Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2864/05-1 |  |
I - Com o abandono absoluto, em 1995, de concepções morais na compreensão dos crimes sexuais, o “acto sexual de relevo” deve hoje aferir-se por valores de vida em sociedade.
II - As balizas de gravidade inferior indicadas pela doutrina e jurisprudência – onde o intérprete encontrará maiores dificuldades - são constituídas por conceitos dependentes de interpretações culturais diversas, sempre influenciadas pela psicologia individual: “actos insignificantes ou bagatelares”, “pequena quantidade”, “ocasionalidade” e “instantaneidade”.
III - Se a essas dificuldades somarmos a interposição da linguagem, enquanto elemento objectivante, concretizador, do “facto”, percebemos a essencialidade de uma perfeita delimitação do facto com relevância penal para integrar o conceito de “acto sexual de relevo”.
IV - Pelo que ganha um relevo maior, porque dela dependente a reacção penal, uma perfeita delimitação do facto apurado em 1ª instância.
Acordam, precedendo audiência, os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.
A - Relatório:
No âmbito do processo comum n.º …do Tribunal Judicial de … foi o arguido A. …, por sentença de 21 de Junho de 2005, na procedência parcial da acusação, absolvido da prática dos dois crime de actos exibicionistas, previstos e puníveis, pelo art. 171º do Código Penal e condenado, para além do mais, pela prática de dois crimes de coacção sexual, previstos e puníveis, pelo artigo 163º n.º 2 do Código Penal, na pena de 200 (duzentos) dias de multa por cada um deles, à razão diária de € 4,00 (quatro euros) e, em cumulo jurídico destas penas parcelares, na pena única de 320 (trezentos e vinte) dias de multa, à razão diária de € 4,00 (quatro euros), ou seja, na multa global de € 1.280,00 (mil duzentos e oitenta euros), tendo-se, desde logo, fixado a prisão subsidiária em 213 (duzentos e treze) dias.
- Na procedência parcial dos pedidos cíveis deduzidos, mais foi condenado a pagar a B. …, a título de danos não patrimoniais, a quantia de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros) e a pagar a C. .., a título de danos não patrimoniais, a quantia de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros), acrescidos de juros à taxa legal, desde a notificação até efectivo reembolso.
***
O arguido não se conformando com a decisão, interpôs o presente recurso formulando as seguintes (transcritas) conclusões:1ª - Do depoimento das assistentes, no confronto com a demais prova produzida, constata-se que a matéria factual dada provada não tem suporte suficiente.
2ª - Houve, na verdade, erro notório na sua apreciação.
3ª - E, depois, ainda assim houve um errado enquadramento jurídico, porquanto não se vislumbra que tais factos constituam actos sexuais de relevo e, menos ainda, que as assistentes tenham a eles sido submetidos com prejuízo da sua liberdade de determinação.
4ª - As assistentes, encabeçando o movimento a B.., tinham dificuldades em aceitar as críticas do arguido, com a 4ª classe apenas.
5ª - E tomaram a iniciativa que as cartas consubstanciam, crendo, certamente, que com isso obteriam o único resultado desejado - a demissão do arguido.
6ª - A queixa que este apresentou levou-as à defesa por via do contra-ataque, deduzindo elas, depois, também queixa crime, razão de ser deste processo.
7ª - O qual levou, em audiência, às contradições que resultam do depoimento testemunha H… ("cassette" 3, lado A, 1725 e lado B 593) que referiu ter a assistente procurado, até Janeiro de 2005, esconder as ocorrências, com o que resulta da afirmação não só da assistente ("cassette" 1, lado A, 290 a lado B, 167) que contava ao marido e à filha.
8ª - Como pelas testemunhas A. C. e A. I. - "cassette" n.º 4, lado A, 2529 a lado B, e mesma "cassette", lado B, 889 a 1347 - que referiram desde sempre saber.
9ª - E do que a mesma assistente se referiu, acerca do episódio "das calças em baixo", assumindo uma maior confiança com o arguido para repreender, o que foi confirmado pela assistente C..
10ª - Resultando, também, de no carro, "várias" vezes o arguido ter passado as mãos pelas pernas das assistentes, quando é certo que se isso tivesse acontecido lascivamente uma vez que fosse, seria suficiente para as assistentes se porem de sobreaviso.
11ª - E, ainda, a afirmação que consta da carta da assistente B. …, de que lhe "tocou" 2 vezes.
12ª - Também é relevante o facto da testemunha A. I., cunhada da assistente, ter procurado, com a intermediação da assistente C…, integrar o quadro de trabalhadores da Associação, sabendo, segundo afirmou, que a C… era "assediada".
13ª - Como não pode deixar de relevar o facto de a assistente C… ter guardado o sabonete e os versos que o acompanhavam durante anos.
14ª - Como não pode deixar de ser relevante o facto de a assistente C. … não ter contado o que se passava à anterior presidente da direcção, figura matriarcal, com idade, experiência e formação para a ter ajudado;
15ª - E como não pode deixar de ser relevante o facto de o actual presidente da direcção se limitar a ir à Associação apenas para "assinar de cruz", dando corpo à pretensão das assistentes.
16ª - Enfim, todo um rol de contradições que tomam pouco verosímil o constrangimento das assistentes, a sua sujeição a actos sexuais de relevo com prejuízo da sua liberdade de determinação sexual.
17ª - Houve, como se disse, por parte da Exma Juíza, um notório erro na apreciação da prova e, ainda assim, um errado enquadramento jurídico dos factos que entendeu provados.
18ª - Foram violados, não só o artigo 163º, do CP, como o art.º 483º do CC, uma vez que não havia lugar à condenação civil.
Concluiu pedindo a procedência do recurso e, em consequência, ser revogada a sentença que condenou e substituída por outra que, fazendo jus à prova produzida, o absolva.
***
Notificado da interposição de recurso e da sua admissão (cfr. fls. 275), a Digna Procuradora-Adjunta respondeu ao mesmo, pugnando pela sua improcedência, tendo concluído: 1ª - O presente recurso foi interposto da sentença que condenou o arguido A… pela prática de dois crimes de coacção sexual, p. e p. pelo art. 163°, n.º 2 do Cód. Penal, na pena de 200 dias de multa por cada um deles, fixando-se cada dia de multa à razão diária de € 4,00 e, em cúmulo jurídico, na pena única de 320 dias de multa à razão diária de € 4,00, perfazendo a multa total de € 1.280,00, a que correspondem 213 dias de prisão subsidiária.
2ª - Entende o recorrente que se verifica "in casu" erro notório na apreciação da prova, porquanto a Mma Juiz "a quo" efectuou errada apreciação da prova.
3ª - O Arguido confunde o vício a que alude o art. 410°, n.º 2, alínea c) do Cód. Proc. Penal com a impugnação da matéria de facto.
4ª - O Tribunal recorrido efectuou correcto julgamento da matéria de facto, apreciando a prova de acordo com a sua livre convicção, que motivou na sentença recorrida.
5ª - Os pontos descritos pelo recorrente em nada alteram a decisão da matéria de facto.
6ª - O recorrente não indicou, nas suas conclusões de recurso, os pontos que considera incorrectamente julgados, bem como as provas que impõem decisão diversa da recorrida, conforme estatui o art. 412º, n.º 3, alíneas a) e b) do Cód. Proc. Penal, pelo que o recurso deve ser rejeitado, atenta a natureza imperativa do art. 412º do Cód. Proc. Penal.
***
A assistente C. … respondeu ao recurso interposto pelo arguido, pugnando pela sua improcedência, tendo concluído: 1º – A matéria dada como provada tem suporte bastante.
2º - Não se verifica nenhum erro notório.
3º - Não se provou nada que não pudesse ter acontecido.
4º - As acusações feitas pelo arguido às assistentes não têm qualquer fundamento e base de sustentação.
5º - Não há nenhuma prova que permita concluir que o arguido foi alvo de uma alegada conspiração.
6º - Não há contradição entre o facto de a assistente C… ter feito confidências à cunhada e a duas amigas e só ter procurado apoio psicológico mais tarde.
7º - O constrangimento, o sofrimento, a profunda dor de alma e as perturbações psicológicas que as assistentes sofreram ficaram provadas e foram bem patentes durante a audiência.
8º - As conclusões do recorrente não fixam o âmbito do recurso e apresentam-se confusas e distorcidas.
9º - A douta sentença não tem qualquer vício, não apresenta irregularidade ou nulidade e não merece censura.
***
Nesta Relação, o Digno Procurador-geral-Adjunto, sufragando, no essencial, a resposta apresentada à motivação de recurso, pugna pela improcedência do mesmo.***
Observado o disposto no n.º 2 do art. 417º do Código de Processo Penal, o arguido não respondeu.Efectuado o exame preliminar, colhidos os vistos legais e realizada a audiência de julgamento cumpre apreciar e decidir.
***
B - Fundamentação:B.1 - Na sentença recorrida deram-se como provados os seguintes factos:
1 – C. e B. eram trabalhadoras na Associação de Reformados Pensionistas e Idosos do concelho de Moura, sita na Rua de S. Lourenço, no 6, Moura, local onde a primeira ainda exerce funções;
2 - Em datas concretamente não apuradas, ocorridas a partir de Setembro de 2003, o arguido, ao tempo, Presidente da Direcção da sobredita associação, passou a tocar nas pernas de C. …, quando a mesma se encontrava o seu gabinete de trabalho;
3 - Com efeito, aproveitando a circunstância de tratar de assuntos de trabalho, aproximava-se de C. .. e apalpava-lhe as pernas;
4 - Tais contactos aconteceram por diversas vezes, em dias distintos, sempre nas instalações daquela Associação;
5 - Em data não apurada, mas naquele período de tempo, o arguido colocou-se junto à porta do gabinete de trabalho das assistentes e no momento em que C. … saía apalpou-a nas nádegas;
6 - Quando C. … e B. … se encontravam sentadas ao computador, por diversas vezes, o arguido debruçava-se sobre aquelas, encostando, ostensivamente, o seu corpo em C. …;
7 - Por diversas vezes, a partir de Janeiro de 2004, data em que a ofendida B. … começou a trabalhar na Associação, o arguido ofereceu-lhe boleia para o trabalho, no seu veículo, e no interior do mesmo, passou a mão nas suas pernas;
8 - No dia 17 de Fevereiro de 2004, pelas 14h00, C. … e B. … viram o arguido em cuecas, com as calças descidas, no seu gabinete de trabalho, quando ali chegaram;
9 - Por diversas vezes, dirigiu-se a C. … e disse-lhe “Fazia-te esporrar que nem uma preta”;
10 - Em data não apurada, o arguido ofereceu à ofendida C. … um sabonete numa caixa branca, entregando-lhe, com o mesmo, um papel onde escreveu “É com este sabonete que tu te deves lavar e depois ficas prontinha para te fazer sonhar”;
11 - O comportamento do arguido, supra descrito, causava nas assistentes humilhação e revolta;
12 - Nunca as assistentes aceitaram ou admitiram tais actos;
13 - Sempre se furtaram aos diversos contactos físicos com o arguido, e quando estes aconteciam, reagiam dizendo-lhe que não admitiam tais comportamentos e a ofendida C. …, empurrava-o;
14 - Por diversas vezes lhe disseram que iriam apresentar queixa na P.S.P.;
15 - No entanto, aquele, perante a reacção das ofendidas, dizia-lhes que lhes tinha arranjado o emprego na Associação e que caso denunciassem alguma coisa as despediria;
16 - As assistentes, com receio de perder o emprego, suportaram, durante meses, os factos supra descritos, procurando sempre, em vão, evitar a sua presença e estar a sós com mesmo;
17 - O arguido, ao agir da forma descrita, sabia que abusava da sua autoridade, como presidente da Associação, resultante da relação de dependência hierárquica e de trabalho existente, constrangendo as assistentes a suportar os comportamentos descritos e atentando contra a sua liberdade sexual;
18 - Agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo a sua conduta proibida e punida por lei.
Provou-se, ainda, que:
19 - Em função da conduta do arguido, B. … sofreu depressão e teve de se submeter a tratamento psicológico e a medicação;
20 - Em função do sucedido, C. … foi assistida no SAP – Centro de Saúde de …, em Março de 2004, apresentando perturbações psicológicas, ansiedade e pânico, tendo sido medicada com ansioliticos;
21 - Foi acompanhada por psicólogo em função de depressão que sofreu;
22 - As ofendidas continuam a sentir sentimentos de revolta e vergonha;
Por último, provou-se que:
24 - O arguido aufere reforma pelos trabalhos prestados em Portugal, no montante de € 150,00 (cento e cinquenta euros) e € 226,00 (duzentos e vinte e seis euros) pelo trabalho prestado na Alemanha;
25 - Vive com a sua mulher em casa arrendada, pela qual pagam cerca de € 15,00 (quinze euros);
26 - Completou a 4ª classe;
27 - O arguido não possui antecedentes criminais.
*
E como não provados os seguintes:- Que B. … continue a exercer funções na Associação de Reformados Pensionistas e Idosos do Concelho de …;
- Que em datas concretamente não apuradas, ocorridas a partir de Janeiro de 2004, o arguido passou a tocar nas pernas e nádegas de B. …, quando a mesma se encontrava no seu gabinete de trabalho;
- Que o arguido, se colocava assiduamente junto à porta do gabinete apalpando ou passando as suas mãos nas nádegas e pernas de B. …, ou que tal facto tenha sucedido com C. … mais do que uma vez;
- Que o arguido encostasse ostensivamente o seu corpo em B. …;
- Que as assistentes, ao verem o arguido com as calças descidas, tenham abandonado as instalações da Associação receando o comportamento do mesmo;
- Que o arguido era conhecedor que ao mostrar-se em cuecas às assistentes, nas circunstâncias em que o fez, agredia a sua liberdade sexual;
- Que, em função do comportamento do arguido, B. … tenha usufruído de licença de férias, por várias vezes;
- Que C. … tivesse dificuldades de concentração e em conseguir dormir.
*
O tribunal recorrido fundamentou a matéria de facto, do seguinte modo:
«A convicção do tribunal, quanto aos factos apurados, assentou na análise crítica dos seguintes meios de prova:
As declarações prestadas pelas assistentes C. … e B. … mostraram-se credíveis e coerentes relativamente aos factos que afirmaram.
Relataram a conduta do arguido para com cada uma delas, durante o período de tempo que trabalharam na Associação, e a circunstância de se terem submetido às suas atitudes durante bastante tempo, pelo facto de recearem perder o seu trabalho, circunstância que o arguido lhes afirmava quando elas lhe manifestavam o seu desagrado.
Em audiência foi visível o sofrimento e revolta das assistentes em relação ao sucedido.
Pese embora nenhuma das testemunhas ouvidas tenha presenciado os factos nos termos relatados pelas assistentes, foram importantes alguns depoimentos, no sentido de suportar as afirmações efectuadas pelas assistentes.
Desde logo, atendeu-se ao depoimento da testemunha J. .., que exerceu o cargo de presidente da associação, antes de B. … aí exercer funções. Esta testemunha, referiu que visitava com frequência o local de trabalho do arguido e da assistente C. … e que, em data que não soube precisar, viu, ao entrar nas instalações, que o arguido sorriu e disse e dirigiu algumas palavras a C. …, o que determinou a que a mesma se levantasse exaltada e empurrasse a secretária na direcção do mesmo. Momentos depois, viu C. … a chorar, embora esta não lhe tenha referido o que a aborreceu.
Acrescentou esta testemunha que já tinha visto a assistente chorar no local de trabalho mais uma ou duas vezes, constatando a existência de um ambiente de trabalho “carregado”. Face ao depoimento seguro prestado por esta testemunha, que, pese embora se tenha revelado contra a forma de trabalhar do arguido, que, segundo ela, a impediu de exercer efectivamente as suas funções na associação, sempre se mostrou isento, mereceu a credibilidade do tribunal.
Embora o arguido tenha, frontalmente, posto em causa a veracidade das declarações de J. …, mais não fez do que estribar-se nas afirmações da mesma quanto à sua forma de trabalhar, nada referindo que pusesse de facto em causa a sua credibilidade.
M. … confirmou a afirmação da assistente C. .., referindo que esta, antes de ele sair da associação e B. .. ali iniciar funções, lhe referiu, em jeito de desabafo, que o arguido quando se abeirava dela, se encostava ao seu corpo.
As testemunhas M. A., J., L., H. e M. F., que estavam presentes na reunião em que as assistentes expuseram os factos objecto dos presentes autos aos membros da direcção da associação. Referiram que, na mesma, o arguido, confrontado com a situação, pese embora tenha negado os factos relativos à assistente B., admitiu como verdadeiros alguns dos factos relatados por C. ….
Na verdade, também em audiência de julgamento o arguido admitiu ter feito a oferta do sabonete a C. … e ter posto a mão na perna de B. … no interior do seu veículo.
Negou a prática dos restantes factos, sentindo, porém, necessidade de insinuar uma relação de muita confiança com C. …, com a existência de grande intimidade, que o terá levado a desabafar com a mesma a sua situação de impotência sexual, relatando esta também episódios íntimos. Chegou a referir que entre ambos havia troca de conversas que caracterizou de “brejeiras”.
Ora, pese embora a existência de tal relação não obrigasse a assistente a suportar actos e palavras por parte do arguido contra a sua vontade, o facto é que nenhuma das testemunhas ouvidas o confirmou. Por outro lado, o arguido, quando instado a concretizar as afirmações vagas efectuadas, recusou-se a fazê-lo, o que retirou credibilidade às suas afirmações.
Ainda no que concerne à oferta do sabonete, o arguido, questionado sobre o teor do bilhete que o acompanhava, referiu não saber a razão do conteúdo da missiva.
Afirmou que costuma escrever e que o fez por “gracinha”. Naquele momento escreveu aquelas palavras mas poderiam ter sido outras quaisquer.
Face ao teor de tal bilhete, mais uma vez, não faz qualquer sentido a explicação dada pelo arguido, sendo evidente a conotação sexual da mensagem deixada no dito bilhete.
No que tange à assistente B. …, também o arguido admitiu que, ao entrar no veículo, colocava a mão na perna dela. Justificou tal situação com problemas físicos, explicando que tem dificuldades em entrar no veículo, necessitando de se apoiar no banco do passageiro para o fazer. Acrescentou, ainda, que tal situação acontece sempre e com qualquer pessoas que se sente no banco do passageiro.
Ora, tal situação, que gerou revolta na assistente, por não ter entendido tal gesto nesse sentido, foi abordada pela testemunha M. F. que afirmou, sem hesitação, que andou diversas vezes no carro com o arguido e este, tendo, efectivamente, dificuldades em entrar, apoiava-se no banco, mas nunca na sua perna.
Para suportar a afirmação de que as assistentes agiram, em comunhão de intenções, para o prejudicar, afirmou o arguido que B. … não suportava o facto de uma pessoa como ele, só com a 4ª classe, lhe dar ordens e que, por tal facto, terá convencido C. …, que com ele tinha uma boa relação, a acompanha-la na queixa contra si.
Tal afirmação foi envolta em diversas contradições. Ora afirmando que ambas pretendem dinheiro, ora referindo que o fizeram por terem tido conhecimento que consultou advogado contra elas.
Face aos elementos colhidos nos autos, que sustentam as versões das assistentes, coerentes entre si, estas declarações do arguido em nada abalam a convicção do tribunal.
Desde logo, pela atitude das assistentes em audiência, reveladora da sinceridade da sua revolta e sofrimento.
Também o depoimento de H…., psicólogo que assiste as duas ofendidas, se mostrou essencial para confirmar a revolta e angustia das mesmas. Afirmou, como clínico, que considera pouco provável que as assistentes estivessem a mentir.
Fundou a sua afirmação na observação efectuada às mesmas e na forma como relataram os factos que, face aos pormenores apresentados, seria difícil de manter, como o fizeram, se estivessem a faltar à verdade.
Quanto à circunstância de não terem procurado de imediato ajuda profissional, justificou-a referindo que cada paciente tem o seu tempo próprio para procurar ajuda e que, muitas vezes, os pacientes tentam resolver os problemas por si antes de recorrer a profissionais.
A.C., A. I. e C. B., não presenciaram os factos, mas aperceberam-se do nervosismo e sofrimento de C., que acabou por desabafar com elas o que se estava a passar.
As assistentes referiram que o arguido levava a cabo as suas condutas quando ninguém estivesse presente para o observar. Aliás trata-se de uma situação vulgar neste tipo de conduta. Porém, como já se afirmou, a coerência das declarações das assistentes, que encontram suporte em vários depoimentos prestados, são suficientes para prova dos factos, sendo que o depoimento do arguido não apresentou qualquer lógica ou consistência, por forma a merecer a credibilidade do tribunal.
A testemunha L. C., limitou-se a afirmar que consigo o arguido nunca teve atitudes incorrectas, nada sabendo dos factos em discussão.
As assistentes referiram a pressão efectuada pelo arguido no sentido de não contarem a ninguém o que se passava, ameaçando-as de despedimento caso o fizessem, circunstância que determinou as mesmas a suportar os actos do arguido.
Corroborando a posição das assistentes no sentido de o arguido as ameaçar de despedimento e tentar que permanecessem sozinhas no local de trabalho, as testemunhas J. A. e M. A., ao tempo membros da direcção, referiram, o primeiro, que o arguido chegou a sugerir a saída das assistentes da Associação, e a segunda, que o mesmo se queixou do facto de elas estarem sempre juntas e saírem as duas, não permanecendo nenhuma no local de trabalho.
As diversas testemunhas ouvidas, pertencentes à associação, referiram que, apesar da sua estrutura, era o arguido quem tomava praticamente todas as decisões e que dava ordens directas às assistentes.
Quanto ao facto de, em determinada altura, o arguido se encontrar com as calças descidas no local de trabalho, exibindo as cuecas que usava, não se apurou que o tenha feito propositadamente, com a intenção de se exibir, naquela situação, perante as assistentes. De facto, resulta das declarações das mesmas, que o arguido estaria virado para a parede, de costas para a porta e para elas, circunstância que permite ter por certa a versão do arguido, afirmando que estava apenas a compor a camisa, pondo-a por dentro das calças.
M.G. afirmou que o arguido apenas lhe tocou no interior do seu veículo e nunca no local de trabalho, onde apenas se colocava junto a si, quando trabalhava no computador.
C. …relatou apenas um episódio em que o arguido a terá apalpado nas nádegas, colocando-se na porta do gabinete.
*
Quanto à situação pessoal e económica do arguido, baseou-se o tribunal nas declarações do mesmo que, nesta matéria, mereceram credibilidade.No que concerne à ausência de antecedentes criminais, atendeu-se ao CRC do arguido junto aos autos a fls. 114.
Foram, também essenciais os elementos documentais de fls. 131 a 133, 137 a 139.»
***
Cumpre conhecer.
B.2 - O âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso, designadamente, a verificação da existência, ou não, dos vícios indicados no art. 410°, n.° 2, do Código de Processo Penal de acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/1 0/95 in D.R., I-A de 28/12/95.
O citado n.º 2 do art. 410º, do CPP é uma norma muito clara quando diz que os vícios (insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova) têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Confunde-se frequentemente a questão do erro notório na apreciação da prova com o julgamento de facto, no sentido de que a prova produzida não podia conduzir a haver-se como provada matéria que se provou. Mas tal confusão ocorre com evidente violação da lei, atento o princípio da liberdade de apreciação da prova consagrado no art. 127º, do Código de Processo Penal.
Da análise da motivação e conclusões do presente recurso verifica-se ocorrer a predita confusão.
Com efeito, pese embora o arguido recorrente, na motivação do recurso, questione de uma forma genérica a matéria de facto dada como provada
«a matéria de facto dada como provada está muito além daquilo que devia ser…»,
procurando demonstrar a existência de contradições entre o depoimento de uma testemunha do processo (o psicólogo a que a assistente C… recorreu) com o próprio comportamento social desta
«Confrontada esta testemunha com a data do documento, tão tardia relativamente à "ocorrência" que o determinou, referiu que muitas vezes os pacientes procuram esconder, na crença que o tempo resolveria.
Porém, não só a assistente confessa, desde logo, na carta, que manteve sempre o marido e a filha (pequenita, dada a própria idade da assistente) ao corrente do que se passava, como vêm, depois, duas testemunhas (não foram ouvidas em inquérito) dizer que a assistente desde sempre lhes confidenciou tudo o que se passava.»
procurando questionar a veracidade da imputação que a assistente C. lhe fez em confronto com a disponibilidade de uma testemunha A. I., sua cunhada, ter-se candidatado a um emprego na associação que ao tempo dirigia –
«Quando esta testemunha foi questionada sobre se, ao tempo dessa candidatura já sabia o que se passava com a cunhada, respondeu que sim.
No entanto não teve pejo em manter o propósito de se candidatar, nem a cunhada, que "sofria" as sevícias do arguido, teve pejo em tentar meter a cunhada na "boca do lobo"!
Na verdade, alguma coisa não bate certo.»
e muitas outras situações semelhantes, como por exemplo, quando afirma que
«…não deixa de ser estranho que um indivíduo com a lascívia à flor da pele apenas tenha sempre a mesma frase: "fazia-te esporrar como uma preta!" Nenhuma outra, nenhuma afirmação verbal dessa mesma lascívia!»,
O certo é que, verdadeiramente, como se alcança das conclusões do recurso, não recorre da matéria de facto.
Não nega, por exemplo, que tenha dirigido à assistente C. … a predita frase, a qual resultou como facto provado.
E que não recorre da matéria de facto não há qualquer dúvida, pois, caso fosse esse o seu desiderato, em obediência ao n.º 3, do art. 412º, do Código de Processo Penal deveria especificar, sob pena de rejeição do recurso nos termos do art. 420º, n.º 1, do mesmo diploma, as provas que, no seu entender, impunham decisão diversa da recorrida, sendo certo que tal especificação haveria de fazer-se por referência aos respectivos suportes técnicos, conforme o preceituado no n.º 4 do citado preceito legal.
E convém notar que as menções a que aludem as alíneas a), b) e c) do n.º 3 e o n.º 4 do art. 412º do Código de Processo Penal não traduzem um ónus de natureza puramente secundária ou formal que sobre o recorrente impenda, antes se conexionando com a inteligibilidade e concludência da própria impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto. É o próprio ónus de impugnação da decisão da matéria de facto que não pode considerar-se minimamente cumprido quando o recorrente se limite a, de uma forma vaga ou genérica, questionar a bondade da decisão proferida sobre a matéria de facto.
Com efeito, o arguido limita-se a afirmar que o tribunal julgou mal porque valorou alguns depoimentos em detrimentos de outros.
Por outras palavras, o arguido/recorrente quer na motivação, quer nas conclusões do seu recurso mais não faz do que manifestar o seu inconformismo relativamente à forma como o julgador valorou a prova produzida em julgamento, contrapondo a sua própria valoração.
Ora, o recorrente tinha o ónus de especificar, relativamente a cada prova que considerava impor uma decisão diversa da assumida pelo tribunal a quo, a parte concreta das declarações e/ou dos depoimentos produzidos em julgamento e gravados em fita magnética, com referência aos respectivos suportes técnicos, não lhe bastando invocar, como o fez, menções parciais de alguns depoimentos.
Resulta do disposto no art. 431º, b), do Código de Processo Penal, que havendo documentação da prova, como no caso se verifica, a decisão do Tribunal de 1ª instância só pode ser modificada se esta tiver sido impugnada, nos termos do art. 412º, n.º 3, do Código de Processo Penal Penal, o que, manifestamente, não ocorre no caso em apreço.
Neste sentido se pronunciou o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 259/2002, de 18/6/2002, publicado no D.R. II Série, de 13/12/2002, «quando a deficiência de não se ter concretizado as especificações previstas nas alíneas a), b) e c), do n.º 3 do art. 4l2º, do CPP, reside tanto na motivação como nas conclusões, não assiste ao recorrente o direito de apresentar uma segunda motivação, quando na primeira não indicou os fundamentos do recurso ou a completar a primeira, caso nesta não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos.»
A haver despacho de aperfeiçoamento, quando o vício seja da própria motivação equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso.
Seguindo esta orientação, que se perfilha, o Tribunal Constitucional ainda recentemente no acórdão n.º 140/2004, de 10/3/2004, publicado no D. R. II Série, n.º 91 de 17/4/2004, veio uma vez mais proclamar que não é inconstitucional a norma do art. 412°, n.º 3, al. b) e n.º 4, do CPP quando interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências.
Não tendo o recorrente cumprido com tal ónus este tribunal não pode reexaminar amplamente a matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido.
Assim sendo, estando esta Relação impossibilitada de modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto, cumpre tão só aferir, nesta sede, como parece querer demonstrar o recorrente, da existência do vício da alínea c), do n.º 2, do art. 410º, do CPP – erro notório na apreciação da prova - pois, a existir pode determinar o reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art. 426º, n.º 1, do citado diploma legal.
O citado n.º 2 do art. 410º, do CPP é uma norma muito clara quando diz que os vícios (insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova) têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que significa a impossibilidade de recurso a outros elementos, ainda que constantes do processo (depoimentos e declarações prestados, quer durante o inquérito, instrução, quer até na audiência de julgamento, relatórios, perícias, etc.), como a jurisprudência não se tem cansado de sublinhar.
Sendo vícios intrínsecos da decisão, não é lícito afirmar-se a sua existência recorrendo a elementos que lhe sejam exteriores.
Tais vícios não podem, designadamente, ser confundidos com uma divergência entre a convicção alcançada pelo recorrente sobre a prova produzida em audiência e aquela convicção que, nos termos prevenidos no art. 127º do CPP e com respeito pelo art. 125º, do mesmo Código, o Tribunal alcançou sobre os factos.
Vejamos então se, no caso em apreço, se verifica a existência do aludido vício.
O erro notório na apreciação da prova, como vício relevante em processo penal, é segundo a doutrina e jurisprudência mais generalizadas, o que é evidente para qualquer indivíduo de médio discernimento e deve resultar do texto da sentença conjugado com as regras da experiência comum.
Para além disso, a sua essência, consiste em que para existir como tal, terá de se retirar de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.
O vício de erro notório na apreciação da prova, só pode verificar-se relativamente aos factos tidos como provados e não provados e não às interpretações ou conclusões de direito com base nesses factos.
O erro notório na apreciação da prova não reside na desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a do recorrente.
O erro na apreciação da prova só pode resultar de se ter dado como provado algo que notoriamente está errado «que não pode ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, sendo o erro de interpretação detectável por qualquer pessoa.» (Ac. de 12.11.98, no BMJ 481-325).
«Erro notório na apreciação da prova é aquele de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta.» (Ac. STJ, de 9.12.98, BMJ 482 - 68).
Ora, a alegação feita pelo recorrente, na medida em que convoca elementos exteriores à sentença, nada tem a ver com este vício, uma vez que faz apelo a elementos alheios ao texto da sentença recorrida, como são as declarações e depoimentos prestados em julgamento.
Ora, a sentença recorrida examinada na sua globalidade, ao contrário do que afirma o recorrente, assenta em premissas que se harmonizem entre si segundo um raciocínio lógico e coerente e também não se vislumbra que aquelas afrontem as regras da experiência comum.
Aliás, o recorrente parece confundir, como atrás já referimos, o erro notório na apreciação da prova com o erro de julgamento.
Aquele enquanto vício intrínseco da sentença, tem de resultar da própria decisão (sem recurso a elementos externos), por si ou conjugado com as regras da experiência comum e tem de ser de tal forma patente que não escape à observação do homem de formação média. Este consiste em o tribunal dar como "provado" certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que por isso, deveria ter sido considerado "não provado", ou então, o contrário.
Em bom rigor, o recorrente não aduz mais do que uma divergência quanto à convicção alcançada pelo Tribunal recorrido, nos termos do disposto no art. 127°, do CPP, divergência que não tem qualquer relevo nesta sede.
Como é sabido, a verdade em direito é uma convicção prática firmada em dados objectivos que, directamente ou indirectamente, permitem a formulação de um juízo de facto.
Quando a base do juízo de facto é indirecta, impõe-se um particular rigor na análise dos elementos que sustentam tal juízo, a fim de evitar erros.
Importa constatar, em primeiro lugar, uma pluralidade de elementos; em segundo lugar, importa que tais elementos sejam concordantes; em terceiro lugar, importa que, tendo em conta uma observação de acordo com as regras da experiência, tais indícios afastem, para além de toda a dúvida razoável, a possibilidade dos factos se terem passado de modo diverso daquele para que apontam aqueles indícios probatórios (sobre a prova indiciária em processo penal veja-se com interesse, La Mínima Actividad Probatória en el Proceso Penal, J. M. Bosch Editor, 1997, M. Miranda Estrampes, páginas 231 a 249).
Dificilmente o julgador poderá ter a certeza absoluta de que os factos aconteceram tal como eles são por si interiorizados, como são dados como provados.
Mas isto não obsta a que o tribunal se convença da realidade dos mesmos, posto que consiga atingir o umbral da certeza relativa. A certeza relativa é afinal um estado psicológico (a tal convicção de que se costuma falar) que, conquanto necessariamente se tenha de basear em razões objectivas e possa ser fundamentável, não demanda que estas sejam inequivocamente conclusivas.
Ora, é condição necessária, que os factos demonstrados pelas provas produzidas, na sua globalidade, inculquem a certeza relativa dentro do que é lógico e normal, de que as coisas sucederam como a acusação as define.
A força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal, devendo este julgar segundo a sua convicção, formada sobre a livre apreciação das provas, de modo a chegar à decisão que lhe parecer justa.
Estamos num domínio em que não é possível criticar com razoabilidade a convicção da Mm.ª Juiz da primeira instância, dada a natural falta de imediação com as provas produzidas em audiência.
Quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova se baseia numa opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só pode censurá-la se ficar demonstrado que tal opção é inadmissível face às regras da experiência comum, o que manifestamente não ocorre no caso em análise.
Por isso que este Tribunal ad quem, sem os benefícios que inegavelmente conferem a imediação e a oralidade presentes perante o Tribunal recorrido, não pode desconsiderar depoimentos que foram considerados ou considerar declarações que foram, em 1ª instância, total ou parcialmente desconsideradas, sem razões sustentáveis, que lhe sirvam de suporte, a partir da sentença.
Na verdade, existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia.
Isto é, a percepção dos depoimentos só é perfeitamente conseguida com a imediação das provas.
Da análise da sentença recorrida não emerge que da prova produzida em audiência, a Mm.º Juiz a quo, com a segurança a que atrás aludimos, tivesse feito uma errada valoração ou interpretação da mesma que não se confinou, como é óbvio, à contraposição do depoimento do arguido com o depoimento das assistentes.
A sentença recorrida, ao expressar a análise crítica da prova, contém suficiente fundamentação e é precisamente a versão que, face à imediação e oralidade, logrou acolhimento no Tribunal de 1ª instância, que o recorrente pretende agora atacar de uma forma genérica, por entender que o depoimento daquelas e de algumas testemunhas não deviam ter merecido credibilidade.
Ou seja, o recorrente pretende aqui uma inversão da posição dos sujeitos processuais, substituindo a convicção de quem tem de julgar pela sua.
Não padece, pois, a sentença do vício de erro notório na apreciação da prova.
*
B.3 – Mas, da análise da sentença recorrida algumas dúvidas se podem colocar quanto à suficiência para a decisão da matéria de facto provada.Que consiste em saber se dos autos constam todos os factos necessários a uma análise jurídica do tipo penal em presença, isto é, se ocorrerá insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, isto é, se a decisão contém todos os factos necessários por referência a ambas as ofendidas.
O que nos reconduz à qualificação dos factos como “actos sexuais de relevo”.
Para tal concluir necessário se torna fazer breve recensão sobre os trabalhos preparatórios, a doutrina e a jurisprudência.
É sabido que era intenção clara do legislador penal, em 1995, retirar considerandos morais da interpretação e aplicação dos crimes sexuais.
Isso mesmo se constata na evolução legislativa verificada e pela análise dos trabalhos preparatórios e da doutrina existente.
No Código Penal de 1886 o atentado ao pudor – artigo 391º (tipo correspondente) estava inserido no Capítulo IV – “Dos crimes contra a honestidade”.
Inexistente uma definição legal de atentado ao pudor, a doutrina e a jurisprudência vêm a defini-lo como uma protecção da moral individual, e o pudor como um sentimento de vergonha e honestidade, relacionado com o instinto sexual e inato na generalidade das pessoas.
Era assim que a Relação de Lisboa, em 1968, definia o atentado ao pudor como o crime que “pressupõe a prática de qualquer acto impúdico, que ofenda a compostura moral ou sentimento de vergonha de alguém, para satisfazer paixões lascivas ou outro motivo, como a curiosidade de ver alguma parte do corpo que normalmente anda sob o vestuário (Ac. 27-03-1968, Jur. Rel. 1968 – 279).
O legislador de 1982, mantendo embora o tipo “Atentado ao pudor” no artigo 205º, relega-o para a secção dos crimes sexuais, inserido no Título III – “Dos crimes contra os valores e interesses da vida em sociedade”.
Desloca, assim, o tipo incriminador de uma referência moral absoluta – intrínseca e sistemática – para uma sistemática “social” (da vida em sociedade), mas mantém, no entanto, a ligação a referentes morais, ao estabelecer no nº 3 do referido artigo a definição de atentado ao pudor como “o comportamento pelo qual outrem é levado a sofrer, presenciar ou praticar um acto que viola, em grau elevado, os sentimentos gerais de moralidade sexual”.
É assim que o atentado ao pudor continua a ser considerado pela jurisprudência como um crime que, necessariamente, exige a ligação a critérios submetidos a valores morais: “É atentado ao pudor o acto dirigido à excitação, satisfação ou expressão de paixões lascivas que ofende a honestidade, os sentimentos de decência, modéstia vergonha e castidade …..” (V. g. o acórdão da Relação de Coimbra de 3-10-1984, in CJ, 4, 88).
O legislador de 1995 é peremptório na afirmação do abandono absoluto das concepções morais e afirma-o no preâmbulo do Dec-Lei nº 48/95, de 15 de Março:
“Assim, é de assinalar a deslocação dos crimes sexuais do capítulo relativo aos crimes contra valores e interesses da vida em sociedade para o título dos crimes contra as pessoas, onde constituem um capítulo autónomo, sob a epígrafe «Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual», abandonando-se a concepção moralista («sentimentos gerais de moralidade»), em favor da liberdade e autodeterminação sexuais, bens eminentemente pessoais”.
E isso mesmo é reafirmado nos Trabalhos Preparatórios, designadamente no ponto 3 – “Crimes contra a liberdade sexual”, do Relatório da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias: [1]
“Muito longe de corresponder a simples formalidade, a alteração tem subjacente uma notável mutação da filosofia jurídica sobre esta matéria, e possui, portanto, implicações na interpretação de todos os tipos penais aqui contidos,
A ideia foi depurar os chamados crimes sexuais de referências éticas de que o Direito Penal deve ser alheio e tomar apenas os comportamentos que inequivocamente agridem a chamada "liberdade sexual".
Sublinham-se as orientações político-criminais a que a alteração legislativa obedece.
Em primeiro lugar, o princípio de que a uma sociedade plural compete assumir a sexualidade como manifestação da auto-realização pessoal, e eximir-se por isso de favorecer valorações globais a seu respeito, antes procurando fomentar a expressão de comportamentos que manifestem opções díspares sobre esta matéria.
Em segundo lugar, - e é esta uma consequência do primeiro aspecto apontado - a consideração de que um comportamento só deve ser considerado criminalmente desvalioso nesta sede, quando se entenda que a liberdade pessoal de alguém foi lesada.
Em terceiro lugar, um entendimento da liberdade pessoal relevante para este efeito que se densifica em termos muito estritos, sendo atentórias dela as condutas que envolvem a vítima (sujeito passivo) num contexto sexual para que não deu o seu consentimento (pag. 140).
…………
Profundamente inovadora na Reforma a configuração dum tipo de coacção sexual (artigo 163º) que se contrapõe à violação (artigo 164º). A coacção sexual envolve todos os casos de constrangimento à prática de "acto sexual de relevo", entendendo-se que o constrangimento implica violência, ameaça grave ou mesmo colocação da vítima em estado de inconsciência. No recurso ao conceito normativo de "acto sexual de relevo", que, aliás se comunica ao abuso sexual de pessoa incapaz de resistência (art.165°), ao tráfico de pessoas (art. 169º), ao lenocínio (art. 170º), ao abuso sexual de crianças (art. 172º), aos actos homossexuais com menores (art. 175°) e ao lenocínio de menor (art. 176º), reside o maior desafio que o legislador propõe.
A fórmula tem o grande mérito de substituir o anterior "atentado ao pudor," perpassado de sugestões eticizantes.” ( pag. 143).
Sendo um passo importante para a consideração isenta de considerações morais de actos sexuais atentatórios da autodeterminação sexual de outrem, o legislador teve, desde logo um vislumbre das dificuldades de aplicação de tão moderna concepção dos crimes sexuais:
- “Em todo o caso são de sublinhar-lhe dificuldades interpretativas designadamente na concretização quando esteja em causa o tipo de coacção sexual. Se o limiar de "relevância" poderá determinar-se com menor dificuldade com base nos padrões de comportamento socialmente vigentes, o mesmo não sucede com grande linearidade na representação do "acto sexual" para este efeito. O ponto está em saber quais os actos violentos que atinjam o sexo da vítima que estão aqui considerados. Os autores da Reforma inclinam-se a entender que serão todos, embora tenham rejeitado formulações linguísticas mais clarificadoras.” (pag. 143).
Temos assim que:
a) há que fazer apelo, sem dificuldades de relevo, a “padrões de comportamento socialmente vigentes”, para definir o relevo do acto sexual;
b) a definição de “acto sexual” apresenta maiores dificuldades, pois que em princípio serão todos, prescindindo-se, no entanto, de formulação linguística clarificadora.
Por outro lado, se o bem jurídico protegido costuma ser elemento de relevo na apreciação concreta dos tipos penais incriminadores, a Comissão reconhece que:
- «O espartilho do “bem jurídico” tão eficaz e prestável noutras sedes, afrouxa aqui um tanto. Pois não é tão indiscutível proteger a vida, a integridade física ou o património, como será decidir da incriminação da pornografia
…….
O bem jurídico é aqui mais volátil, e por isso se reconduz muitas vezes a uma não bem definida “moral pública”, ou a um enigmático “sentimento geral de decência" sempre susceptíveis de comportar vários conteúdos.
E acresce a esta tela de significados a circunstância de ser o mundo da moral sexual um mundo de tendencial insinceridade, uma terra com zonas de penumbra que não é simples, nem porventura possível, identificar em muitos dos seus aspectos.
Daí a concessão a uma certa irracionalidade nas opções incriminatórias, postergando duma ideal "liberdade de determinação" em favor do respeito por sentimentos e valores sociais difusos - concessão a que muitas vezes são sensíveis as leis, e que a Reforma assumidamente faz,
Deste modo, raramente ela se arreda em absoluto de conteúdos morais com alguma relevância social. O corte radical com tipificações correspondentes à protecção de valores e costumes durante muito tempo assumidos por boa parte da consciência colectiva é, como se disse, muito difícil, e disso mesmo faz prova a subsistência na Proposta de dois resquícios do Direito Penal sexual "antigo".» (pag. 142).
O que nos reconduz, portanto, a definir “acto sexual” com o apoio de critérios como: “conteúdos morais com alguma relevância social”, “padrões de comportamento socialmente vigentes”, “uma não bem definida «moral pública»”,” ou a um enigmático« “sentimento geral de decência»” e ao “ mundo da moral sexual…. terra com zonas de penumbra”.
*
Resta acrescentar que o termo “acto sexual” é o que habitualmente se designa por uma “segunda escolha”, pois que o termo inicialmente escolhido foi “acção sexual”, o que não se concretizou por o termo “acto” ser “mais” neutro e não permitir confusão com a terminologia alemã (“Handlung”), o que poderia causar empecilhos na interpretação judicial, reconduzindo-a a uma discussão sobre “acção” versus “omissão”. [2] Nada obsta, pois – se bem interpretamos a ressalva – que o termo “acto” seja interpretado como “acção”, já que os termos são sinónimos (acto é tudo o que se faz ou pode fazer, acção – in Novo Dicionário Compacto da Língua Portuguesa – António de Morais Silva), desde que se não suscite o problema “Acção/omissão”.
E acto sexual será então qualquer acção relativa ao sexo, objectivamente considerada.
Naturalmente que o acto sexual considerado neste tipo (Coacção sexual - artigo 163º do Código Penal), agora erigido a tipo fundamental, tem no tipo especial “violação” previsto no artigo 164º, o seu patamar substancial superior na existência de cópula, no coito oral e no coito anal, em metodologia (quanto ao acto) idêntica à utilizada no código Penal Francês nos artigos 222-23 e 222.33.
No primeiro, o “viol” (violação), exigindo a ocorrência de “tout acte de penetration sexuelle, de quelque nature qu´il soit”, incluindo portanto a penetração de objectos [3] (o que não ocorre na “violação” do Código Penal português), e neste último (o “harcelèment sexuel”) a intenção “d´obtenir dês faveurs de nature sexuelle”.
De igual forma o Código Penal brasileiro – artigo 214 - define atentado ao pudor com violência como o “ato libidinoso diverso da conjunção carnal”.
Se, assim, neste patamar máximo de gravidade se incluem na coacção sexual, quaisquer penetrações com exclusão da cópula, coito oral e anal, a definição do patamar superior de relevância penal, [4] maiores dificuldades se encontram na definição do patamar inferior do que seja um “acto sexual de relevo”.
Aqui, por muito que o legislador o não queira, não existe critério asséptico, se não por referência a valores morais, pelo menos a valores da vida em sociedade.
Mesmo o arrimo do afastamento de “actos insignificantes ou bagatelares”, patamar aquém do qual o intérprete não deve dar “relevo” ao acto, aquela delimitação exige o recurso a um qualquer critério.
Mesmo a concretização através das ideias de “pequena quantidade”, “ocasionalidade” e “instantaneidade” [5] podem ser insuficientes para abarcar a (não muito) surpreendente variedade da realidade social que se depara ao intérprete.
Se a Comissão de Reforma entendeu não ser necessária uma “formulação linguística clarificadora” e se reconhece (timidamente) a necessidade de recurso a critérios como os supra referidos, de alguma forma de conceito comunitário deverá o intérprete socorrer-se, sem contaminar a análise do tipo com critérios de moralidade claramente indesejáveis.
Mas o direito penal é um direito de vida em comunidade e terão que ser critérios de vivência nessa comunidade a delimitar o conceito, já que este (sendo elemento objectivo do tipo de ilícito) dificilmente se pode definir por referência a outro elemento do tipo penal.
Criar-se-ia um círculo indesejável de argumentos técnicos isolado do sentir social.
Com este desiderato, concorda-se com Sénio Alves quando afirma: [6]
- “È nítida a preocupação do actual legislador penal em acentuar a liberdade de disposição sexual como ponto fulcral da protecção legal, em matéria de crimes sexuais.
Porém, se dúvidas me não restam de que é esse o bem jurídico tutelado no artigo 163° do CP (……..), certo é também que não vislumbro forma de, por recurso ao bem jurídico tutelado, definir o "acto sexual relevante". Um acto é mais ou menos relevante consoante ofenda em maior ou menor grau a liberdade de disposição sexual? Não creio. Se aplicado casuisticamente, tal critério levaria, inevitavelmente a confundir a "relevância" do acto com a menor ou maior resistência oposta pela vítima; numa perspectiva objectiva, de homem médio colocado perante aquela situação, não vejo como possa funcionar o critério.
A relevância ou irrelevância de um acto sexual só lhe pode ser atribuída pelo sentir geral da comunidade. E esta considerará relevante (ou irrelevante) um determinado acto sexual consoante ofenda com gravidade, ou não, o sentimento de vergonha e timidez (relacionado com o instinto sexual) da generalidade das pessoas.”
“Este Supremo Tribunal de Justiça não se tem afastado muito deste entendimento, ponderando que o acto sexual de relevo é um conceito indeterminado, que confere alguma margem de apreciação aos julgadores, em função das realidades sociais, das concepções reinantes e da própria evolução dos costumes, mas não deixa de cobrir as hipóteses de actos graves, nomeadamente aqueles que atentam com os normais sentimentos de pudor dos ofendidos, intoleráveis numa sociedade civilizada. O que, no entanto, não exclui a relatividade da gravidade, o que explica a grande amplitude da moldura penal (prisão de 1 a 8 anos) ou mesmo a irrelevância de um beliscão passageiro. (cfr. neste sentido o Ac. de 31.10.1995, proc. n.º 48119)
Considerou que acto sexual de relevo terá de ser entendido como o acto que tendo relação com o sexo (relação objectiva), se reveste de certa gravidade e em que, além disso, há da parte do seu autor a intenção de satisfazer apetites sexuais (cfr. Acs. de 24.10.96, proc. n.º 606/96 e de 12/03/1998, proc. n.º 1429/97)
…….
Para justificar a expressão "de relevo" terá a conduta de assumir gravidade, intensidade objectiva e concretizar intuitos e desígnios sexuais visivelmente atentatórios da auto-determinação sexual; de todo o modo, será perante o caso concreto de que se trate que o "relevo" tem de recortar-se”
*
B.4 - Este percurso pelas contribuições dadas para a compreensão do conceito “acto sexual de relevo” permite ter uma visão das dificuldades inerentes à prova e qualificação dos actos de vida em sociedade que devam considerar-se “sexuais” e de “relevo”, também da exigência maior que se deve impor na definição dos contornos dos factos apurados em julgamento, provados ou não provados.
Sem esquecer que a proposta de lei inicial de alteração do Código Penal (Proposta de Lei nº 92/VI) apenas continha o actual nº 1 do artigo 163º do Código Penal, cuja redacção foi acolhida pelo Dec-Lei nº 48/95, de 15-03, viu introduzido, em 1998 (Lei nº 65/98, de 2-9), o número 2 do actual preceito, com a consagração de um tipo “restritivo” de assédio sexual (tipo penal alvo de critica por parte de alguma doutrina [7] ), na sequência de sugestões para a consagração de um tipo penal de “assédio sexual” (vide a intervenção do Dr. Rui Pereira, in “Colóquio Parlamentar”:
“ …direi que sou favorável ainda à inclusão de um crime de "assédio sexual" no Código. Não estou a pensar, evidentemente em nenhumas actividades de sedução, por mais inábeis ou arreliadoras que sejam, mas sim no assédio através de ordens, ameaças ou constrangimentos, por alguém que detém uma posição de autoridade relativamente à vítima, para obter favores sexuais, tal como se prevê no novo Código Penal francês.” [8]
Dificuldades que se avolumam se tivermos presente que a sexualidade não só continua a ser, não obstante a aparência de modernidade, tema tabu na nossa comunidade, como também objecto fluido, de contornos difíceis de definir na apreciação a fazer pelos tribunais, pois que dependente de apreciações eivadas de subjectivismo e visões culturais diversas.
As próprias balizas de gravidade inferior indicadas pela doutrina e jurisprudência são constituídas por conceitos dependentes de interpretações culturais diversas, sempre influenciadas pela psicologia individual: “actos insignificantes ou bagatelares”, “pequena quantidade”, “ocasionalidade” e “instantaneidade” ganham, portanto, um relevo maior, porque deles dependente a reacção penal.
Se a isto somarmos a interposição da linguagem, enquanto elemento objectivante, concretizador do “facto”, percebemos a essencialidade de uma perfeita delimitação do facto com relevância penal para integrar o conceito de “acto sexual de relevo”.
*
B.5 - Analisemos, então, os factos relativamente a cada uma das ofendidas, iniciando essa apreciação pela ofendida B….
Quanto a esta ofendida provou-se:
“7 - Por diversas vezes, a partir de Janeiro de 2004, data em que a ofendida B. … começou a trabalhar na Associação, o arguido ofereceu-lhe boleia para o trabalho, no seu veículo, e no interior do mesmo, passou a mão nas suas pernas;”
Relativamente à ofendida C. …, onde o acervo factual é maior, convém, igualmente, ter presentes os factos pertinentes.
Assim:
“…………
2 - Em datas concretamente não apuradas, ocorridas a partir de Setembro de 2003, o arguido, ao tempo, Presidente da Direcção da sobredita associação, passou a tocar nas pernas de C., quando a mesma se encontrava o seu gabinete de trabalho;
3 - Com efeito, aproveitando a circunstância de tratar de assuntos de trabalho, aproximava-se de C. .. e apalpava-lhe as pernas;
4 - Tais contactos aconteceram por diversas vezes, em dias distintos, sempre nas instalações daquela Associação;
5 - Em data não apurada, mas naquele período de tempo, o arguido colocou-se junto à porta do gabinete de trabalho das assistentes e no momento em que C. … saía apalpou-a nas nádegas;
6 - Quando C. … e B. … se encontravam sentadas ao computador, por diversas vezes, o arguido debruçava-se sobre aquelas, encostando, ostensivamente, o seu corpo em C…;
No primeiro caso deparamo-nos, desde logo, com a dificuldade de quantificar a conduta do arguido, pois que se é referido que o acto ocorreu “por diversas vezes”, essa afirmação genérica não se mostra suficiente para que se possa considerar como não existente a ocasionalidade da conduta, critério determinante para apurar do “relevo” penal do acto do arguido.
Em ambos os casos as próprias expressões utilizadas para concretizar os factos provados (“passou a mão nas suas pernas”, “passou a tocar nas pernas”, “apalpava-lhe as pernas”) surgem como dúbias e podem conter maior ou menor peso de reprovação social se as compararmos com expressões mais assertivas.
Não obstante se poder afirmar ter havido o cuidado, por parte do Tribunal recorrido, de diferenciar as várias acções, os vários actos, através da utilização de diferentes expressões verbais, certo é que o mesmo se terá socorrido da sua directa percepção da prova (eventuais gestos feitos pelo arguido e pelas testemunhas, expressões utilizadas, etc. ) para as diferenciar e atribuir-lhes maior ou menor peso de reprovação ou significância.
As vantagens da imediação e da oralidade.
O certo é que este Tribunal não tem o apoio desses elementos para definir as expressões utilizadas e reconduzi-las aos conceitos supra referidos.
Impõe-se, pois, que o Tribunal recorrido, fazendo uso do poder/dever de investigação, apure em quantas ocasiões, em que circunstâncias e com que intensidade isso ocorreu, designadamente em que parte das pernas tocou, se próximo ou não do sexo das ofendidas; e como “tocou”, se acariciou, afagou, com que intensidade; que tipo de roupa vestiam as ofendidas; os “toques”, “apalpões” ocorreram por cima ou por dentro da roupa ou se na pele das ofendidas.
O mesmo se diga relativamente ao facto provado 6) – “o arguido debruçava-se sobre aquelas, encostando, ostensivamente, o seu corpo em C. …” - devendo o Tribunal apurar melhor as circunstância em que tal facto ocorreu, descrevendo-se, nomeadamente, que partes dos corpos se tocavam e com que intensidade.
*
*
Por último resta afirmar que não deixa de ser estranho que, prevendo o tipo incriminador em análise – contido no nº 2 do artigo 163º do Código Penal – uma pena de prisão, sem pena alternativa, venha o arguido condenado numa pena de multa, sem que da fundamentação da sentença decorra razão plausível e explicativa.*
***
Nesta conformidade, conclui este Tribunal haver, nos termos supra expostos, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – artigo 410º, nº 2, al. a) do Código de Processo Penal.
Essa insuficiência determina a anulação do julgamento efectuado e o consequente reenvio do processo para novo julgamento mas, porque não respeita a todo o objecto do processo e se limita aos factos relativos à definição de “actos sexuais de relevo” supra expostos em B.5 – factos 2), 3), 4), 5), 6) e 7) - a anulação a eles fica limitada (artigo 426º, nº 1, in fine do Código de Processo Penal).
***
C - Dispositivo:
Face ao exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em anular o julgamento efectuado e determinam o reenvio do processo para novo julgamento, limitado à parte em que ele teve por objecto o apuramento dos factos relevantes para a definição de “actos sexuais de relevo” [factos 2), 3), 4), 5), 6) e 7)] - parte final do nº 1 do artigo 426º do Código de Processo Penal.
Sem custas.
Évora, 14 de Novembro de 2006 (processado e revisto pelo primeiro signatário)
João Gomes de Sousa
António Pires da Graça
Rui Maurício
______________________________
[1] - Reforma do Código Penal - Trabalhos Preparatórios – Vol. I, pags. 141 a 144, Assembleia da República, Lisboa, 1995.
[2] - Audição da Comissão de Revisão do Código Penal – in “Reforma do Código Penal – Trabalhos preparatórios – Vol. III, pags. 123 e 131. Assembleia da República – Lisboa, 1995.
[3] - Nenhum acto de penetração sexual está excluído da previsão do artigo – Crim. 29-11-1994 – Bull. Crim. Nº 378.
[4] - No sentido da exclusão da cópula Prof. Fig. Dias, obra citada, pag. 452 Em sentido diverso, sem apoio na letra da lei, Mouraz Lopes, in “Os crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual no Código Penal”, Coimbra Editora, pag. 19.
[5] - Prof. Fig. Dias, obra citada, pag. 449.
[6] - In “Crimes sexuais – Notas e comentários” – Almedina, 1995, pag. 163.
[7] - V. g. Dias, Figueiredo, ob. cit. Pags. 460-463.
[8] - “Reforma do Código Penal – Trabalhos preparatórios – Vol. II, pag. 41. Assembleia da República – Lisboa, 1995.