Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1370/13.6PCSTB.E1 |  |
FUNDAMENTAÇÃO
NULIDADE
2. A ausência de fundamentação integra a nulidade de sentença prevista no art. 379º, nº2-b) do Código de Processo Penal, nulidade que o Tribunal da Relação pode, no entanto, suprir, se os autos contiverem os elementos necessários para isso.
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Processo nº 1370/13.6PCSTB.E1
Acordam na Secção Criminal:
1. No Processo nº 1370/13.6PCSTB da Comarca de S, Instância Central, Secção Criminal J4, foi proferido acórdão em que se decidiu condenar RFLA como autor de dois crimes de furto qualificado dos arts. 203º e 204º, nº 2 e), na penas de 3 anos e 6 meses e de 3 anos e, em cúmulo, na pena de 5 anos de prisão.
Inconformado com o decidido, recorreu o arguido, concluindo:
“1-O arguido foi condenado pela prática de dois crimes de furto qualificado ambos punidos pelos artigos 203º e 204, nº. 2 al. e) ambos do C. Penal.
2-O douto acórdão considerou que o comportamento do arguido no julgamento, não revelou qualquer arrependimento; nem adiantou nenhuma explicação sobre as suas opções de vida, ao contrário do demonstrado.
3- Contribuindo para tal apreciação pelo Tribunal, o raciocínio lento do arguido, a falta de oralidade, a dificuldade na compreensão dos assuntos, e as limitações da memória motivados pelo consumo de drogas.
4- Mas estes défices eram conhecidos do Tribunal por força do Relatório Social;
5- O Tribunal não apreciou a vontade e motivação recente do arguido para uma mudança de vida, adquirindo competências literárias e técnicas com a frequência com aproveitamento em curso de soldadura, equivalência ao 9º ano de escolaridade, desintoxicação e cessação do consumo de estupefacientes, que fundamentam a mudança de rumo de vida, o ter iniciado funções de operador de cantoneiro, são factores de prognose positiva da reinserção social do arguido.
Termos em que, deve ser concedido provimento ao presente recurso e em consequência a decisão recorrida seja substituída por outra que suspenda a execução da pena de prisão.”
O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência e concluindo por seu turno:
“1- Vem o arguido interpor recurso do douto acórdão proferido nos autos, pelo qual foi condenado pela prática de dois crimes de furto qualificado, p.p. pelos art.ºs 203.º e 204.º, n.º2, al.ª e), do Código Penal, na pena efectiva de 5 anos de prisão, pugnando pela suspensão da execução da mesma
2 – Alegando que o tribunal “…não considerou como clara mudança de opção de vida, mais formação literária e técnica pela obtenção do curso de soldadura, abandono das drogas e integração no mercado de emprego…”, factos estes que são factores de prognose positiva da sua reinserção social;
3 – Na verdade, atenta a medida concreta da pena de prisão aplicada ao ora recorrente pelo tribunal “a quo”, é possível determinar a suspensão da sua execução;
4 – Todavia, para tanto é necessário que se mostrem preenchidos os demais requisitos previstos no artigo 50º, nº 1 do Código Penal, e tal não se verifica.
5 – Na verdade, considerando as condições de vida actuais do arguido, as anteriores condenações já sofridas, algumas das quais em penas de prisão efectiva pela prática de crimes de idêntica natureza, existe a necessidade premente do cumprimento da prisão efectiva, estando afastado o juízo de prognose favorável.
6 – Pelo que bem decidiu o tribunal “a quo” ao não suspender a execução da pena de prisão aplicada, porquanto a simples censura do facto não se mostra adequada e suficiente a realizar as finalidades da punição;
7 – Termos em que deverá ser julgado improcedente o recurso e confirmada a douta decisão recorrida.;.”
Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.
2. No acórdão consideraram-se os seguintes factos provados:
“1) No dia 17.10.2013, cerca das 12.45 horas, o arguido formulou o propósito de entrar na residência sita no Beco das Andorinhas, nº 14, em S, pertencente a IM , com o propósito de retirar e fazer seus os objectos e valores que conseguisse encontrar.
2) Na concretização desse propósito, ao avistar uma janela do primeiro andar aberta, o arguido agarrando-se a umas grades ali existentes, logrou subir e entrar, através da mesma, no quarto de casal, não obstante saber que IM se encontrava no interior da residência, concretamente na cozinha.
3) Já no interior do quarto, o arguido remexeu gavetas, após o que desceu ao rés-do-chão e retirou de um aparador que ficava na sala um envelope contendo a pensão de reforma de IM, no valor de € 375, bem como o bilhete de identidade desta que se encontrava no interior do mesmo envelope.
4) O arguido logrou, ainda, retirar um telemóvel, de características e valor não apurado, pertencente a IM.
5) Na posse de tais objectos e valores, que integrou no respectivo património, o arguido pôs-se em fuga, saindo, novamente, pela janela da residência para o exterior.
6) O arguido actuou da forma descrita com o propósito de entrar na residência de IM, sem o seu conhecimento ou autorização, o que conseguiu entrando através de uma janela de primeiro andar que se encontrava aberta, com o intuito de fazer seus os objectos e valores que dali lograsse retirar.
7) O arguido fez seus os objectos supra descritos, mesmo sabendo que não lhe pertenciam e que agia contra a vontade da legítima proprietária, factos que não o impediram de agir do modo descrito.
8) O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei e, ainda assim, não se inibiu de a prosseguir.
9) No período compreendido entre as 15h00 e as 17h20 do dia 30 de Abril de 2013, o arguido dirigiu-se à residência sita no 2o andar direito do n° 3 da Rua A, em S, e após rebentar de forma não apurada com a porta de entrada, penetrou no interior da habitação, a qual percorreu e remexeu, tendo de lá subtraído e levado consigo:
- um computador portátil de marca ACER de valor não concretamente apurado mas certamente superior a € 150;
- um relógio de marca Swatch, de cor dourada, no valor de € 125;
- um computador de 15 polegadas de marca COMPAC que se encontrava na sala, no valor de € 15
- Quatro Relógios de silicone no valor global de € 80;
10) O arguido agiu de forma livre e com o propósito concretizado de se introduzir pela forma descrita na residência de ACGT para assim poder retirar os bens que encontrasse e levá-los consigo, assim os fazendo seus, muito embora os mesmos não lhe pertencessem, o fizesse contra a vontade e sem o conhecimento do respectivo proprietário e em seu prejuízo, o que representou.
11) O arguido actuou sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
12) O arguido foi julgado, no âmbito do processo nº 11/09.0PFSTB, que correu termos no Iº juízo criminal do Tribunal de S, pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, praticado em 24.01.2009, tendo sido condenado na pena de oito (8) meses de prisão efectiva.
13) A mencionada sentença transitou em julgado em 11.03.2009.
14) Não obstante, tal condenação e consequente privação da liberdade, tal pena não surtiu o desejado efeito de manter o arguido afastado da prática de novos actos criminosos.
15) O arguido encontra-se, assim, em situação de reincidência.
16) Os bens referidos em 9) não foram recuperados;
17) A mudança da fechadura da porta, destruída por acção do arguido, importou uma despesa de € 115;
18) Ana Almeida vivou, nos dias que se seguiram aos actos praticados pelo arguido e supra descritos, atormentada com o medo e receio de voltar a casa e aí permanecer com a família e filho menor de idade;
19) O relacionamento entre pais do arguido verificou-se durante pouco tempo e sem coabitação, decorrendo de forma distante e sem investimento afectivo na relação entre pai e filho.
20) Em 1986 o arguido fixou-se com a mãe e o irmão em S, onde iniciou o seu percurso escolar, sendo a subsistência assegurada de forma esforçada pela progenitora, auxiliar de acção médica, actividade que complementava com trabalho na área das limpezas.
21) A transição para o 5o ano de escolaridade constituiu um desafio a que RA não conseguiu corresponder, deixando de cumprir rotinas e regras educativas, iniciando durante a adolescência o consumo progressivo de estupefacientes.
22) O seu percurso de rebeldia e as persistentes dificuldades de inserção não foram invertidas, apesar das sucessivas intervenções da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de S (CPCJ), do Centro Jovem T e do Tribunal de Família e Menores.
23) Desde o final de Janeiro de 2011 que o arguido se encontra em liberdade, vivendo sozinho na mesma casa do bairro social, subsistindo de apoios sociais, designadamente do Rendimento Social de Inserção e de algum apoio alimentar de familiares.
24) A sua adição encontrava-se superada na sequência de tratamento realizado no ex-CAT de S, sendo visíveis os danos e consequências no seu funcionamento social, revelando-se RA lento no raciocínio, oralidade e compreensão dos assuntos, para além das limitações em termos de memória.
25) Em Outubro de 2013, RA mantinha-se a viver sozinho, dependendo de ajuda para viver, subsistindo do RSI e de algumas ajudas alimentares por parte de tias e vizinhos.
26) O seu quotidiano decorria num registo solitário, correspondendo de forma adequada aos objectivos e projectos contidos no plano de inserção do RSI, encontrando-se, naquela data, a frequentar um curso de soldadura no CEFP, que veio a terminar com sucesso no final de 2013 e que o certificou com o 9o ano de escolaridade.
27) A posterior situação de inactividade foi vivida por RA com insatisfação, tendo recentemente sido seleccionado para integrar o Programa Inserção Mais, através do qual começou a trabalhar no dia 26 do passado mês de maio como cantoneiro de limpeza na Junta de Freguesia de A, auferindo o salário mínimo nacional
28) RA manifestou-se perante a DGRS indignado face à presente acusação, considerando que se tratou de uma acusação injusta, alegadamente resultante de uma denúncia falsa.
29) O arguido foi condenado, para além do já referido em 12), por sentença de 10-07-1996, pela prática de dois crimes de roubo – um consumado e outro na forma tentada – na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova – esta suspensão veio a ser, mais tarde, revogada; por sentença de 22-07-1996, pela prática de um crime de roubo, na pena de 22 meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos, com regime de prova; por sentença de 26-09-1997, pela prática de um crime de roubo, praticado em 20-03-1997, na pena de 4 anos de prisão; por sentença de 11-05-1998, pela prática de um crime de detenção de estupefaciente em 06-11-1996, na pena de 20 dias de multa; por sentença de 16-06-1999, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, praticado em 06-11-1996, na pena de 3 anos de prisão; por sentença de 16-05-2002, pela prática de um crime de ofensa à integridade física grave em 05-11-2000, na pena de 2 anos e 4 meses de prisão; por sentença de 07-05-2003, pela prática de um crime de roubo praticado em 06-05-2002, na pena de 18 meses de prisão; por sentença de 15-12-2004, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade em 27-08-2002, na pena de 16 meses de prisão, suspensa na sua execução por 2 anos.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal (AFJ de 19.10.95), a questão a apreciar é a da efectividade da pena de prisão fixada no acórdão.
Resulta das conclusões do recurso que o arguido pugna apenas pela suspensão da execução da pena (única) aplicada, sendo pois esta a temática a que o recurso se encontra circunscrito. Assim sendo, e não se detectando no acórdão qualquer vício dos previstos no art. 410º, nº 2 do CPP, a matéria de facto é de considerar estabilizada.
Encontrando-se, no entanto, na motivação, uma referência vaga a factos provados, como seja o valor dos objectos, não deixa de se consignar que essa menção não se aproxima sequer de uma aparência de pretensão de impugnação da matéria de facto. Razão pela qual tal alusão não tem sequer a virtualidade de suscitar uma pronúncia sobre um eventual (in)cumprimento dos ónus de impugnação da matéria de facto previstos no art. 412º, nº 3 do CPP.
Também no que se refere à impugnação em matéria de direito, o recorrente não discute nem o enquadramento jurídico dos factos provados, nem a decisão sobre a verificação da agravante especial “reincidência”, nem a medida das penas (parcelares e única) aplicadas.
Deste modo, relativamente à fixação das penas parcelares, e considerando que o recurso mantém sempre o arquétipo de remédio jurídico também em matéria de pena (devendo a Relação intervir na pena fixada em 1ª instância apenas quando detecta incorrecções no processo aplicativo desenvolvido, não se pretendendo eliminar alguma margem de actuação, de apreciação livre, reconhecida ao tribunal de 1ª instância enquanto componente individual do acto de julgar), consigna-se que não se detectam erros evidentes na aplicação das normas que regem a determinação das penas parcelares e no resultado a que se chegou no acórdão.
Já relativamente à efectivação do cúmulo jurídico das penas correspondentes aos crimes em concurso, detecta-se, com toda a evidência, uma nulidade do acórdão por ausência de fundamentação (art. 379º/1-b) do CPP).
Na verdade, a fundamentação da pena única resumiu-se, ali, à frase seguinte: “Em cúmulo, entende-se adequado condenar o arguido na pena única de 5 anos de prisão”, não se encontrando em toda decisão qualquer justificação, de facto e de direito, da conclusão que se afirma.
Conforme jurisprudência há muito consolidada, na fixação da pena única aditiva das penas correspondentes aos crimes concorrentes, o tribunal procede a uma reavaliação dos factos em conjunto com a personalidade do arguido (art. 77º, nº1 do CP), o que exige uma especial fundamentação na sentença, também desta pena, a fixar “em função das exigências gerais de culpa e de prevenção.
A ausência de fundamentação integra, também aqui, a nulidade de sentença prevista no art. 379º, nº2-b) do Código de Processo Penal, o que há muito tem vindo a ser afirmado pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Veja-se, por todos, o acórdão STJ de 20.01.2010 (Rel. Raul Borges):
“(…) VIII - Perante concurso de crimes e de penas há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos. Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo condenado é a expressão de uma tendência criminosa ou se a repetição emerge antes de factores meramente ocasionais.
IX - No que concerne à determinação da pena única deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
X - A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
XI - O STJ tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas genéricas, tabelares ou conclusivas, sem reporte a uma efectiva ponderação abrangente da situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente, seu autor, sob pena de inquinação da decisão com o vício de nulidade, nos termos dos arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, als. a), e c), do CPP.
XII - A utilização de fórmulas tabelares, como o “número”, a “natureza”, e a “gravidade”, não são uma “exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito”, mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil. A decisão que se limita a utilizar essas fórmulas tabelares para proceder ao cúmulo jurídico de penas anteriores transitadas em julgado, viola o disposto no n.º 1 do art. 77.º, do CP e n.º 2 do art. 374.º, do CPP e padece da nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP.”
No caso em apreciação, o tribunal, sem proceder no acórdão a qualquer fundamentação, condenou o arguido numa pena única de 5 anos de prisão, desconhecendo-se assim quais as circunstâncias que, em concreto, relevaram naquela decisão, qual a apreciação que delas terá sido feita. Nenhuma razão foi invocada e nenhuma explicação foi dada no acórdão.
A nulidade detectada não implica, no entanto, no caso presente, a devolução dos autos à 1ª instância, podendo proceder-se agora à sua sanação, já que os autos contêm todos os elementos para decidir sobre a pena única.
Assim, na conhecida lição de Figueiredo Dias, na elaboração do cúmulo jurídico de penas “tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização) (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 2005, p. 291).
No caso, a moldura abstracta do cúmulo é a de 3 anos e 6 meses a 6 anos e 6 meses de prisão (art. 77º, nº 2 do CP).
O arguido sofreu nove condenações anteriores (transcritas nos factos provados do acórdão e reproduzidas em 2.), uma em pena de multa e as restantes em prisão suspensa na execução, prisão suspensa na execução com regime de prova e prisão não substituída, pela prática de crimes contra o património e as pessoas. As condenações em pena suspensa deram lugar à revogação da suspensão.
Já cumpriu, pois, o arguido penas de prisão efectiva, conta 35 anos de idade, havendo ainda a considerar todos os factos pessoais provados constantes do acórdão.
As considerações que se possam fazer sobre a personalidade do arguido cingem-se sempre, como se sabe, à personalidade revelada no facto. Pois “o agente deve ser punido pelo que fez, não por aquilo que é como pessoa, ou aquilo em que se tornou por sua culpa” (Vaz Patto, Os Fins das Penas e a Prática Judiciária, www.tre.pt).
Respeitando à culpa, tais considerações não puderam deixar de ter sido já incluídas no processo de determinação das penas parcelares.
A sua eventual reponderação na determinação da pena única respeita, porém, o princípio da proibição da dupla valoração (art. 72º, nº2 do Código Penal). Como princípio extensível a todas as operações de determinação da pena, ele deve repercutir-se ao longo de todo o processo aplicativo da pena. “Mas aquilo que à primeira vista poderá parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles” (Figueiredo Dias, loc. cit., p. 292).
A personalidade do arguido exige, no caso presente, uma atenção redobrada.
Anabela Rodrigues explica que os “factores que relevam para a medida da pena da culpa e que têm a ver com a personalidade (…) são (…) aqueles que o legislador considera sob o designativo de «condições pessoais do agente e sua situação económica» (alínea d)) e a «gravidade da falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto» (alínea f)) (…). O que de mais relevante haverá a considerar a propósito do factor da medida da pena que se refere à «gravidade da falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto», é que desta forma o legislador quis chamar autonomamente a atenção para a relevância da personalidade para a medida da pena da culpa. (…) A personalidade releva para o juízo de culpa” (A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, 1995, pp. 665-667).
Conclui a autora que “a generalidade dos factores relativos à personalidade do agente poder-se-á dizer que relevam para a medida da pena preventiva, geral e especial. É assim que, não só as condições pessoais e económicas do agente, como as qualidades da personalidade, ganham relevo neste contexto” (loc. cit. p. 678).
Na aferição do grau de culpa do arguido, na avaliação da sua personalidade revelada no facto e na ponderação sobre “a gravidade da falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto” (art. 71º, al. f) do Código Penal), relevam, no caso, poucas circunstâncias de sinal antinómico, apontando a maioria contra o arguido.
Assim, as anteriores condenações sofridas por ele (aquelas em que beneficiou da oportunidade de ressocialização em liberdade e aquelas em que não beneficiou) revelaram-se, até ao presente, de nulo efeito dissuasor. A primeira condenação data de 1996, tendo vindo a delinquir até ao presente. Oito das condenações situam-se entre 1996 e 2002, uma é de 2009 e os factos dos autos ocorreram em Abril e em Outubro de 2013.
A estreita e duradoura ligação do arguido ao consumo de estupefacientes, deu agora lugar a uma superação da adição (assim está provado) mas com sequelas no seu quadro nosológico.
De acordo com os factos provados do acórdão, “a sua adição encontra-se superada na sequência de tratamento realizado no ex-CAT de S, sendo visíveis os danos e consequências no seu funcionamento social, revelando-se RA lento no raciocínio, oralidade e compreensão dos assuntos, para além das limitações em termos de memória.”
O Supremo Tribunal de Justiça tem-se dividido quanto ao valor a atribuir à influência da toxicodependência na avaliação do comportamento do agente, reconhecendo-lhe, nalgumas decisões, um efeito agravante, por partir de “formas de vida que têm na sua origem uma opção voluntária e consciente” (assim, acórdão STJ de 07.05.08). E atribuindo-lhe, noutras decisões, força atenuante: “as regras da experiência permitem inferir que a toxicodependência pode ter contribuído, de algum modo, para criar no arguido uma predisposição para a prática de crimes” (assim, acórdão STJ de 12.07.2007. Pode ver-se análise mais desenvolvida em “Lourenço Martins, Medida da Pena, p. 276-286, de onde retirámos nota dos acórdãos).
Independentemente da posição que abstractamente se adopte sobre a relevância dos hábitos de consumo de drogas na fixação da pena, as diminuições físicas e psíquicas concretamente detectadas no recorrente atenuarão ligeiramente a sua culpa.
Ainda na operância dos aspectos relativos à personalidade do arguido, deve incluir-se a sua idade (35 anos).
Não desconsiderando os resultados das “investigações criminológicas subsidiárias do labeling approach” e uma possibilidade latente de “ultrapassagem do ponto mais alto da carreira criminosa” (Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências jurídicas do crime, p. 275; também Anabela Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, p. 668), não há elementos que permitam intuir que o arguido terá feito essa ultrapassagem, o que, ater sucedido, poderia revelar algum desajustamento (por excessiva) da pena concreta fixada no acórdão.
É certo que o percurso do arguido revela algum esforço no sentido da sua socialização, como dá nota nas conclusões do recurso. Assim o “aproveitamento em curso de soldadura com equivalência ao 9º ano de escolaridade, desintoxicação e cessação do consumo de estupefacientes, o ter iniciado funções de operador de cantoneiro. Mas estas circunstâncias funcionaram já em sentido compressor da pena, impedindo que ela ultrapassasse o seu meio.
A pena fixada em 5 anos mostra-se, por tudo, correcta e ajustada às exigências de prevenção, quer geral, quer especial, respeitando ainda o limite da culpa.
No acórdão a “não suspensão” encontra-se fundamentada do seguinte modo:
“Da suspensão da execução da pena: Não se suspende a execução desta pena por razões gritantemente óbvias: o arguido nada aparenta ter feito na sua vida senão dedicar-se à prática de ilícitos desta natureza. Não sabemos se terá ele energia, vontade ou motivação para mudar de vida. É algo que ele terá de ponderar. Mas tê-lo-á que fazer privado de um dos bens mais preciosos: a liberdade. Porque qualquer outra solução resultaria numa incongruência inaceitável entre as decisões criminais já transitadas e as deploráveis respostas que o arguido a elas foi dando.”
O art. 50º, nº 1 do Código Penal tem de merecer expressa ponderação na sentença. A determinação concreta da pena é uma actividade judicialmente vinculada e a justificação da efectividade de pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos impõe-se sempre.
A ponderação sobre a escolha da pena de substituição parte das linhas gerais que moldam todo o sistema punitivo. A prevenção geral positiva ou de integração mantém-se como finalidade a prosseguir, não podendo a prevenção especial positiva pôr em causa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, embora esta assuma particular relevo neste momento do processo aplicativo.
Apenas a pena de prisão superior a cinco anos não admite substituição, pelo que, relativamente a todas as outras, o tribunal deve optar por pena de substituição, se esta realizar as finalidades da punição.
Assim, e porque todas as decisões que não sejam de mero expediente carecem de fundamentação, especialmente as condenatórias (arts. 205º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa e 97º, n.º 5 do Código de Processo Penal e acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 680/98, 281/2005 e 63/2005), haverá sempre que justificar a não opção por uma pena de substituição. Fazendo-o no decurso do processo de determinação da pena concreta, cujos passos são os seguintes: 1º escolha da pena principal; 2º determinação da medida concreta da pena principal; 3º ponderação da aplicação de uma pena de substituição; sua escolha e determinação concreta.
E do art. 50º, nº 1 do Código Penal resulta que o tribunal tem de fundamentar a decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º61/2006, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 07-11-2007, do TRP de 25-03-2009, do TRC de 16-07-2008, do TRE de 10-07-2007, entre muitos outros).
No presente caso, os factos provados não permitem concluir que a simples ameaça da pena e a censura do facto constituam garante das finalidades da punição, assumindo neste momento do processo aplicativo a prevenção especial um papel dominante, embora não exclusivo, como se disse.
As exigências de prevenção geral concorrem, no caso presente, com exigências de prevenção especial muito acentuadas. O arguido não apresenta condições de ressocialização em liberdade, o que resulta do insucesso das condenações anteriores em penas de prisão suspensas na execução (com e sem sujeição a regime de prova) e posteriormente revogadas, em penas de prisão efectivas, mas também de circunstâncias pessoais associadas a este concreto agente.
As reais necessidades individuais de socialização impõem, no caso, a efectividade da prisão, cuja execução não poderá deixar de assegurar ao arguido o acompanhamento adequado. Tendo sempre presente, é certo, que a socialização do agente não pode ser imposta nem é obrigatória, a execução da pena deve fidelizar-se ao cumprimento das suas finalidades, exclusivamente preventivas e nas quais relevam aqui as de prevenção especial. A prevenção especial, não apenas a negativa ou de neutralização, mas sobretudo agora a positiva de socialização, que só se alcançará por via de uma execução de pena “pedagógica e ressocializadora” e que só o confinamento em estabelecimento prisional (a efectividade da pena de prisão) viabilizará e garantirá, no caso presente.
4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
Julgar improcedente o recurso e, procedendo-se à sanação da nulidade detectada no acórdão, confirmar a condenação.
Custas pelo recorrente que se fixam em 5UC.
Évora, 17.03.2015 (Ana Maria Barata de Brito)
(Maria Leonor Vasconcelos Esteves)