Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 33/10.9IDEVR.E1 |  |
INSOLVÊNCIA
REPRESENTAÇÃO LEGAL
I - Com a declaração de insolvência, abre-se uma nova fase na vida da sociedade – a sua liquidação –, competindo ao administrador da insolvência os poderes de administração e de disposição dos bens integrantes da massa insolvente, incluindo os de representação para todos os efeitos de carácter patrimonial que interessem à insolvência (art.º 81 n.º 4 do CIRE);
II - Esta representação circunscreve-se aos aspectos de natureza patrimonial que interessem à insolvência, o que equivale a dizer que relativamente aos demais, a sua representação caberá ao seu gerente, ex vi art.º 252 n.º 1 do CSC.
III – Por isso, a notificação para efeitos penais efectuada ao gerente considera-se regular.
III - Enquanto não se mostrar efectuado o registo do encerramento da liquidação, a sociedade, ainda que despojada de bens, não pode considerar-se extinta: mantém personalidade jurídica, sendo-lhe aplicáveis, com as necessárias adaptações, as disposições que regem as sociedades não dissolvidas (art.º 146 n.º 2 do CSC).
IV - A existência do crime de abuso de confiança fiscal não exige, actualmente, como elemento constitutivo, que o agente se aproprie, em proveito próprio, das quantias recebidas, bastando que, tendo-as recebido, não as tenha entregue ao Estado, nos termos legais.
Proc. 33/10.9IDEVR.E1
Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a 1.ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No Tribunal Judicial da Comarca de Estremoz correu termos o Proc. Comum Singular n.º 33/10.9IDEVR, no qual foram julgados os arguidos A, (…), e B, (…), pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos artigos 105 n.ºs 1 e 4, 16 e 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT).
A final veio a decidir-se:
- Condenar a arguida A, como co-autora material, na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105 n.°s 1, 4 e 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias, por referência ao disposto nos artigos 7 e 16 daquele diploma, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €5.00 (cinco euros), o que perfaz a quantia de €750,00 (setecentos e cinquenta euros);
- Condenar o arguido B, como co-autor material, na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105 n.°s 1, 4 e 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias, por referência ao disposto no artigo 6 n.º 1 daquele diploma, na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de €8,50 (oito euros e cinquenta cêntimos), o que perfaz a quantia de €850,00 (oitocentos e cinquenta euros);
- Declarar os arguidos solidariamente responsáveis pelas multas a que foram, respetivamente, condenados, nos termos do disposto no artigo 8 n.º 7 do RGIT.
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2. Recorreu o arguido, concluindo a motivação do recurso com as seguintes conclusões (fol.ªs 492 a 494):
1 – A arguida sociedade não foi regularmente notificada para efeitos do disposto no art.º 105 n.º 4 al.ª b) do RGIT, pois tendo em conta a declaração de insolvência, “só a notificação efetuada ao administrador de insolvência tem a virtualidade de ser considerada como notificação regular”, para efeitos do disposto no art.º 105 n.º 4 al.ª b) do RGIT, pelo que não se encontra preenchida a condição objetiva de punibilidade a que alude o art.º 105 n.º 4 al.ª b) do RGIT.
2 – A arguida foi declarada insolvente e o competente processo de insolvência encerrado, por força de decisão judicial em 30.07.2010, tendo sido efetuado o registo de insolvência em 2.08.2010, como provisório por natureza, por falta da competente certidão de trânsito em julgado do processo de insolvência, tendo o registo sido convertido em definitivo em 10.12.2012.
3 – Dispõe o art.º 160 n.º 2 do CSC que “a sociedade considera-se extinta, mesmo entre os sócios, e sem prejuízo do disposto nos art.ºs 162 a 164, pelo encerramento da liquidação”.
4 - Ora, com o registo da liquidação a sociedade considera-se extinta.
5 – Tendo em conta o disposto no art.º 234 n.º 4 o Juiz deve comunicar ao conservador do registo competente o cancelamento da atividade, devendo este, no caso em apreço, proceder de imediato ao registo do encerramento da atividade da arguida.
6 – O registo só foi convertido em definitivo 2 anos após o encerramento do processo de insolvência, não obstante a empresa já se encontrar extinta desde 1.09.2010, nos termos dos art.ºs 233 e 234 n.º 3 do CIRE.
7 – Ao ter submetido a sociedade falida, despojada de quaisquer bens, a julgamento para assacar a sua eventual responsabilidade criminal e aplicação de uma pena de multa é como submeter a julgamento uma pessoa singular que já está morta, mas em relação à qual não foi passada certidão de óbito.
8 – Assim, nos termos do art.º 24 do LGT, os gerentes comerciais serão responsáveis quando não seja feita prova que as obrigações tributárias e o seu pagamento não foram concretizados com culpa sua, o que não se aplica no caso em apreço, porquanto a insolvência da arguida foi fortuita.
9 – E não se tendo verificado culpa do gerente na insolvência, também quanto a este não está preenchido o requisito da punibilidade.
10 – Para se aferir da responsabilidade subsidiária do arguido teria que ser instaurado processo de reversão fiscal, o que decorre do art.º 23 da LGT.
11 – Toda a responsabilidade materializa-se com a reversão do processo de execução fiscal, conforme disposto no art.º 23 da LGT, e está dependente de insuficiência de bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão prévia do devedor originário.
12 – Acresce que o arguido se viu perante um verdadeiro estado de necessidade, optando pelo pagamento aos trabalhadores em detrimento do Estado, e apenas porque se confrontou com tal estado de necessidade é que tomou tal atitude.
13 – Sendo que o estado de necessidade, cujo fundamento é o princípio da solidariedade, pressupõe a existência de uma situação de perigo atual para determinado bem ou interesse jurídico violado ou posto em perigo, daí decorrendo que o arguido atribuísse aos interesses que objetivava salvaguardar (manutenção dos postos de trabalho e pagamento salarial dos operários) natureza superior ao do pagamento das quotizações, pelo que, salvo melhor opinião, ocorre in casu uma causa de exclusão da ilicitude, nos termos do art.º 36 do CP.
14 – Enquanto gerente, este apenas utilizou os montantes retidos para pagamento de salários, não tendo incorporado tais valores no seu património.
15 – A sentença recorrida, embora douta, violou o disposto nos art.ºs 105 n.º 4 al.ª b) e 23 do RGIT, 24 da LGT, 160 do CSC, 233 e 234 do CIRE e 36 do CP, pelo que deve conceder-se provimento ao recurso e revogar-se a mesma.
3. Respondeu o Ministério Público junto da primeira instância, concluindo a sua resposta nos seguintes termos:
1 – A notificação prevista no art.º 105 n.º 4 al.ª b) do RGIT à sociedade arguida insolvente deve ser efetuada na pessoa do gerente da sociedade comercial visada, que é a pessoa que representa a sociedade para efeitos de processo crime e não na pessoa do administrador de insolvência, que apenas representa a sociedade em aspetos de caráter meramente patrimonial relativos à insolvência (neste sentido, como bem refere a douta sentença recorrida, pronunciaram-se os seguintes acórdãos: do TRC de 28.09.2011, Proc. 123/09.0IDSTR.C1, de que foi relator José Eduardo Martins, in www.dgsi.pt, e da RP de 22.06.2011, Proc. 17716/09, de que foi relatora Olga Maurício, in www.dgsi.pt).
2 – A declaração de insolvência de uma sociedade constitui uma causa de dissolução da mesma, no entanto, a extinção de uma sociedade não decorre automaticamente da respetiva dissolução.
3 – Não se tendo, no caso concreto, após o registo do encerramento do processo de insolvência por insuficiência de massa, dado prosseguimento ao procedimento administrativo de dissolução e liquidação, nos termos do art.º 234 do CIRE, a sociedade não se encontra extinta, continuando a ter personalidade jurídica e continuando, nessa conformidade, a ser suscetível de ser criminalmente responsável.
4 – Qualquer que seja a qualificação atribuída à insolvência, a mesma não é vinculativa para efeitos de decisão de causas penais, conforme salienta o art.º 185 do CIRE.
5 – De facto, em face da factualidade dada como provada na douta sentença recorrida, o arguido, ao atuar como legal representante da sociedade arguida, sabendo que estava obrigado a entregar ao Estado o imposto por si liquidado e efetivamente recebido, não o tendo feito nos prazos estipulados pela lei, obteve uma vantagem patrimonial que sabia ser indevida e que, não obstante, fez sua, cometeu o tipo de crime em apreço, encontrando-se nessa conformidade preenchidos todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo de crime em apreço.
6 – Tendo o recorrente sido condenado como co-autor material do crime pelo qual a sociedade arguida também foi condenada, encontram-se preenchidos os requisitos legalmente exigidos pelo art.º 8 n.º 7 do RGIT no que se refere à responsabilidade solidária pelo valor correspondente às multas aplicadas.
7 – Neste caso estamos perante uma solidariedade em primeiro plano, podendo as dívidas ser originariamente exigidas, desde logo, aos responsáveis solidários, independentemente da existência de bens do autor da infração (neste sentido Lopes de Sousa, Jorge e Simas Santos, Manuel – Regime Geral das Infrações Tributárias – Anotado, Áreas Editora, 2.ª edição, atualizada e ampliada, janeiro de 2003, pág. 93/95, e acórdão da Relação do Porto de 27.05.2009, Proc. 47/02.2IDPRT-B.P1, de que foi relatora Maria Leonor Esteves, in www.dgsi.pt).
8 – A responsabilidade solidária estabelecida no art.º 8 do RGIT é de natureza meramente civil e não penal, pelo que essa norma não viola nenhum princípio constitucional em matéria penal (neste sentido o acórdão do TC n.º 129/2009, de 12 de março, Proc. 649/08, in www.tribunalconstitucional.pt).
9 – Pese embora o arguido tenha atuado num quadro de dificuldades económico financeiras e que nessa conformidade tenha atuado com o objetivo de manter a sociedade em laboração e pagar os ordenados aos seus trabalhadores, tal circunstancialismo não configura uma causa de justificação (exclusão) da ilicitude da sua conduta.
10 – De facto, o dever de entregar ao Estado o IVA deverá ser considerado superior ao dever funcional de laboração da sociedade ou de pagamento dos ordenados aos trabalhadores, pois é através destas contribuições ao Estado que este assegura políticas distributivas e prestações sociais, que corrigem grandes assimetrias e desigualdades sociais num plano macroglobal (neste sentido o acórdão do TRL de 15.02.2007, Proc. 1552/07.9, in www.dgsi.pt, e acórdão do STJ de 20.06.2001, in Col. Jur., tomo 2, entre outros).
11 – Assim, deve improceder o presente recurso, por a decisão recorrida não ter violado qualquer normativo legal.
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4. O Ministério Público junto deste tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, remetendo para a resposta apresentada na 1.ª instância.
5. Cumprido o disposto no art.º 417 n.º 2 do CPP e colhidos os vistos legais, cumpre decidir, em conferência (art.º 419 n.º 3 al.ª c) do CPP).
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6. Para tanto, importa considerar os seguintes factos:
1. A arguida A, é uma sociedade por quotas, constituída no ano de 1988, que tem por objeto social a elaboração de projetos de máquinas, sua conceção, execução e comercialização.
2. Por sentença proferida no âmbito do Processo n.º 214/09.8TBETZ, que correu termos no Tribunal Judicial de Estremoz, em 25 de junho de 2009 e transitada em julgado em 31 de julho de 2009 foi a sociedade arguida declarada insolvente.
3. Tendo tal processo vindo a ser declarado encerrado por insuficiência da massa, por decisão proferida em 30 de julho de 2010, transitada em julgado em 2 de setembro de 2010.
4. O arguido B é o único sócio gerente da sociedade arguida, desde a data da sua constituição.
5. A sociedade arguida encontra-se coletada, desde 1 de maio de 1988, em sede de Imposto Sobre o Rendimento Coletivo (IRC) e em sede de Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA), para a atividade de "reparação e manutenção de máquinas e equipamentos", a que corresponde o CAE 033120.
6. Pelo que se encontrava obrigada à liquidação de IVA, emissão de fatura ou documento equivalente, apresentação das respetivas declarações periódicas trimestrais de IVA e pagamento do correspondente IVA.
7. A sociedade arguida procedeu, via internet e a 2 de novembro de 2009, à apresentação da declaração periódica de IVA referente ao quarto trimestre de 2008, à qual foi atribuído o n.º 103921376553, tendo o prazo legal estabelecido para o efeito terminado em 16 de fevereiro de 2009.
8. Nessa declaração a sociedade arguida inscreveu como valor de IVA a favor do Estado a importância por si declarada como valor do mesmo imposto liquidado a terceiros, seus clientes, ao longo do período trimestral em causa, alcançando o montante de €11.971,36 (onze mil novecentos e setenta e um euros e trinta e seis cêntimos).
9. Face ao montante de IVA liquidado, devia a sociedade arguida, no momento da entrega da declaração apresentada, ter procedido ao pagamento integral da prestação tributária de IVA de €11.971,36 (onze mil novecentos e setenta e um euros e trinta e seis cêntimos), o que não fez.
10. Em 6 de outubro de 2011 e em 30 de janeiro de 2012, em cumprimento do disposto no artigo 105 n.º 4 alínea b) do RGIT, foram - o arguido B e a sociedade arguida - notificados para, no prazo de 30 dias, procederem ao pagamento da prestação tributária de IVA, no valor de € 11.971,36, referente ao quarto trimestre de 2008.
11. Não obstante as mencionadas notificações, os arguidos não procederam ao pagamento da prestação tributária de IVA devida.
12. O arguido B, enquanto legal representante da sociedade arguida, sabia que estava obrigado a entregar ao Estado o imposto por si liquidado, recebido e declarado, ainda assim, optou por não proceder a essa entrega, integrando tal importância no património da sociedade arguida, utilizando-a como se desta fosse.
13. O arguido B, enquanto gerente da sociedade arguida, atuou com o propósito de se apropriar dos meios monetários gerados pelo imposto que liquidou e recebeu dos seus clientes, o que efetivamente conseguiu, obtendo desta forma uma vantagem patrimonial, que sabia ser indevida, em detrimento dos legais interesses da Fazenda Nacional.
14. O arguido B tinha, assim, conhecimento dos factos descritos e agiu sempre de forma livre e consciente, bem sabendo serem proibidas por lei as referidas condutas.
15. As condutas descritas resultaram das dificuldades financeiras sentidas ao nível da gestão das atividades desenvolvidas, decorrentes, nomeadamente, dos pagamentos das despesas relacionadas com os salários dos trabalhadores, do arrendamento do espaço e dos custos de deslocação, por contraponto com os lucros da atividade desenvolvida.
16. O arguido B é engenheiro mecânico, exercendo funções como empresário em nome individual, atividade que lhe proporciona um rendimento mensal compreendido entre €600,00 e €800,00.
17. O arguido vive com a esposa, que é professora do ensino público e aufere mensalmente €1.300,00, e com três filhos, de 16, 14 e 9 anos de idade, respetivamente, que se encontram a estudar.
18. O agregado familiar do arguido despende mensalmente a quantia de €600,00 com um empréstimo hipotecário.
19. A sociedade arguida encontra-se sem laborar desde 2010, pese embora ainda esteja registado o encerramento da sua matrícula.
20. Os arguidos não têm antecedentes criminais.
7. A convicção do tribunal resultou – escreve-se na fundamentação – “para além dos dados objetivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, das contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, coerência do raciocínio e de atitude e sentido de responsabilidade manifestados…”.
“... quanto à prova da factualidade supra exposta, baseou-se no depoimento do arguido, no depoimento das testemunhas ouvidas em audiência de julgamento e na prova documental junta aos autos, tendo sempre como fio condutor as regras da vida e da experiência comum.
Com efeito, para prova da factualidade vertida nos pontos 1) e 4) o tribunal atendeu à fotocópia da certidão emitida pela Conservatória de Registo Predial/Comercial de Estremoz junta a fls. 63 a 66 e 346 a 348, e, bem assim, à sua confissão por parte do arguido B. Já a prova da matéria constante dos pontos 2) e 3) resultou do teor da certidão da sentença e da decisão de encerramento proferida no âmbito do processo que declarou a insolvência da sociedade arguida, por cotejo com a referida certidão permanente.
Quanto aos factos a que aludem os pontos 5) a 10) e 15) o tribunal considerou o depoimento do próprio arguido B, que os confessou, confirmando que sempre exerceu as funções de gerente da sociedade arguida, que esta se encontrava coletada em sede de IRC e IVA, para a atividade em causa, que, pese embora tenha entregue a declaração periódica referente ao 4.º trimestre de 2008… não procedeu ao pagamento do valor devido de IVA nem no prazo legal nem nos 90 dias subsequentes, ou mesmo quando foi, posteriormente, notificado para efeitos do disposto no artigo 105 n.º 4 alínea b) do RGIT. Relatou, igualmente, o arguido, com sinceridade e objetividade, o quadro de dificuldades financeiras da empresa em que atuou e que terão, igualmente, motivado a sua apresentação à insolvência.
Para prova dos citados factos valorou, ainda, o tribunal o depoimento de C, técnico tributário, que confirmou o facto de o valor em causa ser devido e não ter sido pago nos prazos legalmente estabelecidos. Concretizou, ainda, a referida testemunha o facto de a declaração periódica em causa ter sido apresentada, ainda que voluntariamente, fora de prazo.
Por fim, considerou o tribunal a prova documental junta aos autos, nomeadamente, as cópias das faturas juntas a fls. 242/267, os extratos de conta juntos a fls. 268/269, os registos informáticos certificados juntos a fls. 271/310 e, bem assim, as cópias dos comprovativos das notificações juntos a fls. 322, 329, 334 e 354v.
No que tange ao elemento subjetivo enformador das condutas em análise, os factos descritos nos pontos 12) a 14) resultam não só das declarações do próprio arguido, mas também do cotejo da matéria objetiva dada como provada de 1) a 11), que permitiu a este tribunal, com base em regras de experiência comum, inferir a sua verificação. Com efeito, das regras da vida e da experiência comum resulta que qualquer homem médio colocado na posição do arguido, gerente de uma sociedade comercial, tem conhecimento da obrigação de entregar ao Estado o IVA, da proibição de utilizar tais valores para fazer face a despesas da sociedade e da ilicitude penal de tal conduta.
Os factos atinentes às condições pessoais e económicas dos arguidos provaram-se com base nas declarações do arguido B, que mereceram a credibilidade do tribunal, porquanto se nos afiguraram conformes com as regras da experiência comum, bem como com a análise da conduta do arguido no decurso do julgamento.
No que concerne aos antecedentes criminais dos arguidos, o tribunal atendeu ao teor do Certificado de Registo Criminal junto aos autos”.
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8. A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido.
As conclusões do recurso – escreve-se no acórdão do STJ de 4.03.99, Col. Jur., VII, t 1, 239 – “são, logicamente, um resumo dos fundamentos porque se pede o seu provimento, tendo como finalidade que elas se tornem fácil e rapidamente apreensíveis pelo tribunal ad quem”.
A razão de ser desta exigência legal justifica-se, assim, pela necessidade de permitir ao tribunal superior, enquanto tribunal de recurso, uma rápida e fácil perceção das questões a resolver, devidamente demarcadas entre si, como se exarou no acórdão do STJ de 12.06.97, Proc. 478/97.
Elas devem conter, por isso, um resumo claro e preciso das razões ou fundamentos em que o recorrente baseia a sua pretensão, ou seja, as razões que, no seu entender, justificam decisão diversa da recorrida, pois são estas – as conclusões da motivação – que delimitam o âmbito do recurso.
Atentas as conclusões do recurso assim consideradas, delas se retiram as seguintes questões colocadas à apreciação deste tribunal:
1.ª – A regularidade da notificação prevista no art.º 105 n.º 4 al.ª b) do RGIT, no que à arguida sociedade respeita;
2.ª – Se – “não se tendo verificado culpa do agente na insolvência” (sic) - não pode o arguido ser punido, nos termos do art.º 24 da LGT;
3.ª – A responsabilidade subsidiária sem que se verifique a reversão da dívida fiscal;
4.ª – A existência de um estado de necessidade/exclusão da ilicitude.
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8.1. – 1.ª questão
Consta da matéria de facto dada como provada (na parte que aqui releva) que “em 6 de outubro de 2011 e em 30 de janeiro de 2012, em cumprimento do disposto no artigo 105 n.º 4 al.ª b) do RGIT, foram o arguido B e a sociedade arguida notificados para, no prazo de 30 dias, procederem ao pagamento da prestação tributária de IVA, no valor de 11.971,36 €, referente ao quarto trimestre de 2008”.
Não questiona o arguido este facto, mas questiona que a notificação efetuada à arguida sociedade na pessoa do seu legal representante não deve considerar-se regular, para efeitos do art.º 105 n.º 4 al.º b) do RGIT, pois que devia ter sido efetuada, em seu entender, ao administrador da insolvência.
Não tem razão.
A declaração de insolvência priva o insolvente, por si ou pelos seus administradores, dos poderes de administração e de disposição dos bens integrantes da massa insolvente, que passam a competir ao administrador da insolvência (art.º 81 do CIRE), ou seja, com a declaração de insolvência abre-se uma nova fase na vida da sociedade – a sua liquidação – competindo ao administrador da insolvência os poderes de administração e de disposição dos bens integrantes da massa insolvente, incluindo os de representação para todos os efeitos de carácter patrimonial que interessem à insolvência (art.º 81 n.º 4 do CIRE); esta representação, como resulta daquela disposição, circunscreve-se aos aspetos de natureza patrimonial que interessem à insolvência, o que equivale a dizer que relativamente aos demais, em tudo o que extravase aqueles, a representação da sociedade (em liquidação, mas não extinta) caberá ao seu gerente, ex vi art.º 252 n.º 1 do CSC.
E um dos aspetos que extravasa o âmbito das questões patrimoniais relativas à insolvência da sociedade é o que respeita à sua responsabilidade criminal, que nada tem a ver com a insolvência.
Esta foi a posição defendida em situação similar no acórdão da RP de 22.06.2011, Proc. 17716/09.9, in www.dgsi.pt, de que foi relatora a Exm.ª Desembargadora Olga Maurício, cuja argumentação seguimos de perto e da qual não vemos, em face dos argumentos trazidos pelo recorrente, razões para divergir (note-se que essa posição foi também acolhida no acórdão da RC de 21.09.2001, Proc. 123/09.0IDSTR.C1, identificado na decisão recorrida).
Bem se decidiu, pois, quando se considerou regular a notificação feita à arguida, nos termos e para os efeitos do art.º 105 n.º 4 al.ª b) do RGIT, na pessoa do seu legal representante, o seu gerente.
Por outro lado, aceita-se – como alega o arguido recorrente - que a sociedade se considera extinta pelo encerramento da liquidação (art.º 160 n.º 2 do CSC). Todavia, no caso em apreço, e não obstante a declaração de insolvência (registada provisoriamente em 2.08.2010 e definitivamente em 10.12.2012), não chegou a verificar-se a liquidação da sociedade, pois que o processo de insolvência veio a ser encerrado por insuficiência de massa, o que equivale a dizer que enquanto não se mostrar efectuado o registo do encerramento da liquidação, a sociedade, ainda que despojada de bens, não pode considerar-se extinta: mantém personalidade jurídica, sendo-lhe aplicáveis, com as necessárias adaptações, as disposições que regem as sociedades não dissolvidas (art.º 146 n.º 2 do CSC).
Improcede, por isso, a 1.ª questão supra enunciada.
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8.2. – 2.ª questão
Consta da matéria de facto dada como provada:
- que a sociedade arguida – da qual o arguido é o único sócio gerente desde a sua constituição (em 1988) – “inscreveu como valor de IVA a favor do Estado a importância por si declarada como valor do mesmo imposto liquidado a terceiros, seus clientes, ao longo do período trimestral em causa, alcançando o montante de 11.971,36 €…”, quantia que não pagou;
- que o arguido, enquanto legal representante da sociedade arguida, sabia que estava obrigado a entregar ao Estado o imposto por si liquidado, recebido e declarado, mas optou por não proceder a essa entrega, “integrando tal importância no património da sociedade arguida, utilizando-a como se desta fosse”;
- que o arguido, enquanto gerente da sociedade arguida, atuou com o propósito de se apropriar dos meios monetários gerados pelo imposto que liquidou e recebeu dos seus clientes, o que efectivamente conseguiu, obtendo dessa foram uma vantagem patrimonial que sabia ser indevida, em detrimento dos legais interesses da Fazenda Nacional;
- que o arguido agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
Em face desta factualidade – que não foi posta em causa - não se vê como questionar a culpa do arguido, enquanto juízo de censura ético-jurídica que recai sobre a sua conduta, pois que o arguido – sabendo que a sua conduta era ilícita e, consequentemente, proibida e punível – determinando-se por uma vontade livre e consciente, decidiu praticar os factos que vieram a ser dados como provados e que integram o ilícito pelo qual foi condenado, atuando como dolo direto (art.º 14 n.º 1 do CP).
Diga-se que não faz sentido a invocação, a este propósito, do art.º 24 da LGT (que não teve aplicação no caso em apreço), pois que a responsabilidade aí estabelecida – a responsabilidade tributária por dívidas fiscais - nada tem a ver com a responsabilidade criminal imputada ao arguido no âmbito dos presentes autos e subsequente condenação, numa pena de multa, pela prática do crime de abuso de confiança fiscal que lhe vinha imputado.
Improcede, por isso, a 2.ª questão supra enunciada.
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8.3. – 3.ª questão
Não se percebe a que propósito o arguido vem invocar a falta de processo de reversão fiscal previsto no art.º 23 da LGT, uma vez que o arguido não foi condenado a pagar ao Estado qualquer quantia, ainda que a título subsidiário – questão a que esse preceito se reporta, sob a epígrafe “responsabilidade tributária subsidiária” – mas sim numa pena de multa, pela prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal.
Estamos aqui perante uma responsabilidade criminal – distinta da responsabilidade tributária - onde não há lugar ao incidente da reversão, figura processual privativa da execução fiscal.
Como se escreveu no acórdão do STJ de 30.01.2013, in www.dgsi.pt, com referência ao decidido no acórdão do mesmo tribunal de 4.02.2010, Proc. 106/01.9IDPRT.S1, “no processo crime não tem lugar a figura da reversão, própria do processo executivo e que tem por objectivo chamar à ação executiva quem à luz do título executivo não é parte…
Em suma: no processo principal não estava em causa a responsabilidade tributária, mas a responsabilidade criminal, estando em equação exclusivamente a sua conduta para efeitos criminais, enquanto representante legal de uma sociedade comercial e a conexa responsabilidade civil decorrente da prática de um crime, uma responsabilidade extracontratual, delitual ou aquiliana, para cujo exercício não se torna necessária qualquer reversão”.
Improcede, por isso, a 3.ª questão supra enunciada.
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8.4. – 4.ª questão
Pretende o arguido que “se viu perante um verdadeiro estado de necessidade, optando pelo pagamento aos trabalhadores em detrimento do Estado, e apenas porque se confrontou com tal estado de necessidade é que tomou tal atitude… ocorre in casu uma causa de exclusão da ilicitude”.
Sem razão.
A existência do crime de abuso de confiança fiscal não exige, atualmente, como elemento constitutivo, que o agente se aproprie, em proveito próprio, das quantias recebidas, bastando que, tendo-as recebido, não as tenha entregue ao Estado, nos termos legais.
Consequentemente, provando-se que o arguido, enquanto sócio gerente da sociedade arguida – qualidade que conhecia – atuando em nome e a favor desta, recebeu de terceiros o valor de IVA no montante global de 11.971,36 € e não procedeu à sua entrega ao Estado – como devia – “integrando tal importância no património da sociedade arguida, utilizando-a como se desta fosse”, como demonstrado ficou, verificado se mostra o elemento objetivo do crime de abuso de confiança fiscal pelo qual foi condenado.
Não releva para o caso que as importâncias retidas – que não lhe pertenciam, quer a si, quer à sociedade que representava, mas ao Estado – tenham sido utilizadas para fazer face a despesas da sociedade, pois que não lhe assistia o direito de destinar tais quantias (alheias) a fins diversos daquele a que se destinavam.
De facto, as dificuldades financeiras da sociedade não justificam a utilização de tais quantias – que não lhe pertenciam - para pagamento de dívidas próprias, designadamente, pagamento das despesas relacionadas com salários dos trabalhadores, nem se pode afirmar que tal interesse (da sociedade) possa considerar-se de valor igual ou superior ao interesse que se visa tutelar com a norma incriminadora.
Como vem sendo sufragado desde há muito pelo STJ (vejam-se, entre outros, os acórdãos de 13.12.2001, 18.06.2003 e 31.05.2006, todos in www.dgsi.pt), “… não se pode admitir como válida a justificação de que o dinheiro foi aplicado no pagamento de salários… a obrigação de pagar impostos é uma obrigação legal, logo, de plano superior à obrigação de cumprir contratos… não se posterga a relevância, quer dos salários, quer das nefastas consequências advenientes do seu não pagamento para os trabalhadores, para as suas famílias e para a sociedade, mas, mesmo assim, os interesses constitucionalmente garantidos de um grupo não podem sobrepor-se aos interesses de toda a comunidade, também garantidos pela Constituição da República” (excerto do acórdão do STJ de 18.06.2003, acima mencionado).
Por outro lado, em face da matéria de facto dada como provada nem se poder afirmar que a conduta do arguido – ilícita - era adequada/imprescindível à manutenção do funcionamento da empresa, que até veio a ser declarada insolvente no mesmo ano, e que, perante os interesses em presença, não era razoável exigir-lhe outro comportamento.
Efectivamente, se a empresa não estava em condições de funcionar – como parece que não estava, uma vez que nesse mesmo ano foi declarada insolvente – o que o arguido podia e devia fazer era pôr-lhe fim, não sendo aceitável nem razoável que, sob o pretexto de manter a mesma em funcionamento, “artificialmente”, se aproprie de dinheiros que não lhe pertencem, até porque o Estado tem políticas para a situação de extinção das empresas que não possam manter-se em funcionamento e do consequente desemprego.
A entender-se de modo diferente – escreve-se no acórdão da RL de 12.07.2005, Col. Jur., 2005, IV, 133 – “… estaria encontrada a fórmula que permitiria que algumas empresas, além de evitarem a perseguição criminal pelos crimes fiscais, usufruíssem de inadmissíveis vantagens de concorrência relativamente àquelas que cumprem as suas obrigações”.
Esta é a posição que vimos assumindo desde há muito, em abono da qual se podem ver, além de outros, o acórdão deste tribunal de 19.03.2013, in www.dgsi.pt, de que foi relator João Martinho de Sousa Cardoso, e diversa jurisprudência aí identificada: acórdãos da RL de 12.07.2005, Col. Jur., 2005, IV, 133, e de 22.09.2004, Proc. 4855/2004-3, este acessível in www.dgsi.pt, da RE de 15.11.2011, Proc. 120/03.0IDFAR.E1, da RC de 28.03.2012, Proc. 1133/10.0IDLRA.C1, da RG de 4.02.2013, Proc. 285/11.7IDBRG.G1, e da RP de 15.12.2004, Proc. 0441669, todos in www.dgsi.pt.
Improcede, por isso, a 4.ª questão supra enunciada.
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9. Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 1.ª Subsecção Criminal deste tribunal em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido e, consequentemente, em confirmar integralmente a decisão recorrida.
Custas pelo arguido recorrente, fixando-se a taxa de justiça em quatro UC (art.ºs 513 e 514 do CPP e 8 n.º 5 e tabela II anexa do RCP).
Este texto foi por mim, relator, elaborado e integralmente revisto antes de assinado
Évora, 2013/10/15
Aberto João Borges
Maria Fernanda Pereira Palma