Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 43/09.9GTABF.E1 |  |
MEDIDA DA PENA
ALCOOLÍMETRO
ERRO DE JULGAMENTO
MATÉRIA DE FACTO
II – Contudo, trata-se de um desiderato a alcançar apenas na medida do possível e que não é, como tal, susceptível de obstar à imposição e à execução de uma pena, sempre que os respectivos pressupostos legais se mostrem reunidos.
I. Relatório
No Processo Sumário nº 43/09.9GTABF, que correu termos no 1º Juízo Criminal de Loulé, o arguido J foi condenado, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelo artº. 292º, n.º1, do Código Penal:
- Na pena de 55 (cinquenta e cinco) dias de multa à razão diária de 10 (dez) euros, no montante global de 550 (quinhentos e cinquenta) euros;
- Na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, ao abrigo do disposto no art. 69º nº 1 al. a) do CP, pelo período de 3 (três) meses e 15 (quinze) dias;
Com base nos seguintes factos, que então se deram como provados:
1. No dia 21 de Fevereiro de 2009. pelas S horas e 17 minutos. o arguido conduzia o veículo de ligeiro de passageiros. de matrícula (…) na Estrada Nacional 396.Bombas da B.P .. Quarteira, área da comarca de Loulé.
2 Nessas circunstâncias de tempo e lugar foi abordado por militares da Guarda Nacional Republicana, no exercício das suas funções de fiscalização de trânsito.
3. Por via do referido em 1. e 2., o arguido foi submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue. através do aparelho Drager Alcotest. modelo 7110.MKIII P. N° de Série ARRA 0016. tendo acusado a taxa de 1.51 g/l.
4. Foi notificado da faculdade de realizar exames para efeitos de contra-prova e declarou não pretender a sua realização.
5. O arguido antes de ter iniciado a condução havia ingerido bebidas alcoólicas, em qualidade e quantidade não concretamente apuradas. e sabia que se encontrava sob a influencia de taxa de álcool superior a 1.20 g/l, mas ainda assim decidiu conduzir o veículo nas circunstâncias referidas em 1.
6. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.
7, O arguido exerce a actividade de bate-chapas, por conta de outrem, no âmbito da qual aufere cerca de setecentos euros. por mês. Vive em casa emprestada pela mãe da companheira. não pagando contrapartida mensal pelo gozo da habitação.
8. A companheira trabalha num hotel quatro meses por ano.
9. Não tem pessoas a cargo.
10. A casa onde habita dista do local de trabalho cerca de três quilómetros.
11. O veículo ido em 1. é propriedade do arguido.
12. Concluiu o 4° ano da Escola lndustrial.
13. Possui carta de condução desde 1977.
14. Confessou os factos dc forma espontânea.
15. Não tem antecedentes criminais.
16. Mostrou-se arrependido.
Da referida sentença o arguido veio interpor recurso devidamente motivado, formulando as seguintes conclusões:
1 – O tribunal a quo interpretou e aplicou erradamente os artigos 40º, 47º, 69º e 71º n.º 1 e 2 al. d) do Código Penal ao condenar o arguido pela prática de crime de condução em estado de embriaguez com a TAS de 1,51 g/l, em sanção acessória de inibição de conduzir por 3 (três) meses e 15 (quinze) dias e em pena de multa de 55 dias à taxa de € 10 euros por dia o que perfaz um total de € 550,00 euros nomeadamente, e após a confissão integral e sem reservas do arguido, ter ficado provado em audiência de julgamento:
a) o facto de lhe ser indispensável a carta de condução para trabalhar e se sustentar, uma vez que reside em junto a Albufeira e exerce a actividade de bate chapas sendo o instrumento (carta de condução) indispensável ao exercício da sua actividade;
b) ser o arguido/recorrente primário;
c) que aufere cerca de € 700,00 (setecentos euros mensais);
d) não ficou, porém, provado que o arguido não estivesse socialmente integrado, ou que da sua conduta tivesse resultado perigo.
2 – Ao impedir o arguido de se deslocar por si, no seu veículo e sobretudo no exercício do seu trabalho (trabalha como bate chapas) durante um período de 3 (três) meses e 15 (quinze) dias, impede-o de trabalhar, e logo, de se sustentar a si, infligindo ao arguido um prejuízo de, pelo menos, € 2450,00 (dois mil quatrocentos e cinquenta euros). Pelo que,
3 – A sentença condenatória proferida pelo tribunal a quo não tomou em consideração a situação pessoal e económica do arguido, visto que a inibição de conduzir veículos durante 3 (três) meses e 15 (quinze) dias causa-lhe um sacrifício desproporcional face às finalidades da punição, que são a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, violando o disposto nos art. 40º, 69º e 71º n.º 1 e 2 al. d) do Código Penal.
4 – E em consequência o artigo 379º n.º 1 al. c) do Código de Processo Penal por referência aos artigos 412º n.º 1 e 2 a), b) e c) do CPP.
5 – Sem não nos esquecermos da violação ao direito fundamental que é o direito ao trabalho plasmado no art. 58º da CRP.
6 - O Tribunal a quo incorreu nos vícios de erro notório na apreciação da prova, previsto no art. 410°, n.° 2, al. c) e de contradição insanável da fundamentação, previsto no art. 410°, n.° 2, al. b) do CPP (de conhecimento oficioso) do CPP, já que a Exma. Sra. Dra. Juiz ao alicerçar a sua convicção, além, do mais, no talão do alcoolímetro junto aos autos que traduziu uma TAS de 1,51 g/l, podia e devia ter considerado provado que a tal TAS correspondia uma TAS de 1,39 g/l uma vez que resulta dos autos elementos probatórios que permitem realizar tal operação, aplicando-se as margens de erro máximas dos alcoolímetros, nos termos do Ofício nº 14.811, de 19.07.2006 da Direcção Geral de Viação, proferida na sequência da Portaria nº 784/94, de 13 de Agosto a qual remete para a norma NF X20-701, dando como provado a TAS corrigida de 1,39 g/l, como sendo a taxa de álcool no sangue que o arguido obrigatoriamente acusou, quando submetido ao teste de ar expirado, no lugar e nas circunstâncias reduzidas a escrito na douta sentença.
7 - Ou seja, os instrumentos de medição da concentração de álcool por análise do ar alveolar expirado, que são aprovados pela Direcção Geral de Viação (cfr. Art. 5º/5 do D.L. n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro) e estão sujeitos a um controlo anual pelo Instituto Português da Qualidade, têm margens de erro do valor efectivamente registado, estabelecidas pelas recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal, a que Portugal aderiu (cfr. Decreto do Governo n.º 34/84 i DR n.º 159/84 de 11 de Julho) e designadamente na aludida norma OIML R 126.
8 - Assim sendo e tendo presente o princípio sagrado em direito penal in dúbio pro reo, importa em benefício do arguido salvaguardar aquela margem de erro e consequentemente proceder ao desconto in casu de 8% à taxa registada de 1,51 g/l obtendo desta forma o valor de 1, 39 g/l a que se aludiu nos factos provados.
9 - NORMAS VIOLADAS: Foram violados os arts. 410°, n.° 2, alíneas b) e c), do Código de Processo Penal, as normas constantes do Decreto Regulamentar n.° 24/98, de 30 de Outubro e da Portaria n.° 1556/2007, de 10 de Dezembro, a Portaria nº 784/94, de 13 de Agosto a qual remete para a norma NF X20-701, que deveriam ter sido interpretadas em consonância com a interpretação que aqui se dão por reproduzidas isto é, em obediência ao princípio in dubio pro reo.
10 - E em consequência o artigo 379º n.º 1 al. c) do Código de Processo Penal por referência aos artigos 412º n.º 1 e 2 a), b) e c) do CPP.
11 – Deveria, salvo o devido respeito, o tribunal a quo ter interpretado o dito art. 69º n.º 1 do Código penal, no sentido de aplicar ao arguido uma sanção acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, por um período mais curto, nomeadamente no sentido de não se violar o princípio constitucionalmente garantido que é o direito ao Trabalho (art.58º da CRP) e ao sustento.
12 – Deveria, salvo o devido respeito, o tribunal a quo ter interpretado o dito art. 47º n.º 1 e 2 do Código Penal, no sentido de fixar ao arguido uma pena de multa mais próxima do seu limite mínimo.
13 – O tribunal não ponderou devidamente os supra referidos factos, tendo em atenção aos princípios in dúbio pro reo, da proporcionalidade, necessidade e subsidiariedade, com vista à obtenção de uma justa medida da pena.
14 - Daí, o presente recurso interposto daquela decisão, o qual deverá receber provimento e, em consequência, revogar-se a decisão recorrida, substituindo-se por outra que determine aplicar ao arguido uma sanção acessória de inibição de conduzir veículos com motor, a fixar num período mais próximo do mínimo legal e a aplicação de uma pena de multa que levando em conta a situação pessoal e económica do ora recorrente, se deverá situar próximo do mínimo legal atenta a situação económica e as condições pessoais do arguido (artigos 69º n.º1, 47º n.º 1 e 2, 71º n.º1 e 2 al. d) do Código Penal).
O MP não respondeu à motivação do recorrente.
O recurso interposto foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
I. Fundamentação
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
A sindicância da sentença recorrida, expressa pelo arguido nas conclusões que formulou, situa-se em dois níveis distintos.
Em primeira linha, o recorrente impugna a decisão sobre a matéria de facto, pretendendo a alteração da factualidade provada na parte relativa ao grau de alcoolemia por si apresentado, por aplicação ao resultado do exame ao ar expirado, que lhe foi efectuado, das margens de erro máximo admissível, que o Tribunal «a quo» entendeu não derem ser aplicadas.
Num segundo momento, o recorrente questiona a medida das penas, principal e acessória, em que foi condenado, pretendendo a diminuição da duração temporal de uma e de outra.
Conforme se encontra expresso na motivação do recurso, o recorrente peticiona, em sede de matéria de facto, a redução da sua TAS de 1,51g/l para 1,39 g/l e, quanto à medida das penas, o abaixamento para quantitativos próximos do respectivo mínimo legal.
Na fundamentação do juízo probatório nela emitido, a sentença recorrida discutiu a questão da aplicabilidade das margens de erro mínimo admissível de que o arguido pretende valer-se em sede de recurso, nos seguintes termos (transcrição com diferente tipo de letra):
No que tange à taxa de álcool considerada e atendendo às alegações do defensor por via da posição difundida pela Circular da D.G.V. de Julho de 2006. que refere .. tendo em conta o erro máximo admissível [legalmente lixado. por remissão para a norma NF X 20-701. da AFNOR] para ( ... ) [os alcoolímetros], a taxa de álcool no sangue (TAS) pode situar-se num intervalo, para mais ou para menos. em relação ao valor registado, o que significa que, através dos alcoolímetros aprovados nos termos legais e regulamentares, só é possível. com rigor, apurar que o condutor apresentava uma TAS compreendida entre "x" e "y". sendo "x" a TAS registada menos a margem máxima de erro e "y" a TAS registada mais a margem máxima de erro admissível"; e por isso mesmo. "uma vez que a referida falia de exactidão apenas pode funcionar em benefício dos infractores. só devem ser levantados autos de contra-ordenação por condução sob o efeito do álcool quando a TAS registada, deduzida da margem máxima de erro, for igual ou superior a 0.50 g/l", o que haveria igualmente valer no tocante à qualificação de determinada, TAS como integrando o tipo de crime de condução em estado de embriaguez.
Salvo o devido respeito por opinião contrária, cumpre dizer que se entende que não há lugar a qualquer dedução por via ele margem ele erro. porquanto os alcoolímetros são os aparelhos destinados a medir a concentração de etanol através da análise do ar dos pulmões (na definição da Recomendação OIML R 126 (1998), da Organização Internacional de Metrolouia Legal (disponível cm http://www.org/ na secção «publications», entre nós. o artigo 2.° do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria n." 748/94. de 13 de Agosto, define os alcoolímetros como «os instrumentos destinados a medir a concentração de álcool por análise do ar alveolar expirado») e estando os mesmos em conformidade com as normas em vigor, sujeitos a ensaios, verificações periódicas nos prazos fixados e aprovação) não se compadece o regime legal fixado com reduções a efectuar após essa medição.
No caso do alcoolimetro o Alcotest MI( IllP. da Dräger. a medição da concentração de álcool etílico no ar expirado é realizada através de dois sistemas analíticos independentes. um por espectroscopia de infravermelhos e outro por análise electroquímica. cujos resultados são depois ponderados antes da determinação da taxa de alcoolemia por parte do equipamento. o que naturalmente aumenta o rigor e fiabilidade do resultado da medição.
Dir-se-á, aliás, que o erro máximo de um instrumento de medição é um parâmetro característico desse instrumento e não do próprio processo de medição em si. o que significa que esse erro será considerado no momento de aferição e aprovação dos aparelhos e não das medições por ele apuradas.
Por outro lado, permitindo a lei que o arguido possa pedir um novo exame pelo mesmo aparelho ou com recurso a exame hematológico (contraprova). o ordenamento jurídico tem si os mecanismos adequados para pôr em causa os resultados, quando com eles não se concorde.
Assim, entendo que não há lugar a qualquer correcção da taxa de álcool por via de margem de erro (vide sobre a questão o Acórdão da Relação do Porto de 12 de Dezembro de 2007 acompanhando de perto a argumentação da decisão proferida no Processo Comum 794/96 do 1º Juízo Criminal da Comarca de Paredes. subscrita pelo Emo, Juiz de Direito Pedro Menezes. que se segue igualmente, o Acórdão da Relação do Porto de 14 de Março de 2007, o Acórdão da ReIação de Évora de 22 de Maio de 2007 e o Acórdão da Relação de Guimarães de 26 de Fevereiro de 200,7 - este em sentido diverso, todos – com excepção da sentença disponíveis na internet, in www.dgsi.pt).
Nesta ordem de ideias, iremos, antes de mais, tomar posição sobre a questão de aplicar ou não as margens de erro e, seguidamente, extrairemos, ao nível da matéria de facto, as conclusões probatórias que se imponham, em resultado da solução que venha a ser dada ao problema em discussão.
Temos para nós que a Portaria nº 1556/2007, de 10/12, que aprova o Regulamento do Controlo Metrológico visa apenas “actualizar as regras a que o respectivo controlo metrológico deve obedecer “ como se escreve no seu preâmbulo.
O Regulamento incide sobre o conjunto de regras a que ficam sujeitos a aprovação do modelo, verificação periódica ou extraordinária dos alcoolímetros.
Os procedimentos (de fiscalização) acham-se regulados pela Lei nº 18/2007, de 17/7 (Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas), e nele não foi fixado qualquer margem de erro a atender nos resultados obtidos pelos alcoolímetros.
Os EMA (erro máximo admissível) são, como escrevem Céu Ferreira e António Cruz3 “limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra. É sabido que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da aprovação de modelo por forma a averiguar se o instrumento durante a sua vida útil possui características construtivas, por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no respectivo regulamento.”
Garantindo “ às partes envolvidas na utilização dos aparelhos uma garantia do Estado de que funcionam adequadamente para os fins respectivos e as respectivas indicações são suficientemente rigorosas para a determinação dos valores legalmente estabelecidos. A sua comprovação, para todos os efeitos legais, faz-se pela aposição dos símbolos do controlo metrológico, nomeadamente pelo da Aprovação de Modelo e o da verificação anual válida, em cada aparelho submetido ao controlo metrológico, garantindo a sua inviolabilidade.”, como também se escreve na mesma comunicação.”
Em face do que fica dito, importa concluir que, mesmo que tenha sido utilizado, como foi, instrumento devidamente certificado pela entidade competente, por oferecer características funcionais que garantem a medição de teor de álcool no sangue de qualquer individuo sujeito a exame, e que tenham sido observados que sejam os procedimentos correctos na sua recolha, o que não vem questionado, nunca é possível excluir matematicamente a eventualidade, ainda que remota, de que a taxa de álcool no sangue de que é portadora a pessoa submetida a exame seja, na realidade, superior ou inferior àquela que transparece da operação de medição até ao limite resultante da aplicação das margens de erro máximo admissível, enunciadas na tabela anexa à Portaria nº 1556/07 de 10/12, para mais ou para menos.
Nesta ordem de ideias, a única posição que se nos afigura compatível com o princípio constitucional da presunção da inocência, consagrado no nº 2 do art. 32º da CRP, e com o seu corolário ao nível da apreciação da prova que é o princípio «in dubio pro reo», reside em subtrair, em sede de juízo probatório, à taxa de álcool no sangue transmitida pelo aparelho de medição a margem de erro aplicável, assim encontrando o valor abaixo do qual a taxa alcoolemia do arguido, com certeza tanto quanto possível absoluta, não se situa.
A este propósito convirá dizer que, ao invés daquilo que tem sido sustentado por alguns, não entendemos que a prova obtida por meio de exame ao ar expirado, através de alcoolímetro, revista a natureza de prova pericial, pois esta, nos termos do art. 151º do CPP, «tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos e artísticos», o que não é o mesmo que a utilização de aparelhos de medição oficialmente aprovados, por mais sofisticados que sejam.
De acordo com o disposto no nº 1 do art. 163º do CPP, o juízo pericial presume-se subtraído à livre apreciação do Tribunal.
Em todo o caso, mesmo que se entenda que à medição do teor de álcool no sangue feita através do alcoolímetro deve ser atribuído o valor de uma perícia, sempre se dirá que a subtracção ao valor obtido nessa operação, em sede de juízo probatório, da margem de erro máximo admissível não equivale a sujeitar tal elemento de prova à livre apreciação do julgador, mas visa tão somente, de acordo com as normas legais e regulamentares que disciplinam o uso de tais aparelhos, assegurar um grau de aproximação à certeza tão grande quanto possível, em termos de prevenir a ocorrência de erros de medição por excesso cuja exclusão o princípio «in dubio pro reo» exige.
Por conseguinte, o Tribunal «a quo» não procedeu correctamente quando, para o efeito de determinar a taxa de álcool no sangue de que o arguido era portador, nas circunstâncias de tempo e lugar mencionadas na acusação, não abateu ao valor transmitido pelo alcoolímetro a correspondente margem de erro máximo admissível.
A tabela anexa à Portaria nº 1556/07 de 10/12 prevê diferentes margens de erro máximo admissível, que variam consoante o teor de álcool no ar expirado (TAE) apresentado pelo indivíduo sujeito a exame, medido em miligramas de álcool por litro de ar expirado, com referência a três escalões: TAE inferior a 0,400 mg/l; TAE igual ou superior a 0,400 mg/l, mas não superior a 2,000 mg/l; TAE superior a este último valor.
Dentro dos referidos escalões, as margens de erro constantes da dita tabela diferenciam-se ainda consoante a medição tenha sido efectuada por aparelho acabado de aprovar ou sujeito a primeira verificação ou, pelo contrário, tenha sido realizada por instrumento submetido a verificação periódica ou extraordinária.
O talão de alcoolímetro junto a fls. 9 comprova que o exame de detecção de álcool no ar expirado a que o arguido foi submetido foi efectuado por um aparelho da marca Dräger, modelo 7110 MKIII P, sem indicação da data em que teve lugar a sua última verificação ou da natureza desta.
Tal aparelho havia sido aprovado pelo Despacho do Instituto Português da Qualidade nº 11037/07 de 24/4, publicado em DR II série de 6/6/07, aprovação essa que foi reiterada pelo Despacho nº 19684/09 de 25/6 da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, publicado em DR II série de 27/8/09.
De acordo com o disposto no nº 3 do art. 81º do Código da Estrada, a conversão do teor de álcool no ar expirado (em miligramas) no teor de álcool no sangue (em gramas) deverá ser efectuada à razão de 2,3 g por litro de sangue por cada miligrama num litro de ar expirado.
Assim, à TAS de 1,51 g/l expressa no talão de alcoolímetro junto a fls. 9 deverá corresponder uma TAE necessariamente superior a 0,4 mg/l, mas inferior a 2 mg/l, o que faz situar o caso em apreço no escalão intermédio da tabela anexa à Portaria nº 1556/07 de 10/12, definido em função do volume de álcool no ar expirado.
Ao referido escalão intermédio são aplicáveis as margens de erro máximo admissível de 5% e de 8%, para mais e para menos, consoante a fiscalização tenha sido efectuada na sequência da aprovação do modelo do aparelho ou da primeira verificação deste ou, pelo contrário, depois de o mesmo ter sido sujeito a verificação periódica ou extraordinária.
O nº 1 do art. 7º da Portaria nº 1556/07 de 10/12 dispõe:
A primeira verificação é efectuada antes da colocação do instrumento no mercado, após a sua reparação e sempre que ocorra violação do sistema de selagem, dispensando-se a verificação periódica nesse ano.
O nº 2 do mesmo artigo estipula que a verificação periódica será anual, excepto se outra coisa determinar o despacho de aprovação do modelo, o que não é o caso.
Assim sendo, a margem de erro máximo admissível será de 5% ou 8%, dependendo de factos que o estado actual dos autos não permite.
Por via da aplicação das referidas margens de 5% e de 8% à TAS de 1,51 g/l, apurada no exame a que o arguido foi sujeito e que se encontra registada no talão junto a fls. 9, atingiremos uma TAS de 1,43 g/l ou de 1,38 g/l respectivamente, sempre arredondada por defeito às centésimas, a qual representa o valor máximo da alcoolemia de que o arguido era portador, aquando da prática dos factos por que responde, com certeza tanto quanto possível absoluta.
O actual estado de prova deveria dar origem, em princípio, à realização de novas diligências tendentes ao apuramento dos factos relevantes para a determinação da percentagem de erro máximo efectivamente aplicável.
No entanto, qualquer que seja essa percentagem, de entre as duas que estão em causa, a sua aplicação sempre conduzirá ao apuramento de um taxa de alcoolemia, que implicará o preenchimento pela conduta do arguido do tipo de crime previsto pelo nº 1 do art. 292º do CP por cuja prática ele foi condenado em primeira instância.
A isto acresce que, no concreto contexto factual em que nos situamos, uma divergência de 5 centigramas na taxa de álcool no sangue apresentada pelo arguido constitui uma grandeza desprezável, para o efeito jurídico que nos vai ocupar, qual seja a determinação da medida das penas, principal e acessória, a aplicar ao arguido, como adiante melhor veremos.
Assim sendo, e tendo em vista não complicar desnecessariamente a tramitação, desde já optaremos, salvaguardando o princípio «in dubio pro reo», pela aplicação ao resultado do exame ao ar expirado feito ao arguido da percentagem de erro máximo admitido que lhe é mais favorável, cifrada em 8%.
Da aplicação dessa taxa decorre a redução para 1,38 g/l da TAS revelada pelo arguido, em consequência do que será determinada a alteração da redacção do ponto 2 da matéria de facto provada, que passará a ter o seguinte teor:
«Por via do referido em 1. e 2., o arguido foi submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue. através do aparelho Drager Alcotest. modelo 7110.MKIII P. N° de Série ARRA 0016. tendo acusado a taxa de 1.38 g/l».
Passemos então à apreciação das questões suscitadas, relativas à medida das penas.
O tipo de crime de condução de veículo em estado de embriaguez é definido pelo nº 1 do art. 292º do CP, nos termos seguintes:
Quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.
Por seu turno, o nº 1 do art. 69º do CP estatui:
É condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos quem for punido:
a) Por crime previsto nos artigos 291º e 292º;
b) …;
c) ….
Sobre as finalidades da aplicação de penas, os nºs 1 e 2 do art. 40º do CP estatuem:
1 - A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do arguido na sociedade.
2 - Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Na fixação da medida concreta da pena, valem os critérios estabelecidos pelo art. 71º do CP, o qual, sob a epígrafe «Determinação da medida da pena», dispõe:
1 – A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos pela lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 – Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do arguido ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3 – Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
A propósito da fundamentação da medida concreta das penas, em que foi condenada a recorrente, a sentença impugnada expende (transcrição com diferente tipo de letra):
5. Da escolha c da medida concreta da pena
Subsumido o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido, há pois que proceder agora à determinação da natureza e medida ela sanção a aplicar-lhe. nos termos dos artigos 70.º e 71.º do Código Penal.
A moldura penal aplicável ~1O crime praticado pelo arguido é, conforme resulta do art. 292.°. n"l . do C.P .. de prisão de um mês a um ano ou de 10 a 120 artigos 41º ed 47º Código Penal).
Uma vez que estamos desde logo perante uma alternativa quanto à natureza da pena aplicável, será esta a primeira escolha a fazer. Para o efeito, dispõe o art. 70.º do Código Penal que: "Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e peno não privativa de liberdade. o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição",
São, pois, finalidades de prevenção geral positiva de integração (protecção de bens jurídicos) e de prevenção especial (integração do agente) as que se têm ern conta na escolha da pena, não se considerando aqui a culpa. a valorar posteriormente na determinação da medida da pena.
No caso vertente. o arguido não possui antecedentes e está socialmente integrado, donde se opta, pela pena de multa, já que a mera sanção pecuniária se revela suficiente para realizar as finalidades da punição.
Escolhida a natureza da sanção a aplicar, tendo em vista as finalidades que com a mesma se pretende atingir e vertidas no art. 40." do Código Penal. há agora que, por um lado, fixar o número de dias de multa (art. 47.". n.º 1 do Código Penal) em função dos critérios estabelecidos no art. 71.º. n.º 1 do Código Penal: por outro. determinar o quantitativo diário da multa, em função da situação económica e financeira do arguido e dos seus encargos pessoais (art. 47.º. n.º 2 do mesmo diploma).
Visando a aplicação das penas a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente, não pode em caso algum a medida daquela ultrapassar a medida da culpa - 40.º. n.º 2 do Código Penal.
Considerado o que vem sendo dito, atendendo aos limites abstractos da penalidade correspondente ao crime cm apreço (de 10 a 120 dias de multa). há ainda a considerar que:
- As necessidades de prevenção geral são elevadas, atenta a recorrente sinistralidade rodoviária que grassa nas nossas estradas e à frequência com que o crime em causa ocorre na comarca e no país.
- Por outro lado, em termos de prevenção especial, o arguido km de interiorizar que a condução é, em si, uma actividade perigosa que envolve riscos para qualquer utente da estrada, risco este potenciado pela ingestão de bebidas alcoólicas, o qual implica uma diminuição dos reflexos dos condutores.
- O grau da ilicitude é medianamente elevado, tendo em consideração a taxa de álcool de 1.38 g/1.
- O dolo é intenso, na modalidade de dolo directo.
- O arguido confessou a factualidade imputada, o que reveste pouca relevância para o apuramento da mesma, atenta a prova documental junta.
- Mostrou-se arrependido, o que é revelador de capacidade de auto-crítica e sentido de responsabilidade.
- O grau de instrução.
Tudo visto e ponderado, julgo adequada a fixação da pena de multa em 55 dias.
Ponderados os rendimentos do arguido (vencimento mensal de setecentos euros) e as despesas do agregado (que são apenas as normais à subsistência) entendo que é de fixar em dez euros o montante diário (aplicando o artigo 47º, número 2, do Código Penal), atenta a respectiva situação económica, plasmada nos factos provados.
Afigura-se-me que esta pena de multa não deve ser substituída pela de admoestação, nos termos do artigo 60°, do Código Penal, uma vez que se afigura que as finalidades da punição não se realizam com aplicação de uma solene advertência, na medida em que são elevadas as exigências de prevenção.
Com efeito, são prementes as exigências de prevenção geral nesta matéria de criminalidade rodoviária, e a pena a aplicar terá de representar, para a comunidade, uma garantia da validade e vigência da norma violada.
Ora, basta atentar nas estatísticas relativas à justiça penal no ano de 2002 (e que podem ser consultadas no site do Ministério da Justiça. em www.gplp.mj.pt/estjustica), revelam, por exemplo, que o segundo crime mais julgado pelos Tribunais nesse ano foi, precisamente, o de condução de veículo em estado de embriaguez. só ultrapassado pelo crime de condução de veículo sem habilitação legal, a grande distância dos valores da restante criminalidade submetida à apreciação dos nossos tribunais, para concluir que a referida ele substituição - admoestação - carece de eficácia preventiva.
Como sublinha o Professor Figueiredo Dias in "Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime ". pag. 387) para aplicação desta pena de substituição o Tribunal tem de concluir, por um lado, que o condenado alcançará por tal via a sua ressocialização e ainda que "a mera admoestação não porá em causa os limiares mínimos de expectativas comunitárias ou de prevenção de integração, sob forma de tutela do ordenamento jurídico", o que não se verifica no caso em apreço.
6. Da pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados
O crime de condução de veículo em estado de embriaguez é ainda punido com a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor. tal como estabelece o artigo 69" do Código Penal. sob a epígrafe de "Proibição de conduzir veículos com motor ":
1 – É condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos quem for punido:
a) Por crime previsto nos artigos 291º ou 292º (sem alteração na revisão do Código Penal)
A proibição de conduzir é uma pena acessória – as penas acessórias distinguem-se das penas principais porquanto estas, encontrando-se expressamente previstas para sancionamento dos tipos de crime, podem ser lixadas pelo juiz na sentença independentemente de quaisquer outras, enquanto as penas acessórias pressupõem a fixação na sentença de uma pena principal (FIGUEIREDO DIAS. Direito Penal Português - As consequências jurídicas do crime. p. 89 e s.).
E se é certo que as penas acessórias não são de aplicação automática, o Tribunal Constitucional já se pronunciou, inclusivamente a propósito da pena acessória estabelecida pelo artigo 69.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, que a proibição constante do n.º 4, do artigo 30º da Constituição da República Portuguesa, não impede o legislador de prever, em certos casos, várias sanções para reagir contra a prática de um determinado crime, mas a aplicação de tais sanções, no entanto, só será constitucionalmente legítima desde que subordinada a adequada mediação do Tribunal responsável pelo julgamento do feito, de modo a averiguar se, no caso concreto, se verificam os pressupostos que a justificam e, consequentemente, legitimam (vide Acórdão da Relação de Évora 11 de Maio 2004, in www.dgsi.pt).
Ora, a condução sob o efeito do álcool. ou em estado de embriaguez, é consensualmente havida como um factor de agravamento dos riscos inerentes à actividade da condução e como um dos mais determinantes agentes de produção de acidentes de trânsito, na medida em que a embriaguez determina o entorpecimento dos sentidos, a perda dos reflexos exigidos para uma condução segura e o amortecimento da acuidade da visão e da atenção.
Deste modo, tendo em conta que o arguido é condutor desde há trinta anos, sabendo que a condução é uma actividade perigosa que envolve riscos é evidente que a ingestão de bebidas alcoólicas potencia o risco, que ele descurou, agindo da forma descrita, revelando até falta de civismo e de respeito pelos outros utentes da via, o que impõe a aplicação da pena acessória que, inibindo-o de conduzir - com todas as desvantagens daí decorrentes ao nível da organização da sua vida quotidiana - contribua para que interiorize definitivamente o dever que sobre si impende de participar, de forma responsável e, sobretudo, segura, no trânsito rodoviário, sendo certo, que neste caso é a impossibilidade de conduzir que mais afecta os condutores condenados, pelo que a pena acessória é mais sentida que a pena principal.
Por via disto, mas tendo também presentes as dificuldades actuais do mercado de trabalho, face aos elementos supra mencionados relativos à determinação da pena concreta, julgo adequada, justa e proporcional fixar a pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor, pelo período de três meses e quinze dias.
Na motivação do recurso e nas respectivas conclusões, as razões que poderiam, no entender do recorrente, justificar a peticionada redução da duração temporal da pena de multa e da pena acessória de proibição de condução de veículos, em que foi condenado, residiriam, para além da diminuição da taxa de alcoolemia decorrente da aplicação das margens de erro máximo admitido:
- Na confissão por ele prestada e no arrependimento manifestado;
- No facto de não ter antecedentes criminais registados;
- Nas suas condições pessoais, das quais resulta a necessidade que o recorrente tem de poder dispor da sua viatura para se deslocar para o seu local de trabalho.
Desde logo concordamos com o que na sentença impugnada se expende acerca das elevadas exigências de prevenção geral que o crime de condução em estado de embriaguez suscita, para as quais contribui, decisivamente, a ainda deficiente interiorização, por parte da generalidade dos membros da sociedade portuguesa da regra comportamental – de aceitação geral na maioria dos países europeus – segundo a qual o consumo de bebidas alcoólicas e o exercício da condução de veículos são duas actividades incompatíveis entre si.
O grau de ilicitude dos factos é definido antes de mais pela taxa de álcool no sangue apresentada pelo arguido, a qual, mesmo depois de reduzida para 1,38 g/l, não deixa de ser significativa.
O arguido praticou com dolo, na sua modalidade mais gravosa de dolo directo, um ilícito que é susceptível de ser cometido por negligência, sem alteração da moldura punitiva abstracta aplicável.
A confissão prestada pelo arguido, nas concretas condições em que teve lugar, assume uma relevância probatória bastante limitada, em face da prova decorrente do exame de pesquisa de álcool no sangue.
De todo o modo, haverá que ter em consideração que, não poucas vezes, condutores de veículos surpreendidos a conduzir sob o efeito de álcool negam até a evidência, sustentam enredos desculpabilizantes ou, simplesmente, remetem-se ao silêncio.
Tal não foi o caso do ora recorrente e essa circunstância terá de ser ponderada a seu favor, mas na sua justa medida.
Idêntico juízo deverá ser formulado acerca do arrependimento mostrado pelo arguido e da sua primodelinquência.
O recorrente apresenta um razoável grau de integração social a todos os níveis, mas tal factor perde alguma relevância, se tivermos em consideração que o crime por que ele responde no presente processo é frequentemente praticado por pessoas socialmente integradas.
Nesta conformidade, verifica-se que o grau de culpa do arguido é significativo, sendo relativamente reduzidas as exigências de prevenção especial.
O nível da culpa do arguido opõe-se, a nosso ver, ao abaixamento da medida da pena principal.
A determinação da medida da pena acessória obedece, no essencial, aos mesmos critérios que orientam a quantificação da pena aplicada a título principal.
Contudo, o peso específico a atribuir a cada um dos parâmetros a co considerar nessa operação pode não ser o mesmo numa e noutra sanção.
É por essa razão que não tem que existir – como não existiu, na sentença sob recurso – uma relação de simetria entre o quantitativo da pena principal e o da pena acessória.
A pena acessória prevista no nº 1 do art. 69º do CP, tendo por conteúdo a inibição de conduzir veículos com motor durante determinado período de tempo e estando cominada a crimes relacionados com essa actividade, visa primordialmente, na sua aplicação, a satisfação de imperativos de prevenção especial.
Tais imperativos, como já se disse, apresentam-se relativamente mitigados na pessoa do ora recorrente, tendo em especial atenção a sua ausência de antecedentes criminais, o facto de contar, ao tempo da condenação em primeira instância, 56 anos de idade e de ser titular de carta de condução há mais de trinta e a sua postura em audiência de julgamento, materializada na confissão dos factos acusação e na manifestação de arrependimento por os ter praticado.
O descrito circunstancialismo teria aconselhado que Tribunal tivesse fixado a medida da pena acessória muito próximo do mínimo legal aplicável.
Ora, foi precisamente isso que a sentença recorrida fez ao quantificar em 3 meses e 15 meses a sanção em discussão, dentro de uma moldura punitiva que vai de 3 meses a 3 anos.
Nesta ordem de ideias, a pena acessória de proibição de conduzir em que o recorrente foi condenado mostra-se correctamente doseada, não se justificando a sua ulterior compressão, para a qual, de resto, já não haveria muito espaço disponível, no interior da moldura penal abstractamente cominada.
O recorrente veio alegar que a imposição da referida pena acessória, na medida estabelecida pelo Tribunal «a quo», é violadora do seu direito ao trabalho, constitucionalmente garantido.
Antes de mais, importa dizer que não resulta da factualidade provada que a execução da pena acessória seja impeditiva do normal exercício pelo arguido da sua na actividade profissional, antes pelo contrário.
A esse respeito, ficou apurado que o arguido trabalha por conta de outrem, como bate-chapas, nem local que dista cerca de três quilómetros da sua residência.
Atentas as características da actividade profissional desenvolvida pelo arguido, a proibição de condução de veículos não é obstáculo a que continue a exercê-la, como seria no caso em que a condução automóvel fosse o próprio objecto da actividade profissional (motorista) ou fosse pressuposto essencial do respectivo exercício (v.g. vendedor comissionista).
No contesto factual apurado, a execução da pena acessória impedirá o arguido de se fazer transportar, por si próprio, para seu local de trabalho, o que o obrigará a encontrar formas alternativas de transporte, porventura mais penosas para si, mas não mais que isso.
De todo o modo, mesmo que assim não fosse, a questão suscitada não seria de molde a influir no doseamento da pena acessória.
É evidente que a filosofia subjacente ao Código Penal e ao ordenamento jurídico-penal português, de um modo geral, assenta no postulado de que a condenação pela prática de um crime não constitui impedimento ao exercício pelo condenado dos direitos que normalmente lhe assistem, como individuo e como cidadão, a menos que revelem incompatíveis com o cumprimento da pena.
Contudo, trata-se de um desiderato a alcançar apenas na medida do possível e que não é, como tal, susceptível de obstar à imposição e à execução de uma pena, sempre que os respectivos pressupostos legais se mostrem reunidos.
Nestas condições, a fixação do «quantum» da pena de multa e da pena acessória de proibição de conduzir aplicadas ao ora recorrente pela sentença recorrida não merece censura por exagerada, não sendo, pelo contrário, de admitir uma maior compressão da medida de uma ou de outra, em face dos elementos relevantes para respectiva determinação, que vimos analisando.
Nesta parte, terá de improceder o recurso e de ser mantida a decisão impugnada, quanto ao seu conteúdo sancionatório.
Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
a) Conceder provimento parcial ao recurso e determinar a alteração da matéria de facto provada, nos termos preconizados a fls. 17 do presente acórdão:
b) Negar provimento ao recurso, quanto ao mais e confirmar a decisão recorrida.
Sem custas.
Notifique.
Évora 27/9/11
(Sérgio Bruno Póvoas Corvacho - João Manuel Monteiro Amaro)