Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 25/13.6TABJA.E1 |  |
REJEIÇÃO DA ACUSAÇÃO
PRINCÍPIO DO ACUSATÓRIO
2. A liberdade na aplicação do direito não pode, no entanto, conduzir à antecipação do momento da decisão do mérito da causa para o momento do recebimento da acusação, pois a estrutura acusatória do processo impede que o julgador se confunda com o acusador.
3. A compatibilização da “livre aplicação do direito” com o “acusatório” prossegue-se, então, através da reserva dos poderes do juiz, de alteração da qualificação jurídica dos factos da acusação, para os casos de erros claros, incontroversos e evidentes de qualificação, particularmente nas situações em que da alteração resultem logo consequências na marcha do processo.
4. Viola os arts. 32º, nº 5 da CRP e 311º do CPP, a decisão que recebe a acusação e simultaneamente altera o enquadramento jurídico dos factos efectuado pelo MP, de crime de exposição ao abandono para crime de homicídio negligente, numa situação que não se apresentava como incontroversa nem inequívoca.
Acordam na Secção Criminal:
1. No Processo nº 25/13.6TABJA da Instância Central Cível e Criminal da Comarca de Beja foi proferido despacho que procedeu à alteração da qualificação jurídica dos factos da acusação pública (de crime de exposição ou abandono do art. 138º n.º 1 al. b), 2 e 3 al. b) do CP para crime de homicídio negligente do art. 137º n.ºs 1 e 2 do CP), julgou inadmissível a intervenção do Tribunal de júri e determinou a remessa dos autos à Instância Local Criminal de Beja para julgamento em tribunal singular.
Inconformado com o decidido, recorreu o MP, concluindo:
“1 - Vem o presente recurso interposto do despacho judicial proferido em 02 de Dezembro de 2014, no qual a Mm.ª Juiz afecta à Instância Central de Beja, depois de proceder à requalificação jurídica dos factos constantes da acusação pública, se declarou incompetente para conhecer do crime imputado aos arguidos e, em consequência, determinou o envio dos autos para a Instância Local de Beja – Secção Criminal de Beja, por ser a competente para o julgamento em função da moldura penal abstracta que lhe corresponde.
2 - A questão que se coloca à cognição de V. Ex.ªs é a de saber se, neste caso, é ou não possível ao Tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação quando faz o saneamento do processo, proferindo o despacho a que alude o art. 311º do Cód. Proc. Penal.
3 - O legislador quis que a qualificação jurídica dos factos feita pela acusação (pública ou particular) ou, havendo instrução, pela pronúncia, fosse discutida na audiência na audiência de julgamento e só nesse momento, podendo, então, os sujeitos processuais proceder a essa discussão jurídica sem quaisquer restrições ou vinculações à qualificação feita em momento anterior.
4 - A acusação é que define o objecto do processo e este integra não só os factos, mas também a pretensão que nela se formula. O Juiz do futuro julgamento, com posição de independência em relação, quer ao acusador, quer ao acusado, não pode, no despacho a que se refere o art. 311º do Cód. Proc. Penal, sem mais, alterar a qualificação jurídica dos factos. Exige-o a estrutura acusatória do processo e a posição do Juiz nesta fase processual, onde o Juiz se deve limitar a pronunciar-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa e não a pronunciar-se sobre o próprio mérito do objecto da causa.
5 - Cabia ao Juiz de julgamento pronunciar-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstassem à apreciação do mérito da causa e de que pudesse desde logo conhecer, rejeitando a acusação se a considerasse manifestamente infundada, o que não é manifestamente o caso (art. 311º, n.º 3 do Cód. Proc. Penal), para além de que não se afigura que se inclua a diversa qualificação jurídica dos factos numa das diversas alíneas do mencionado art. 311º/4.
6 - No momento em que é proferido o despacho recorrido, a causa ainda não foi submetida a julgamento, não podendo, por isso, ocorrer qualquer alteração de factos. Os factos a submeter a julgamento têm de ser única e exclusivamente os que estão descritos na acusação. Esta é que define e limita o objecto do processo, num processo de estrutura acusatória, como o nosso, estando o Juiz de julgamento impedido de sugerir e, muito menos, impor ao Ministério Público que acuse por outros factos ou de forma diferente. E é àqueles factos - os da acusação - que tem de ser aplicado o direito!
7 - No momento em que a Mm.ª Juiz proferiu o despacho a que se refere o art. 311° do Cód. Proc. Penal, não sendo patente um claro erro de subsunção dos factos constantes da acusação, não lhe competia convolar os factos para outro tipo legal de crime, por respeito ao princípio do acusatório, de forma que fique bem nítida a delimitação entre os órgãos da acusação e de julgamento.
8 - O despacho recorrido reflecte uma análise profunda [o que não significa correcta sob o ponto de vista substantivo] sobre o mérito da acusação para, a pretexto do disposto no art. 311º, n.º 1 do Cód. Proc. Penal, requalificar juridicamente os factos nela descritos.
9 – O despacho recorrido vai longe demais na análise dos factos vertidos na acusação. Pronuncia-se sobre os elementos típicos necessários ao preenchimento do crime imputado aos arguidos para, em confronto com os factos alegados e não alegados [na esteira do que diz a Mm.ª Juiz a quo] concluir que os factos, tal como descritos na acusação, não integram a materialidade do crime de Exposição ou Abandono p. e p. pelo art. 138º n.º 1, al. b) 2 e 3 al. b) do Cód. Penal, mas sim do crime de Homicídio Negligente, p. e p. pelo art. 137º n.ºs 1 e 2 do Cód. Penal [e não 138º, n.º s 1 e 2 do Cód. Penal como, certamente por lapso, a Mm.ª Juiz a quo refere].
10 – A decisão recorrida viola o preceituado no art. 32,º n.º 5 da C.R.P., ao não respeitar o princípio do acusatório e, em consequência, o princípio do contraditório. Por outro lado, compromete a estabilidade das decisões judiciais, pois, bem pode acontecer que o Juiz da Instância Local que viesse a proferir a decisão final fizesse uma subsunção jurídica diferente [porventura igual à do Ministério Público], daqui resultando um claro e evidente prejuízo para o bom andamento do processo e para a credibilidade das decisões jurisdicionais.
11 - O controlo da qualificação jurídica pelo Tribunal na fase do saneamento do processo permitiria uma fraude aos arts. 16º, n.º 3 e 13º, n.ºs 1, 3 e 5 do Cód. Proc. Penal, por via da sindicância da imputação penal feita na acusação.
12 - Termos em que, por ter violado os arts. 32º, n.º 5 da C.R.P. e 311º do Cód. Proc. Penal, o despacho recorrido deve ser revogado e substituído por outro que receba a acusação pública e designe data para a realização do julgamento dos 3 (três) arguidos, pelo crime de Exposição ou Abandono, p. e p. pelos arts. 138º, n.ºs 1, al. b), 2 e 3, al. b) do Cód. Penal.”
Não houve resposta ao recurso.
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto referiu apenas acompanhar a posição do MP em 1ª instância.
Foram colhidos os Vistos e teve lugar a conferência.
2. O despacho recorrido é o seguinte:
“Nos presentes autos foi requerida a intervenção do Tribunal de Júri.
Dispõe o art. 13º do C. Processo Penal:
“1 – Compete ao tribunal de júri julgar os processos que, tendo a intervenção sido requerida pelo Ministério Público, pelo assistente ou pelo arguido, respeitarem a crimes previstos no título III e no capítulo I do título V do livro II do Código Penal e na Lei Penal Relativa às Violações do Direito Internacional Humanitária.
2 – Compete ainda ao tribunal de júri julgar os processos que, não devendo ser julgados pelo tribunal e tendo a intervenção do júri sido requerida pelo Ministério Público, pelo assistente ou pelo arguido, respeitarem a crimes cuja pena máxima, abstractamente aplicável, for superior a 8 anos de prisão.
3 – (…).
4 – (…).”
Ora considerando que a intervenção do Tribunal de Júri é restrita à apreciação dos crimes supra referidos, impõe-se antes de mais indagar da bondade da qualificação jurídica que foi atribuída aos factos, porquanto uma qualquer alteração que se imponha poderá determinar a incompetência do Tribunal.
Da qualificação jurídica dos factos:
O Ministério Público deduziu acusação contra JPJ, VSRN e MAPRJ imputando a prática, a cada um deles, de um crime de exposição ou abandono, p. e p. pelo art. 138º n.º 1 al. b), 2 e 3 al. b), do C. Penal.
Dispõe o referido preceito legal que:
“1 - Quem colocar em perigo a vida de outra pessoa:
a) Expondo-a em lugar que a sujeite a uma situação de que ela, só por si, não possa defender-se; ou
b) Abandonando-a sem defesa, sempre que ao agente coubesse o dever de a guardar, vigiar ou assistir;
é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos.
2 - Se o facto for praticado por ascendente ou descendente, adoptante ou adoptado da vítima, o agente é punido com pena de prisão de 2 a 5 anos.
3 - Se do facto resultar:
a) Ofensa à integridade física grave, o agente é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos;
b) A morte, o agente é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos.”
Trata-se de um crime de perigo concreto que tem como bem jurídico protegido a vida humana.
Para que se cometa o crime em causa, é necessário que o agente coloque em perigo a vida de uma pessoa através de uma das condutas típicas previstas no preceito incriminador.
Para que se verifique a primeira modalidade típica da acção, é necessário que o agente exponha a pessoa a uma situação que ela, por si só, não seja capaz de se defender, ou seja, é necessário que o agente opere uma deslocalização espacial para um local menos seguro, onde ocorra um agravamento do risco, situação essa que não vem descrita na acusação (já que se diz expressamente que o menor passou a residir naquela casa logo após o nascimento).
A segunda modalidade típica e que ora nos importa considerar tendo em conta a imputação que é feita na acusação consiste no facto de o agente abandonar a vítima sem defesa, sempre que sobre ele recaia um dever de a guardar, vigiar ou assistir.
Discute-se na doutrina e na jurisprudência se para preenchimento do tipo objectivo é necessário que o agente se desloque espacialmente do local onde se encontrava ou se será suficiente que o agente, permanecendo junto à vítima, omita a realização dos deveres que no caso se impõem.
Parece-nos que, tal como é referido no Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, pag. 120 “A melhor solução parecer ser a que é defendida por esta segunda doutrina, até porque permitirá uma coerência de soluções. Com efeito, não parece coerente afirmar o presente tipo legal quando o agente abandone o local e já não assim suceda quando o agente se mantenha junto à vítima, mas omita, de todo, qualquer acto de auxílio para com aquela.”
A nível subjectivo, trata-se um crime doloso, bastando para o efeito o dolo eventual. O dolo inclui a criação de perigo para a vida bem como a ausência de capacidade de defesa por parte da vítima.
Analisemos então os factos descritos na acusação.
Consta da mesma que na casa onde residia o menor, seus pais, irmão e avós, encontrava-se igualmente um cão que sempre apresentou episódios de agressividade, tornando difícil o seu controlo, cão esse que por vezes se encontrava numa varanda, preso a uma corda e com acesso à cozinha, sendo que por outras vezes andava à solta, percorrendo livremente todas as divisões da casa.
No dia em causa, o cão encontrava-se deitado na cozinha, às escuras, junto da máquina de lavar louça, preso por trela à torneira da varanda.
Os arguidos encontravam-se nos seus quartos sendo que o menor Dinis Santiago, de 18 meses de idade, brincava correndo entre o quarto da avó e dos pais, sem que qualquer um dedicasse especial atenção ao que o mesmo fazia. Num dos seus movimentos o menor saiu do quarto dos pais a correr e dirigiu-se á cozinha, em vez de entrar no quarto da avó, como até então vinha fazendo. Nesse entretanto a avó Maria Antónia apercebeu-se que o neto não viera aos seu encontro como das outras vezes, pelo que o chamou. O menor não lhe obedeceu e prosseguiu em direcção à cozinha, sendo que os pais permaneceram no seu quarto.
Após entrar na cozinha, o menor foi atacado pelo cão.
E em face destes factos considera o Ministério Público que se verifica uma situação do abandono.
Contudo, é entendimento deste Tribunal que tal descrição factual não permite retirar tal conclusão, ou seja, que a conduta dos arguidos integra a modalidade típica do abandono.
Em primeiro lugar, é manifesto que não existiu uma deslocação espacial por parte dos arguidos do local onde se encontravam para um outro local, deixando o menor exposto ao perigo.
Por outro lado, não está alegado que o menor se encontrava directamente na presença do animal perigoso e que, nessa altura, os progenitores e a avó que lá se encontravam também, conscientes da existência de tal perigo, nada fizeram para o auxiliar. O que resulta da descrição factual feita na acusação é que o menor se encontrava a brincar num espaço distinto daquele onde se encontrava o animal perigoso e que, no decurso dessa brincadeira e sem o conhecimento daqueles, que não o estavam a vigiar como deveriam, se deslocou para um outro lugar, onde se encontrava o animal que o atacou.
Os factos tal como descritos na acusação não integram assim a materialidade do crime de exposição ou abandono p. e p. pelo art. 138º n.º 1 al. b) 2 e 3 al. b) do C. Penal, mas sim do crime de homicídio negligente, p. e p. pelo art. 138º n.ºs 1 e 2 do C. Penal.
Em face do exposto, altero a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação passando a ser-lhes imputado a cada um deles a prática de um crime de homicídio negligente, p. e p. pelo art. 137º n.ºs 1 e 2 do C. Penal.
Da competência do Tribunal:
Em face da alteração da qualificação jurídica operada, a moldura penal aplicável ao crime pelo qual os arguidos irão ser submetidos a julgamento é de prisão até 5 anos.
Ora atendendo a tal moldura penal e ao crime em causa, não pode haver lugar à intervenção do Tribunal de júri, não sendo igualmente da competência do Tribunal colectivo – cfr. arts. 13º n.ºs 1 e 2 e 14º do C. Penal.
Assim, declaro este Tribunal incompetente para conhecer do crime imputado aos arguidos e, em consequência, determino a remessa após trânsito em julgado da presente decisão, à Instância Local Criminal de Beja.
Notifique.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, a questão a apreciar é a da (in)admissibilidade da alteração judicial da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação pública, no momento a que se refere o art. 311º do CPP (saneamento do processo) e não tendo havido instrução. Importa determinar, concretamente, se essa possibilidade ocorre na situação sub judice.
Como resposta à questão colocada, o recorrente MP começa por avançar “três teses”: “uma tese defende que o Juiz não tem esse poder, devendo apenas receber a acusação. Outra tese de posição inversa. Finalmente, uma terceira tese, compromissória, distingue entre erro “claro” na qualificação, que deve conduzir à rejeição da acusação e um erro “provável” na qualificação, que deve conduzir ao recebimento da acusação.”
Adiantamos que se sufraga uma posição próxima da terceira elencada.
Da estrutura acusatória do processo, com assento constitucional (art. 32º, nº 5 da CRP), decorre que impende sobre o MP acusador a exposição total do facto que imputa ao arguido. É ao acusador que cabe a iniciativa da definição do objecto da acusação e, através dela, do processo.
No momento a que se refere o art. 311º CPP encontra-se constitucional e legalmente vedado ao juiz acrescentar ou suprimir factos da acusação, alterar ou compor uma acusação eventualmente mais deficiente.
Ao que ora releva, exceptuando os casos de “acusação manifestamente infundada” (que darão lugar à rejeição), o juiz despacha no sentido de designar dia para julgamento do arguido pelos factos e, em regra, também pelos crimes da acusação.
Os casos de acusação manifestamente infundada encontram-se previstos nas três alíneas do nº 3 do art. 311º do CPP e estas hipóteses não se verificam aqui.
Cumpre, então, precisar qual a margem de actuação que decorre das “dimensões orgânico-subjectiva e material” do princípio legal e constitucional do acusatório, princípio reforçado na reforma de 1998 (Código de Processo Penal anotado, Vinício Ribeiro, p. 879. Sobre a evolução e actual sentido da norma pode ver-se ainda o Código de Processo Penal anotado por Maia Gonçalves, que teve activa intervenção na versão actual do referido nº 3).
A acusação compreende sempre uma questão de facto e uma questão de direito, interligadas no “insolúvel círculo lógico” de que fala Castanheira Neves. Inclui por isso a descrição dos factos e a indicação dos crimes, ou seja, das normas legais aplicáveis (art. 283º, nº 3 als b) e c) do CPP).
E é hoje incontroverso que, no momento a que se refere o art. 311º do CPP, o juiz não pode decidir do mérito da acusação por via da sindicância da avaliação da suficiência dos indícios efectuada pelo MP ao encerrar o inquérito. Não pode, claramente, interferir na descrição da factualidade imputada ao arguido na acusação pública.
A estrutura acusatória do processo impede o desvio do juiz da posição de terceiro imparcial e supra-partes na tríade juiz-acusador-arguido, decorrendo que o acusador não pode ser ajudado nem corrigido pelo juiz, sob pena de violação desse modelo acusatório.
Numa abordagem inicial, dir-se-á que a margem de “actuação de divergência” do juiz, no momento em que recebe a acusação, se confinará necessariamente ao enquadramento jurídico dos factos tidos pelo acusador público como suficientemente indiciados. Essa margem de actuação ainda consentida decorrerá de um princípio da livre aplicação do direito, como desenvolveremos.
Mas também essa margem de conhecimento sobre a questão de direito e limitada à valoração jurídica da factualidade imputada pelo MP não se apresenta como livre e irrestrita.
Os poderes do juiz sobre a acusação, antes do julgamento, são, na verdade, muito limitados. E eles terão que ser justificados em razões preponderantes que funcionem em sinal contrário aos fundamentos que entroncam no acusatório.
No AFJ nº 11/2013, o STJ uniformizou jurisprudência no sentido de que «A alteração, em audiência de discussão e julgamento, da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, ou da pronúncia, não pode ocorrer sem que haja produção de prova, de harmonia com o disposto no artigo 358.º nºs 1 e 3 do CPP».
Neste acórdão, o STJ não se pronunciou sobre a possibilidade em apreciação no momento processual que está em causa no presente recurso. Mas da fundamentação retiram-se algumas observações com interesse para a situação sub judice.
O sentido da jurisprudência fixada em 12 de Junho de 2013 reflecte uma ideia de maior compressão dos poderes do juiz relativamente à acusação do MP, também no momento do despacho de saneamento do processo. Sentido que não deve ser agora desprezado na decisão do caso concreto.
No Acórdão afirma-se que o momento para o juiz decidir sobre a qualificação jurídica, “sob pena de subversão do processo, de se criar a desordem, a incerteza”, surge quando se encontra já a julgar o mérito do caso concreto. E que “cada autoridade judiciária terá de actuar no momento processual que lhe compete”.
Ali se desenvolve, citando J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, que “o princípio acusatório é um dos princípios estruturantes da constituição processual penal. Essencialmente, ele significa que só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento. Trata -se de uma garantia essencial do julgamento independente e imparcial. Cabe ao tribunal julgar os factos constantes da acusação e não conduzir oficiosamente a investigação da responsabilidade penal do arguido (princípio do inquisitório). A «densificação» semântica da estrutura acusatória faz -se através da articulação de uma dimensão material (fases do processo) com uma dimensão orgânico--subjectiva (entidades competentes). Estrutura acusatória significa, no plano material, a distinção entre instrução, acusação e julgamento; no plano subjectivo, significa a diferenciação entre juiz de instrução (órgão de instrução) e juiz julgador (órgão julgador) e entre ambos e órgão acusador.
O princípio da acusação não dispensa, antes exige, o controlo judicial da acusação de modo a evitar acusações gratuitas, manifestamente inconsistentes, visto que a sujeição a julgamento penal é, já de si, um incómodo muitas vezes oneroso e não raras vezes um vexame.
Logicamente, o princípio acusatório impõe a separação entre o juiz que controla a acusação e o juiz de julgamento (cf. Acs TC n.os 219/89 e 124/90).”
O Acórdão contou com um voto de vencido em que se considerou que no início da audiência “o tribunal pode corrigir a qualificação jurídica dos factos da acusação e da pronúncia se a correcção for instrumental de qualquer outra decisão que lhe caiba proferir”.
De tudo resulta que, na nossa concepção, se Ministério Público fixa o objecto do processo e se o objecto do processo é definido pela narração dos factos e pela imputação de um tipo (e um número) de crime(s), o juiz, no despacho a que se refere o art. 311º do CPP, está absolutamente impedido de mexer nos factos da acusação e relativamente impedido de alterar a qualificação jurídica desses mesmos factos. Ou seja, nesta segunda hipótese, não se encontra totalmente livre de proceder à alteração.
Desde logo, nunca a deverá fazer quando a alteração da qualificação jurídica não se apresente, no processo, clara e incontroversa e/ou quando dessa alteração não decorra uma consequência que se repercuta, também imediata e claramente, no desenrolar do próprio processo.
A estrutura acusatória, como temos vindo a insistir, impede que o julgador se confunda com o acusador. E os poderes jurisdicionais não devem ser exercidos de um modo que colida com o acusatório.
Acontece que o juiz é livre de aplicar o direito, segundo um princípio da livre aplicação do direito.
Sobre o princípio da liberdade na aplicação do direito, apanágio da função jurisdicional, discorreu-se no Acórdão uniformizador que temos vindo a referir: “(…) a determinação do direito, ou enquadramento jurídico dos factos apurados, por constituir o cerne da função judicial, não está sujeita a limitações decorrentes de um errado enquadramento feito pelas partes ou pessoas interessadas no processo, sob pena de total desvirtuamento dessa função, e de, inclusivamente, incumprimento do disposto nos artigos 205.º a 207.º da Constituição, tal como eles se mostram esclarecidos e interpretados pelos artigos 3.º e 4.º da Lei n.º 21/85 (Estatuto dos Magistrados Judiciais), de 30 de Julho.”
Do exercício dessa liberdade não pode, no entanto, resultar uma antecipação do momento da decisão do mérito da causa para o momento do recebimento da acusação.
Daí também que se considere que o juiz, ao proferir o despacho a que se refere o art. 311º do CPP, pode alterar a qualificação jurídica dos factos mas apenas quando detecta erros evidentes de qualificação jurídica.
A compatibilização da “livre aplicação do direito” com o “acusatório” prossegue-se, em nosso entender, através da reserva dos poderes do juiz, de alteração da qualificação jurídica dos factos da acusação, para os casos de detecção de erros claros, incontroversos e evidentes de qualificação.
Perante a evidência de um tal erro de qualificação, pode (deve até) o juiz proceder desde logo à correcção, assim comunicando a acusação corrigida ao arguido, antecipando também as possibilidades de defesa deste relativamente ao crime realmente imputável.
Esta posição apresenta-se também como a que melhor serve os direitos do arguido, pois não o coloca numa posição de ter de contestar um título fictício de crime para, só depois em julgamento, se proceder à correcção e comunicação das alterações, obrigando o acusado a reorganizar-se na sua defesa (art. 358, nº 3 do CPP).
Não falando já de casos ainda mais evidentes, como sucede nas hipóteses em que o crime “real” está prescrito ou foi descriminalizado, ou outra semelhante.
Adoptar posição contrária à nossa, obrigando-se o arguido a contestar factos e um tipo de crime “fictício”, a comparecer em julgamento e a responder por uma acusação que deveria ter sido corrigida, conduzindo à extinção imediata do procedimento criminal, corresponde a manter o arguido artificialmente nessa posição, no processo, o que, nestas condições, temos como indefensável.
Revertendo ao caso, a posição defendida no despacho recorrido sobre a integração jurídica dos factos, e que levou à alteração do crime imputado, apresentava-se logo como muito controversa.
Disso dá nota, aliás, o próprio despacho recorrido.
Ali se diz: “Discute-se na doutrina e na jurisprudência se para preenchimento do tipo objectivo é necessário que o agente se desloque espacialmente do local onde se encontrava ou se será suficiente que o agente, permanecendo junto à vítima, omita a realização dos deveres que no caso se impõem.”
Prossegue-se depois, no mesmo despacho: “Parece-nos que, tal como é referido no Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, pag. 120 “A melhor solução parecer ser a que é defendida por esta segunda doutrina, até porque permitirá uma coerência de soluções. Com efeito, não parece coerente afirmar o presente tipo legal quando o agente abandone o local e já não assim suceda quando o agente se mantenha junto à vítima, mas omita, de todo, qualquer acto de auxílio para com aquela.”
A citação em causa, da autoria de Damião da Cunha, corresponde, como o próprio autor o diz no Comentário, a uma posição defensável apenas de jure condendo.
Acresce que Damião da Cunha dá nota, já na 2ª edição do Comentário Conimbricense a pág. 193 (no despacho recorrido atendeu-se à edição desactualizada), que alterou em parte a sua posição.
Este comentador, reconhecendo que para o direito vigente português a interpretação do conceito “abanono” é discutível, dá nota das duas vias interpretativas desenvolvidas por doutrinadores nacionais importantes: a defendida por Fernanda Palma “para a qual o abandono pressupõe o afastamento espacial do agente face ao local em que a vítima carecida de protecção se encontra”, e a seguida por Augusto da Silva Dias, no sentido de que o conceito de abandono abrange “não só o afastamento espacial, mas também condutas/omissões que, não impondo um afastamento especial, constituem, numa valoração global, uma forma idêntica ao afastamento” (Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, 2ª ed., pag. 193).
No presente caso, não se apresentava inequívoco o “desenquadramento” dos factos do tipo de crime de exposição ao abandono e o seu “enquadramento” consequente no tipo de crime de homicídio negligente, enquadramento aliás que a decisão recorrida se absteve totalmente de justificar, sendo patentes as diferenças dos elementos subjectivos dos dois tipos penais em confronto (sendo que o da acusação exigiria apenas um dolo de consciência do perigo).
Converge ainda outra razão que desaconselharia, em concreto, a decisão constante do despacho em crise.
Como o MP avisadamente desenvolve no recurso, a decisão em causa compromete também a estabilidade das decisões judiciais, pois o Juiz do julgamento – o Tribunal de Júri - não será seguramente o “mesmo juiz”, não havendo um mínimo de certeza de que não prossiga então uma interpretação jurídica igual à do MP, “daqui resultando um claro e evidente prejuízo para o bom andamento do processo e para a credibilidade das decisões jurisdicionais”.
E conclui o recorrente: “Por último, sempre se dirá que tendo a Instância Central competência para proceder ao julgamento e aos termos subsequentes nos processos de natureza criminal da competência do tribunal coletivo ou do júri (cfr. art. 118º, n.º 1 da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto), lógico seria que a Mm.ª Juiz que lhe está afecta recebesse a acusação e designasse data para julgamento, findo o qual, então, uma vez discutido o mérito da acusação, o Tribunal já seria livre de optar por uma determinada qualificação jurídica dos factos provados, uma vez que, independentemente da dosimetria da pena aplicável, seria sempre competente para o julgamento.
Suponhamos agora que o Juiz da Instância Local – Secção Criminal, para onde foi ordenada a remessa do processo, não concorda com a requalificação jurídica dos factos feita pela Exm.ª Colega e perfilha a tese da acusação quanto ao crime imputado aos arguidos – quid juris? É que o despacho da Juiz da Instância Central não o vincula!
Por outro lado, a Instância Local carece de competência para o julgamento de crimes a que correspondam penas superiores a 5 (cinco) anos de prisão, razão pela qual ainda que aceitasse julgar o alegado Homicídio Negligente, nunca seria livre de, findo o julgamento, optar por qualificação jurídica diversa, nomeadamente a da acusação, atenta a pena abstractamente aplicável.”
A questão colocada em recurso – de saber se, no presente caso, seria ou não possível ao juiz alterar a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação quando fez o saneamento do processo e proferiu o despacho a que alude o art. 311º do Cód. Proc. Penal – merece, pois, em concreto, uma resposta negativa.
E só razões de natureza exclusivamente processual desaconselham agora uma pronúncia definitiva imediata sobre a qualificação jurídica dos factos articulados na acusação como crime de crime de exposição ou abandono do art. 138º do CP. Essa decisão, a tomar-se aqui, seria necessariamente prematura, atendendo ao momento processual de recebimento da acusação em que os autos se encontram.
Tal decisão não deve ser tomada em termos definitivos, nesta fase, por um tribunal de recurso, de um modo passível de suscitar futuros problemas de caso julgado formal, o que, a suceder, poderia comprometer indevida e desnecessariamente uma decisão, que deve ser deixada ao tribunal de julgamento.
Pois, como refere mais uma vez correctamente o MP no recurso, “o legislador quis que a qualificação jurídica dos factos feita pela acusação (pública ou particular) ou, havendo instrução, pela pronúncia, fosse discutida na audiência de julgamento e só nesse momento (Acórdão do TC n.º 518/98), podendo, então, os sujeitos processuais proceder a essa discussão jurídica sem quaisquer restrições ou vinculações à qualificação feita em momento anterior.”
O objecto do recurso, os poderes de cognição da Relação esgotam-se aqui com o reconhecimento de que, no caso sub judice, a acusação proferida pelo MP não enferma de erro de subsunção manifesto ou inequívoco. E que, na ausência dessa deficiência manifesta ou inequívoca de qualificação, o despacho proferido, ao ter alterado o enquadramento jurídico dos factos efectuado pelo MP, violou os arts. 32º, nº 5 da CRP e 311º do CPP.
Deve, por tudo, tal despacho ser revogado e substituído por outro que receba a acusação pública e designe data para a realização do julgamento dos arguidos pelo crime de Exposição ou Abandono dos arts. 138º, n.ºs 1, al. b), 2 e 3, al. b) do CP, o que se decide.
4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
Julgar procedente o recurso, revogando-se a decisão recorrida que deve ser substituída por outra que receba a acusação do MP, nos termos expostos.
Sem custas.
Évora, 20.10.2015
(Ana Maria Barata de Brito)
(Maria Leonor Vasconcelos Esteves)