Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 53/03.0IDFAR-A.E1 |  |
PENAS DE SUBSTITUIÇÃO
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
II. Nada impede que, reunidos os pressupostos consagrados no artigo 371.º-A do Código de Processo Penal, quem suporta a suspensão da execução de uma pena de prisão entenda – nomeadamente porque cometeu outro crime que pode conduzir à revogação dessa suspensão –, num determinado momento – que pode ocorrer até ao términus do período dessa suspensão –, que lhe será mais favorável uma outra pena de substituição, nomeadamente a de prestação de trabalho a favor da comunidade.
III. Porque os Recorrentes, quando já se encontravam em vigor as Leis n.º 59/2007, de 4 de setembro, e n.º 48/2007, de 29 de agosto, requereram e obtiveram a prorrogação do prazo de suspensão da execução das penas de prisão em que foram condenados, não podem agora pretender a reabertura da audiência, para os efeitos do disposto no artigo 371.º-A do Código de Processo Penal, sob pena de ocorrer situação de venire contra factum proprium.
Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
I. RELATÓRIO
No processo comum nº 53/03.0IDFAR, do 2.º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Loulé, mediante acusação pública e após julgamento perante Tribunal Colectivo, por acórdão datado de 6 de dezembro de 2005,
I. DS, empresário, nascido a 1 de setembro de 1962, em Moçambique,..., residente ..., em Vilamoura, Loulé, foi condenado pela prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelos artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal, e artigo 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 30 (trinta) meses, sob a condição de, nesse período, pagar ao Estado – Administração Fiscal, a quantia de € 115 319,24 (cento e quinze mil trezentos e dezanove euros e vinte e quatro cêntimos), acrescida de juros de mora , à taxa legal, desde a citação até integral pagamento;
II. EF, casado, empresário, nascido a 17 de julho de 1962, Moçambique,..., residente..., Loulé, foi condenado pela prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelos artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal, e artigo 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 30 (trinta) meses, sob a condição de, nesse período, pagar ao Estado – Administração Fiscal, a quantia de € 115 319,24 (cento e quinze mil trezentos e dezanove euros e vinte e quatro cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.
Em 18 de janeiro de 2011, os Arguidos apresentaram requerimento, ao abrigo do disposto no artigo 371.º-A do Código de Processo Penal, com vista à reabertura da audiência para aplicação de regime penal mais favorável.
Pretensão que foi indeferida, por decisão datada de 15 de abril de 2011.
Inconformados com esta decisão, os Arguidos dela interpuseram recurso, formulando as seguintes conclusões [transcrição]:
«a) Conclui-se, que os ora recorrentes requereram, nos termos do disposto no artigo 371º-A do Código Processo Penal, a reabertura da Audiência de discussão e Julgamento, para que a pena de prisão de 18 (dezoito) meses a que foram condenados fosse substituída pela pena de prestação de trabalho a favor da comunidade.
b) Conclui-se que, os recorrentes invocaram o novo regime do art. 58.º, n.º 1 do Código Penal, resultante da alteração legislativa provocada pela Lei 59/2007, de 4 de Setembro.
c) Conclui-se que, no despacho “a quo”, a Meritíssima Doutora Juiz considerou que o sobredito no regime “não consubstancia, em abstracto, qualquer lei penal mais favorável que permita aos arguidos ver reapreciada a sua situação.”.
d) Conclui o Tribunal “a quo”, que não requereram a reabertura da audiência para esse fim mais cedo, aquando da entrada em vigor da nova redacção do art. 58.º, n.º1, por terem aceite e se conformado com a pena imposta, configurando a sua actual posição a um “venire contra factum proprium”.
e) Conclui-se que, a orientação sufragada pelo douto Tribunal Judicial de Loulé, não se compadece com a realidade e não respeita os princípios da Justiça Penal e direitos de defesa dos arguidos.
f) Conclui-se que no dia 5 de Janeiro de 2006 os ora recorrente foram condenados a 18 (dezoito) meses pena de prisão, suspensa pelo prazo de 30 (trinta) meses sob condição de pagamento das respectivas dívidas fiscais, no valor de € 147.543,17 (cento e quarenta e sete mil quinhentos e quarenta e três euros e dezassete cêntimos).
g) Conclui-se que, os ora recorrentes não conseguiram liquidar o valor do processo em divida, dado que a sua situação profissional e económica se tem agravado, GRAVEMENTE.
h) Conclui-se que os ora recorrentes provaram os seguintes factos:
i. O projecto onde trabalhavam há mais de catorze anos – Academia.... de Vilamoura – foi resolvido sem qualquer rendimento para os mesmos, em virtude de a sociedade S..., S.A. (sociedade que tinha contrato de cessão de exploração com a sociedade em que os ora requerentes eram exploradores), ter sido declarada insolvente no processo n.º ---/07.7TYLSB – 2º Juízo – Tribunal de Comércio de Lisboa.
ii. A Academia ....de Vilamoura foi adquirida, por venda judicial, no âmbito do processo acima referido pelo Senhor MS, não tendo os ora recorrentes sido ressarcidos do valor que, ao longo de todos os anos despenderam nos imóveis e na referida exploração – Cfr docs. Todos juntos aos anteriores requerimentos.
iii. No seguimento da Providência Cautelar que correu termos no 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Loulé, processo n.º ---/2001, a S ter reconhecido que os valores em divida para com a Academia ascendiam os € 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros) – cf. Doc. 3 do citado requerimento a requerer a Reabertura da Audiência de julgamento –, como já à data a S não tinha forma de efectuar o pagamento à Academia (sociedade dos recorrentes), ficou acordado que esta exploraria a loja da Academia até 30 de Junho de 2013, constituindo-se a S na obrigação de manter em bom funcionamento a Academia.
iv. Com a insolvência, os ora recorrentes ficaram sem a possibilidade de ver ressarcidos os seus créditos, no valor de € 250.000,00, visto que a loja nunca mais teve adequadas condições de funcionamento.
v. Com a venda judicial, os recorrentes pensavam que veriam ressarcidos metade dos créditos, o que serviria para pagar os valores em divida às Finanças, ou seja, desde entrada da insolvência em 2007 até ao término do contrato que seria em 30 de Junho de 2013, o que não veio a ter lugar.
vi. O ora recorrente DS com o novo proprietário, foi obrigado a abandonar a Academia, estando neste momento desempregado.
vii. No caso concreto, a actuação dos arguidos teve na sua base uma circunstância muito concreta de dificuldade económica da sociedade, ou seja, fizeram tudo para tentar salvar a empresa, seu ganha pão, e os postos de trabalho que ela gerava.
viii. A referida Academia de Vilamoura era o único meio de subsistência dos ora recorrentes.
ix. Os arguidos, ao longo dos anos, fizeram um esforço colossal para pagar às Finanças os valores em dívida que ascenderam os € 147.543,17 (cento e quarenta e sete mil quinhentos e quarenta e três euros e dezassete cêntimos) – documentos que se encontram junto aos autos, tendo, aliás, pago até ao limite das suas possibilidades.
x. Liquidaram os valores referentes ao processo no valor de € 7.107,48 (sete mil cento e sete euros e quarenta e oito cêntimos) – documentos que se encontram junto aos autos –, e todas as multas e custas com o processo no valor de € 8.479,50 (oito mil quatrocentos e setenta e nove euros e cinquenta cêntimos), tudo no valor global de € 15.586,98.
xi. O arguido E vendeu a casa para injectar todo o dinheiro directamente nos negócios para de certa forma aguentar a situação até à resolução da situação da Academia, para garantir de certa forma uma subsistência.
xii. Nunca houve intenção, pela parte dos requerentes, arguidos e da sociedade que representa de se “apoderar” intencionalmente do dinheiro do IVA.
xiii. Os arguidos, não têm quaisquer antecedentes criminais;
xiv. São pessoas socialmente integradas, pelo que, podemos concluir que não estaremos perante uma personalidade com tendência desviante, sendo certo que não voltarão a delinquir;
xv. O recorrente EF encontra-se também laboralmente integrado – trabalha na Academia para a sociedade “F...., Lda.” detida pelo proprietário da Academia MS, auferindo o valor mensal ilíquido € 950,00 (novecentos e cinquenta euros) – cfr. Doc. Junto aos autos.
xvi. EF tem dois filhos que apesar maiores residem consigo, depois do divórcio;
xvii. DS tem três filhos também vivendo consigo.
i) Conclui-se que, quando os aqui recorrentes foram condenados a uma pena de prisão de 18 (dezoito) meses, suspensa na sua execução sob a condição de efectuarem o pagamento do valor em dívida às Finanças, estes estavam plenamente seguros de que conseguiriam honrar o seu compromisso, tendo, aliás, procurado incansavelmente saldar a dívida até ao limite das suas possibilidades. Caso contrário, não teriam aceite e se conformado com a pena imposta, como sugere o douto Tribunal a quo.
j) Conclui-se que à data do trânsito em julgado do douto acórdão, 5 de Janeiro de 2006, ainda não se encontrava em vigor, com a actual redacção o n.º 1 do artigo 58º do Código Penal. Em rigor, durante a vigência da Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, o artigo 58º n.º 1 tinha a seguinte redacção: “Se ao agente dever ser aplicado pena de prisão em medida não superior a um ano, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades de punição.”
k) Conclui-se que, pela Lei 59/2007, de 4 de Setembro o artigo 58º n.º 1 passou a ter a seguinte redacção: “Se ao agente dever ser aplicado uma pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades de punição.”
l) Conclui-se que, o artigo 371º-A do Código Processo Penal: “Se, após trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime”.
m) Conclui-se que, então, que o artigo 371º-A do CPP elenca um conjunto de requisitos (cumulativos), a saber:
- que o arguido requeira a reabertura da audiência com esse fundamento;
- não ter cessado a execução da pena;
- a prévia existência de caso julgado da decisão condenatória;
- que a lei nova mais favorável tenha entrado em vigor após o trânsito da decisão condenatória.
n) Conclui-se que estão verificados e preenchidos integralmente, dos apontados requisitos, ainda assim, o douto Tribunal recorrido não julgou existir fundamento bastante para deferir o requerido pelos ora recorrentes.
o) Conclui-se que violação dos artigos 371º-A, conjugado com a nova redacção do artigo 58.º, n.º 1, redacção da Lei 59/2007, de 4 de Setembro;
p) Conclui-se que o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, Processo 162/04.8IDBRG o seguinte: “Tem que se afirmar, sem peias ou rebuços, que os delinquentes fiscais, mesmo atentam a natureza dos respectivos crimes, não podem ser negativamente discriminados com a abertura dos critérios de escolha das penas, sob o pretexto, pelo menos implícito, de que beneficiam da suspensão das penas. (…) É inquestionável que, em regra, os empresários que não entregam as prestações tributárias devidas, ficam com elas - e aproveitam-se delas - para o giro comercial, mesmo que este, por virtude do risco inerente, produza resultados negativos.”
q) Conclui-se que o Ac. TRP e 25 de Novembro de 2009, por sua vez, argumentou que “são conhecidas as considerações negativas traçadas em torno das penas curtas de prisão, pelos seus efeitos criminógenos e fortemente estigmatizantes, pugnando-se pela restrição da aplicabilidade da pena de prisão à criminalidade mais grave e pela diversificação das penas não privativas da liberdade, pelo que é forte a incidência da lei nas penas de substituição, e a apreciação com vista à aplicação destas penas é um poder-dever que vincula o tribunal sempre que se mostrem preenchidos os pressupostos legais da sua admissão. (…) As exigências de prevenção geral impõem um esforço sério no sentido da reabilitação social do arguido e mesmo da co-responsabilização da sociedade nessa reabilitação. A tarefa do sistema jurisdicional penal não se esgota, afinal, na determinação dos factos criminosos e dos seus agentes: cumpre-lhe, ainda, encontrar e aplicar as melhores e mais adequadas soluções punitivas que assegurem a protecção dos bens jurídicos e também a reintegração do agente na sociedade. Assim, convém referir (…) que a prestação de trabalho a favor da comunidade evita a execução de penas de prisão de curta duração e promove a assimilação da censura do acto ilícito mediante a construção de um trabalho socialmente positivo, a favor da comunidade, assente na adesão do próprio arguido, apelando ainda a uma co-responsabilização social e de reparação. Com efeito, para além do papel activo do condenado, chama também a comunidade, ao fornecer o trabalho, a participar no restabelecimento da paz jurídica, vendo ainda aliviado o erário público dos encargos inerentes ao cumprimento da pena de prisão [negrito nosso].
(…)Facilitando a manutenção de laços positivos com a sociedade que também é chamada a fornecer o trabalho, repetimos, beneficiando com o seu produto e com a correspondente diminuição dos encargos económicos que representa a pena de prisão, evitando por último os maus hábitos que a prisão cria, pela ociosidade e contactos viciosos com autores de delitos graves.”
r) Conclui-se que, a possibilidade de uma segunda apreciação da mesma questão, à luz da mesma lei nova, violaria frontalmente o princípio da igualdade. Tal não se verificando (o que sucede nos autos), o não deferimento da reabertura da audiência dá antes lugar um claro desrespeito pelo princípio da aplicação da lei mais favorável e dos direitos de defesa do arguido.
s) Conclui-se que com o disposto no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa: “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.”
t) Conclui-se pela violação do Principio de Proporcionalidade constante no artigo 18º do CRP, sempre que se mostra desnecessária a aplicação ao agente da pena privativa de liberdade e quando a mesma possa ser substituída por medidas mais favoráveis – não privativas da liberdade – as mesmas poderão ser aplicadas.
u) Conclui-se pela violação dos artigos 40º, 70º, 71º, 72.º e 50º do Código Penal, pois o douto Tribunal recorrido não atendeu à notória integração social dos recorrentes, à sua estabilidade económica e familiar e o projecto de vida, que após os factos por que foram condenados, delinearam de forma consentânea, para pautarem o seu comportamento de acordo com as regras da vida em sociedade.
V) Conclui-se que, é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao momento da prática do crime, para que possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição (Ac. STJ, de 11/05/1995, in pró. N.º 4777/3ª).
w) Conclui-se que, não o tendo feito violou tais disposições legais, tanto mais que inexistem elementos nos autos que permitam contrariar o juízo de prognose favorável.
x) Mais se conclui, que o Juízo de prognose desfavorável a que chegou o Tribunal recorrido não foi fundamentado, como legalmente se lhe impunha, o que leva a que a decisão recorrida esteja ferida de nulidade.
Nestes termos e nos demais que V. Exas. mui doutamente suprirão,
Deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogado o despacho proferido pelo douto Tribunal Judicial de Loulé, sendo deferida a reabertura da audiência de discussão e julgamento, ao abrigo do disposto no artigo 371º-A do Código Processo Penal, para que seja aplicado aos aqui recorrentes o novo regime mais favorável constante no n.º 1 do artigo 58º do Código Penal vigente – Lei 59/2007, de 4 de Setembro.»
O Ministério Público, junto do Tribunal recorrido, respondeu, formulando as seguintes conclusões [transcrição]:
«
1. No âmbito dos presentes autos foram os Recorrentes condenados por sentença transitada em julgado em 05 de Janeiro de 2006, a dezoito meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de trinta meses sob condição de procederem ao pagamento das correspondentes dívidas fiscais.
2. O prazo de suspensão da execução da pena de prisão foi, a pedido dos aqui Recorrentes prorrogado por mais vinte e quatro meses, alegando, para o efeito não terem conseguido fazer face ao pagamento que lhes foi imposto, por requerimento que deu entrada em juízo em 07 de Julho de – cfr. fls. 572 e ss.
3. Por despacho datado de 10 de Setembro de 2008 foi concedida a prorrogação da suspensão da execução da pena de prisão por mais vinte e quatro meses.
4. A reabertura de audiência para aplicação de lei nova mais favorável tem de observar quatro requisitos cumulativos: iniciativa processual do arguido, trânsito em julgado da condenação, pendência de execução da pena ou possibilidade de vir a ser executada e, naturalmente, entrada em vigor de lei penal que se vislumbre mais favorável ao arguido.
5. Em abstracto e atento o agora disposto no art. 58.º, n.º 1 do Código Penal que refere que “se ao agente deve ser aplicada pena de prisão em medida não superior a dois anos o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade”, consubstancia uma situação de aplicação de lei penal mais favorável.
6. O juízo a efectuar antes da audiência para aplicação da lei nova situa-se no plano abstracto, e tendo em vista a expectativa de uma situação de benefício, o que afasta um qualquer pré-juízo quanto ao êxito ou inêxito da pretensão do requerente.
7. O Tribunal não se pronunciou, nem teria de o fazer, quanto à modificação ou não da pena que lhe iria ser aplicada por força da reabertura da audiência mas apenas e tão-só quanto à verificação dos requisitos que, por imperativo legal, lhe poderiam determinar a reabertura da audiência para os apontados fins.
8. Os Recorrentes, já ao abrigo das actuais disposições legais e, conformando-se com a decisão condenatória que havia sido proferida requereram a prorrogação do prazo da suspensão da execução da pena de prisão. E, nesse seguimento, ocorreu nova decisão, que transitou em julgado e ao abrigo da actual redacção do art. 58.º do Código Penal.
9. Tal especificidade do caso concreto salvo melhor e avalizado entendimento, obstaculiza à possibilidade de reabertura da audiência.
10. A decisão que prorrogou o prazo de suspensão da execução da pena de prisão foi proferida já ao abrigo da lei nova, em perfeito entendimento com o solicitado pelos ora Recorrentes.
11. Não podem, salvo melhor entendimento, os Recorrentes por vislumbrarem não conseguir proceder aos pagamentos cuja prorrogação de prazo requereram vir requerer a reabertura da audiência com o fundamento de que à data acreditavam fundamentadamente poder saldar a dívida tendo, aliás, como dizem, pago até aos limites das suas capacidades.
12. Ora, quando os Recorrentes já em Julho de 2008 requereram a prorrogação do prazo, alegando as mesmas circunstâncias relacionadas com as suas dificuldades económicas, já se encontrava em vigor o art. 58.º do Código Penal na sua actual redacção, sendo que, nessa altura, sempre os Recorrentes poderiam requerer a reabertura da audiência nos termos e para os efeitos do disposto naquele inciso normativo, tendo, ao invés, optado por cumprir a condição da suspensão num prazo mais alargado.
13. O Tribunal a quo não se pronunciou nem teria de o fazer e, assim, nenhum juízo foi feito, quanto à possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão, ou da viabilidade de aplicação do regime mais favorável, pelo que não violou qualquer dever de fundamentação, inexistindo, por conseguinte, qualquer vício a apontar à decisão recorrida.
14. Entendemos, assim, que o Tribunal a quo não violou qualquer norma ou princípio jurídicos, nomeadamente o disposto no art. 371.º-A do Código de Processo Penal, 58.º, n.º 1 do Código Penal e art. 18.º da Constituição da República Portuguesa, não se encontrando ferida de nulidade.
Termos em que, em nossa opinião, se Vossas Excelências julgarem improcedente o recurso, mantendo o despacho recorrido, farão a habitual
JUSTIÇA!»
v
O recurso foi admitido.
Enviados os autos a este Tribunal da Relação, a Senhora Procuradora Geral Adjunta, pronunciou-se pela procedência do recurso, por entender que a pretensão dos Arguidos se enquadra na previsão do artigo 371.º-A do Código de Processo Penal e não poder dizer-se que ocorre situação de «venire contra facto próprio porque (…) antes da referida alteração o condenado já tinha a possibilidade de ver prorrogado o prazo de cumprimento do dever, mas sim de accionar um mecanismo que a lei lhe confere (princípio da aplicação mais favorável das leis penais – artº 2º, nº 4 do Código Penal) quando se viram confrontados, alegadamente, com a impossibilidade, parcial, de cumprir o dever imposto.»
v
Cumprido o disposto no n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal, nada mais se acrescentou.
Efectuado o exame preliminar, determinou-se que o recurso fosse julgado em conferência.
Colhidos os vistos legais e tendo o processo ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
De acordo com o disposto no artigo 412.º do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de outubro de 1995[[1]], o objeto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
E o objeto do recurso interposto pelos Arguidos, delimitado pelo teor das suas conclusões, reconduz-se a saber se podem requerer a reabertura da audiência de julgamento para aplicação de lei penal mais favorável, em conformidade com o disposto no artigo 371.º-A do Código de Processo Penal.
Com interesse para a decisão a proferir, os autos fornecem, ainda, os seguintes elementos:
i) a decisão condenatória supra referida transitou em julgado no dia 5 de janeiro de 2006;
ii) no dia 4 de julho de 2008, os Arguidos, ora Recorrentes, requereram a prorrogação, por 24 (vinte e quatro) meses, do prazo para pagamento das dívidas fiscais;
iii) por decisão datada de 10 setembro de 2008 e de que não foi interposto recurso, foi prorrogado o período de suspensão da pena de prisão imposta aos Recorrentes, por 24 (vinte e quatro) meses contados desde o términus do período inicialmente fixado.
iv) a decisão recorrida tem o seguinte teor [transcrição]:
«A fls. 677 vêm os arguidos DS e EF requerer a reabertura da audiência de discussão e julgamento ao abrigo do disposto no artigo 371º.-A do Código de Processo Penal.
O Ministério Público opôs-se a tal pretensão - cfr. fls. 728.
Dispõe o artigo 371º.-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº. 48/2007, de 29 de Agosto, que "Se, após trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime".
Pretendem os arguidos que a pena de prisão que lhes foi aplicada e que ficou suspensa na sua execução seja, ao invés, substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade e, para o efeito, vem requerer a reabertura da audiência ao abrigo daquele preceito legal, invocando o novo regime resultante do artigo 58º., nº.1 do Código Penal.
Sucede, porém, que o mesmo não consubstancia, em abstracto, qualquer lei penal mais favorável que permita aos arguidos ver reapreciada a sua situação. Efectivamente, do que se trata é que os arguidos não cumpriram ainda a condição a que ficou subordinada a apontada suspensão da execução da pena de prisão e crêem que, por força dessa circunstância, neste momento lhes será mais favorável a substituição da pena de prisão por trabalho a favor da comunidade. Tanto assim é que os arguidos não vieram requerer a reabertura da audiência para os apontados fins aquando da entrada em vigor da nova redacção do artigo 58º., nº.1, do Código Penal. Pelo contrário, os mesmos aceitaram e conformaram-se com a pena imposta, vindo apenas requerer uma prorrogação do prazo para cumprimento da condição, o que foi deferido. A sua actual posição equivale a um "venire contra factum proprium" e não se adequa às finalidades do instituto da reabertura da audiência previsto no artigo 371º.-A do Código de processo Penal.
Termos em que indefiro a requerida reabertura da audiência de discussão e julgamento.
Notifique e, após trânsito em julgado do presente despacho, conclua a fim de tomar posição quanto ao promovido no segundo e quarto parágrafos de fls. 729.
Diligencie nos termos promovidos no terceiro parágrafo de fls. 729.»
v
Conhecendo
A Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, em vigor desde o dia 15 de setembro de 2007, com a alteração que introduziu, entre o mais, ao n.º 2 do artigo 4.º do Código Penal, veio permitir a aplicação da lei penal mais favorável, em situação de sucessão de leis no tempo, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória, cuja execução e efeitos não tenham cessado.
Na concretização de tal entendimento, através da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto – em vigor também desde o dia 15 de setembro de 2007 –, foi aditado do Código de Processo Penal o artigo 371.º A, com o seguinte teor:
«Se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime.»
Estamos, pois, perante a possibilidade de afectação do caso julgado por aplicação retroactiva de leis penais mais favoráveis ao condenado, no enquadramento definido pelos artigos 29.º, n.º 4, e 282.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa.
Visa-se, « (…) em caso de sucessão de leis penais, a aplicação da lei mais favorável, mesmo em caso de trânsito em julgado da condenação, mas antes da sua execução, com o que atenua o lançar mão do recurso extraordinário de revisão, além de realizar a justiça material que uma lei mais favorável introduz estabelecendo a concordância prática entre o regime substantivo e o direito processual penal, instrumento de realização daquele (…).
A afronta ao caso julgado não é, de resto, dogma intransponível em vigência no nosso direito, menos noutros ainda, constitucionalmente consentida nos art.ºs 29.º n.º 4 e 282 .º n.º 3 , da CRP, sendo exemplos dessa flexibilização o aludido recurso extraordinário de revisão, a amnistia, o perdão e o regime da prisão preventiva sujeito como está à cláusula “ rebus sic stantibus”»[[2]].
Pressupostos de aplicação do artigo 371.º-A do Código de Processo Penal são, cumulativamente:
- que o arguido requeira a reabertura da audiência com esse fundamento;
- que a decisão condenatória tenha transitado em julgado;
- que não tenha cessado a execução da pena ou a verificação dos seus efeitos;
- que a lei nova, mais favorável, tenha entrado em vigor após o trânsito da decisão condenatória.
De regresso ao processo, perante os elementos que dele acima se deixaram mencionados, não resta senão concluir pela verificação dos primeiros três pressupostos acabados de enunciar.
No que diz respeito à entrada em vigor, entretanto, de lei nova mais favorável, também a Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, aumentou para 2 (dois) anos a pena de prisão que pode ser substituída por trabalho a favor da comunidade. Um aumento para o dobro do período de prisão anteriormente previsto – de 1 (um) ano, após a alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março, ao Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro, que aprovou o Código Penal e que previa, no n.º 1 do seu artigo 60.º, a prestação de trabalho a favor da comunidade para as penas de prisão, com ou sem multa, não superiores a 3 (três) meses.
Estaremos perante lei mais favorável ?
Sabemos que a nossa lei não estabelece uma hierarquia entre as penas de substituição, embora não tenhamos dúvidas de que o Tribunal deve dar preferência às não detentivas, quando o possa fazer [após atentar às necessidades de prevenção especial que, no caso se façam sentir] e tenha ao seu dispor diferentes penas de substituição [detentiva e não detentivas].
Ou seja, não temos como certo, face à natureza e pressupostos de cada uma das penas de substituição, que a sua gravidade se possa ordenar, em termos crescentes, pela multa, pela suspensão da execução da pena, pela prestação de trabalho a favor da comunidade, pela permanência na habitação, pela prisão por dias livres e pelo regime de semi-detenção[3].
Ou seja, e naquilo que agora nos importa, a prestação de trabalho a favor da comunidade pode ser menos gravosa do que a suspensão da execução da pena. Depende das circunstâncias concretas do condenado.
Posto isto, não podemos deixar de admitir a verificação do último dos mencionados pressupostos da reabertura da audiência prevista no artigo 371.º-A do Código de Processo Penal.
Mas aqui chegados, não resta senão afirmar a irrelevância da bondade das razões que motivam a pretensão dos Recorrentes de reabertura da audiência. Porque tais razões – não terem possibilidades económicas para proceder ao pagamento da indemnização que constitui condição da suspensão da execução das penas de prisão – não constam da previsão do artigo 371.º-A do Código Penal, nem foram objeto de qualquer apreciação na decisão recorrida.
Resulta da decisão recorrida que o indeferimento da reabertura da audiência de julgamento pretendida pelos ora Recorrentes assenta numa avaliação negativa dos seus comportamentos – que, não tendo cumprido a condição a que ficou subordinada a suspensão da execução das penas em que foram condenados, estão agora convencidos que lhes será mais favorável a substituição das penas de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade – e na afirmação de atitude processual dos mesmos reveladora de “venire contra factum proprium”.
O primeiro aspeto acabado de mencionar não pode justificar o indeferimento da reabertura da audiência de julgamento para aplicação de regime penal mais favorável.
Não tem previsão legal e nada impede que, reunidos os pressupostos consagrados no artigo 371.º-A do Código de Processo Penal, quem suporta a suspensão da execução de uma pena entenda – nomeadamente porque cometeu outro crime que pode conduzir à revogação dessa suspensão –, num determinado momento – que pode ocorrer até ao términus do período dessa suspensão –, que lhe será mais favorável uma outra pena de substituição, nomeadamente a de prestação de trabalho a favor da comunidade.
Todavia, na avaliação que esta Relação é chamada a fazer não pode esquecer-se que a pedido dos ora Recorrentes, formulado no dia 4 de julho de 2008, o período de suspensão das penas de prisão que lhes foram impostas foi prorrogado por 24 (vinte e quatro) meses.
Porque se nos afigura que o requerimento formulado pelos Recorrentes tem um significado preciso e consequências relevantes na questão que nos é colocada.
Diz-se no artigo 334.° do Código Civil ser ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumem ou pelo fim social ou económico desse direito.
Agir de boa fé é agir com diligência, zelo e lealdade. É ter uma conduta honesta e conscienciosa. É não proceder de modo a alcançar resultados opostos aos que uma consciência razoável poderia tolerar.
O instituto do abuso de direito constitui uma “válvula de segurança” para evitar situações de grave injustiça, que o próprio legislador preveniria se as tivesse previsto.
O ordenamento jurídico, ao acolher esses conceitos moderadores, compromete-se a assegurar a confiança nas condutas e comportamentos das pessoas. E é assim que, enquanto princípio ético-jurídico fundamental, o princípio da confiança não pode deixar de ser tutelado pela ordem jurídica dando guarida e proteção à confiança legítima baseada na conduta de outrem.
Pode definir-se o “venire contra factum proprium” como o assumir de uma posição jurídica contrária a um comportamento anteriormente adotado. O “venire contra factum proprium”, configurando uma violação do princípio da confiança, enquadra-se na previsão do referido artigo 334.º do Código Civil, que tem por ilegítimo o exercício de um direito quando o seu titular excede manifestamente os limites impostos pela boa fé.
Importa, agora, regressar ao processo.
Quando em 4 de julho de 2008, os Arguidos, ora Recorrentes, requereram a prorrogação, por 24 (vinte e quatro) meses, do prazo para pagamento das dívidas fiscais, que constituía condição para a suspensão das penas de prisão em que foram condenados, encontravam-se já em vigor as Leis n.º 59/2007, de 4 de setembro, e n.º 48/2007, de 29 de agosto.
Tal pretensão foi atendida, por decisão datada de 10 setembro de 2008 e de que não foi interposto recurso. Assim, por 24 (vinte e quatro) meses, contados desde o términus do período inicialmente fixado, foi prorrogado o período de suspensão das penas de prisão impostas aos Recorrentes.
Ora, a mencionada atitude dos ora Recorrentes não é inócua. Significa a aceitação “definitiva” da suspensão da execução das penas em que foram condenados. Significa que os ora Recorrentes consideraram que essa pena de substituição lhes seria mais favorável relativamente a outras que, no caso, se pudessem aplicar, e que renunciavam à possibilidade consagrada no artigo 371.º-A do Código de Processo Penal.
Pelo que não podem agora, como bem se considerou na decisão recorrida, assumir posição contrária à já manifestada.
Ou seja, não podem agora pretender a reabertura da audiência, para efeitos do disposto no artigo 371.º-A do Código de Processo Penal.
E o recurso improcede.
III. DECISÃO
Em face do exposto e concluindo, decide-se negar provimento ao recurso e, em consequência, manter a decisão recorrida.
Custas a cargo dos Recorrentes, fixando-se a taxa de justiça individual em 4 UC’s.
v
Évora, 2012-04-24
(processado em computador e revisto, antes de assinado, pela relatora)
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(Ana Luísa Teixeira Neves Bacelar Cruz)
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(Edgar Gouveia Valente)
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[1] Publicado no Diário da República de 28 de dezembro de 1995, na 1ª Série A.
[2] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 5 novembro 2008 – processo 08P2812, in www.biblioteca.mj.pt
[3] Como se faz em acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 24 de setembro de 2008.