Évora
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1 - O acrescento pela Lei n.º 59/2007 ao artigo 30º de um número 3 (“salvo tratando-se da mesma vítima”) veio tomar posição – infeliz, porque redundante – numa questão doutrinária e jurisprudencial já sedimentada.
2 - No dizer do acórdão do STJ de 25-03-2009 (Processo: 09P0490 - sendo relator o Exmº Cons. Armindo Monteiro) “A não unificação da conduta resulta da natureza eminentemente pessoal dos bens atingidos, que se radicam em cada uma das vítimas, na natureza das coisas – cf. Maia Gonçalves, in Código Penal anotado”.
3 - Assim, o entendimento legal sobre a unificação criminosa não se alterou pois que “O que esse número veio estabelecer, aliás de forma algo redundante, não é que nos crimes contra bens pessoais, tratando-se da mesma vítima, se deve sempre unificar as condutas, mas sim que nesses crimes a pluralidade de vítimas é obstáculo a essa unificação; ou seja, nesse tipo de crimes, a continuação criminosa só pode estabelecer-se em torno de cada vítima, e desde que estejam reunidos os demais requisitos do crime continuado, nomeadamente a mitigação substancial da culpa do agente” - acórdão do STJ de 14-05-2009 (Processo: 07P0035, sendo relator o Exmº Cons. Soares Ramos).
4 - O desaparecimento dessa expressão da actual redacção do art. 30º, nº 3 – dado pela Lei nº 40/2010, de 3 de Agosto («3 - O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais.») - quer apenas afirmar que havendo um preenchimento plúrimo de um tipo legal contra bens eminentemente pessoais estará excluída a possibilidade de se falar em crime continuado, excepto se se tratar da mesma vítima, claro está.
5 – Seguramente que aquilo que o desaparecimento da infeliz expressão não quer dizer é que em caso de crime contra bens eminentemente pessoais nunca pode haver unificação da conduta.
sumário elaborado pelo relator
Acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A - Relatório
No Tribunal Judicial da Comarca de Santarém - Juízo de Competência Genérica de Almeirim - correu termos o processo comum singular supra numerado no qual o assistente (...) deduziu acusação particular contra:
(...),
imputando-lhe a prática, na forma continuada, de um crime de difamação p. e p. pelos artigos 30.º, n.º 2, 180.º, n.º 1, do Código Penal.
O Ministério Público acompanhou a acusação particular.
O assistente deduziu também pedido de indemnização civil contra o arguido, peticionando a sua condenação no pagamento, no montante global de € 750, 00, a título de reparação dos danos não patrimoniais que lhe foram causados.
*
A final - por sentença lavrada a 03 de Fevereiro de 2020 - veio o Tribunal recorrido a decidir:
- Julgar procedente a acusação e, em consequência, decidiu condenar o arguido (...) pela prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de difamação p. e p. pelo artigo 180.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 110 dias de multa, à taxa diária de € 5, 50;
- Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil, e condenar o arguido (...) a pagar ao assistente, a título de danos não patrimoniais, o montante de € 500, 00, acrescido de juros contados desde o trânsito em julgado da presente decisão e até integral pagamento;
- Condenar o arguido no mais que é de lei.
*
O arguido, não se conformando com a decisão, interpôs recurso formulando as seguintes (transcritas) conclusões:
1. O arguido não apelidou o assistente de embuste apenas disse nas suas declarações (prestadas no dia 5-12-2019), o seguinte:
Ficheiro: 20191205145855_2847046_2871741 Tempo: 10.01(min.s)-10.04(min.s)
Arguido “… quando eu digo que foi um embuste que eu sofri …”
Ficheiro: 20191205145855_2847046_2871741 Tempo: 10.05(min.s)-10.09(min.s)
Arguido “… disse que me fizeram um embuste …”
2. Por outro lado, documento de fls. 37 onde é utilizada a palavra embuste, dispõe literalmente o seguinte:
“… agradecia que informasse a sua advogada, que quando me quiser dirigir correspondência o faça com um envelope devidamente identificado, tipo comercial, como usam todos os advogados, como todos fazem. Não é como fez, agindo a meu ver de má fé, à “socapa”, utilizando um envelope de cartão de boas festas. Não sei com que tipo de pessoas lidam no vosso dia a dia, mas eu recebo toda a correspondência, e além disso, apesar do “embuste”, há uma coisa chamada internet: quando levantei a correspondência já sabia quem a enviara…”
3. Por contrariar os meios de prova, sem qualquer justificação lógica, deverá o facto 4 dos factos provados, na medida em que considera que o arguido apelidou o assistente de embuste, passar, a constar como facto não provado.
4. O facto 5 foi considerado provado, segundo a motivação da decisão de facto, por: “… por referência ao texto de fls. 8, apesar de não confessado pelo arguido, o Tribunal não teve dúvidas em considerar que o mesmo se referia à pessoa do assistente, por ser sequencial ao texto de fls. 7”
5. O texto de fls. 7 foi publicado a 14/09 às 22:01 h enquanto o texto de fls. 8 foi publicado a 19/9 às 11:30 h, são 5 dias de diferença entre ambas as publicações e a segunda publicação não identifica o visado.
6. Como refere o ora recorrente nas suas declarações (prestadas no dia 5/12/2019), o documento de fls. 8 diz respeito a uma republicação de outra página do Facebook e não foi dirigida ao Assistente:
Ficheiro: 20191205145855_2847046_2871741 Tempo: 4.00(min.s)-4.15(min.s)
Arguido “… foi uma republicação da página dos Anonimous que eu fiz na minha página pessoal, não tem nada a ver com ele …”
7. Por contrariar os meios de prova, sem justificação lógica e contra as regras da experiência comum, deverá também o facto 5 dos factos provados, passar, a constar como facto não provado.
8. A sentença recorrida merece reparo e padece de erro notório na apreciação da prova conforme disposto no artigo 410.º, n.º 2 alínea c) do CPP.
9. O direito de queixa foi exercido em 9 de março de 2018.
10. O Assistente desde junho de 2017 tinha conhecimento dos factos provados 1, 2 e 3.
11. Desde o conhecimento destes factos ao exercício do direito de queixa decorreram mais de 6 meses.
12. O direito de queixa havia-se extinguido aquando do seu exercício relativamente aos factos 1, 2 e 3 dados como provados.
13. O tribunal ao considerar provados os referidos factos 1, 2 e 3 violou o artigo 115.º do CP.
14. A douta sentença em recurso está, por isso, enfermada de nulidade insanável vícios previstos nos artigos 48.º, 49.º e 50.º do Código de Processo Penal e artigos 115.º do CP.
15. O artigo 115.º do CP, impõe que a averiguação dos requisitos necessários ao exercício do direito de queixa tem de reportar-se ao momento da sua apresentação, sendo este um prazo de caducidade para o efeito do respetivo cálculo, subordinado à regra de contagem do artigo 279.º do Código Civil.
16. Por conseguinte é apreciado oficiosamente pelo juiz ou pelo Ministério Público, em qualquer fase do processo, devendo ser declarado extinto tal direito e, por conseguinte, deve ser declarado caducado o elemento essencial de procedibilidade da queixa.
17. A falta do elemento essencial de procedibilidade da queixa implica a nulidade do processo (Cfr. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, III, 2.ª edição, página 34). Nulidade esta insanável e consequentemente invocável por qualquer interessado e do conhecimento oficioso até ao trânsito da decisão final - cfr. artigo 119.º alínea b) do Código de Processo Penal.
18. Não tendo sido apresentada queixa pelo crime tempestivamente, (artigo 115.º do CP) não podia o tribunal conhecer da sua existência.
19. Pelo que, nesta parte deverá, pois, declarar-se a sentença nula e de nenhum efeito por violação dos artigos 115.º do Código Penal, 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, e ainda artigos 48.º, 49.º, 50.º e alínea b) do artigo119.º do Código Processo Penal.
Em suma, não ficou cabalmente provado nos presentes autos, que os factos 1, 2 e 3 de que vem acusado o recorrente hajam sido denunciados atempadamente, que o facto 4 tenha, no contexto em que foi redigido, conteúdo difamatório e que o facto 5 fosse dirigido ao Assistente.
Termos em que e nos demais de direito deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele, ser revogada a sentença recorrida, tudo com as legais consequências.
O Digno Procurador respondeu ao recurso interposto, defendendo a improcedência do mesmo, sem conclusões.
*
De igual forma respondeu o assistente, assim concluindo:
1ª A invocada nulidade e erro, no nosso entendimento, não devem proceder, mantendo-se a decisão recorrida, porquanto, contrariamente ao sustentado pelo Arguido, aqui Recorrente, da leitura da douta sentença recorrida ressalta a enorme clareza do texto e do sentido da decisão, não existindo a mais pequena obscuridade ou contradição, daí que o texto da decisão se mostre integralmente lógico, bem estruturado e devidamente fundamentado, sendo que o mesmo não enferma de qualquer vício, nomeadamente, dos previstos no nº 2 do artigo 410º do CPP.
2ª A sentença recorrida fundamentou devidamente os factos que deu como assentes, nada resultando que tenha apreciado a prova produzida em julgamento de forma discriminatória e subjetiva., sendo que da leitura da sentença recorrida constata-se que no exame crítico levado a efeito se seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova e que esta foi apreciada segundo as regras da experiência e a livre apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal.
3ª Acresce que segundo dispõe o nº4 do artigo 339º do mesmo Código, a discussão da causa tem por objeto os factos alegados pela acusação e pela defesa, e os que resultarem da prova produzida em audiência, pelo que, e no que a este particular concerne, pensamos que a matéria factual em apreço nos autos foi devidamente ponderada e avaliada, de acordo com os elementos constantes dos autos e certamente de harmonia com a prova produzida em audiência, pelo que não nos merece reparo.
4ª A sentença recorrida de forma alguma pode ser tida como uma decisão arbitrária e contrária às regras da experiência, sendo que a prova, quanto a nós, foi corretamente apreciada e não ocorreu qualquer erro de julgamento, ccarecendo, assim de razão, o Recorrente, nos fundamentos de facto e de direito aduzidos na sua douta motivação.
5ª A decisão recorrida fez uma criteriosa apreciação e valoração da matéria de facto e uma judiciosa aplicação do direito e encontra-se mais do que suficientemente fundamentada, em conformidade com o disposto no nº 2 do artigo 374º do CPP, mormente, fez correta aplicação dos normativos dimanados do Código Penal, que não resultaram violados, a par dos princípios fundamentais da livre apreciação da prova, do in dubio pro reo, da presunção da inocência e da descoberta da verdade material.
6ª Perante todo o exposto, cremos não ter havido erro na apreciação da prova, ou sequer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, ao contrário do sustentado pelo recorrente, defluindo do acabado de expressar não assistir razão ao Recorrente na parte de impugnação da matéria de facto, tal como vem desenhada na sua motivação.
7ª Cremos que os erros apontados pelo Recorrente à sábia decisão, ora em crise, mais não são do que a expressão de uma discordância, que se reconduz afinal a uma divergência quanto à matéria dada como provada, entendendo que outro deveria ter sido o entendimento do Tribunal a quo, em face, quer dos depoimentos produzidos, quer de todo o acervo documental junto aos autos.
8ª Das alegações de recurso interposto pelo Arguido resulta, salvo melhor opinião, que pretenda fundamentar a estratégia jurídica de tentar demonstrar que os factos dados como provados 4 e 5 posteriores a Ago/2017 da douta Sentença, o teriam sido incorretamente, a fim de se possibilitar arguir a intempestividade do Direito de Queixa do assistente, exercida a 09Mar2018, com a qual, obviamente não concordamos, senão vejamos,
9ª O Ministério Público declarou acompanhar a Acusação Particular a Fls 139 dos autos e reforça essa posição, nas suas doutas alegações finais, em audiência de julgamento, sem suscitar qualquer incidente processual e de cujo depoimento se salienta (Ficheiro 20200121114146_2847046_2871741):
(00:15 a 00:51) “No regime contra a honra tenho um crivo exigente (…) mas não é este o caso e justifica a intervenção penal”
(01:00 a 01:15) “analisando palavra por palavra isoladamente, algumas porventura não teriam dignidade penal”
(01:23 a 01:28) “… o que foi provado parece pacífico…”
(02:46 a 02:50) “… repetidas e prolongadas no tempo…”
(03:41 a 03:47) “… divulgação exponencial do que foi dito…”
(09:30 a 09:37) “… hoje em dia, tem de haver reação adequada do Estado...”
(09:50 a 09:57) “… não há poder de encaixe, que tenha de aceitar durante meses, uma situação desta natureza…”
(10:00 a 10:14) “… o assistente fez contactos extrajudiciais, através de advogada, para tentar evitar que se chegasse a esta situação…”
(10:19 a 10:23) “ O que é certo, é que o Estado tem de dar resposta”
(10:52 a 11:06) “Assim, por tudo o exposto, o arguido deve ser condenado, pelos factos que lhe são imputados.”
10ª No final da 1ª sessão de audiência de discussão e julgamento, o Arguido decidiu prescindir de 3 das 5 testemunhas de defesa (…), apenas mantendo as 2 restantes, com depoimentos de caracter difamatório para o Assistente, que o Tribunal entendeu sem credibilidade em sentença (assim como o arguido), e que a Defesa também desvalorizou em sede de Recurso, perante a total ausência de qualquer alusão ou depoimento delas, nesse documento processual, testemunhas essas, que aliás mereceram também advertências da MMª Juiz.
11ª O Tribunal reconheceu em sede de motivação da sentença, credibilidade aos depoimentos do Assistente e das suas 3 testemunhas, considerados sinceros, isentos e espontâneos e que, nessa conformidade, jamais poderiam humanamente pormenorizar exaustivamente, o teor da Acusação Particular face ao significativo lapso de tempo decorrido desde 2017, pelo que se deve complementarmente valorar a abundante prova documental constante da Acusação Particular, nunca posta em causa pelas partes, em todo o seu pormenor e contexto, apesar disso, o Arguido entendeu recorrer da sentença, utilizando apenas 3 pequenas afirmações suas, sendo certo, como todos sabemos, que não está obrigado a falar verdade em sua defesa e que nas suas alegações finais, em resposta à pergunta, se tinha mais alguma coisa a alegar em sua defesa, proferiu a seguinte afirmação final (Ficheiro 20200121113712_2847046_2871741):
(03:53 a 04:05) “… eu posso mentir em tribunal, a Srª Juíza tem provas que eu menti, mas não tem o direito de me chamar mentiroso, porque eu posso pô-la em tribunal.”
12ª Sobre a matéria fáctica “EMBUSTE”, considerada provada no parágrafo II.4. da Sentença e que a Defesa no seu Recurso entende descontextualizar e enquadra-la apenas no seu sentido literal e restrito, importa integra-la na sua real dimensão difamatória abrangente. É que, por carta registada com aviso de receção, de 31Ago2017, da advogada do ora Assistente, à data, e que constitui prova documental a fls 39 dos autos, na Acusação Particular, fez-se uma síntese da conduta penal do arguido e alertou-se para a gravidade dessa sua conduta penal à luz do CP, solicitando-se um pedido formal de desculpa, na expectativa de que, pelo menos, a sua campanha difamatória cessasse, acontecendo, porém que, ao contrario do expectável, o Arguido usou essa carta registada, como “fonte inspiradora” de novo, mais extenso e mais grave ataque difamatório nas redes sociais, através da prova documental a Fls 6 e 7 dos autos, ponderadamente apenas divulgada nas redes a 14Set2017 e que, da sua simples leitura, se verifica ser todo ele difamatório, falacioso, insinuante e ameaçador, culminando na parte final com a palavra “embuste”, dirigida ao Assistente e extensivo à sua advogada à data, sob o falso pretexto de que o alegado envelope de envio da carta registada seria (cito) “… um envelope de cartão de boas festas…”.
13ª Tendo a referida advogada escritório na região, após o Arguido estender dessa forma o seu braço difamatório também a si, solicitou escusa do processo por alegadas razões pessoais, sendo substituída pelo atual mandatário do assistente, com escritório na Amadora e, consequentemente, com custos acrescidos para o assistente, devido à distância geográfica.
14ª Porém, mesmo analisando-se estrita e literalmente a palavra “embuste”, descontextualizada da matéria supra, bem como as frases finais onde é aludida, afigura-se inequívoco que se dirige, quer ao Assistente quer á sua advogada, bastando para o efeito relevar a frase (fls 7 e 7ª linha a contar do fim) “Não sei com que tipo de pessoas lidam no vosso (assistente e advogada) dia-a-dia, mas eu recebo toda a correspondência e além disso, apesar do embuste…”, aliás no depoimento do Assistente a instâncias do Ilustre do Defensor Oficioso do Arguido, aquele declara, na parte percetível e sem cortes ou interferências da gravação (Ficheiro 20200107161209_2847046_2871741 de 45:30 até 48:48) “É muito simples, está a dizer que quer eu quer a advogada, montámos qualquer coisa (…corte…), depois de tudo o que se passou, usar essa palavra para mim e para a advogada, é extremamente ofensivo”.
15ª Em síntese, afigura-se inequívoco com recurso à prova documental, ao contexto, ao depoimento do assistente e, mesmo apenas, às expressões literais restritas, que a palavra “embuste” possui carga difamatória, por se dirigir, quer ao ato, quer aos seus 2 agentes, concluindo-se assim que, se encontra substantivamente rebatido o argumento do Recurso que, tendo sido considerado facto provado pelo tribunal, constitua “erro notório” na apreciação desta prova, nos termos do artº 410º nº2 Al c) do CPP.
16ª De igual forma, no que respeita à matéria fáctica e prova documental do “post” “Quando um mentiroso é desmascarado fica bravo e se faz de vítima” a fls 8 dos autos e considerada provada no parágrafo II.5. da Sentença, que em sede de Recurso se argumenta não ser dirigida ao assistente, afigura-se claro e inequívoco para quem o leu nas redes sociais, que foi lá colocada para atingir o assistente, porquanto, sequencialmente, da mesma forma que a carta registada da advogada de 31Ago2017 a fls 39 dos autos, apenas teve reação difamatória pública nas redes a 14Set2017 (fls 6 e 7), através da extensa narrativa difamatória onde se encontra a palavra “embuste”, aquele post a fls 8, foi publicado sequencialmente apenas 5 dias depois, a 19Set2017 (conforme nele constante) e, naturalmente também face ao seu teor, na sequência do documento de 14Set2017 e num lapso de intervalo significativamente menor que o anterior.
17ª Mas se dúvidas houvesse sobre quem era o destinatário desse seu post difamatório, o arguido dissipou-as, ao escrever na sua parte superior “Igualzinho a alguém cá do burgo”, conforme se poderá confirmar nesse documento a fls 8 dos autos e parte integrante da prova documental junta à Acusação Particular.
18ª Pelo exposto, volta-se a discordar do teor do Recurso, na sua argumentação de que se esteja, também aqui, em presença de alegado “erro notório” de apreciação da prova à luz do artº 410º nº 2 Al. C) do CPP.
19ª Erro notório na sentença, pelo contrário, será, quanto a nós, considerar não provado, o facto II.A) da Sentença (cito) “ No dia 22 de Setembro de 2017, referindo-se novamente ao assistente o arguido escreveu “puro veneno”, a Fls 9 dos Autos e prova documental integrante da Acusação Particular, porquanto, possui um lapso temporal ainda inferior, de apenas 3 dias, relativamente ao facto provado a Fls 8 (II.5. da Sentença), contados entre 19Set2017 e 22Set2017 (18h55), conforme visível nesses documentos.
20ª É que, além das palavras difamatórias e insinuantes que, num ambiente pequeno como (…), identificam facilmente o alvo, atinge agora claramente a filha do Assistente na seguinte afirmação “… ter ainda falado de um certo cargo ocupado por um familiar, numa instituição gerida por uma certa família apoiada politicamente, tendo despedido alguém para o efeito.”, aludindo falaciosamente à filha do Assistente, à Fundação (…) e ao seu presidente (…) testemunha de acusação, sendo certo que, Se dúvidas houvessem em (…) sobre os destinatários deste post difamatório, o arguido clarifica o destinatário e a falsidade, em comentário nesse post, que constitui a prova documental a Fls 10 dos autos e parte integrante da Acusação Particular, publicado nas redes no mesmo dia 22Set2017 pelas 20h21, conforme visível no documento (exatamente 1h26 depois), onde consta “A filha do (…) foi para o cargo de outra que foi despedida após 10 anos de trabalho (…). Quem a meteu lá não critica a aberração do pai da senhora.”.
21ª Esta matéria foi esclarecida pela testemunha de acusação (…), presidente da Fundação (…), onde a filha do Assistente desempenhou funções precárias em part-time, até solicitar imediata demissão, quando passou também a ser alvo do arguido, testemunha essa que o tribunal considerou credível e que afirmou, ainda que com interferências e cortes na gravação (Ficheiro 20200107171052_2847046_2871741 de 03:34 até04h11) “Até por força das funções que desempenho, vi-me envolvido de forma ofensiva nessa rede social por parte do arguido (corte) sou presidente da Fundação (…) (corte) de que a filha do Assistentes (corte) a mentira (corte) temporal e factualmente (corte)…”
22ª Também sobre esta matéria prestou depoimento o Assistente (…) (Ficheiro 20200107161209_2847046_2871741 de 02:12 até 03:03) “… inclusivamente sobre a minha filha, o caso da minha filha é mais gravoso, porque já numa fase mais avançada de 2017, põe a circular a situação de que a minha filha teria sido sujeita a favorecimento (…) para ter uma função provisória com ordenado de 300€, a minha filha é terapeuta da fala e foi movido por um processo de influência (…) A minha filha quando soube isto por terceiros, ficou extremamente revoltada e raramente vem sequer a (…). A primeira testemunha (…) vai abordar a situação. Portanto fez um favor á Fundação (…), de temporariamente cá vir e faz constar (arguido) que era aquilo que normalmente se designa por cunha.”
23ª Ainda sobre este assunto, a testemunha de acusação (…) (Ficheiro 20200121101824_2847046_2871741 de 15:58 até 16:30) “Senti o Sr (…) aborrecido e até chegou a queixar-se aborrecido com a situação da filha (…) até quase deixou de vir a (…)”.
24ª Em conclusão, a matéria que precede, contraria a fundamentação da sentença, ao considerar esta matéria como não provada por alegada falta de sustentação probatória e apenas com a seguinte fundamentação em Sentença “ e pretender referir-se ao assistente no texto de 22 de Setembro de 2017 (menos explícito quanto à pessoa do assistente), assim resultaram por falta de sustentação probatória que os confirmasse.”, pelo que, como referimos supra, aqui sim é que estaríamos em presença de erro notório, na apreciação da prova nos termos do artº 400 nº2 Al. C) do CPP.
25ª No que respeita aos perfis falsos “… “…”, prova documental a fls 11, 12, e 13 da Acusação Particular e considerados factos não provados na fundamentação da Sentença, apenas com o único argumento (cito) “…assim resultam por falta de sustentação probatória que os confirmasse.”, ainda que não esteja claramente identificado o Assistente e o arguido os negasse, não estando obrigado legalmente a falar verdade, afigura-se indiciariamente inequívoca a sua autoria por prova indireta, porquanto:
26ª Já que nunca antes tinham sido utilizadas estas expressões, sendo que as mesmas foram apenas utilizadas no contexto circunstancial e temporal da sua campanha difamatória, logo possuindo os necessários requisitos para se constituir como prova, senão da sua autoria material, pelo menos da sua cumplicidade.
27ª É que se dúvidas houvesse, a testemunha de acusação (…), com formação académica e competências profissionais em “Marketing Digital”, que mereceu especial credibilidade do tribunal, expresso em sentença na afirmação “… (…) explicou, ainda em forma considerada convincente que a reiteração do comportamento do arguido, consubstanciava uma verdadeira campanha difamatória contra a pessoa do assistente”
28ª A título demonstrativo, cita-se um extrato do seu depoimento (Ficheiro 20200121103738_2847046_2871741 de 09:56 até 10:09) “A campanha que foi criada foi totalmente estratégica para difamar o senhor (…), aliás eu como profissional de redes sociais, há 10 anos que faço este trabalho diário e de monitorização, fiquei alarmado pela forma como a campanha foi estruturada…”
29ª Pelo que em conclusão, como não poderia deixar de ser, o surgimento desta nova estratégia de difamação por perfis falsos, não poderia deixar de ser atribuída ao arguido, isoladamente ou não, pelo que esta matéria, quanto a nós, também não foi devidamente valorada pelo tribunal a quo.
30ª Por outro lado, também o Arguido, ora Recorrente não poderá queixar-se da medida da pena, mesmo que nos abstenhamos da matéria fáctica ora vertida, afigura-se ser excessivamente suave, face à matéria provada, dolo direto, ilicitude reiterada de grau médio/elevado, deficit de prevenção geral e especial de conduta ilícita futura do arguido e, ainda, ausência de arrependimento, o que citando a sentença, “faz recear a repetição de atos idênticos”, porquanto:
31ª De uma pena de multa prevista até 240 dias de multa, o tribunal optou apenas por 110 dias, sendo que de um quantum diário de multa, entre 5€ e 500€, o tribunal optou apenas por 5,5€.
32ª Já quanto à indemnização cível, do pedido de 750€, o tribunal optou por apenas por 500€, penalizando assim o Assistente nas respetivas custas de decaimento.
33ª No que respeita à alegada extinção do Direito de Queixa, arguida em sede de recurso, perante eventual hipotética possibilidade de serem considerados como não provados os factos 4 e 5, em sentença considerados provados, respetivamente de 14Set2017 e 19Set2017, por forma a restarem os factos 1, 2 e 3, este último dos quais datado de 12Jul2017 e, dessa forma, considerar-se intempestivo Direito de Queixa a fls 1 a 4, datado de 09Mar2017 à luz do artº 115 do CP, por alegadamente exceder prazo de 6 meses, importa considerar que:
34ª O prazo de 6 meses previsto na lei para o exercício do direito de queixa é um prazo de caducidade de mera natureza substantiva global, tendo como referencia temporal a data do último facto que constitui o ilícito penal, uma vez que à data não existia processo e, muito menos, factos provados e não provados e esse prazo funciona essencialmente como garantia de interesse público, não constituindo um prazo de natureza judicial, por ainda não existir processo nem sentença, como antes referido.
35ª O início desse prazo de caducidade, medeia assim entre a progressiva tomada de conhecimento dos atos ilícitos que compõem o crime, pelo que se assim não fosse, corria-se o absurdo formal de, para cada ato, de um mesmo crime se fazer uma queixa, a fim de salvaguardar que, posteriormente, em sede de processo e audiência de julgamento, atos não provados, promovessem a extinção do Direito de Queixa, como se afigura pretender ser a finalidade última do Recurso.
36ª Perante a suave moldura penal e cível e, salvo melhor opinião, a ausência de fundamentação fáctica e jurídica do Recurso, pergunta-se que motivações o justificam, não se vislumbrando outra motivação que não seja a continuada penalização do Assistente em termos psicológicos e pecuniários, tanto mais que este procedimento processual é isento de custos e custas judiciais para o Arguido, ora Recorrente
37ª Não se vislumbra que, explorando há anos um café no centro de (…), localizado no (…) e “trabalhando numa quinta” mais recentemente, alegue e seja considerado matéria provada em II.13. da sentença, “rendimentos que quantifica em 590€” e que em II.15 da sentença seja considerado provado que “encontra-se a pagar uma dívida à Segurança Social que lhe importa um custo mensal de 285€” que, salvo melhor opinião, se afigura em percentagem bem superior, ao permitido face ao rendimento declarado em audiência.
38ª Na verdade, essa alegada “quinta” é a empresa (…) (NIF …), com morada em (…), na qual desempenha a relevante função “Business Officer Manager” desde Maio/2018, aparentemente incompatível em termos de rendimentos pessoais, com a situação de beneficiário de apoio judiciário, nas modalidades de isenção de custas, nomeação e pagamento de defensor oficioso, pelo que à luz do primado da justiça equitativa e da defesa da Fazenda Pública, importaria clarificar a situação (NIF … e NISS …).
Termos em que devem ser considerados improcedentes a invocada nulidade insanável, bem como os erro notório na apreciação da prova, porquanto perante o quadro factual e jurídico descrito na decisão recorrida, a mesma não merece reparo, nessa parte, pelo que negando-se provimento ao recurso interposto pelo Arguido e confirmando-se a decisão recorrida se fará como sempre a sã e costumada
O Exmº Procurador-geral Adjunto neste Tribunal da Relação emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.
Deu-se cumprimento ao disposto no artigo 417º n.º 2 do Código de Processo Penal.
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B - Fundamentação
B.1.a - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
1. Desde data não concretamente não apurada, mas que remonta a 2017, o arguido tomou a decisão de ofender o assistente na sua honra e bom nome publicamente, através da rede social Facebook.
2. Assim, o arguido publicou na sua página da referida rede social textos em que se referia ao assistente utilizando as seguintes expressões:
- “Coroné tapioca”, “Capitão minhoca”, “coisa reles ordinária mesquinha”, “igualmente mentiroso”, “uma coisa que nunca fez nada”, “nunca produziu e brincou à tropa”, “parasita sustentado por todos”, “finge difama mente esconde-se e acobarda-se”, “falta de tomates”, “José Castelo Branco de (…)”, “Palhaço de (…)”, “de si tenho pena”, “tenho dó”, “ideias de merda”, “seja homenzinho porque dizer homem para si é muito”, “porco como é”, “seu reles nível”.
3. No dia 12 de Julho de 2017, o arguido, referindo-se ao assistente escreveu “cara coisa que responde pelo nome de (…), vulgo Coroné, Coroné Tapioca e Capitão Minhoca”.
4. No dia 14 de Setembro de 2017, o arguido apelidou o assistente de “embuste”.
5. No dia 19 de Setembro de 2017, referindo-se ao assistente escreveu “quando um mentiroso é desmascarado fica bravo”.
6. Neste contexto foram criados por alguém de identidade não apurada, perfis falsos na rede social Facebook com a alusão indirecta ao assistente utilizando as designações “Cap minhoca” ou “… minhoca”.
7. Com a sua conduta o arguido quis e conseguiu atentar contra a honra, consideração e bom nome do assistente.
8. Os textos e as publicações do arguido foram lidos por grande parte dos conterrâneos do assistente, numa comunidade pequena de cerca de 6000 habitantes, muitos conhecedores da sua pessoa,
9. Situação que lhe provocou mágoa e vergonha e se repercutiu na sua vida pessoal, familiar e social.
10. As palavras do arguido causaram vexame no assistente, especialmente por ser conhecido na comunidade, o que também lhe causou particular tristeza e desgosto.
Mais se provou que:
11. O arguido confessou parte dos factos de que vinha acusado.
12. O arguido vive sozinho em casa de familiares.
13. Explora um estabelecimento comercial do tipo café e trabalha numa quinta, retirando de tais actividades rendimentos que quantifica em € 590, 00 por mês.
14. Tem dois filhos com 16 e 14 anos de idade que vivem com a mãe, com os convive mas não contribuindo o arguido com qualquer quantia para o seu sustento.
15. O arguido encontra-se a pagar uma dívida à Segurança Social que lhe importa um custo mensal de € 285, 00.
16. Tem como habilitações literárias o 12.º ano de escolaridade.
17. Não regista antecedentes criminais.
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B.1.b - E como não provados os seguintes factos:
A) No dia 22 de Setembro de 2017, referindo-se novamente ao assistente o arguido escreveu “puro veneno”.
B) Foi o arguido quem criou os perfis falsos acima provados.
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B.1.c - E apresentou como motivação da decisão de facto os seguintes considerandos:
«O Tribunal formou a sua convicção, a partir da análise crítica da prova produzida em audiência, a qual foi livremente valorada, de acordo com critérios de lógica e de racionalidade e à luz das regras da experiência comum.
Assim, foram desde logo valoradas, em parte, as declarações do arguido, o qual não obstante ter procurado justificar o seu comportamento, admitiu parte dos factos de que vinha acusado, designadamente ter-se referido ao assistente nos modos dados como assentes em 2, 3 e 4, os quais, conforme também chegou a admitir, eram aptos a ofendê-lo; explicou o seu comportamento com o facto de o assistente denegrir, de forma recorrente, a localidade de Alpiarça onde reside, igualmente através das redes sociais, ter-se dirigido com maus modos a uma senhora da sua estima e invocado a memória do seu pai, o que lhe desagradou.
No entanto, analisada a globalidade da prova, não só se tornou perceptível para o Tribunal que tais causas justificativas da acção do arguido não tinham cabimento, como se tornou patente a gravidade do escopo ofensivo da sua actuação e o impacto que a mesma teve na pessoa do assistente.
Vejamos.
Ouvido o assistente, explicou ao Tribunal o impacto que a conduta do arguido teve na sua pessoa, causando-lhe vexame e angústia, assim como aos seus familiares próximos, todos conhecidos em (…), designadamente a sua mulher que ali exerceu a actividade de professora ao longo de vários anos; descreveu não ter tido dúvidas de que as expressões usadas pelo arguido se referiam a si, tanto pela referência expressa ao seu nome, como à sua carreira militar, sendo o assistente oficial do Exército reformado e usando o arguido a expressão “Coroné” para o diminuir e apoucar, igualmente nesse vertente profissional; nessa medida, explicou ter ficado ofendido com as ofensas do arguido como homem, como cidadão com preocupações cívicas que faz questão de divulgar com objectividade e como ex-militar de carreira.
As suas declarações foram consideradas sinceras e vieram a ser corroboradas pelos testemunhos de (…), todos com ligação a (…) e que recordaram a forma gratuita e insultuosa como o assistente foi ofendido através da rede social Facebook pelo arguido, bem como o embaraço e a tristeza que tal comportamento causou no mesmo; (…) explicou, ainda, em forma considerada convincente que a reiteração do comportamento do arguido consubstanciava uma verdadeira campanha difamatória contra a pessoa assistente, o que não seria a primeira vez que acontecia na comunidade de (…), contra cidadãos com exposição cívica ou pública. Estas testemunhas foram espontâneas e isentas, tendo merecido credibilidade.
Em defesa do arguido, foram arroladas as testemunhas (…), as quais mostraram inimizade para com o assistente e procuraram justificar o comportamento do arguido, dizendo que o assistente o havia apelidado de cebola podre e de prostituta a (…). No entanto, em face da insultuosa linguagem utilizada pelo arguido nas suas publicações, considerou-se que a sua eventual apelidação de cebola podre, ao arguido (…) não assumia relevância para a apreciação da sua conduta, existindo total desproporção entre as adjectivações utilizadas nos dois casos; ademais, em face da junção em audiência a fls. 170 da publicação que revela o teor da comunicação via facebook entre assistente e (…), entendeu-se que mesma não consubstancia uma verdadeira e directa ofensa verbal, tendo sido descontextualizada e mal compreendida por esta testemunha.
Das declarações do arguido extraíram-se, ainda, os factos relativos à situação pessoal e económica, tanto mais porquanto não foram contrariadas por qualquer elemento de prova.
Em complemento, o Tribunal teve em consideração a seguinte prova documental:
- prints de fls. 7, 8, 47 a 49, 51, os quais são cópias extraídas da rede social facebook – na qual constam os textos ofensivos do arguido; por referência ao texto de fls. 8, apesar de não confessado pelo arguido, o Tribunal não teve dúvidas em considerar que o mesmo se referia à pessoa do assistente, por ser sequencial ao texto de fls. 7;
- prints de fls. 11 e 12, os quais são cópias extraídas da rede social facebook e respeitam aos perfis falsos surgidos em simultâneo com as publicações do arguido e claramente associados à pessoa do assistente, o que desde logo se alcança pelos respectivos nomes: Cap. Minhoca e Eduardo Minhoca.
- Do certificado de registo criminal do arguido, extraiu-se a ausência de condenações.
Os factos não provados, designadamente a autoria do arguido na criação dos perfis falsos e pretender referir-se ao assistente no texto de 22 de Setembro de 2017 (menos explícito quanto à pessoa do assistente) assim resultaram por falta de sustentação probatória que os confirmasse.»
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B.2 - Cumpre conhecer.
Como é sabido, o objecto do recurso penal é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação. Aí o recorrente apela à consideração das seguintes questões:
§ que os factos constantes dos pontos 4 e 5 devem ser dados como não provados – conclusões 1ª a 8ª;
§ que o direito de queixa foi exercido fora de prazo – conclusões 9ª a 19ª.
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B.2.1 – Encontramo-nos no campo de acção do exercício do direito de livremente expressar opiniões, não obstante se constatar que se não trata de um qualificado direito de liberdade de expressão no âmbito social ou da vida pública e nos limitamos a um campo estritamente pessoal.
Sendo certo que aquele direito tem dignidade constitucional e está consagrado no artigo 37º da Constituição da República Portuguesa, e convencional – artigo 10º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem – certo é também que o visado pelos escritos também tem a sua honra acautelada pelos dois instrumentos citados.
E se existe a obrigação positiva - a recair sobre os tribunais portugueses - directamente decorrente da letra e do espírito da Convenção, de assegurar a plena vigência daquele princípio de liberdade de expressão, também é certo que o sempre difícil equilíbrio entre liberdade de expressão e honra tende a defender aquela em detrimento desta, com especial acento em questões de interesse geral.
Se esse equilíbrio se impõe e é difícil de concretizar, devemos sempre ter em mente que será na letra e no espírito da Convenção que, no número 2 do referido artigo 10º, se prevêm condições, restrições ou sanções ou, genericamente, “ingerências” no direito de liberdade de expressão. Estas são admitidas mas devem, no entanto, estar previstas na lei e mostrar-se necessárias numa sociedade democrática, entendidas estas como uma ingerência por “necessidade social imperiosa”, para, por referência ao caso concreto, a protecção da honra e dos direitos de outrem (Acórdão Cumpana e Mazare c. Roménia, § 88).
E o ordenamento jurídico português, através do Código Penal, estabelece um tipo penal de protecção da honra da assistente, o crime de difamação, p. e p. pelos artigos 180º, nº 1 e 182º do Código Penal.
Estão, pois, verificadas as condições para que possam operar as restrições contidas no número dois do preceito da Convenção, no sentido de que existe lei prévia punindo a difamação.
Resta saber se a “ingerência” na liberdade de expressão (que aqui funciona como um limite “difamatório”) se mostra justificada no caso concreto, se ela se mostra necessária numa sociedade democrática – isto é, se a defesa da honra da assistente se mostra necessária nesta concreta sociedade e pelas razões invocadas e, em caso afirmativo, qual dos valores deve prevalecer, a liberdade de expressão do arguido ou a honra do assistente.
Mas o caso dos autos não se centra numa questão de interesse geral e limita o seu campo de actuação aos interesses pessoais do arguido e do assistente e - aqui com muito mais acerto – como já se afirmou com anterioridade, esse direito não é uma carta branca para a difamação.
Indubitavelmente o tribunal recorrido fez essa análise, a análise dos factos provados e do enquadramento legal de forma adequada, pelo que nos dispensamos de percorrer, também, essa via-sacra.
O que está em discussão é, simplesmente, parte do acervo de factos e seu significado, isto é, os pontos 4 e 5 da matéria de facto. Mas devemos concluir que o arguido recorre de facto e invoca a existência de erro notório na apreciação da prova relativamente a esses dois pontos, ambos por referência a escritos e um quanto às suas declarações, que transcreve.
O que haverá que apreciar, não sem que antes se corrija o facto provado em 1) onde se afirma “Desde data não concretamente não apurada, mas que remonta a 2017…” pois que obviamente o tribunal pretendia dizer “Desde data não concretamente apurada, mas que remonta a 2017…”, retirando-se-lhe a dupla negativa que inverte o significado da expressão.
Isto caso se mantenha o facto com esse sentido, pois que, numa análise prévia e naturalmente transitória, parece-nos difícil remeter para uma data concretamente não apurada a publicação dos actos difamatórios se estes são exclusivamente escritos e estão juntos aos autos.
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B.2.2 – Da matéria de facto.
a) - O primeiro facto impugnado pelo recorrente e objecto igualmente de apelo à notoriedade do erro de apreciação, está o facto 4 que reza: «4. No dia 14 de Setembro de 2017, o arguido apelidou o assistente de “embuste”».
Desde logo “embuste” é essencialmente referido a um acto com o significado claro de “mentira artificiosa”, “plano para enganar alguém”, “ardil”, “enredo”, “logro” [in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa em linha, 2008-2020, https://dicionario.priberam.org/embuste [consultado em 25-11-2020].
Ora, aquilo que nos parece ser claro no texto é que o “embuste” do texto é referido ao envio de carta sem envelope timbrado identificativo de escritório de advocacia.
Logo, dificilmente se pode ver directamente alguém com o mínimo domínio da língua portuguesa chamar alguém de “embuste” e não de “embusteiro”, apesar de se aceitar que imputar um embuste a alguém pressupõe a respectiva atribuição da qualidade de embusteiro. Assim sendo o facto deve ter outra redacção, a seguinte:
«4. No dia, 14 de Setembro de 2017 o arguido apelidou o envio de uma carta pela advogada do assistente de 31 de Agosto de 2017 como um “embuste”».
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b) – Relativamente ao facto provado em 5) a impugnação do recorrente assenta exclusivamente na sua negativa em declarações e na circunstância de entre os dois textos terem decorrido cinco dias e sem identificar o assistente, o que denotaria que o texto não se dirigia ao visado.
Tratam-se de razões que não impõem outra convicção mas que apenas permitem concluir que essa seria uma das possíveis soluções de facto, o que não permite alterar a matéria de facto constante do ponto 5) dos factos provados face à previsão do art. 431º do CPP.
*
c) – Oficiosamente temos que conhecer, igualmente, do facto dado como provado em 2) e que afirma:
«2. Assim, o arguido publicou na sua página da referida rede social textos em que se referia ao assistente utilizando as seguintes expressões:
- “Coroné tapioca”, “Capitão minhoca”, “coisa reles ordinária mesquinha”, “igualmente mentiroso”, “uma coisa que nunca fez nada”, “nunca produziu e brincou à tropa”, “parasita sustentado por todos”, “finge difama mente esconde-se e acobarda-se”, “falta de tomates”, “José Castelo Branco de …”, “Palhaço de …”, “de si tenho pena”, “tenho dó”, “ideias de merda”, “seja homenzinho porque dizer homem para si é muito”, “porco como é”, “seu reles nível”.»
Ora, é patente pelo próprio texto da decisão recorrida que os factos não estão temporalizados ou – com recurso ao facto provado em 1) e por referência ao ano de 2017 - centrados numa baliza temporal aceitável considerando que está em causa a invocação de extinção do direito de queixa.
É que não é aceitável referir os factos a todo o ano de 2017 – fazendo pressupor os efeitos de tal prática até ao final do ano de 2017, concretamente 31-12-2017 – para efeitos de contagem de um prazo de meses. Sendo certo que o próprio texto da decisão recorrida faz remissão para a prova desses factos a escritos que constam dos autos a fls. 7, 8, 47 a 49 e 51 na sua apreciação de facto.
Ora, verificados tais escritos, os de fls. 47 a 49 e 51, verifica-se que os mesmos estão datados e que tais datas não foram postas em causa nem por arguido nem por assistente, pelo que se não vê razão para que não sejam aceites.
Assim, a análise dos textos de fls. 47 a 49 e 51 permite-nos dividir o facto em 2) em função dos ditos textos, o que segue:
«2. Assim, o arguido publicou na sua página da referida rede social textos em que se referia ao assistente utilizando as seguintes expressões:
- em 12 de Julho: «“Coroné tapioca”, “Capitão minhoca”, “coisa reles ordinária mesquinha”, “igualmente mentiroso”, “uma coisa que nunca fez nada”, “nunca produziu e brincou à tropa”, “parasita sustentado por todos”, “finge difama mente esconde-se e acobarda-se”, “falta de tomates”, “José Castelo Branco de …”;
- em 07 de Agosto: «“seja homenzinho porque dizer homem para si é muito”, “porco como é”, “seu reles nível”.»
As expressões que não constam de tais documentos, designadamente “Palhaço de …”, “de si tenho pena”, “tenho dó”, “ideias de merda”, serão dadas como não provadas pois que outra prova inexiste que as comprove.
Os factos que constam do documento de fls. 50 e referentes ao dia 26 de Julho não serão considerados pois que não constantes da acusação nem da decisão recorrida.
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B.2.3 – Da unidade criminosa.
Resulta claramente dos autos que o arguido foi acusado pela prática na forma continuada de um crime de difamação p. e p. pelos artigos 30.º, n.º 2, 180.º, n.º 1, do Código Penal.
O tribunal comunicou e os autos assim prosseguiram, uma “alteração da qualificação jurídica dos factos no sentido de o mesmo passar a estar acusado da prática de um crime de difamação na forma consumada e não na sua forma continuada”, que definiu como “alteração não substancial da qualificação jurídica dos factos da acusação” o que comunicou para os efeitos do disposto no art. 358º, nº 1 e 3 do CP.
E, a final veio a decidir condenar o arguido (...) pela prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de difamação p. e p. pelo artigo 180.º, n.º 1, do Código Penal.
Não se coloca em causa a alteração da qualificação jurídica dos factos que constavam da acusação - e não “alteração não substancial da qualificação jurídica” - pois do que se trata é de uma alteração da qualificação jurídica que segue o regime processual da alteração factual não substancial.
Por outro lado, mesmo a seguir a forma continuada, não deixaria de ser consumado, como foi. Desde que aceite a devida fundamentação para a inexistência da continuação criminosa e essa é que se não aceita.
Fundamenta o tribunal recorrido a inexistência de continuação criminosa na ideia de que tal crime não pode revestir a forma continuada dada a natureza eminentemente pessoal do bem jurídico tutelado. Assim:
De modo que, deve ser condenado pela prática do crime de que vem acusado, o qual, conforme se decidiu em sede de alteração da qualificação jurídica, não configura um crime continuado atenta natureza eminentemente pessoal dos bens jurídicos aqui protegidos (cfr. artigo 30.º, n.º 3, do Código Penal), mas sim uma única acção criminosa com propósitos ofensivos da honra e do bom nome de uma única vítima - o assistente -, plasmada e publicada em mais do que um texto.
A letra da lei – consagrando desenvolvimentos dogmáticos adquiridos e incontestáveis - é clara quando estipula que o número de crimes se determina pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime foi preenchido pela conduta do agente – artigo 30º, nº 1 do Código Penal.
Ora, aqui houve quatro condutas do arguido e, por isso, o mesmo tipo criminal foi praticado quatro vezes. E com uma diferença temporal de vários dias a cerca de dois meses que não deixam a mínima possibilidade de unificação de condutas a não ser através das figuras do crime continuado ou do crime de trato sucessivo. Ou seja, o arguido cometeu quatro crimes e não um, como entendeu a acusação e concluiu o tribunal recorrido.
E se estamos de acordo com o tribunal recorrido em afastar a figura do crime continuado será sempre por razão diversa da invocada.
Quanto à tese do crime continuado sempre haveria um obstáculo, o constante do artigo 30º, nº 2 do Código Penal: a inexistência de uma “situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”. Não há! Não há diminuição considerável da culpa. Bem pelo contrário. Cada nova conduta, pelo seu teor e do que revela do espírito que presidiu à conduta do arguido revela um agravar da culpa.
Não há diminuição (considerável ou não) da culpa pois que, supondo o conceito de crime “continuado” a pluralidade criminosa deve ser “executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”, critério distintivo conhecido e que afasta a ideia de que a simples reiteração da conduta permita falar em continuação criminosa para os efeitos do disposto no artigo 30º, nº 2 do Código Penal.
Sendo incontestável que no caso ocorre uma realização plúrima do mesmo tipo de crime que é executada de forma essencialmente homogénea, não existe uma “situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”, bem pelo contrário, a reiteração demonstra acréscimo de culpa. E se havia situação exterior que diminuísse a culpa do arguido ela não foi alegada e provada.
Recordando os ensinamentos do Prof. Eduardo Correia (“Direito Criminal”, II, Almedina, Coimbra, 1971, 208-211) o fundamento da diminuição da culpa encontra-se “no momento exógeno da conduta, na disposição exterior das coisas para o facto”. Na lição do Prof. Eduardo Correia (idem, 209) o pressuposto da continuação criminosa – a conversão da pluralidade em unidade de conduta, portanto - será a “existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito”,
A análise deverá passar, pois, pela supra referida letra do preceito em toda a sua plenitude, com o assento tónico a ser colocado nas circunstâncias exógenas da conduta, “na disposição exterior das coisas para o facto”.
Em suma, no caso sub judicio serão factores exógenos (exteriores) ou endógenos (interiores) a propiciar a pluridade factual? É indubitável que há (houve) uma disposição interior, um factor endógeno, justificativo das condutas plurais.
E houve um plano gizado para a pluralidade de actos a integrar numa unidade criminosa? O facto 1) parece apontar para tal mas nada o demonstra factualmente nem sequer na fundamentação do tribunal recorrido e a própria redacção genérica de tal facto não o torna próprio a tal fim.
Como afirma o Prof. Eduardo Correia, subentendendo-se a adaptação de linguagem, “sempre que se prove que a reiteração, menos que a tal disposição das coisas, é devida a uma certa tendência da personalidade do criminoso, não poderá falar-se em atenuação da culpa e fica, portanto, excluída a possibilidade de existir um crime continuado”. [1]
Há, portanto, pluralidade criminosa.
Que dizer do disposto no artigo 30º, nsº 2 e 3 do Código Penal?
Nesta análise é necessário partir da afirmação de que o art. 30º do Código Penal não tinha, até 2007, um número 3. Na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, era a seguinte a redacção do nº 2 do preceito:
Artigo 30.º
Concurso de crimes e crime continuado
1 - …
2 - Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Tal preceito viu ser-lhe acrescentado um nº 3 pela Lei n.º 59/2007, de 04/09 e ficou como segue:
Artigo 30.º
Concurso de crimes e crime continuado
2 - Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
3 - O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima.
Será pela alteração introduzida pela Lei nº 40/2010, de 3 de Agosto, que o artigo virá a assumir a actual redacção, nos seguintes termos:
3 - O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais.»
O acrescento pela Lei n.º 59/2007 ao artigo 30º de um número 3 nos termos citados (“salvo tratando-se da mesma vítima”) veio tomar posição – infeliz, porque redundante – numa questão doutrinária e jurisprudencial já sedimentada.
A este propósito vale citar o acórdão do STJ de 25-03-2009 (Processo: 09P0490 - sendo relator o Exmº Cons. Armindo Monteiro):
I - A alteração introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, ao art. 30.º do CP, acrescentando-lhe o n.º 3, segundo o qual o disposto no n.º 2 não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma pessoa, corresponde ao n.º 2 do art. 33.º do Projecto de Revisão do CP, de 1963, da autoria do Prof. Eduardo Correia, e foi discutida na 13.ª sessão da comissão de revisão, em 08-02-1964, no sentido de que só com referência a bens jurídicos eminentemente pessoais, inerentes à mesma pessoa, se poderia falar de continuação criminosa, excluída em caso de diversidade de pessoas, atenta a forma individualizada e diferenciada que a violação pode revestir, impeditiva de um tratamento penal na base daquela unidade ficcionada.
II - Essa discussão não mereceu consagração na lei por se entender que seria desnecessária, por resultar da doutrina, e até inconveniente, por a lei não dever entrar demasiadamente no domínio que à doutrina deve ser reservado. Essa não unificação resulta da natureza eminentemente pessoal dos bens atingidos, que se radicam em cada uma das vítimas, na natureza das coisas – cf. Maia Gonçalves, in Código Penal anotado.
III - A alteração introduzida é, pois, pura tautologia, de alcance inovador limitado ou mesmo nulo, desnecessária, em nada prejudicando a jurisprudência sedimentada ao nível deste STJ, ou seja, a de que, quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa e cometida num quadro em que, por circunstâncias exteriores ao agente, a sua culpa se mostre consideravelmente diminuída, integra a prática de crime continuado, sem prescindir-se da indagação casuística dos requisitos do crime continuado, afastando-o quando se não observarem.
IV - Esse aditamento não permite, assim, uma interpretação perversa em termos de uma violação plúrima de bens eminentemente pessoais em que a ofendida é a mesma pessoa se reconduzir ao crime continuado, afastando-se um concurso real; só significa que este deve firmar-se se esgotantemente se mostrarem preenchidos os seus pressupostos, enunciados no n.º 2, de que se não pode desligar numa interpretação sistemática e global do preceito.
V - Interpretação em contrário seria, até, manifestamente atentatória da CRP, restringindo a um limite inaceitável o respeito pela dignidade humana, violando o preceituado no art. 1.º, comprimindo de forma intolerável direitos fundamentais, em ofensa ao disposto no art. 18.º da CRP.
VI – (…).
Consagração desnecessária e perniciosa, pois que veio a permitir leituras automatizadas, de que o recurso ora em apreço é bom exemplo, pela defesa da tese de que o crime continuado ocorrerá sempre se, no caso de bens essencialmente pessoais, houver identidade de vítimas e relativamente a cada uma delas.
Melhor fora a inexistência do número três, já que ambas as previsões legais permitem leituras automatizadas não permitidas pela figura (discutível, mas não discutida) do crime continuado, esta última no sentido de uma leitura mecânica a consagrar a ideia de que, em se tratando de bens eminentemente pessoais, nunca haverá crime continuado.
E aqui, impõe-se fazer apelo ao já afirmado no acórdão do STJ de 14-05-2009 (Processo: 07P0035, sendo relator o Exmº Cons. Soares Ramos):
III - Essencial é distinguir entre a ocorrência ou subsistência de uma mesma situação externa que “empurre” o agente para a repetição da mesma conduta, por um lado, e a procura ou organização pelo agente de novas oportunidades para repetir uma conduta anteriormente praticada, por outro. Por outras palavras: há que distinguir entre a reiteração criminosa que resulta de uma situação externa que subsiste ou se repete sem que o agente para tal contribua e aquela que resulta de uma situação procurada, provocada ou organizada pelo próprio agente. Neste segundo caso, são obviamente razões endógenas que levam à reiteração criminosa e portanto não existe atenuação da culpa, antes uma culpa agravada, estando pois excluído o crime continuado.
IV - Acrescente-se que o n.º 3 do art. 30.º do CP, aditado pela Lei 59/2007, de 04-09, não alterou os dados da questão. O que esse número veio estabelecer, aliás de forma algo redundante, não é que nos crimes contra bens pessoais, tratando-se da mesma vítima, se deve sempre unificar as condutas, mas sim que nesses crimes a pluralidade de vítimas é obstáculo a essa unificação; ou seja, nesse tipo de crimes, a continuação criminosa só pode estabelecer-se em torno de cada vítima, e desde que estejam reunidos os demais requisitos do crime continuado, nomeadamente a mitigação substancial da culpa do agente.
A análise deverá passar, pois, pela supra referida letra do preceito em toda a sua plenitude, com o assento tónico a ser colocado nas circunstâncias exógenas da conduta, “na disposição exterior das coisas para o facto”, mas supondo a pessoa de cada uma das vítimas.
Convém recordar o Ac STJ de 8.11.2007 (proc. n.º 3296/07-5, Relator: Cons. Simas Santos) que, embora versando bens reais, se viu na necessidade de esclarecer o entendimento daquele Tribunal na querela então recente:
11 – Há crime continuado quando, através de várias acções criminosas, se repete o preenchimento do mesmo tipo legal ou de tipos que protegem o mesmo bem jurídico, usando-se de um procedimento que se reveste de uma certa uniformidade e aproveita um condicionalismo exterior que propicia a repetição, fazendo assim diminuir consideravelmente a culpa do agente.
12 – O fundamento desta diminuição da culpa encontra-se na disposição exterior (ao agente) das coisas para o facto, isto é, no circunstancialismo exógeno que precipita e facilita as sucessivas condutas do agente. Na existência de uma relação que, de fora, e de modo considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, «tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito».
13 – Dos requisitos do crime continuado resulta também que, tratando-se de bens jurídicos pessoais, não se pode falar, como o exige o n.º 2 do art. 30.º citado, no mesmo bem jurídico, o que afasta então a continuação criminosa, salvo se for o mesmo ofendido. Foi este entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que o n.º 3 aditado ao art. 30.º do C. Penal pela Lei n.º 59/2007, quis integrar ao dispor: «o disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentes pessoais».
14 – Pode dizer-se que seria então desnecessário tal aditamento, com o que se concorda. Mas o mesmo não permite a interpretação perversa que já foi apresentada de que daí resultaria a imperatividade do crime continuado quando nos vários crimes fosse sempre a mesma vítima. É que, como se viu, a matriz do crime continuado reside na diminuição considerável da culpa, por razões exógenas e só respeitada essa matriz é que se pode afirmar a ocorrência de crime continuado.
15 – A outra decorrência dos requisitos do crime continuado é a de que, para que se possa falar de diminuição de culpa na formação das decisões criminosas posteriores, é necessário que as mesmas não tenham sido tomadas todas na mesma ocasião.
16 – A circunstância de se verificar a repetição do modus operandi utilizado não permite configurar algum dos índices referidos pela Doutrina, v.g. «a perduração do meio apto para realizar o delito que se criou ou adquiriu para executar a primeira conduta criminosa». Na verdade, a matéria de facto apurada não permite afirmar que foi a perduração do meio apto que levou ao cometimento de novos crimes, assim diminuindo a culpa do agente, antes se pode afirmar que o esquema de realização do facto foi gizado exactamente pelas potencialidades que oferecia na maior eficácia em plúrimas ocasiões, o que agrava a responsabilidade criminal.
17 – Nesse caso, o arguido não decidiu cometer novos crimes por dispor do esquema prático de execução que criara, antes está provado que construiu esse esquema para poder cometer múltiplos crimes, o que só por si, afastaria a unificação da sua conduta num crime continuado.
Na prática a reiteração dos ensinamentos do Prof. Eduardo Correia (“Direito Criminal”, II, Almedina, Coimbra, 1971, 208-211) como supra referido, quando afirma que o fundamento da diminuição da culpa se encontra “no momento exógeno da conduta, na disposição exterior das coisas para o facto”
E se o Prof. Eduardo Correia (idem, 211) afirmava de forma peremptória que “Sem esquecer que de o mesmo bem jurídico se não pode falar quando se esteja perante tipos legais que protejam bens eminentemente pessoais; caso em que, havendo um preenchimento plúrimo de um tipo legal desta natureza, estará excluída toda a possibilidade de se falar em continuação criminosa”. Excepto se se tratar da mesma vítima, claro está.
Assim e resumindo, estamos de acordo com o tribunal recorrido quando afasta a existência de uma continuação criminosa, não pela leitura que faz do nº 3 art. 30º do CP, mas porquanto não há uma disposição exterior para os factos que unifique as necessariamente várias resoluções criminosas.
Resta saber se o arguido pode ser condenado pela prática de quatro crimes de difamação.
A resposta tem que ser negativa por razões processuais, porque o arguido foi acusado e condenado por um único crime e o artigo 409.º do CPP proíbe a reformatio in pejus em termos claros:
1 - Interposto recurso de decisão final somente pelo arguido, pelo Ministério Público, no exclusivo interesse daquele, ou pelo arguido e pelo Ministério Público no exclusivo interesse do primeiro, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes. (…)
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B.2.4 – Da queixa.
Que dizer então da tempestividade da queixa apresentada?
A mesma foi apresentada a 09 de Março de 2018 e, é sabido, tratando-se de crime dela dependente o respectivo direito deve ser exercido no prazo de seis meses – art. 115º do CP.
Como o crime foi tratado como de uma unidade criminosa se tratasse a contagem do prazo de caducidade do direito de queixa tem que levar em conta o último acto praticado nesse crime que, não sendo continuado foi tratado como um crime permanente ou de trato sucessivo, isto é, 17 de Setembro de 2017 como se constata nos factos provados sob 3) a 5).
3. No dia 12 de Julho de 2017, o arguido, referindo-se ao assistente escreveu “cara coisa que responde pelo nome de …, vulgo Coroné, Coroné Tapioca e Capitão Minhoca”.
4. No dia 14 de Setembro de 2017, o arguido apelidou o assistente de “embuste”.
5. No dia 19 de Setembro de 2017, referindo-se ao assistente escreveu “quando um mentiroso é desmascarado fica bravo”.
Tal prazo de caducidade retrotrai a 09 de Setembro de 2017 pelo que o direito de queixa se não mostra caduco.
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B.2.5 – Do intuito difamatório.
Afirma o arguido no seu pedido final recorrente que os seus textos não apresentam intuito difamatório.
Apesar de tal matéria não ter sido erigida como claro fundamento de recurso, é afirmada pelo que sempre se dirá que não se vislumbra em termos de factos um interesse geral que se pretenda defender com a liberdade de expressão que o arguido tem em potência.
Ora, o intuito da conduta retira-se do significado dos textos utilizados e, exceptuando o “embuste”, todas as expressões utilizadas são objectivamente ofensivas. Utilizar as expressões indicadas referindo-se a um oficial superior do exército agrava esse intuito por ter ido buscar expressões de cariz cómico que procuram reduzir ao ridículo o visado.
Nada é acautelado, defendido ou prosseguido no caso concreto com qualquer das afirmações. Dito de outra forma, qualquer das afirmações é inócua para a defesa de qualquer suposto interesse público ou social, mesmo pessoal que sequer é alegado. Por isso que o equilíbrio que se refere acima entre defesa da liberdade de expressão e a honra sequer se coloque. No caso concreto o interesse público só pode ser prosseguido sem a concreta difamação pelo que a asserção inversa é imediata: a difamação surge como injustificada e sustentada apenas num animus difamandi.
Ou seja, bem efectuada foi a subsunção da conduta do arguido ao tipo penal contido no artigo 180º do Código Penal.
Por isso que seja inatacável a decisão do tribunal recorrido e improcedente o recurso.
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C - Dispositivo
Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
A - Considerar parcialmente procedente o recurso quanto a matéria de facto e:
- Alterar o facto provado sob 1) como segue:
«1) - Desde data não concretamente apurada, mas que remonta a 2017…»;
- Alterar o facto provado sob 2) que passa a ter a seguinte redacção:
«2. Assim, o arguido publicou na sua página da referida rede social textos em que se referia ao assistente utilizando as seguintes expressões:
- em 12 de Julho: «“Coroné tapioca”, “Capitão minhoca”, “coisa reles ordinária mesquinha”, “igualmente mentiroso”, “uma coisa que nunca fez nada”, “nunca produziu e brincou à tropa”, “parasita sustentado por todos”, “finge difama mente esconde-se e acobarda-se”, “falta de tomates”, “José Castelo Branco de …”;
- em 07 de Agosto: «“seja homenzinho porque dizer homem para si é muito”, “porco como é”, “seu reles nível”.»
- Alterar o facto provado sob 4) que passa a ter a seguinte redacção:
«4. No dia, 14 de Setembro de 2017 o arguido apelidou o envio de uma carta pela advogada do assistente de 31 de Agosto de 2017 como um “embuste”».
- Em dar como não provado que o arguido tenha escrito as expressões:
«”Palhaço de Alpiarça”, “de si tenho pena”, “tenho dó”, “ideias de merda”».
B - negar provimento quanto ao restante recurso interposto.
Sem tributação.
Notifique (Processado e revisto pelo relator).
Évora, 17-12-2020
João Gomes de Sousa
Nuno Garcia
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[1] - In “Unidade e Pluralidade de Infracções”, Teses, Almedina, 1983, pag. 251.