Évora
| 1435/16.2GBABF.E1 |  |
SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRISÃO POR PENA DE MULTA
A substituição da pena de prisão por pena de multa, além de não se mostrar adequada à satisfação das exigências de prevenção geral (perante uma atuação do arguido consistente em ceder a terceiros MDM, ou seja, um produto estupefaciente altamente nocivo e perigoso), não é minimamente adequada à satisfação das exigências de prevenção especial, porquanto o arguido pagaria facilmente a multa aplicada, o que implicaria um muito menor esforço do arguido no sentido da sua conformação com o dever/ser jurídico-penal (a pena de prisão suspensa na sua execução, ao contrário da pena de multa, permitirá que o arguido reflita no sucedido, durante algum tempo, e, assim, possa adquirir consciência da danosidade que há na venda ou na cedência de produtos estupefacientes a terceiras pessoas).
Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I - RELATÓRIO
Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal singular, com o nº 1435/16.2GBABF, do Juízo Local Criminal de Albufeira (Juiz 1), realizada a audiência de discussão e julgamento, veio a ser proferido pertinente sentença, onde se decidiu (na parte aqui relevante):
“1. Condenar S…pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de produtos estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25°, nº 1, do D.L. n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência à tabela II-A, anexa ao referido diploma, na pena de 12 (doze) meses de prisão.
2. Decretar, ao abrigo do artigo 50º, nºs 1 e 5, do Código Penal, a suspensão da pena fixada em 1) pelo período de 12 (doze) meses.
3. Condenar o arguido no pagamento das custas, que se fixam nos seguintes termos: 2 UC”.
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Inconformado com a sentença condenatória, dela interpôs recurso o arguido, apresentando as seguintes (transcritas) conclusões:
“1º - O arguido foi condenado pelo crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. nos artigos 21º, nº 1, e 25º, alínea a), ambos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 12 meses de prisão suspensa por igual período.
2º - No presente recurso coloca-se em crise quer a:
a) Qualificação jurídica do crime como tráfico de menor gravidade, quando deveria ser tráfico para consumo;
b) A medida da pena, tendo-lhe sido aplicada a pena de 12 meses de prisão, suspensa por igual período.
3º - Quanto à qualificação jurídica do crime como tráfico de menor gravidade, entende-se, da prova produzida, designadamente das declarações do arguido, que este foi comprar estupefaciente para fumar com uma rapariga, porque pensava que a mesma tinha interesse amoroso nele.
4º - O arguido foi comprar estupefaciente para partilhar, ou seja, também era para seu consumo.
5º - Face à prova produzida, constata-se que o crime cometido pelo arguido, e pelo qual deverá ser punido, é o previsto no artigo 26º do referido D.L. nº 15/93 (tráfico para consumo).
6º - O arguido tem trabalhado sempre e está inserido na comunidade, quer social, económica ou familiarmente, habita em … há vários anos, onde também tem familiares a residir.
7º - Pelo que deverá o arguido ter a pena de prião de 1 ano substituída por uma pena de multa, e não de prisão, a qual será suficiente para acautelar o perigo de nova reincidência.
8º - Relativamente à medida da pena de prisão aplicada, na perspetiva da defesa e perante a factualidade dada como provada, entende o ora recorrente que, tendo em conta todos os fundamentos supra expostos, deverá concluir-se pela aplicação de uma pena substancialmente menos gravosa e perto do seu limite mínimo.
9º - A aplicação da pena de prisão de 12 meses, suspensa por igual período, é manifestamente excessiva, face às necessidades da prevenção, especial e geral, que no caso se fazem sentir.
10º - O arguido considera adequada e suficiente às necessidades de prevenção (geral e especial) a substituição da prisão por uma pena de multa.
11º - A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, como é o caso, deve ser substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade, nos termos do artigo 43º, nº 1, do CP.
12º - Assim, entende-se que a pena de prisão de 12 meses, suspensa por igual período, é manifestamente excessiva, face às necessidades de prevenção, especial e geral, que no caso se fazem sentir.
13º - Até porque a aplicação de uma pena de prisão de um ano impede o arguido de trabalhar na sua profissão, que é de segurança/vigilante privado, uma vez que o arguido ficará impedido de renovar a sua licença nesta área.
14º - Nestes termos, e salvo o devido respeito, terá o tribunal a quo violado o disposto nos artigos 25º e 26º do D.L. nº 15/93, e os artigos 40º, 43º, 47º, 70º e 71º do C.P., bem como o artigo 18º da C.R.P.”.
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A Exmª Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal de primeira instância respondeu, pugnando pela improcedência do recurso apresentado, e concluindo tal resposta do seguinte modo (em transcrição):
“1º - O arguido foi condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 25º, alínea a), e 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 12 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
2º - Os factos provados a), b) e d) não permitem a subsunção jurídico-penal ao tipo privilegiado do artigo 26º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, por faltar o elemento típico finalidade exclusiva de financiar o consumo pessoal, o que também pressuporia um ato de venda.
3º - A quantidade detida e as características do produto detido são circunstâncias que concorrem para uma menor ilicitude e para o enquadramento no artigo 25º.
4º - No âmbito do artigo 25º, nº 1, al. a), só a pena de prisão pode ser aplicada.
5º - A pena de multa substitutiva da prisão não constituiria para o arguido fator de suficiente prevenção, por não lhe permitir interiorizar o desvalor da sua conduta”.
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Neste Tribunal da Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, entendendo que deve ser negado provimento ao recurso.
Cumprido o disposto no nº 2 do artigo 417º do C. P. Penal, não foi apresentada qualquer resposta.
Efetuado o exame preliminar, e colhidos os vistos legais, foi o processo à conferência.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1 - Delimitação do objeto do recurso.
Tendo em conta as conclusões apresentadas pelo recorrente e acima enunciadas, as quais delimitam o objeto do recurso e definem os poderes cognitivos deste tribunal ad quem, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal, são duas, em muito breve síntese, as questões que vêm suscitadas no presente recurso:
1ª - A qualificação jurídica dos factos, entendendo o recorrente que praticou o crime de tráfico para consumo, p. e p. pelo artigo 26º do D.L. nº 15/93, de 22/01, e não o crime de tráfico de menor gravidade pelo qual vem condenado (crime p. e p. pelo artigo 25º, al. a), do mesmo diploma legal).
2ª - A substituição da pena de prisão (suspensa na sua execução), aplicada pelo tribunal a quo, por pena de multa, com a fixação desta no respetivo limite mínimo.
2 - A decisão recorrida.
A sentença revidenda é do seguinte teor (quanto aos factos, provados e não provados, e quanto à fundamentação da decisão fáctica):
“Factos Provados
Com relevância para a decisão criminal, provaram-se os seguintes factos:
a) No dia 20 de julho de 2016, pelas 03h30, nas imediações exteriores do hotel "…", sito na …, em…, o arguido S…, que detinha em seu poder MDMA, com o peso líquido de 0,883gramas (grau de pureza de 76,8%) encontrou-se com E… e o namorado desta C….
b) Sendo que, no momento em que o arguido S… se preparava para entregar a E…e a C…, pelo menos parte, do referido MDMA, foram abordados pelos militares da G.N.R. D…e B… que se encontravam de forma descaracterizada no local a efetuar uma ação de patrulhamento.
c) Ainda nessa mesma ocasião, o arguido S… tinha em seu poder três telemóveis, um da marca e modelo «Nokia X2», outro da marca e modelo «Alcatel OneTouch» e um terceiro da marca «Samsung».
d) O arguido destinava o MDMA que tinha na sua posse, para o seu consumo, mas igualmente à cedência a E…e a C….
e) Tinha perfeito conhecimento da natureza estupefaciente das substâncias que detinha, sendo certo que o mesmo, atuou de forma livre, consciente e deliberada e, bem ainda, estava perfeitamente ciente de que a compra, detenção, guarda, venda e cedência de cocaína era proibida e punida por lei.
Mais se apurou que:
f) O arguido exerce a atividade profissional de segurança, para duas empresas distintas, auferindo respetivamente a renumeração mensal de €800,00 e €1.200,00.
g) Vive com um primo, numa habitação arrendada pelo montante mensal de €400,00, sendo que o primo contribui com a quantia variável entre €100,00 a €150,00.
h) Para alem das despesas comuns, remete ainda a quantia mensal variável entre €100,00 a €200,00 para a família na ….
i) Concluiu o 12.º ano de escolaridade e tem ainda um Bacharelato em Educação Física.
j) Do seu certificado de registo criminal nada consta.
Factos Não Provados
I. No dia 19 de julho de 2016, pelas 04h00, nas imediações exteriores do bar “…”, sito na …, em …, o arguido S…, abordou E…e o namorado desta C…propondo-lhes a venda de MDMA pelo preço de €25,00.
II. Em virtude destes últimos serem consumidores daquela substância aceitaram a proposta, tendo entregado a quantia de €25,00 ao arguido S…, que, em troca, lhes entregou uma saqueta de MDMA e lhe forneceu o seu número de telemóvel para o caso de pretenderem adquirir novamente aquele tipo de substância.
III. Sucedeu que, no dia 20 de julho de 2016, pelas 01h30, E…telefonou para o arguido S… solicitando um encontro com vista a que este lhe voltasse a vender a quantia de €25,00 de MDMA, tendo ficado acordado que para este efeito se encontrariam daí a cerca de 40 minutos.
IV. O arguido acordou com E…e a C…. entregar o produto estupefaciente em troca de €25,00.
V. Os telemóveis encontrados na detenção do arguido eram utilizados por aquele para receber e efetuar contactos telefónicos com vista a concretizar as transações de venda de substâncias estupefacientes a que se dedicava.
VI. O arguido S… tencionava vender as substâncias estupefacientes que detinha e que efetivamente vendeu a E…e a C….
Fundamentação da Decisão Sobre a Matéria de Facto
A convicção do Tribunal em relação aos factos provados e não provados acima descritos fundou-se no conjunto da prova, apreciada criticamente à luz das regras da experiência comum e da nossa livre convicção (cfr. art. 127.º do Código de Processo Penal), junta aos autos e a produzida em sede da audiência de julgamento.
Atendeu prima facie às declarações do arguido, o qual relatou uma versão convoluta e confusa relativamente à factualidade, em particular, quanto ao seu conhecimento de E…e C…, negando, contudo, veemente os ter abordado, no dia 19.07.2016, com a proposta de lhes vender MDMA pelo preço de €25,00, venda essa que se teria concretizado, nem que tivesse novamente vendido essa mesma substancia estupefaciente, após contacto telefónico daqueles, pelo mesmo valor económico, no dia seguinte.
Com efeito, não tendo sido possível inquirir E…e C… e não tendo sido possível produzir mais nenhuma prova nos autos, quer documental, quer testemunhal, aliada à negação da factualidade imputada por parte do arguido, não se logrou dar como provados os factos descritos na acusação referentes a 19.07.2016, nem o alegado contacto telefónico entre o arguido e E…, no dia seguinte, factos esses descritos nos pontos 1, 2 e 3 da acusação publica.
Diversamente e quanto à descrição da dinâmica dos eventos ocorridos a 20.07.2016, da conjugação das declarações do arguido, com a prova documental e pericial, mas igualmente os depoimentos prestados por D… e B…, ambos militares da GNR, o Tribunal aferiu não só que o arguido, naquela data e local, aonde foi sujeito a uma fiscalização, tinha na sua posse MDMA, com o peso líquido de 0,883gramas (grau de pureza de 76,8%), como tal substância estupefaciente se destinava não só ao seu consumo, como a de E…e C… (conforme aliás admitido pelo próprio arguido).
De especial relevância foram os depoimentos prestados por D… e B…, os quais esclareceram a dinâmica e as circunstâncias que determinaram a abordagem do arguido e a sua posterior revista, nomeadamente que se encontravam a efetuar uma patrulha apeada, quando se aperceberam da presença de três indivíduos, todos caminhando na mesma direção, em que o casal seguia o arguido, tendo todos se dirigido até junto das imediações exteriores do hotel "…", sito na …, num local mais recôndito e com parca iluminação, aonde o arguido, subitamente retira um objeto do bolso de trás das suas calças e o individuo de sexo masculino do casal, retira de local indeterminado do seu vestuário, uma carteira.
Em face dessa conduta suspeita, decidiram proceder à abordagem dos mesmos, tendo no decurso da fiscalização logrado verificar que o objeto que o arguido tinha na sua mão, tinha aparência de substância estupefaciente, o qual após exame se veio a confirmar tratar-se de MDMA.
Da ponderação dos depoimentos prestados pelos militares da GNR resulta que, da observação efetuada pelas testemunhas, preliminar e aquando da abordagem, a presença apenas de três pessoas, o arguido, E…e C… e nunca de um alegado quarto individuo que seria quem iria proceder à venda de produto estupefaciente, de acordo com a versão relatada pelo arguido. Alias, saliente-se o absurdo do alegado traficante entregar ao arguido o produto estupefaciente com o mero propósito de que este transportasse a substância por um curto espaço geográfico, sem qualquer receber previamente qualquer contrapartida monetária.
Todavia e conforme já supra se salientou, não resultou provado que o arguido pretendesse ceder o produto estupefaciente em troca de dinheiro, sendo insuficiente para fundamentar tal inferência da conduta de C… que se encontraria com a carteira na mão aquando da abordagem. Com efeito, não só o arguido nega tal facto, como desconhece o Tribunal o intuito da testemunha ao sacar da carteira, nem mesmo se esta continha quantias monetárias. Dúvidas, contudo, inexistem de que o arguido visava ceder, ainda que parte de tal substância estupefaciente, a E…e C…, mesmo que apenas na qualidade de intermediário, conforme este se retratou.
Considerou o Tribunal ainda a prova documental, nomeadamente Auto de notícia a fls. 6 a 7, Auto de apreensão a fls. 10, relatório de diligência criminalística, auto de exame e avaliação de fls. 134, bem como a prova pericial, isto é, o relatório de exame pericial, de fls. 60. Prestou o arguido, igualmente, declarações sobre o seu modo de vida, profissão e agregado familiar. Por fim, considerou o Tribunal o Certificado de Registo Criminal, o relatório social a fls. 200 e ss. e as declarações do próprio, no que se refere à inexistência de antecedentes criminais”.
3 - Apreciação do mérito do recurso.
a) Da qualificação jurídica dos factos.
Alega o recorrente que, perante a prova produzida, cometeu um crime de tráfico para consumo, p. e p. pelo artigo 26º do D.L. nº 15/93, de 22/01, e não o crime de tráfico de menor gravidade pelo qual foi condenado na sentença recorrida.
Cumpre decidir.
Dispõe o artigo 26º do D.L. nº 15/93, de 22/01:
“1 - Quando, pela prática de algum dos factos referidos no artigo 21º, o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, a pena é de prisão até três anos ou multa, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, ou de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.
2 - A tentativa é punível.
3 - Não é aplicável o disposto no nº 1 quando o agente detiver plantas, substâncias ou preparações em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias”.
A autonomização da figura do traficante-consumidor que este preceito consagra, insere-se, consabidamente, numa linha orientadora assinalada pelos especialistas em matéria de toxicomania, que preconizam para estes casos um tratamento diferenciado relativamente ao traficante profissional.
Sendo um tipo que se mostra construído à volta de uma personalidade cuja culpa está normalmente diminuída, procura flexibilizar a reação penal - por referência a essa mesma culpa diminuída em razão da toxicodependência -, compatibilizando-a com aquela outra constatação do contributo efetivo que o traficante-consumidor acaba por emprestar à propagação das redes de abastecimento do mercado de estupefacientes.
Forçoso é, no entanto, para o preenchimento dos elementos típicos do crime agora em análise, que o agente atue com a finalidade exclusiva de obter produtos estupefacientes para satisfazer o seu próprio consumo.
Com efeito, e contrariamente ao enquadramento legal constante do artigo 25º do D.L. nº 15/93 (crime cuja verificação não depende de um concreto elemento típico que acresça à descrição típica do artigo 21º do mesmo diploma legal, dependendo essa verificação, isso sim, de uma diminuição da ilicitude resultante da concretização que vier a ser feita de “menor gravidade”), o tipo legal de crime previsto no artigo 26º do D.L. nº 15/93, de 22/01, depende da verificação de um elemento típico que acresce à descrição do artigo 21º - que o traficante seja consumidor e que com a atividade de tráfico vise financiar o seu consumo pessoal (sem excluir que satisfaça também as suas necessidades de vida mais básicas, ou seja, que visem a sua sobrevivência).
A esta luz, devem ficar excluídos da inserção no artigo 26º do D.L. nº 15/93, de 22/01, os traficantes-consumidores que, com o lucro do tráfico, pretendam subsistir sem ter de desempenhar atividade remunerada para a qual tenham condições de saúde e pessoais, ou ainda os traficantes-consumidores que procurem no tráfico um acréscimo de rendimento para além do que resulta da sua normal atividade profissional.
Ora, tecidas as antecedentes considerações e retomando a situação posta nestes autos, verificamos, sem margem para dúvidas, que a situação de facto que poderia permitir a inserção da conduta do arguido na previsão do artigo 26º do D.L. nº 15/93 não resultou provada.
Mais: o arguido, bem vistas as coisas, nem sequer alega, em qualquer momento do presente processo, que é dependente do consumo de produtos estupefacientes, bem como não alega carecer de financiar esse consumo através da venda desses mesmos produtos.
Assim sendo, e manifestamente, a conduta delitiva do arguido não pode ser enquadrada na previsão normativa do artigo 26º do D.L. nº 15/93, de 22/01.
Conforme bem assinala o Exmº Procurador-Geral Adjunto, no seu parecer, “o circunstancialismo descrito na douta sentença recorrida traduz uma conduta com alguma envergadura, com a utilização de meios (três telemóveis) e quantidade de uma substância (MDMA) para seu consumo e para ceder a terceiros, que não se coaduna com a figura do traficante-consumidor prevista no artigo 26º do D.L. nº 15/93, de 22/01, que aliás nem se provou no decurso do julgamento (…). Essencialmente, careceu de se provar a “finalidade exclusiva”. Entende-se, por isso, que a conduta do arguido integra a previsão do artigo 25º do D.L. nº 15/93, de 22/01, como bem decidiu o tribunal recorrido”.
Face ao que vem de dizer-se, e nesta primeira vertente (qualificação jurídica dos factos), é de improceder o recurso do arguido.
b) Da pena.
Alega o recorrente que a pena aplicada na sentença revidenda (12 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período) deve ser substituída por pena de multa, entendendo ainda o recorrente que tal pena de multa deve ser estabelecida no respetivo limite mínimo.
Cabe decidir.
O crime de tráfico de menor gravidade, previsto no artigo 25º, al. a), do D.L. nº 15/93, de 22/01, pelo qual o arguido vem condenado, é punível, em abstrato, com pena de prisão de um a cinco anos.
O arguido foi condenado, na sentença recorrida, na pena de um ano de prisão (mínimo legalmente previsto), suspensa na respetiva execução por igual período.
Sob a epígrafe “substituição da prisão por multa”, dispõe o artigo 45º do Código Penal:
“1 - A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, exceto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 47º.
2 - Se a multa não for paga, o condenado cumpre a pena de prisão aplicada na sentença. É correspondentemente aplicável o disposto no nº 3 do artigo 49º”.
Este dispositivo legal permite, pois, que a pena de prisão aplicada na sentença recorrida (fixada em medida não superior a um ano) possa ser substituída por pena de multa.
Contudo, o mesmo dispositivo legal estabelece uma exceção a tal possibilidade, a qual tem plena aplicabilidade ao caso destes autos: essa substituição não deve operar-se se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.
Ora, em nosso entender, existem, in casu, razões de prevenção geral (de defesa do ordenamento jurídico e de estabilização das expetativas comunitárias) e razões de prevenção especial (ligadas ao comportamento futuro do arguido) que, sopesadas em conjunto, impedem a substituição da pena de prisão imposta por pena de multa, mostrando-se esta incapaz de realizar, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.
Quanto às razões de prevenção geral, a pena de multa, se aplicada na presente situação, não corresponde satisfatoriamente às exigências de proteção dos bens jurídicos e de tutela das legítimas expectativas da comunidade na manutenção e na validade da norma penal violada.
É que, o arguido foi encontrado a traficar MDM, um produto estupefaciente altamente perigoso para os toxicómanos, pela dependência física e psíquica que ocasiona, bem sabendo o arguido que o viciado nesse produto é um rendoso cliente, obrigado quotidianamente a conseguir vultuosas quantias para o obter.
No tocante às razões de prevenção especial, é evidente que deve ser reconhecida a inserção familiar e laboral do arguido, bem como deve relevar a ausência de antecedentes criminais por parte do mesmo.
Porém, tais circunstâncias justificaram, e muito bem, a opção do tribunal de primeira instância pela suspensão da execução da pena de prisão aplicada (pois é de concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição).
O que tais circunstâncias não impõem, não aconselham e não justificam, a nosso ver, é a substituição da prisão por multa.
Com efeito, e repete-se, a substituição da pena de prisão por pena de multa, além de não se mostrar adequada à satisfação das exigências de prevenção geral (perante uma atuação do arguido consistente em ceder a terceiros MDM, ou seja, um produto estupefaciente altamente nocivo e perigoso), não é minimamente adequada à satisfação das exigências de prevenção especial, porquanto o arguido pagaria facilmente a multa aplicada, o que implicaria um muito menor esforço do arguido no sentido da sua conformação com o dever/ser jurídico-penal (a pena de prisão suspensa na sua execução, ao contrário da pena de multa, permitirá que o arguido reflita no sucedido, durante algum tempo, e, assim, possa adquirir consciência da danosidade que há na venda ou na cedência de produtos estupefacientes a terceiras pessoas).
Em conclusão: também nesta segunda vertente (substituição da pena de prisão por pena de multa) o recurso interposto pelo arguido não merece provimento.
Face a tudo quanto ficou dito, é de manter a decisão revidenda, sendo de improceder o recurso.
III - DECISÃO
Nos termos expostos, nega-se provimento ao recurso interposto pelo arguido, mantendo-se, consequentemente, a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UCs.
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Texto processado e integralmente revisto pelo relator.
Évora, 24 de novembro de 2020
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(João Manuel Monteiro Amaro)
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(Laura Goulart Maurício)