Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 335/03.0TAABF.E1 |  |
REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
II - Em princípio, só a condenação em pena de prisão efectiva por crime cometido no decurso do prazo da suspensão é reveladora de que as finalidades que estiveram na base da suspensão da execução da pena não puderam ser alcançadas.
III - Mas tal não obsta a que condenações posteriores em pena de prisão não efectiva, que em abstracto não indiciariam uma frustração da prognose inicial, possam concretamente frustrar a confiança na ressocialização do arguido em liberdade e levar à revogação da pena suspensa.
Processo n.º 335/03.0TAABF.E1
Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No Processo n.º 335/03.0TAABF do 1º juízo do Tribunal Judicial de Albufeira foi proferido despacho em que se decidiu revogar a suspensão da execução da pena aplicada ao arguido A e ordenar que este cumpra a pena de 3 (três) anos de prisão que lhe fora aplicada no acórdão proferido nos autos.
Inconformado com o decidido, recorreu o arguido, concluindo:
“1º O arguido por Acórdão proferido em 11/07/2005, transitado e julgado em 27/09/2005, foi condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, na pena de três anos, suspensa pelo período de cinco anos.
2º Posteriormente, veio o arguido a ser condenado, no âmbito do processo 2144/06.6 GBABF, do 2º Juizo de Albufeira, na pena de dois anos suspensa por cinco anos, extinta em 31/03/2013, pela prática, em 15/09/2009, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artº 203º n1 e 204º n 2 al. e) ambos do CP; assim como no processo nº 162/07.6 GELLE do 1º Juízo Criminal de Loulé, pela prática em 01/03/2007, de um crime de furto na forma tentada, p. e p. pelo artº 203º n. 1 e 2 do CP, na pena de dois anos de prisão, suspensa por igual período de tempo.
3º O Arguido foi ouvido em declarações
4º Das mesmas, resultou a essencialidade e necessidade de juntar aos autos relatórios
- do Departamento de Psiquiatria e Saúde Mental do Hospital de Faro
- Cópia de informação clinica do arguido prestasse declarações, uma vez que as declarações
- informação do CAT de Olhão, respeitante ao arguido.
- e elaboração de Relatório Social respeitante ao arguido
5º Nunca foi elaborado e junto o relatório Social (violando o art 120º n. 1 al d) do CPP
6º Por promoção do MP, veio a ser requerida a revogação da pena de suspensão aplicada, dando conta, da existência de um processo crime pendente, contra o ora recorrente, no 3º juízo do Tribuna de Albufeira, sob o nº 29/12.6 GCABF.
7º O arguido não exerceu o contraditório sobre esta promoção em face de ausência de notificação (violando o artº 111 n1 al. c) do CPP e 32º n. 5 da CRP
8º O Processo 29/12.6 GCABF, encontrava-se a ser julgado, pelo que nunca poderia ser preponderante, pela sua simples existência, para a revogação, ainda para mais que o recorrente veio a ser absolvido, naqueles autos o que aliás verifica-se que o Tribunal procura acautelar, como exarado no penúltimo paragrafo de fls 815.
9º O único facto relevante, desde o despacho de 03/06/2008, que precisamente desvalora, a condenação no processo 2144/06.6 GBABF, do 2º Juizo, diz respeito à condenação nos autos 162/07.6 GELLE do 1º Juizo de Loulé.
10º Nos presentes autos consta unicamente Certidão de uma das condenações, sendo em todo o caso, as condenações, respeitantes a crimes diversos.
11º Nem se diga, que estas condenações tem em ultima ratio a dependência do arguido, relativamente a estupefacientes.
12º Das prévias condenações, não resulta, inequivocamente este paralelismo nem tal é aflorado para a fundamentação das decisões
13º Na ausência do Relatório Social, ficam os autos sem saber da real possibilidade de integração social e familiar do arguido, e poderiam, decorrido este espaço temporal ser nefasta e perversa em termos de integração social.
14º A decisão é tomada e fundamentada com recurso a duas condenações prévias, sendo que no âmbito dos autos 2144/06.6 GBABF, já havia sido apreciada, alterando-se o sentido da decisão em face da condenação dos autos 162/07.6 GELLE, por crime diverso; pela existência da pendência dos autos 29/12.6GCABF; e pelo relatório do CAT de Olhão.
15º O Despacho ora sindicado escamoteia o Relatório Social que nunca chegou aos autos até à data, e o por si só inquina o raciocínio decisório, pelo que enferma de nulidade o despacho por insuficiente fundamentação, e violação do contraditório, no tocante, à ausência de notificação da promoção do MP, datada de 03/12/2013, bem com a ausência de Relatório Social,
16º O Despacho ora sindicado, funda a sua decisão essencialmente, nas duas condenações sofridas pelo o arguido na pendência da suspensão, bem como do relatório do CAT de Olhão, não tendo em conta nem fundamentando a desnecessidade do Relatório Social, ou de fundamentação do Relatório do Departamento de Psiquiatria, pelo que se encontra verificado o vicio do artº 379 n. 1 al. c) do CPP.
17º Encontrando-se assim violado o artº 56 n. 1 do CP, uma vez que não foram aferidas as condições de adaptação social do arguido
18º Pelo que a Despacho ora sindicado enferma de nulidade, devendo o mesmo ser considerado inconstitucional, na interpretação dada ao artº 56º n. 1 do CP, no sentido de após declarações do arguido no sentido de aquilatar a revogação de pena suspensa, ser requerido e ordenado a elaboração de Relatório Social, vido o Tribunal, a revogara a suspensão da pena, sem acautelar a junção do Relatório Social e sem fundamentar a sua desnecessidade, bem como a interpretação conferida à da al. b) do mesmo preceito legal conjugado com o art 120º n. 1 al. d do CPP quando o Tribunal admite a junção aos autos de acusação no âmbito do processo 29/12.6 GCABF, sem disto dar conta ao arguido e vindo a valorar este elemento violando o artº 32 n. 5 da CRP".
O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência e concluindo por seu turno:
“1. O despacho recorrido alicerçou-se no conjunto da prova produzida ao abrigo do artigo 495.º, nº 2 do Código de Processo Penal, que o Tribunal reputou como necessária para a tomada de decisão sobre a revogação da suspensão da pena aplicada ao condenado;
2. O despacho recorrido não padece de qualquer vício ou reparo;
3. A omissão da realização de relatório social em sede de eventual revogação da suspensão da execução da pena não configura qualquer nulidade prevista no artigo 120.º, nº1, d) do Código de Processo Penal ou qualquer nulidade de sentença, por omissão de pronúncia prevista no artigo 379.º, nº1, c) do Código de Processo Penal;
4. A interpretação do artigo 56.º do Código Penal no sentido de permitir a revogação da suspensão da execução da pena sem a realização prévia de relatório social não é inconstitucional, por não contender com qualquer direito de defesa ou garantia do arguido;
5. Nada na lei impõe ao Tribunal que notifique o arguido e seu defensor da promoção do MP. Ao invés, o contraditório da defesa cristaliza-se com a presença do condenado e seu defensor na audiência a que alude o artigo 495.º, nº2 do Código de Processo Penal para que nela possam apresentar prova ou dizer o que tiver por conveniente, face à pendência de um incidente com vista à eventual revogação da suspensão da execução da pena de prisão;
6. Ainda que assim não se entenda, a omissão da notificação da pronúncia do MP configura irregularidade processual que deveria ter sido arguida no prazo de 3 dias pelo que a sua arguição neste momento, é extemporânea – artigos 118.º, n.º 2 e 123.º, nº1 do Código de Processo Penal.”
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.
2. A decisão recorrida tem o seguinte teor:
“A, por acórdão proferida a 11.07.2005 e transitada em julgado a 27.09.2005, foi condenado pela pratica de um crime de trafico de menor gravidade, na pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa pelo período de 5 (cinco) anos.
Todavia, durante o período de suspensão, o arguido foi novamente condenado no âmbito do processo n.º 2144/06.6GBABF, do 2º Juízo deste tribunal, pela prática, em 15.09.2006, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, al. e), ambos do Código Penal, na pena de dois anos de prisão, suspensa pelo período de 5 (cinco) anos, entretanto extinta por despacho de 21.03.2013; assim como no processo n.º 162/07.6GELLE do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Loulé, pela prática, em 1.03.2007, de um crime de furto na forma tentada, p. e p. pelo artigo 203.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, na pena de dois anos de prisão, suspensa por igual período.
Com vista a ponderar a revogação da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido nos presentes autos, em face da anterior informação, o arguido prestou declarações a este Tribunal no dia 13 de Junho de 2013, dando-se assim cumprimento ao direito de audição.
No decurso da audição, o arguido declarou o seguinte: nunca ter exercido uma actividade profissional; viver com os progenitores e o irmão, dependendo economicamente destes; mantém o consumo de produtos estupefacientes, nomeadamente heroína, para além da metadona que toma, tendo mesmo admitido ter consumido droga momentos prévios à audiência.
Tais declarações foram corroboradas pelo depoimento prestado pela progenitora, quer concertante à continuação da dependência do condenado em substâncias estupefacientes, a qual teve início quando este perfez catorze anos, e não obstante este igualmente encontrar-se em tratamento de metadona, bem como a ausência de qualquer exercício laboral, ainda que em termos temporários.
Com efeito, e embora o discurso sentido e sofrido da progenitora tenha sido no sentido de considerar que o seu filho necessita de ajuda medico-psiquiátrica (tendo mesmo admitido ter apresentado uma anterior queixa-crime contra este, mas desistido do procedimento criminal por não desejar que este seja preso), a mesma não deixou de salientar o receio e o clima de terror que o seu agregado há pelo menos dois anos sofre, em consequência das condutas agressivas quer contra a sua pessoa, quer contra os demais membros da família, sempre motivado pela necessidade de obter dinheiro com o propósito de adquirir produto estupefaciente.
Da informação clínica junta pela ARS Algarve (CAT de Olhão) a fls. 799, decorre que o arguido encontra-se em tratamento por toxicodependência naquele estabelecimento desde 25-09-1992, tendo entrado programa de substituição com cloridrato de metadona em Agosto de 1999.
Em Junho de 2003, teve o seu 1º episódio de descompensação psiquiátrica com pensamentos delirantes persecutórios e hétero-agressividade, cuja génese estará ligada à sua reclusão prisional, a morte de um familiar próximo com prevalência para o consumo prolongado e continuado de substância psicoactivas (cannabis, heroína e cocaína).
Desde essa altura, é seguido em psiquiatria, de forma irregular e sem adesão à medicação e sem remissão dos sintomas.
A progenitora do condenado, com vista a tratar a sua psicose, administrou-lhe a medicação, sem o seu consentimento, com alguns resultados entre os anos de 2008 a 2012.
Foram ainda tentadas outras intervenções terapêuticas, quer em internamento, quer em ambulatório, com poucos resultados.
Posteriormente, veio a Digno Magistrada do Ministério Público promover a revogação da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido nos presentes autos (cfr. fls. 813 e ss.), invocando que «compulsado o teor dos presentes autos, afigura-se-nos lícito concluir que o condenado desde a condenação sofrida nos presentes autos, não foi capaz de conformar a sua conduta e a personalidade com o dever-ser jurídico. De facto, o condenado manteve desde pelo menos o trânsito de julgado até ao momento actual o consumo de heroína e não tem qualquer ocupação profissional ou fonte de rendimento, o que faz perigar qualquer hipótese de ressocialização do condenação e aumenta exponencialmente a hipótese de reincidência neste tipo de condutas, designadamente com vista a obter receitas para o sustento do seu vício. (…)Por outro lado, pese embora os crimes pelos quais foi condenado no período da suspensão da execução da pena de prisão tenham sido por crimes de diversa natureza daquele que foi condenado nos presentes autos, sendo os crimes pelos quais foi condenado crimes contra o património, não se pode olvidar que têm conexão com o crime de tráfico de estupefaciente pelo qual foi aqui condenado, desde logo, porque o condenado não tem qualquer ocupação laboral, continua o consumo abusivo de substâncias estupefacientes e pratica tais factos com vista à obtenção de rendimentos para sustentar o consumo de estupefacientes.»
Nos termos do disposto no artigo 495.º n.º 2 do Código de Processo Penal cumpre decidir.
Dispõe o artigo 56º, n.º 1, alínea b), do Código Penal que “A suspensão da execução da pena é revogada sempre que, no seu decurso, o condenado cometer crime pelo qual venha a ser condenado e revelar que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas.”
A condenação por crime doloso cometido durante o período da suspensão não provoca automaticamente a revogação da suspensão da pena aplicada.
Com efeito, a prática de um crime só deve constituir causa de revogação da suspensão quando por ela se demonstre que não se cumpriram as expectativas que motivaram a concessão da suspensão da pena – cfr., neste sentido, Ac. TRL de 08-01-2003, de 11-03-2003 e de 28-01-97, todos sumariados em www.dgsi.pt.
Esclarece este último aresto que a revogação da suspensão não é uma consequência ope judicis, de punição de outro crime durante o período da suspensão e, ope legis do cometimento, entretanto, de crime doloso punido com pena de prisão, dependendo antes de dois pressupostos cumulativos: a perpetração, no decurso da suspensão, de crime objecto de condenação e a revelação de que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas.
As causas de revogação não devem, pois, ser entendidas com um critério formalista, mas antes como demonstrativas das falhas do condenado no decurso do período da suspensão. O arguido deve ter demonstrado com o seu comportamento que não se cumpriram as expectativas que motivaram a concessão da suspensão da pena (cfr. Leal-Henriques e Simas Santos, “Código Penal Anotado”, 1º Volume, Rei dos Livros, 2002, pág. 711).
Uma dessas expectativas é afastar o arguido da criminalidade, especialmente do cometimento de crimes de natureza análoga àqueles que estiveram na base da sua condenação, o que vai ao encontro dos objectivos de ressocialização e de reintegração inerentes às finalidades das penas (cfr. art. 40º nº 1 do Código Penal).
Não abona a favor do arguido, os seus antecedentes criminais, nos quais constam sete condenações, sendo a maioria relacionados com o tráfico de estupefacientes.
E embora, as condenações posteriores aos factos dos presentes autos se referirem a crimes contra o património (furto qualificado e furto sobre a forma tentada), também estes têm a sua origem em ultima ratio na dependência do arguido.
Com efeito, nunca tendo o arguido exercido qualquer actividade profissional, nem tendo qualquer outra fonte de rendimento, encontrando-se totalmente dependente economicamente da sua família e considerando o quão dispendioso é o seu vício, por comparação às fragilidades económicas do agregado familiar onde se encontra inserido, tudo são factores exponenciais para o latente risco para a reiteração de condutas criminosas por parte do arguido, com o propósito de obter rendimento para sustentar o seu vício.
A tal acresce uma postura desconforme com o direito e uma incapacidade de regular a sua conduta de acordo com as regras sociais manifestada pelo arguido, o qual demonstrou ainda uma falta de vontade em modificar a sua conduta, conforme se pode inferir pelo próprio relatório medico junto pelo CAT de Olhão de onde se depreende que, não obstante o arguido se encontrar em tratamento nesse estabelecimento desde 1992, tomando metadona desde 1999, persiste em consumir substancias estupefacientes, mesmo após quer a condenação nos presentes autos, quer as posteriores.
Alias, são os consumos de estupefacientes pelo condenado derivam e propiciam a sua inactividade, a ausência de integração socioprofissional, mas sobretudo potenciam o surgimento de comportamentos hetero-agressivos com particular incidência sobre os seus familiares, designadamente, contra a sua integridade física e contra os seus bens, que motivou inclusivamente a instauração do Inquérito nº 29/12.6GCABF, que se encontra actualmente na fase de julgamento.
Não obstante o sentimento revelado pela progenitora e a posição manifestada pela médica assistente no CAT de Olhão, o facto é que o quadro clinico do arguido deriva da sua dependência em substancias estupefacientes, e apesar de ser seguido em psiquiatria, tal é efectuado de forma irregular e sem adesão à medicação e sem remissão dos sintomas, sendo que já foram tentadas outras intervenções terapêuticas, quer em internamento, quer em ambulatório, com poucos resultados, sobretudo derivado da ausência de vontade manifestada pelo arguido na modificação da sua conduta – único facto que justifica que o arguido se encontre em tratamento por condutas aditivas há mais de duas décadas, e ainda hoje mantenha os hábitos de consumo de produtos estupefacientes, o que permite prever a alta probabilidade de prossecução das suas condutas ilícitas com o propósito de sustentar a sua adição.
Em síntese e considerando tudo o exposto, afigura-se que as finalidades que sustentaram a suspensão da execução da pena de prisão não foram alcançadas, não sendo possível ao Tribunal manter o juízo de prognose favorável que esteve subjacente à suspensão.
Face aos factos supra expostos, e concordando com a posição manifestada pelo Ministério Público, nos termos do artigo 56º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, do Código Penal, declaro revogada a suspensão da pena aplicada ao arguido A e determino que este cumpra a pena de 3 (três) anos de prisão que lhe foi aplicado no acórdão proferido nos presentes autos.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, a questão a apreciar respeita à sindicância do fundamento da decisão de revogação da suspensão da pena de prisão em que o recorrente fora condenado.
Deve, no entanto, ser desdobrada nas sub-questões seguintes:
- Violação do princípio do contraditório;
- Omissão de diligência essencial para a decisão (elaboração de relatório social);
- Adequação e necessidade da (efectividade da) prisão.
Da violação do princípio do contraditório
Para além dos factos processuais relevantes para a decisão do recurso que constam já do próprio despacho recorrido há a considerar que, em vista aberta no processo logo após audição presencial do arguido, o Ministério Público promoveu a revogação da pena suspensa aplicada, tendo-o feito apenas neste momento processual e nunca anteriormente (ou seja, previamente à audição presencial do condenado).
Relevante ainda a circunstância do arguido e do seu defensor não terem sido notificados, nenhum deles, do teor da referida promoção “posterior”. Note-se que essa notificação fora ordenada pela Senhora Juíza, constando logo do despacho proferido no auto de audição do arguido (a fls 783).
No entanto, ao arguido não chegou a ser dado conhecimento do teor da posição do Ministério Público exarada no processo, no sentido de que a pena suspensa lhe fosse revogada, promoção que o tribunal acatou sem possibilidade de pronúncia por parte do (defensor do) arguido.
O artigo 495º do Código de Processo Penal, sob a epígrafe de “falta de cumprimento das condições de suspensão”, dispõe no n.º 2 que “o tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão”.
O princípio do contraditório tem tutela constitucional expressa, mas para os actos instrutórios e para o julgamento (art. 32º, nº5 da Constituição da República Portuguesa).
O artigo 61º do Código de Processo Penal, que trata dos direitos e deveres do arguido, distingue nas suas als a) e b), respectivamente, o direito de presença – “estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito” – e o direito de audiência – ser ouvido pelo juiz sempre que ele deva tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte.
Decorre do art. 113º, nº 9 do Código de Processo Penal que todas as notificações que visem o arguido devem ser notificadas ao seu advogado ou defensor oficioso (assim, P.P. Albuquerque, Comentário do CPP, 2009, p. 288), independentemente de o terem de ser, em alguns casos, também ao arguido (AFJ nº 6/2010, D.R., IªS, p. 1747-1759: “nos termos do nº 9 do art. 113º do CPP, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão deve ser notificada tanto ao defensor como ao condenado” - ponto I da fixação de jurisprudência).
O art. 61º, al. f) do Código de Processo Penal confere ao arguido o direito de ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar, impondo o art. 64º a obrigatoriedade de assistência em determinadas situações.
Por fim, o art. 119º, al. c) do Código de Processo Penal comina com nulidade insanável “a ausência do arguido e do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência”
Destes preceitos resulta que o despacho de revogação da suspensão da pena de prisão é, por imperativo legal explícito, obrigatoriamente precedida de audição do arguido – o tribunal decide, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado.
Esta audição é, hoje, necessariamente presencial, uma vez que o condenado tem de ser ouvido na presença do técnico, nos casos em que tenha sido determinado o apoio e fiscalização do cumprimento das condições da suspensão. Não é, pois, defensável interpretação diversa, pelo menos desde 2007, data em que foi aditado à versão legal anterior (do art. 495, nº 2, pela Lei nº 48/2007 de 29/08) o segmento “na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão”.
A obrigatoriedade de audição, manifestação do princípio do contraditório, visa fazer preceder a decisão judicial sobre a alteração de pena de substituição (maxime, a sua revogação) da audição presencial do sujeito processual nela mais directa e pessoalmente interessado – o arguido. E pressupõe a prévia pronúncia do Ministério Público (“parecer do Ministério Público”).
O legislador mantém-se claro no enunciado de normas que evidenciam a importância da decisão sobre a pena. Cumpre assegurar à pena a consideração que merece, no processo (prático) de decisão do caso.
Também no AFJ nº 6/2010 o STJ desenvolveu as ideias importantes de que o despacho de revogação da suspensão da pena é complementar da sentença; que tem como efeito directo a privação de liberdade do condenado; que as consequências se aproximam das da sentença que condena em pena de prisão; que na fase da execução da pena se atenua a presunção de certeza de um acompanhamento/relacionamento próximo entre o defensor e o condenado; que as razões que teleologicamente conduziram à solução legislativa de impor a notificação da sentença ao defensor e ao arguido justificam que este regime de notificação seja estendido à notificação do despacho de revogação da suspensão da execução da pena.
E embora ali se cure já da notificação da decisão de revogação de pena suspensa e, aqui, se trate de omissão procedimental prévia a essa decisão, consideramos que as razões que acabámos de eleger se transmutam para a situação presente, tratando-se sempre e só de decisão que ordena uma privação de liberdade, o cumprimento de prisão.
Assim, decorre literalmente do art. 495º, nºs 2 do Código de Processo Penal que o juiz não deve mexer na pena proferida em sentença sem antes para tanto ouvir presencialmente o arguido. Está em causa a alteração/revogação da pena de substituição, com a probabilidade séria de ser ordenado o cumprimento da pena de prisão.
Trata-se, no fundo, de procurar manter o mesmo patamar de contraditório exigido para o julgamento ou, se quisermos, prolongar a garantia de julgamento para lá do próprio julgamento.
O pensamento será este: a possibilidade de pena (de determinação da pena) pressupõe uma audiência de discussão e julgamento; não há processo determinativo e aplicativo de pena fora do julgamento; a decisão de alteração/revogação da pena de substituição é ainda decisão sobre a pena; no limite, está em causa a conversão de pena de substituição em prisão. No julgamento, o arguido é sempre o último a ser ouvido.
Assim, a decisão em causa – de revogação da suspensão da prisão – pressupõe a prévia audição presencial do arguido; e a ausência do arguido ou do seu defensor nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência constitui nulidade insanável.
Da leitura que fazemos do art. 495º, nº2 do Código de Processo Penal, o direito de audiência concorre com o direito de presença, implicando a garantia de contraditório a audição presencial do arguido.
É certo que desta garantia de contraditório na modalidade de “direito de presença” não decorreria uma inviabilização de decisão na falta do arguido, ou seja, na impossibilidade de o fazer comparecer perante o juiz – o que, no limite, colocaria a decisão judicial na disponibilidade deste, ou pelo menos, a possibilidade de poder retardar intoleravelmente o processo. Mesmo a obrigatoriedade-regra da presença do arguido em julgamento não se afirma irrestritamente (“… sem prejuízo do disposto nos nºs 1 e 2 do art. 333º e nºs 1 e 2 do art. 334º do CPP”). Mas a inviabilização da audição presencial – por comportamento imputável ao próprio arguido – não contagiaria nem comprometeria um exercício do contraditório na vertente, então, de direito de audiência.
Ou seja, exigindo a lei que o contraditório se exerça, no caso, na sua expressão máxima de audição presencial – vendo, ouvindo e intercomunicando directamente – frustrada aquela, é ainda possível garanti-lo na sua expressão mínima – audição no processo através de defensor (“o defensor exerce no processo os direitos que a lei reconhece ao arguido” – art. 63º, nº1 do Código de Processo Penal).
Assim, será sempre ilegal a decisão de revogação da pena de prisão suspensa não precedida de contraditório, mesmo nos casos de impossibilidade de localização do arguido, pois esse contraditório pode ser assegurado na vertente mínima de audição através do defensor.
E essa ilegalidade traduzir-se-á numa nulidade insanável ou numa irregularidade, consoante as concretas circunstâncias do caso.
Integrará a nulidade do art. 119º, al. c), se se estiver perante a preterição das diligências imprescindíveis a garantir a presença do arguido na audição a que se refere o art. 495, nº2 do Código de Processo Penal – que implica a presença do Ministério Público, do arguido, do defensor e do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão, se for caso disso.
Constituirá mera irregularidade quando, perante a impossibilidade de fazer comparecer e de ouvir pessoalmente o arguido, se decide sem no entanto lhe assegurar o direito de audição e defesa por intermédio do defensor. Ou quando, apesar de ouvido presencialmente, só após essa audição o Ministério Público toma posição sobre a eventual revogação da pena suspensa, não sendo dado conhecimento desta promoção ao arguido.
É que a decisão sobre a pena que, como vimos, nos casos de pena de substituição se alonga para lá da sentença, exige a extensão da garantia de julgamento, no sentido de obrigar o tribunal a ouvir sempre o arguido antes de a proferir. Decisão que, pressupondo a possibilidade de ordenar o cumprimento da prisão, mais contende com a liberdade e mais interessa ao arguido em todo o processo.
E esta audição, nos casos do art. 495, nº2 que exige a presença do arguido, processar-se-á através de defensor apenas quando se revelar de todo impossível a audição presencial.
A violação da audição presencial, sendo ela possível, integra a nulidade do art. 119º, al. c) do Código de Processo Penal; mostrando-se aquela inviável, a preterição da audição através do defensor, integra então a irregularidade do art. 123º do Código de Processo Penal.
No caso presente, o tribunal diligenciou e logrou a localização do arguido, e ouviu-o presencialmente, na presença ainda da sua mãe e do defensor.
Assim, não pode ter-se como cometida a nulidade insanável prevista na alínea c) do artigo 119.º do Código de Processo Penal, uma vez que se procedeu a audição presencial do arguido, devidamente acompanhado e assistido pelo seu defensor.
No entanto, posteriormente, ocorre uma ilegalidade. E falece de razão o Ministério Público quando diz, na resposta ao recurso, que “nada na lei impõe ao Tribunal que notifique o arguido e seu defensor da promoção do Ministério Público”, pretensamente por “o contraditório da defesa se cristalizar com a presença do condenado e seu defensor na audiência a que alude o artigo 495.º, nº2 do Código de Processo Penal para que nela possam apresentar prova ou dizer o que tiver por conveniente, face à pendência de um incidente com vista à eventual revogação da suspensão da execução da pena de prisão”.
É certo que a audição do arguido ao abrigo desta norma legal tem já como latência a possibilidade de revogação da suspensão. Mas o “contraditório” não se basta com o cumprimento de uma mera formalidade, que acautele abstractamente uma regularidade processual. O contraditório corporiza a garantia efectiva de que a todo o sujeito afectado por uma decisão é dada a possibilidade de ser previamente ouvido e de se poder pronunciar sobre todas as questões que lhe disserem respeito, e permite que o sujeito afectado contribua activamente para que o tribunal possa decidir melhor.
No caso presente, não foi dado nunca ao arguido conhecimento da posição do Ministério Público, que veio a ser no sentido da revogação da suspensão da prisão. Não o foi anteriormente à audição (pois então o Ministério Público cingira-se a requerer a diligência). É certo que alguma informação resultará logo da circunstância de a ter requerido ao abrigo do art. 495, nº 2 do Código de Processo Penal. Mas só posteriormente à diligência, e por vista aberta no processo, existiu um parecer do Ministério Público, numa clara inversão da ordem prevista no art. 495º nº 2 do Código de Processo Penal, que é, também aqui, a de que o arguido deve ser o último a pronunciar-se.
A decisão judicial de revogação da suspensão veio a ser proferida após promoção do Ministério Público nesse sentido, da qual não foi dado conhecimento ao arguido, a quem não foi dada a possibilidade de sobre ela se pronunciar.
O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, na interpretação do art. 6º da Convenção, tem sido claro no sentido de que o processo equitativo obriga a conceder ao arguido a possibilidade de comentar as posições (que o afectem) assumidas pelo Ministério Público no processo (Cfr. Irineu Cabral Barreto, A Convenção Europeia dos Direitos Humanos anotada, 2005, pp132-136).
Importa, então, saber se a reconhecida violação do contraditório – que, como se disse, tem garantia constitucional para o julgamento e para a instrução – configura, no caso, uma preterição de audição presencial do arguido (nulidade) ou uma preterição de possibilidade de se pronunciar por escrito no processo sobre a promoção do Ministério Público.
Mostrando-se cumprida a audição presencial obrigatória, que tinha já como latência a possibilidade de revogação da suspensão da prisão, não se mostra cometida a nulidade prevista na alínea c) do artigo 119.º do Código de Processo Penal, mas assiste razão ao recorrente ao invocar o cometimento de ilegalidade.
Só que não se trata já de um vício insanável, mas de uma irregularidade que não foi arguida (podendo claramente tê-lo sido) em tempo.
Nas presentes condições, em que o arguido fora já ouvido presencialmente por um juiz sobre todas as questões relevantes para a decisão, e em que teve ainda a efectiva possibilidade de reagir processualmente contra a posterior violação do contraditório e de obter a reparação dela (invocando atempadamente a irregularidade), o que não fez, é de concluir pela não violação do art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.
Da omissão de diligência essencial para a decisão
O recorrente defende que nunca foi elaborado e junto “relatório social”, o que consubstanciaria a nulidade prevista no art. 120º n. 1 al d) do Código de Processo Penal, por omissão de diligência imprescindível à descoberta da verdade. Consta do auto de audição de arguido que este requereu então, com deferimento, a junção de relatório social.
Na situação sub judice, a lei não estabelece a obrigatoriedade abstracta de obtenção de relatório social às condições pessoais do arguido. E, adianta-se, a imprescindibilidade também não se retira das circunstâncias concretas do caso.
Com efeito, basta ler com mediana atenção o despacho recorrido para se constatar que o tribunal se socorreu de todos os elementos e informações necessários à decisão, relativos às condenações sofridas e à condição pessoal e social do arguido (situação familiar, profissional, e, particularmente, de saúde).
Não se percebe, pois, que outros elementos deveria o tribunal ter considerado, e a que teria deixado de atender por inexistência de relatório social. Relatório que o recorrente, é certo, requereu, foi deferido mas nunca chegou a ser elaborado pela DGRS.
Foram os autos, no entanto, instruídos com toda a informação clínica relevante e foi também ouvida a mãe do arguido, a qual esclareceu toda história pessoal deste.
Face aos elementos coligidos no processo, não se vê razão para discordar agora da dispensabilidade, no caso concreto, de um relatório social.
Não se detecta, em conclusão, a arguida nulidade.
Da adequação e necessidade da (efectividade da) prisão
A decisão recorrida foi proferida ao abrigo do disposto no art. 56º, nº2 do Código Penal que preceitua que a suspensão da execução da pena é revogada sempre que, no seu decurso, o condenado cometer crime pelo qual venha a ser condenado e revelar que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela ser alcançadas.
Desta versão da norma, introduzida na revisão de 1995, passou a resultar que o cometimento de crime no período da suspensão é insuficiente, só por si, para determinar a revogação da pena de substituição, pondo-se fim à anterior redacção “profundamente criticável do ponto de vista politico-criminal” (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 2005, p. 356), que era a seguinte: a suspensão será sempre revogada se, durante o respectivo período, o condenado cometer crime doloso por que venha a ser punido com pena de prisão” (art. 51º, nº1 redacção original do Código Penal).
“O acento tónico passou a estar colocado, não no cometimento de crime doloso durante o período de duração da suspensão e correspondente condenação em pena de prisão, mas no facto de o cometimento de um crime e respectiva condenação revelarem a inadequação da suspensão para através dela serem ainda alcançadas as finalidades da punição” (Odete Oliveira, Jornadas de Direito Criminal, Revisão do Código Penal, II, CEJ, 1998, p. 105).
Pôs-se termo à revogação automática da pena de prisão suspensa, indo ao encontro da Regra 10 da Recomendação Nº R(92) 16: “não devem existir disposições na lei respeitantes à conversão automática em prisão de sanções ou medidas aplicadas na comunidade, em caso de desrespeito das condições ou obrigações impostas por essa sanção ou medida” (tradução nossa).
Assim, a condenação por crime cometido no período da suspensão da execução da pena de prisão nunca ditará, por si só, a imediata revogação da pena de substituição, sendo antes o juízo sobre a possibilidade de ainda se alcançarem, em liberdade, as finalidades da punição que ditará a opção entre o regime do art. 55º ou do art. 56º do Código Penal.
E tem vindo a ser considerado que, em princípio, “só a condenação em pena efectiva de prisão é reveladora de que as finalidades que estiveram na base da decisão prévia de suspensão não puderam ser alcançadas” (P.P.Albuquerque, Coment. Código Penal, 2ªed., p. 236. Neste sentido, também, os acórdãos de TRC 28.03.2012 e 11.05.2011, TRP 02.12.2009 e TRE 25.09.2012, entre outros). Pois uma condenação posterior em pena de multa (principal) ou em pena de substituição poderá ainda permitir descortinar uma manutenção da confiança na ressocialização do arguido em liberdade.
Conta ainda com a autonomia e liberdade do condenado para, de acordo com a nova sanção aplicada, se adequar ao direito e se ressocializar fora da prisão, já que o tribunal da segunda condenação, que não pôde ter deixado de conhecer e avaliar a anterior decisão de condenação em pena suspensa, possui elementos mais actualizados sobre a personalidade do arguido.
Neste contexto, a decisão de renovação da confiança na pessoa do condenado e na eficácia da pena não detentiva não deve, em princípio, ser posta em causa pelo tribunal da primeira condenação, quando chamado a pronunciar-se sobre o incumprimento das condições da suspensão da execução da pena que aplicou. A segunda condenação surge então como um sinal indiciante do sentido da eficácia ainda da pena suspensa. Uma revogação de suspensão de pena anterior neste contexto pode ser perturbadora e comprometedora da eficácia da pena preventiva.
Ora, no caso, o recorrente, foi condenado nos autos pela prática de um crime de trafico de menor gravidade, na pena de 3 anos de prisão suspensa por 5 anos, proferida a 11.07.2005 e transitada em julgado a 27.09.2005. Durante o período de suspensão, foi condenado no processo n.º 2144/06.6GBABF pela prática em 15.09.2006 de um crime de furto qualificado, na pena de 2 anos de prisão suspensa por 5 anos, extinta por despacho de 21.03.2013, e no processo n.º 162/07.6GELLE do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Loulé, pela prática em 1.03.2007 de um crime de furto na forma tentada, na pena de dois anos de prisão, suspensa por igual período.
As condenações correspondem a crimes cometidos no prazo da suspensão da pena fixada nos autos e na parte do prazo de suspensão correspondente à pena fixada, pelo que a eventual ponderação de lei mais favorável nunca seria relevante para a decisão do recurso.
A reforma do Código Penal operada pela Lei nº 59/2007 aditou ao art. 50º um nº 5 (“o período de suspensão tem duração igual ou superior à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão”). E de acordo com a disciplina do nº 4 do art. 2º, na versão resultante da mesma reforma, o trânsito em julgado da decisão deixou (de modo expresso) de ser impedimento da aplicação da lei mais favorável ao agente.
Só que, da compatibilização do direito substantivo com o adjectivo e na interpretação que veio a ser fixada pelo Acórdão uniformizador nº 15/2009, “a aplicação do nº 5 do art. 50º do Código Penal, na redacção da Lei nº 59/07, de 4 de Setembro, a condenado em pena de suspensão da execução da prisão, por sentença transitada em julgado antes da entrada em vigor daquele diploma, opera-se através de reabertura da audiência, a requerimento do condenado, nos termos do art. 371º – A do Código de Processo Penal”.
No caso, o recorrente não requereu a reabertura da audiência para aplicação de regime mais favorável, no decurso do prazo de suspensão fixado na sentença. Pelo que as duas condenações referidas no despacho seriam, também por isso, legalmente atendíveis e relevantes para a decisão sobre a revogação da suspensão, bastando que tivessem ocorrido no decurso do período de suspensão fixado no acórdão.
É certo que o foram em pena de prisão não efectiva, o que, em abstracto, poderia não indiciar uma frustração da prognose inicial. Contudo, as circunstâncias do caso concreto que o despacho recorrido amplamente avalia, importam o reconhecimento da frustração desse juízo favorável, inicialmente formulado.
Com efeito, como ali se considerou, o arguido mantém “uma postura desconforme com o direito e uma incapacidade de regular a sua conduta de acordo com as regras sociais”, tem demonstrado uma falta de vontade em modificar a sua conduta, conforme se pode inferir pelo próprio relatório medico junto pelo CAT de Olhão de onde se depreende que, não obstante o arguido se encontrar em tratamento nesse estabelecimento desde 1992, tomando metadona desde 1999, persiste em consumir substancias estupefacientes, mesmo após quer a condenação nos presentes autos, quer as posteriores. Os consumos de estupefacientes pelo condenado propiciam a sua inactividade, a ausência de integração socioprofissional, e comportamentos hetero-agressivos com particular incidência sobre os seus familiares”. Mais se sinaliza que “apesar de ser seguido em psiquiatria, tal é efectuado de forma irregular e sem adesão à medicação e sem remissão dos sintomas, sendo que já foram tentadas outras intervenções terapêuticas, quer em internamento, quer em ambulatório, com poucos resultados, sobretudo derivado da ausência de vontade manifestada pelo arguido na modificação da sua conduta – único facto que justifica que o arguido se encontre em tratamento por condutas aditivas há mais de duas décadas, e ainda hoje mantenha os hábitos de consumo de produtos estupefacientes, o que permite prever a alta probabilidade de prossecução das suas condutas ilícitas com o propósito de sustentar a sua adição”.
Considerando todo o exposto, resta aceitar a conclusão do despacho, no sentido de que “as finalidades que sustentaram a suspensão da execução da pena de prisão não foram alcançadas, não sendo possível ao Tribunal manter o juízo de prognose favorável que esteve subjacente à suspensão”
Dada a relação da dependência do consumo de drogas com a prática do crime, e dispondo os estabelecimentos prisionais de respostas dirigidas às necessidades específicas de reclusos com problemas de dependência de drogas, estando o tratamento disponível a reclusos que adiram voluntariamente, a execução da prisão deve ser então orientada para o tratamento da dependência, dentro dos limites da voluntariedade do condenado.
4. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar improcedente o recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente que se fixam em 3UC.
Évora, 30.09.2014
Ana Maria Barata de Brito
Leonor Vasconcelos Esteves