ocorrido em 2009 ou, em alternativa, em janeiro, fevereiro, ou março de 2010 as datasse tivesse ou seja, das diversas soluções a considerar para a questão, o q ue é conforme com a alegação da arguida, não sendo posto em causa nos autos enquanto facto, independentemente, pois, dos respetivos efeitos jurídicos.
Ora, mesmo considerando que os trabalhos tiveram início na data mais recente entre aquelas, a contagem do prazo de prescrição iniciou-se em março de 2010, pelo que se completou há muito o prazo máximo de 5anos aplicável, como vimos, encontrando-se extinto o procedimento prescricional pela contraordenação leve ora em causa, com a consequente absolvição da arguida.
2.1.2. A arguida vem ainda condenada pela prática de uma contraordenação muito grave prevista e punível pelas alíneas b), d) e e) do n.º 1 do artigo 20º do Decreto-Lei 166/2008, de 22 de Agosto alterada pelo Decreto-Lei 239/2012, de 2 de Novembro, conjugada com a al. a) do n. 3 do artigo 37º do mesmo diploma legal, por ter agido como descrito nos pontos 5) a 8) e 11) a 13), da factualidade provada. Isto é, por ter realizado trabalhos de escavação e de aterro para produzir uma zona aplanada no limite norte da referida propriedade, … caminhos, construções, escavações e aterros associados, num área de 1008 m2, com uma profundidade máxima de escavação no topo superior de 2,40 m e um aterro com cerca de 1,20 m2, na Quinta…, São Bartolomeu de Messines, Silves, em terrenos afectos à Reserva Ecológica Nacional, integralmente na ocorrência de “Áreas de Máxima Infiltração”, sem serem autorizados pela CCRD-Algarve como deviam por ser a entidade competente para o efeito em matéria de Reserva Ecológica Nacional.
Por sua vez, o art. 40º nº 1 da Lei 50/2006 estabelece o prazo prescricional de 5anos no caso das contraordenações muito graves, sem prejuízo das causas de interrupção e suspensão da prescrição previstas no regime geral, o que significa que é de 8 anos o prazo máximo a considerar em resultado dos prazos limite de 6 meses e de 2 anos e 6 meses metade do prazo de prescrição) estabelecidos para a suspensão e interrupção, da prescrição, respetivamente nos arts. 27º-A nº2 e 28º nº3, do RGCO.
Aquele prazo, conta-se desde a prática da infração como decorre do art. 40º nº1 da Lei 50/2006 em consonância, aliás, com a norma geral do art. 27º do RGCO, como referimos antes, colocando-se a questão de saber quando é que se considera praticada a infração, uma vez que os trabalhos de escavação, aterro e outros, descritos nos pontos 5 e 6 da FP, prolongam no tempo.
A este respeito, o tribunal a quo entendeu ser aplicável in casu o regime estabelecido no art. 119º nº2 a) do C.Penal, segundo o qual o prazo de prescrição só corre nos crimes permanentes desde o dia em que cessar a consumação, e considerou ainda que a consumação ou execução destes crimes – e, portanto, da presente contraordenação muito grave – mantem-se para além da conclusão dos trabalhos, enquanto o agente não repuser a legalidade por qualquer meio concebível, nomeadamente regularizando “a posteriori” a obra irregular. …ou demolindo aquilo que foi indevidamente edificado.
Parece-nos evidente o desacerto jurídico desta posição, cujas consequências estão bem patentes na conclusão de que em casos como o presente não só o prazo de prescrição não se teria concluído, como nem sequer se teria iniciado enquanto não fosse “restabelecida” a legalidade da situação.
Se bem vemos a questão, não estamos perante contraordenação permanente, pois neste tipo de ilícitos não é o estado ou a situação antijurídica gerada que se prolonga no tempo, mas antes a própria execução, pois a renovação ou atualização do propósito ilícito do agente acompanha a manutenção da situação iniciada que, assim, não pode considerar-se consumada antes de o agente pôr termo a essa mesma execução.
Diferentemente, em casos como o presente a conduta ativa do agente, que preenche os elementos do tipo de crime ou de contraordenação enquanto duram os trabalhos que os integram, consumando-se no momento em que aqueles se tenham por terminados, é claramente cindível dos efeitos que perduram para além da consumação.
Em casos como o presente não estamos, pois, perante contraordenação permanente, mas antes perante hipótese de contraordenação de estado em que, à imagem dos crimes de estado, “o agente cria uma situação, um estado antijurídico, do qual seguidamente se desprende, sem que esteja permanentemente e a todo o momento a persistir na sua resolução (como sucede nos casos de crime permanente).” – cf. Maia Gonçalves, Código Penal Português, 8ª ed.-1995, p. 497 e, também, Pinto de Albuquerque, ob. cit p. 44 - pelo que o prazo de prescrição conta-se da conclusão dos trabalhos, que é o momento da consumação do crime.
Assim, referindo-se no ponto 5) da FP que os trabalhos aí descritos foram verificados em 6.05.2015, só nesta data pode considerar-se iniciado o prazo prescricional de 5 anos supra aludido que, assim, é manifesto não ter ainda decorrido, mesmo sem entrar em conta com o regime da suspensão e interrupção da prescrição, como se refere igualmente na decisão recorrida em apreciação hipotética da solução jurídica aqui seguida. Improcede, pois, o recurso nesta parte.
2.2. Posto isto, importa apreciar o consentimento tácito para obras e trabalhos alegado pela arguida.
Com efeito, a arguida alega que foram tacitamente consentidos os trabalhos e obras mencionados na carta que enviou à entidade administrativa em 20.11.2009, acompanhada da memória descritiva ali aludida, cujo teor se encontra descrito nos pontos 14 e 15 da FP, mas resulta do seu confronto com o ponto 5 da factualidade provada, que os trabalhos e obras que a arguida alega terem sido objeto de consentimento tácito não coincidem com os trabalhos realizados descritos naquele naquele ponto, cuja factualidade integra os elementos constitutivos da contraordenação muito grave pela qual a arguida vem condenada e cuja prescrição não ocorreu.
Na verdade, na referida carta de 20.11.2009 a arguida referia-se a limpeza de mato e desprega, com vista a instalação de uma área de viveiros de plantas envasadas no prédio rústico supra-identificado, conforme memória descritiva anexa e planta de localização anexa”, referindo-se naquela memória descritiva Instalação de sistema de rega localizada nos 20ha da exploração e Aquisição de um conjunto de contentores que servirão de área social de exploração.
Por sua vez, menciona-se no ponto 5 da FP que foram verificados trabalhos de escavação e de aterro para produzir uma zona aplanada no limite norte da referida propriedade, na sua parte mais alta, caminhos construções, escavações e aterros associados, num área de 1008 m2, com uma profundidade máxima de escavação no topo superior de 2,40 m e um aterro com cerca de 1,20 m2, relativamente aos quais não é sequer alegado que tivesse havido consentimento tácito. Por último, a coima de 12 000 euros que lhe foi aplicada corresponde ao limite mínimo da moldura legal especialmente atenuada, pelo que é a mesma insuscetível de qualquer diminuição.
Assim, sempre resulta da alegação da recorrente - independentemente do mérito respetivo - e do teor da factualidade provada, nada a haver a apontar à legalidade da decisão recorrida na parte em que condenou a arguida pela prática de uma contraordenação por violação do disposto nas alíneas b), d) do n.º 1 do artigo 20º do Decreto-Lei 166/2008, de 22 de Agosto alterada pelo Decreto-Lei 239/2012, de 2 de Novembro, conjugada com a al. a) do n. 3 do artigo 37º do mesmo diploma e o artigo 22º n.º 4 al. b) da Lei 50/2006, de 29 de Agosto, na coima de €12.000,00 (doze mil euros), pelo que, nesta parte, improcede o recurso e mantem-se a decisão recorrida.
2.3. Subsistindo a condenação apenas por uma das contraordenações, nada mais há a dizer relativamente ao cúmulo jurídico inicialmente realizado pelo tribunal recorrido.
III. DISPOSITIVO
Nesta conformidade, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder parcial provimento ao recurso interposto pela sociedade arguida, “V. Unipessoal Lda”, e, consequentemente, decidem:
- Revogar a decisão recorrida na parte em que condenou a arguida pela prática de uma contraordenação prevista e punível nas alíneas b) e d) do n.º 1 do artigo 20º do Decreto-Lei 166/2008, de 22 de Agosto alterado pelo Decreto-Lei 239/2012, de 2 de Novembro e artigo 22º n.º 2 al. b) da Lei 50/2016, de 29 de Agosto, na coima de €1.000,00 (mil euros), por se encontrar extinto o respetivo procedimento contraordenacional por prescrição, e, consequentemente, na parte em que condenou a arguida na pena única de €12.300,00 (doze mil e trezentos euros);
- Manter a condenação da arguida pela prática de uma contraordenação prevista e punível pelas alíneas b), d) do n.º 1 do artigo 20º do Decreto-Lei 166/2008, de 22 de Agosto, alterada pelo Decreto-Lei 239/2012, de 2 de Novembro, conjugadas com a al. a) do n. 3 do artigo 37º do mesmo diploma e o artigo 22º n.º 4 al. b) da Lei 50/2006, de 29 de Agosto, na coima de €12.000,00 (doze mil euros).
Custas pela arguida recorrente, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça – cfr arts 93º nº 3 do RGCO, bem como no art. 8º do Regulamento das Custas Processuais (RCP) e tabela III anexa.
Évora, 5 de fevereiro de 2019
(Processado e revisto pelo relator)
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(António João Latas)
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(Carlos Jorge Berguete)