Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2282/11.3TBFAR.E1 |  |
AMPLIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
I- A posse incide sobre bens concretos e determinados.
II- Os actos de posse sobre uma passagem existente num prédio alheio hão-de incidir sobre uma concreta e determinada faixa ou parcela desse prédio.
III- Não estando identificado na sentença o caminho por onde se exerce o direito de passagem, deve o tribunal de recurso ordenar a ampliação da matéria de facto, nos termos do art.º 662.º, n.º 2, al. c), Cód. Proc. Civil, em ordem a se apurar a sua concreta localização.
Sumário do relator
Acordam no Tribunal da Relação de Évora
A... e mulher M..., residentes em …, vieram propor a presente acção declarativa com processo sumário contra J..., residente em …, pedindo que os AA sejam restituídos à posse da servidão de passagem que liga a estrada municipal n.º 516 e o seu prédio rústico e ser o R. condenado a abster-se da prática de actos que ofendam essa posse e ainda ser condenado a pagar uma indemnização no valor de 1433,50€ correspondente aos gastos suportados pelos AA para reporem a servidão no estado em que se encontrava antes dos actos praticados pelo R.
Para tanto alegam serem proprietários do prédio rústico que identificam na petição inicial e que o R também é proprietário de um prédio rústico, que identificam, sendo que o prédio dos AA não tem comunicação com a via pública e o acesso ao mesmo sempre se fez através de uma servidão de passagem que parte da via pública, passa pelo prédio do R e um outro prédio e termina no prédio dos AA. Desde Abril de 2011 começaram a aparecer pedras no caminho que dificultavam a passagem e em Maio o leito da servidão apareceu lavrado. Tais actos foram praticados pelo Réu que com eles pretendeu impedir os AA de continuarem a utilizar a servidão e assim de acederem ao seu prédio. Perante essa situação, os AA propuseram providência cautelar de restituição provisória da posse, que foi decretada e na sequência do auto de restituição da posse ali lavrado recorreram aos serviços de uma máquina e do seu manobrador para retirarem as pedras e tornarem transitável a servidão, no que gastaram a quantia de 516,75€ mas como no dia seguinte o R. tornou a lavrar a servidão e a colocar novamente as pedras, os AA tiveram de suportar novos custos com a reposição da mesma, que ascenderam à quantia de 516,75€. Como os AA ficaram impedidos de acederem ao seu prédio, tiveram de arrendar instalações a terceiros para colocarem o cavalo que pretendiam colocar no seu prédio e onde pretendia construir instalações para o efeito, pelo que pela utilização das instalações de terceiros para guardar o cavalo os AA irão suportar a quantia de 400,00€.
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Citado, o R. contestou alegando a inexistência de qualquer servidão de passagem com as características e localização reclamadas pelos AA. porque o mesmo desapareceu há mais de 50 anos e há mais de 30 anos o R. retomou a posse da faixa do antigo caminho situada no seu prédio, lavrando-a e colocando pedras para delimitar o seu prédio. Desde então, o acesso ao prédio que é hoje dos AA é feito por um caminho que atravessa o antigo prédio inscrito sob o artigo … e que hoje corresponde aos artigos matriciais … e …, só que os anteriores proprietários do prédio que é hoje dos AA deixaram de se deslocar ao seu prédio e por isso não reagiram quando os actuais proprietários dos prédios … e … fecharam a passagem que atravessava estes prédios, sendo que os AA também não utilizam a passagem que reclamam e só há cerca de 8 meses o pretendem fazer. Deduz ainda o R reconvenção pedindo a condenação dos AA a reconhecerem que a faixa que actualmente ocupam e afirmam tratar-se do leito da servidão é parte integrante do prédio do Réu devendo aqueles serem condenados a restituírem-lhe essa faixa no estado em que se encontrava, devendo ainda os AA. serem condenados no pagamento de uma indemnização ao R. pelos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos e, caso venha a ser reconhecido ter existido uma servidão, que a mesma seja declarada extinta pelo não uso durante mais de 20 anos.
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Foram apresentados mais articulados para responder á reconvenção e ao pedido (mútuo) de condenação como litigantes de má fé de ambas as partes.Procedeu-se ao registo da acção.
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Realizado o julgamento, foi proferida sentença cuja parte decisória é a seguinte:1) Julgar parcialmente procedente a acção e, em consequência:
i- determino a restituição aos AA. da posse, em definitivo, da servidão de passagem identificada supra em 6.º dos factos provados, que liga a estrada municipal n.º … e o prédio rústico dos AA. inscrito na matriz predial rústica sob o artigo … da secção …;
ii- condeno o R. a abster-se da prática de quaisquer actos ofensivos do direito que os AA. possuem à utilização da servidão de passagem ou que impeçam a normal utilização da servidão de passagem pelos AA. ou por membros da sua família, sempre que estes pretendam deslocar-se ao seu prédio rústico;
iii- condenar o R. no pagamento aos AA. da quantia de 1.033,50€ a título de indemnização pelos gastos suportados pelos AA. na reposição da servidão;
iv- absolver o R do demais peticionado pelos AA..
2) Julgar improcedente a reconvenção e, em consequência, absolver os AA. dos pedidos reconvencionais formulados pelo R..
3) Absolver, respectivamente, AA. e R. dos pedidos de condenação como litigantes de má-fé correspondentemente formulados.
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Desta sentença recorre o R. impugnando a matéria de facto bem como a solução de Direito. Invoca também a nulidade da sentença.*
Os AA. contra-alegaram defendendo a manutenção do decidido.*
Por uma questão de ordem lógica, começaremos pela arguição de nulidade da sentença.Alega o recorrente o seguinte:
«O art.º 1287.º do C. Civil, que também se aplica à aquisição de servidões prediais, não diz que pela posse se adquirem direitos, mas sim que a posse faculta ao possuidor a sua aquisição.
«A constituição de uma servidão predial por usucapião, para ser eficaz, tem de ser declarada, ou judicialmente ou extrajudicialmente.
«Não há aquisição “ipso jure”, mas sim uma faculdade de adquirir atribuída ao possuidor.
«A serventia referida pelos Recorridos, mesmo que, na prática e por hipótese, existisse, não estava reconhecida e declarada, nem por escritura pública, nem por sentença proferida em acção anterior, sendo igualmente certo que não estava registada.
«Na presente acção, os Recorridos também não fizeram uso da faculdade de pedir o reconhecimento e declaração da aquisição, por usucapião, da pretendida servidão predial.
«Assim sendo, o reconhecimento e declaração de constituição, por usucapião, de uma servidão predial de passagem em favor do prédio dos Recorridos, pelo tribunal, consistiria numa condenação extra vel ultra petitum (em objecto diverso do pedido), nos termos do art.º 609.º, n.º 1, do C.P.C., determinando nulidade da sentença, conforme o disposto no art.º 615.º, n.º 1, alínea e), do C.P.C..
«A douta sentença recorrida, logo no início da fundamentação de direito, refere que “Os AA pretendem que lhes seja reconhecido o direito de passagem pelo prédio do R e alegam que o R o obstruiu e impediu essa passagem pelo que deve ser condenado a reconhecê-la e a permitirem a passagem dos AA.” (negrito e sublinhado nossos), o que não é correcto, pois os Recorridos não requereram que lhes fosse reconhecido o direito de passagem.
«Apesar da fundamentação da sua decisão, o Meritíssimo Juiz “a quo” acabou por não reconhecer nem declarar a constituição da pretendida servidão de passagem por usucapião.
«O Julgador, a nosso ver e com o devido respeito, ao apreciar os factos integrantes da constituição de servidão predial por usucapião, conheceu de uma questão que não foi submetida à sua apreciação, como decorre do facto de não ter sido peticionada a declaração dessa constituição, pelo que a sentença é nula, também por essa razão, nos termos do citado art.º 615.º, n.º 1, do C.P.C., desta feita na sua alínea c)».
Não podemos concordar pois que não vemos de maneira nenhuma como o tribunal recorrido conheceu de uma questão que não devesse conhecer.
O pedido dos AA., como se constata pela leitura da sua p.i., foi este:
«Serem os AA. restituídos à posse, em definitivo, da servidão de passagem que liga a estrada municipal n.º 516 e o seu prédio rústico (...) e o R. condenado a abster-se da prática de quaisquer actos ofensivos do direito que os AA. possuem à utilização da servidão de passagem ou que impeçam a normal utilização da servidão de passagem pelos AA. ou por membros da sua família sempre que estes pretendam deslocar-se ao seu prédio rústico».
Conforme se constata também pela leitura da parte decisória da sentença, acima transcrita, foi sobre este pedido que o tribunal se pronunciou. O AA. pretendem a restituição da posse que alegam ter sobre o caminho e foi isso o que o tribunal decidiu. O facto de utilizar expressões como o «reconhecimento do direito» integra-se no objecto da acção (a posse causal, sendo que esta é um direito subjectivo que, como qualquer outro, se adquire e se defende; cfr. arts.º 1263.º e 1278.º, ambos do Cód. Civil). Não há, pois que confundir a posse causal com a posse que fundamenta a usucapião, como parece entender o recorrente. Além do mais, invocando os AA. a posse de uma servidão (coisa diferente da invocação do direito de servidão), não pode deixar o tribunal de considerar o regime desta pois que está perante o exercício de poderes de facto de forma correspondente ao conteúdo de um direito real.
A fundamentação ou o percurso intelectual que se faz para chegar à decisão não tem, para este efeito, qualquer importância. Não está aqui em questão o direito real de servidão (nem isso foi decidido) mas sim a posse correspondente ao exercício desse direito. Aliás isto mesmo reconhece o recorrente quando afirma que o tribunal «acabou por não reconhecer nem declarar a constituição da pretendida servidão de passagem por usucapião». Então, onde está a invocada nulidade?
Pelo exposto, julga-se improcedente a arguição analisada.
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Em relação à impugnação propriamente dita da matéria de facto, importa notar que o tribunal de recurso não faz um segundo julgamento. A lei não pretende um segundo julgamento na 2.ª instância mas tão-só uma melhor aferição do que foi decidido no tribunal recorrido; o que se pretende é um reexame da causa e não um exame. A «garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte (...) o princípio da livre apreciação da prova, contido no art. 655.º do Cód. Proc. Civil» (ac. da Relação de Lisboa, de 26 de Janeiro de 2011, em www.dgsi.pt). Por isso, o juízo probatório feito na 2.ª instância visa mais aferir «a razoabilidade da motivação apresentada, só intervindo quando ela se mostre improvável ou inverosímil» (ac. da Relação do Porto, de 25 de Novembro de 2009, no mesmo local) ou quando, acrescentamos nós, algum elemento probatório importante não foi considerado sendo que esta omissão pode levar a um resultado, também ele, improvável ou inverosímil.Como se escreve no ac. desta Relação, de 27 de Setembro de 2011, «importa também atender que o recurso em matéria de facto para a Relação não constitui um novo julgamento em que toda a prova documentada é reapreciada pelo Tribunal Superior que, como se não tivesse havido o julgamento em 1.ª Instância: antes se deve entender que os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada (em www.dgsi.pt, proc. n.º 814/10.3TTSTB.E1).
Ou seja, e é isto que queremos frisar, também no tema da impugnação da matéria de facto, o Tribunal da Relação funciona como um tribunal de recurso.
Por outro lado, e como é natural, a parte que impugna a matéria de facto pretende obter só as respostas que lhe sejam favoráveis, pretende obter uma versão dos eventos que a não onere de qualquer forma. Naturalmente, aliás, é daí que vem o desacordo com o tribunal recorrido.
Mas, como é sabido, não são as partes, em caso de conflito, que decidem esta ou outras questões; elas são partes com tudo o que isso significa.
Importa notar, desde logo, o facto do despacho no qual se respondeu à matéria de facto estar devidamente fundamentado, como dele mesmo consta (não faltando aí um apontamento resumido dos depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas, e a referência a documentos, o confronto entre depoimentos e a sua capacidade de convicção), notando-se a preocupação do julgador em elucidar os respectivos destinatários, ou quem lê o processo, sobre o percurso que fez para responder desta e não doutra maneira à matéria em causa.
Não nos podemos esquecer, neste tipo de casos, que quem fez o julgamento foi um determinado Juiz e teve, por isso, acesso a elementos e dados a que nenhum outro julgador mais terá, sendo que a imediação é aqui fundamental.
Permitimo-nos chamar a atenção para o princípio da imediação querendo com isto dizer que a prova testemunhal é muito mais rigorosamente apreciada na 1.ª instância do que na 2.ª. Esta afirmação não significa que este tribunal não tenha que fazer, ele também, o exame crítico das provas indicadas (cfr. os recentes e importantes acs. do STJ, de 24 de Setembro de 2013, processo n.º 1965/04.9TBSTB.E1.S1, e de 6 de Março de 2012, processo n.º 1387/05.4TBALM.L1.S1); significa, outrossim, que o princípio da imediação é integralmente aproveitado na audiência de julgamento
Não, obviamente, que as decisões sobre a matéria de facto não possam, assim, vir a ser alteradas na 2ª instância – que o podem e devem mesmo, quando tal se justifique –, mas apenas e só para deixar assinalada a importância da imediação em matérias relacionadas com a apreciação da prova testemunhal (verdadeira ‘prova de fogo’ do juiz, como se costuma dizer). Mas também na Relação, enquanto Tribunal de instância, não deixará de vigorar o princípio da livre apreciação das provas produzidas, nos termos do n.º 5 do artigo 607.º do Código de Processo Civil — naturalmente, com os cuidados e cautelas que se deixam assinalados.
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É tendo isto em mente que melhor se verá a impugnação feita pelo recorrente. A própria imediação é que está aqui em causa, bem como as vantagens que dela resultam. Analisando a impugnação que o recorrente faz (os quesitos 6.º a 17.º, deviam, todos estes, ter obtido a resposta de não provados), constata-se que ele pretende é eliminar qualquer facto que seja favorável aos recorridos. Queremos dizer, é entendimento do recorrente que a acção foi julgada da maneira absolutamente contrária àquela por que o devia ter sido. Compreende-se a razão de ser desta postura (a defesa, natural, do seu interesse) mas não se compreende o suporte probatório para tal.
Tenhamos em conta o seguinte:
O recorrente baseia-se nos depoimentos das seguintes testemunhas: (…).
No entanto, não foram estas as únicas testemunhas a depor em audiência; outras, que não foram mencionadas pelo recorrente, foram ouvidas pelo tribunal.
Estas, invocadas pelos recorridos na sua contra-alegação, foram: (…).
O que o tribunal de 1.ª instância fez, tal como é o seu dever, foi confrontar todos os meios de prova e ponderá-los entre si, medi-los a cada um individualmente e no confronto com os outros. Em qualquer julgamento são frequentes as diferenças de conteúdo dos depoimentos, designadamente, em versões opostas da realidade. E isto é mais assim quando se trata deste tipo de matérias, de direitos reais. Não causa espanto, por isso, que a prova oferecida por uma das partes apresente uma versão abissalmente diferente da oferecida pela outra parte.
Perante isto, o papel do juiz é, como se disse, apurar uma dada realidade com base naquilo que lhe foi apresentado. E tudo o que é apresentado tem de ser ponderado. Pode o tribunal de recurso, num caso como este, dizer que escolha feita pelo tribunal recorrido foi a errada? Pode dizer que a ponderação feita não foi a melhor? A simples audição dos depoimentos não supre a apreciação que é feita na sala, não supre a impressão que é directamente recolhida pelo juiz. A liberdade de julgamento, a livre apreciação da prova, a prudente convicção do juiz (art.º 607.º, n.º 5, Cód. Proc. Civil) é, num caso com esta configuração, insindicável. É que não vemos, com melhor propriedade, não ouvimos nada que permita dizer que o tribunal recorrido incorreu num erro de julgamento, clamoroso ou não; apenas diremos que dificilmente outro juiz tomaria uma decisão radicalmente diferente — como aquela que o recorrente ora pretende.
Por estes motivos, improcede esta parte do recurso.
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Assim, a matéria de facto é a seguinte:1º- Encontra-se inscrito a favor dos AA o prédio rústico, que se compõe de terra de cultura com alfarrobeiras e amendoeiras, com a área de 5.360m2, no sítio de …, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo … da secção AQ e com o valor patrimonial de 1.313,17€, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Faro sob o nº …, inscrito a favor dos AA pela ap. 4 de 12.06.2002.
2º- O prédio referido em 1 foi adquirido pelos AA por escritura pública de 23.05.2002 a MV… .
3º- Encontra-se inscrito a favor do R. o prédio rústico, sito no Sítio …, inscrito na matriz sob o artigo … da secção ARV, anteriormente inscrito sob o artigo …, o qual confronta, parcialmente, pelo seu lado norte, com o prédio referido em 1.
4º- O prédio referido em 3 confronta, pelo lado sul, com a via pública.
5º- O prédio referido em 1 não possui acesso à via pública.
6º- Desde há pelo menos 50 anos foi constituída uma passagem desde a via pública até ao prédio rústico referido em 1, a qual passa pelo prédio referido em 3 e o prédio inscrito na matriz sob o artigo 34 e termina no prédio referido em 1.
7º- Na data em que os AA adquiriram o prédio rústico já existia a passagem referida em 6.
8º- Essa passagem existia ainda antes de ser construída e alcatroada, com a configuração que tem hoje, a via pública denominada estrada municipal 516.
9º- Os AA, por si ou através dos seus familiares, designadamente filha e neta, desde que adquiriram o prédio referido em 1, sempre utilizaram essa travessia quer para tratar das árvores que nele têm implantadas, designadamente alfarrobeiras, amendoeiras e oliveiras, quer para colher os frutos dessas árvores, quer ainda para semear e colher os frutos das sementeiras e ainda para pastar animais.
10º- O que fizeram ininterruptamente, à vista de toda a gente, estando os AA convencidos que a utilização da passagem não lesava ninguém, incluindo o R., e de que o podiam fazer bem assim como qualquer pessoa.
11º- Os AA, a sua filha e neta e outros familiares, têm vindo a utilizar essa passagem desde 2002, a pé ou de veículo automóvel ou de tractor.
12º- A passagem encontra-se trilhada no solo em todo o seu percurso.
13º- O anterior proprietário do prédio referido em 1, mãe e avós, desde há pelo menos 50 anos a até à venda, utilizaram a passagem para se deslocarem ao prédio, colherem os frutos das sementeiras, tratar das árvores, colher alfarrobas, amêndoas.
14º- O que fizeram à vista de toda a gente, ininterruptamente e convencidos que o podiam fazer por ser a única via de acesso ao seu prédio.
15º- Sempre utilizaram a passagem a pé, de burro ou de veículo automóvel.
16º- Desde Abril de 2011, sempre que a filha e neta dos AA iam ao prédio referido em 1, verificavam a existência de pedras na passagem.
17º- O referido em 16 permitia ainda a passagem a custo.
18º- Em Maio, quando a filha e neta dos AA pretenderam passar, depararam-se com parte da passagem lavrada, permanecendo a passagem por 30 a 40m findos os quais o acesso estava lavrado e foram colocadas pedras entre a parte lavrada e a não lavrada.
19º- Nesse dia, o R. e o filho encontravam-se a endireitar a terra que haviam lavrado.
20º- Quando interpelado, o R. respondeu que por ali nem ela nem mais ninguém passava.
21º- O R. acrescentou ainda que “se quiserem utilizar a passagem que paguem e faço já o preço : é de 6.000,00€”.
22º- Os AA têm utilizado o terreno para pastagem de animais, entre os quais um cavalo e aprontavam-se para construir no prédio as instalações para colocar o animal.
23º- O comportamento do R. impediu os AA de prosseguirem como referido em 22º e tiveram de colocar o animal em instalações de terceiros.
24º- Em face do comportamento do R. e filho, os AA estão impedidos de fazer a colheita de alfarrobas e amêndoas, que se processa nos meses de Julho e Agosto.
25º- No âmbito dos autos de procedimento cautelar nº 1992/11.0TBFAR do 1º Juízo Cível, para procederem à realização do auto de posse e retirarem as pedras colocadas na passagem, os AA contrataram os serviços de uma máquina e respectivo manobrador.
26º- O auto de posse foi realizado em 15.07.2011 e na noite seguinte o R. voltou ao local da passagem e tornou a lavrar a mesma e a colocar novamente as pedras que haviam sido retiradas.
27º- Face ao referido em 26º, os AA tiveram de contratar novamente os serviços do manobrador e respectiva máquina e pagaram o respectivo custo no valor de 516.75€.
28º- Há mais de 50 anos e desde tempos imemoriais, existia um caminho de terra batida que ligava a antiga estrada Estoi-Moncarapacho (a nascente dos prédios de AA e R) à estrada para Alcaria Cova (a poente dos mesmos prédios).
29º- Esse caminho permitia o acesso àquelas duas estradas, a pé, de burro ou de mula, por quem o quisesse utilizar.
30º- Os proprietários do prédio referido em 1 utilizavam-no, assim como os proprietários dos prédios com os artigos … .
31º- O caminho referido em 28 passava no interior de vários prédios, nomeadamente o do R. (junto à estrema norte deste), que nessa altura tinha o artigo matricial … (a que correspondem os actuais … e …) da mesma secção e freguesia.
32º- Esse caminho passava sobre os prédios com os artigos matriciais … .
33º- A EM 516 permitiu a ligação entre a antiga estrada Estoi-Moncarapacho e a estrada para Alcaria Cova.
34º A EM 516 foi construída em parte no interior do prédio do R. (artigo 74), dividindo-o em duas partes, as quais, ulteriormente, passaram a integrar dois artigos matriciais distintos: o artigo …, do lado norte da estrada, e o artigo …, do lado sul da mesma.
35º Há alguns anos, o R. teve um projecto aprovado para construção de uma moradia no artigo …, abrangendo a faixa ocupada pelo caminho referida em 31.
36º O R. colocou umas pedras grandes entre o seu prédio e o prédio com o artigo matricial 75 para os delimitar.
37º O caminho referido em 28 na parte em que passa nos prédios com os artigos matriciais … e … (na parte correspondente ao actual artigo …) não voltou a ser utilizado.
38º Os proprietários dos prédios com os artigos 39 e 40 (na parte que hoje corresponde ao artigo 156) mantiveram a zona do caminho para acederem à estrada para Alcaria Cova.
39º O prédio rústico com o artigo … foi dividido em dois prédios, um com o artigo … e outro com o artigo … que passaram a ter donos diferentes.
40º Há cerca de 12 anos atrás, o proprietário do prédio com o artigo … construiu nele uma casa com logradouro, a qual foi em parte implantada na faixa do caminho referido em 28 que passava nesse prédio.
41º Esse proprietário posteriormente vedou o seu prédio.
42º O proprietário do prédio … (sociedade M…) passou a utilizar a faixa que fora ocupada sobre este pelo caminho referido em 28 para estacionamento de veículos automóveis.
43º Para acederem à EM 516 pela passagem referida em 6, os AA têm também de passar sobre a parte do prédio com o artigo … situada a norte dessa estrada.
44º Há mais de 40 anos, os então proprietários do prédio hoje dos AA emigraram para a Alemanha e durante esse tempo deslocaram-se algumas vezes ao prédio em causa, nomeadamente nas férias.
45º Quando ocorreu o referido em 39 e 40, os proprietários do prédio referido em 1 nada disseram.
46º Uns meses antes de decretada a providência cautelar, o marido da neta dos AA entrou no terreno do R. com uma grande máquina para abrir terrenos e retirar pedras e deitou abaixo parte do valado (muro) existente.
47º O R. foi notificado da decisão que decretou a providência cautelar em 18 de Julho de 2011.
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Em relação ao conteúdo da sentença, o recorrente alega (na parte que agora interessa) nestes termos:Os Recorridos, ao invocarem, na petição inicial, que se tinha constituído, por usucapião, uma servidão predial de passagem, não alegaram a sua exacta configuração física (vd. artigo 8.º da p.i.).
Devido ao carácter tosco do desenho constante do Doc. 6 da p.i. (referido pelos Recorridos no citado artigo 8º), deste não se pode extrair, de forma exacta, a localização e extensão (comprimento) da alegada servidão predial.
Mesmo que colhesse a argumentação de que, do referido desenho, se poderá extrair a localização e extensão da alegada servidão – o que só admitimos por hipótese académica e cautela de patrocínio –, certo é que não consta, nem desse desenho, nem de qualquer artigo da p.i., a largura da dita passagem.
A largura é uma dimensão imprescindível para definir a configuração física de uma servidão predial.
Para que possa ser alegada e reconhecida a existência de uma servidão de passagem, é essencial que quem dela se arroga – o dono do prédio dominante, “in casu” os Recorridos – alegue e convença o tribunal da sua exacta configuração física e funcional, isto é, do modo, local e dimensões em que ela se constitui.
Ao não ter alegado a exacta configuração da pretendida servidão de passagem, não podem os Recorridos pretender que a mesma seja considerada existente.
Da douta sentença posta em crise, também não consta a exacta configuração física, o modo e o local em que aquela se terá constituído.
A esse respeito, apenas foi dado como provado o que consta do ponto 6.º da matéria provada, o que revela a inexistência de prova da exacta localização (apenas se tendo provado os prédios pelos quais a pretensa passagem se estenderia), comprimento e largura da pretendida servidão predial.
Mesmo que, por hipótese, se considere que a serventia se situe no local do antigo caminho que passava pela estrema norte do prédio do Recorrente, não foi definida a extensão da pretensa servidão.
Consta da matéria provada que esse antigo caminho foi deixando de ser utilizado, no seu trajecto sobre vários dos prédios por onde passava.
A caderneta predial do prédio dos Recorridos (por estes junto com a p.i.) patenteia que, para os proprietários desse prédio terem acesso à via pública, não era nem é necessário usar toda a extensão da estrema norte do prédio do Recorrente (uma vez que a estrema norte do prédio do Recorrente e a estrema sul do prédio dos Recorridos são parcialmente confinantes, não se tendo especificado, no douto aresto posto em crise, a localização, nessa linha confinante, do início (entrada) da alegada serventia (A meio da zona confiante? Mais para um dos lados? Para qual deles?).
O comprimento da pretensa servidão é diferente, consoante a zona em que se que se inicie (isto é, dê entrada no prédio do Recorrente), na zona confinante: se a entrada for a meio da linha confinante, a extensão será diferente da que se obterá se for no extremo nascente da linha confiante (nesse caso será mais curta), ou no extremo poente da linha confinante (nesse caso será mais comprida).
De qualquer forma, é incontornável que nem sequer foi apurada a largura do antigo caminho.
Não só essa dimensão não consta dos factos provados constantes do aresto em causa, como ainda consta do mesmo, sob a alínea j) dos factos não provados: “O caminho referido em 28 tivesse 2m de largura”.
Pelo exposto, não podia o Julgador “a quo”, como fez, ter dado como assente que havia uma servidão (indefinida) e, com base nisso, determinar a restituição, aos Recorridos, da servidão de passagem identificada (de que modo?) em 6º dos factos provados.
Desde logo, seria impossível ao Recorrente restituir a posse de uma serventia não localizada nem dimensionada. Iria restituir a posse de quê? De uma passagem no meio do seu terreno? Ou mais perto de uma das estremas? E nesse caso, de qual das estremas? Com um percurso a direito ou com alguma curva? Com 5, 10, 15 metros de comprimento ou outra qualquer medida? Com 1, 2, 3 metros de largura ou outra qualquer medida?
E, em consequência, também não podia o Meritíssimo Juiz da 1ª Instância condenar o Recorrente a abster-se da prática de actos ofensivos da dita servidão (que nem se sabe onde se situa).
O Meritíssimo Juiz “a quo” violou ou fez errada interpretação dos artºs 1547º, nº 1, e 1287º, ambos do C.C., e dos artºs 609º, nº 1, e 615º, nº 1, alíneas c) e e) do C.P.C..
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A posse incide sobre coisas, sobre objectos físicos determinados. E incide nos precisos termos que o direito real correspondente. A posse correspondente ao direito de propriedade tem por objecto uma coisa determinada, identificada pelas suas características ou pela sua descrição. A posse correspondente ao direito de uso incide sobre «certa coisa alheia» (art.º 1484.º, Cód. Civil). Em relação à servidão de passagem, a lei refere que ela existe num lugar (art.º 1553.º). A servidão de vistas tem na sua base um certo alçado de uma casa onde está aberta uma janela (art.º 1362.º). O art.º 408.º, n.º 2, Cód. Civil, não permite a constituição, por via de contrato, de direitos reais sobre coisas futuras ou indeterminadas (cfr. Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, pp. 163 e segs.). Onde elas não existem, quando elas não são conhecidas, não há direitos reais. Com base nestes elementos se constrói o princípio da individualização ou da especialidade (além do autor citado, cfr, José Alberto Vieira, Direitos Reais, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pp.214 e segs.).
A ligação íntima da coisa ao possuidor tem por base a individualização dessa coisa.
Como se individualiza uma passagem sobre a qual se exerce a posse? Fazendo a pergunta de outra forma: como se sabe onde está a servidão?
A resposta só pode ser uma: descrevendo-a. É por meio da identificação, em primeiro lugar, do prédio onde está a passagem e, depois, pela descrição do rumo, contornos e localização que ela tem. A passagem tem início num determinado lugar do prédio, percorre-o numa certa extensão, ocupa uma determinada área, etc.. Isto é fundamental para circunscrever os actos de posse (basicamente, o passar pelo caminho de um prédio para a via pública sem passar pela parte não onerada do prédio serviente) e para permitir o gozo pleno da posse, com a exclusão de quem não é titular daquele direito.
No nosso caso, apenas dispomos dos seguintes factos:
O prédio do R. confina, pelo seu lado norte, com o prédio dos AA.. Foi constituída uma passagem desde a via pública até ao prédio rústico referido em 1 (dos AA.), a qual passa pelo prédio referido em 3 (do R.) e o prédio inscrito na matriz sob o artigo … termina no prédio referido em 1. A passagem encontra-se trilhada no solo em todo o seu percurso.
Mas onde está essa passagem revelada pelo trilho? Por onde passa o trilho?
Quando o recorrente alega que a «largura é uma dimensão imprescindível para definir a configuração física de uma servidão predial» tem toda a razão. Tratando-se de um direito real menor que incide sobre uma parcela de terreno é fundamental saber que parcela é essa. Como acima se notou, isto define o âmbito material dos actos de posse bem como a sua defesa (não ofende a posse os actos que recaiam sobre a parte não onerada do prédio).
Não se pode, pois, impor o reconhecimento da posse sobre uma passagem que não é conhecida.
No entanto, e discordando do recorrente, entendemos que a solução não passa pela improcedência da acção. É desconhecido o objecto concreto da posse mas esta não é desconhecida tal como o não são as suas características. A única coisa que falta é concretizar o espaço físico da passagem que os AA. possuem.
Cremos que a solução mais correcta será a de anular o julgamento em ordem a se obter a ampliação da matéria de facto, nos termos do art.º 662.º, n.º 2, al. c), Cód. Proc. Civil, mesmo que isto passe pela apresentação de um novo articulado onde se descreva, e somente, o caminho. Embora logo na p.i. se tenha omitido tal descrição, achamos que esta omissão pode ser suprida nos termos do citado preceito legal. Hoje a lei não exige que as partes aleguem os factos estritos e limitadores como antes se exigia, antes se contenta com a exposição dos factos essenciais (cfr. art.º 5.º, n.º 1, do mesmo Código). Assim, não vemos obstáculo a que o tribunal ordene a apresentação de novo articulado (e sujeitá-lo ao contraditório, naturalmente) pois que tal é a única maneira de ampliar a matéria de facto.
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Pelo exposto, determina-se a anulação do julgamento em ordem a se ampliar a matéria de factos nos termos e com o objecto que se deixaram indicados.Custas pela parte vencida a final.
Évora, 22 de Maio de 2014
Paulo Amaral
Rosa Barroso
José Lúcio