Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2557/06.3TBSTR.E1 |  |
COLISÃO COM ANIMAIS
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
LEI INTERPRETATIVA
I - A Lei n.º 24/2007, de 18/07, designadamente o seu art. 12º , veio estabelecer uma presunção que abrange não só a culpa, mas também a ilicitude do devedor – o concessionário da via - em caso de acidente rodoviário em auto-estrada, em razão do atravessamento de animais, pelo que o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança pertence à concessionária.
II- Tal norma constitui uma lei interpretativa, sendo, como tal, de aplicação imediata, pois que veio consagrar uma das soluções controvertidas pela doutrina e jurisprudência, tendo resolvido um problema que era alvo de debate, dando-lhe uma solução dentro dos quadros de controvérsia anteriormente estabelecida
III - Para afastar aquela presunção de incumprimento contratual de garantia da segurança da via, que sobre si impende, deverá a ré provar, em concreto, que o animal surgiu de forma incontrolável para si ou foi colocado na auto-estrada, negligente ou intencionalmente, por outrem.
Proc. N.º 2557/06.3TBSTR.E1
Apelação em processo sumário
Tribunal Judicial de Santarém (1º Juízo Cível)
Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:
I. ITA, ............Ldª, intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, sob a forma sumária – após rectificação ordenada pelo despacho de fls. 151-, contra Brisa Auto – Estradas de Portugal, SA, peticionando a condenação desta no pagamento da quantia de €6.987,29, acrescida dos juros de mora, vencidos desde o dia 6/03/06, quanto à quantia de €1954,40, e desde a citação, quanto à restante quantia.
Alegou, em síntese, que no dia 30-12-2005, pelas 22,00 horas, na A 13, no sentido Sul/Norte, mais precisamente no troço que liga Pegões a Santarém, ocorreu um acidente de viação, em que foi interveniente o veículo, de marca Mercedes Benz, matrícula .......UB, conduzido pela legal representante da autora; que este circulava a uma velocidade de cerca de 80 km/h e sem que nada o justificasse ou fizesse prever, foi embatido, na parte lateral direita e frente, por um animal de raça canina de porte considerável, o qual em grande correria, inopinadamente, atravessou a faixa de rodagem em que seguia a condutora; que no local do acidente, na margem direita da auto-estrada, estava danificada, apresentando um buraco, o que permitiu a entrada do animal na auto-estrada; que o embate do animal no veículo automóvel provocou danos na viatura, cuja reparação importou em 1.954,40 euros; e que durante a reparação a autora teve de alugar um veículo de substituição, tendo pago a quantia de 4.967,29 euros, bem como teve, ainda, 25 euros de despesas com telefonemas.
Citada a ré veio contestar e deduzir incidente de intervenção principal provocada da Companhia de Seguros Fidelidade – Mundial SA.
Por impugnação, alegou, fundamentalmente, que efectua vigilância constante da sua área concessionada quer, através das sua patrulhas de oficiais mecânicos, como através de uma sua empresa participada, denominada Brisa – Conservação de Infraestruturas, SA vigia as vedações que se encontrem espalhadas pelas auto-estradas de sua jurisdição, e, no dia do alegado acidente, o patrulhamento efectuou-se nos sobreditos termos não tendo sido detectado a presença de qualquer cão nem deficiência na vedação da auto-estrada.
Concluiu pela improcedência da acção.
O incidente deduzido pela ré foi admitido pelo despacho de fls. 169, tendo a chamada apresentado contestação na qual impugnou as asserções factuais vertidas na p.i. e sustentou que a ré apenas responde nos termos da responsabilidade civil extracontratual, tendo concluído pela improcedência da acção.
Proferido o despacho saneador, foram fixados os factos assentes e elaborada a base instrutória.
Pelo despacho de fls. 258 foi rectificada a redacção do quesito 2º.
No decurso da audiência de julgamento foi ordenada a ampliação da base instrutória, com a formulação de mais dois quesitos (21º-A e 21º-B), e a rectificação de um lapso de escrita constante do quesito 16º.
Proferida a sentença, foi a acção julgada parcialmente procedente, tendo a ré sido condenada a pagar à autora a quantia de €6.921,69, acrescida dos juros de mora à taxa de 4% desde a data da citação até integral pagamento.
Inconformadas, a ré e a interveniente interpuseram recurso de apelação e apresentaram alegações.
Nas suas alegações a ré formulou as seguintes conclusões:
1. A douta Sentença, perante a matéria de facto assente e os factos gravados em plena audiência de Julgamento não apurou os factos, uma vez que dos depoimentos, de todas, as testemunhas, não se pode aferir da culpa da Ré Brisa no sinistro em causa.
2. Conforme consta do depoimento da testemunha Sr. Manuel Prates Silva, Encarregado Geral de Conservação das infra-estruturas da Brisa, registado no CD 1, nºs 02:04:47 a 02:29:58 (11 :59 horas até às 12.25 horas), foi vistoriada a rede de vedação pelo sector de obra civil, no dia útil imediatamente a seguir, uma vez que o acidente ocorreu de noite, às 22:00 horas do mês de Dezembro, e por esta nada de anormal foi encontrado na vedação.
3. Esclareceu a referida testemunha, ainda, que se tivesse sido detectada alguma anomalia na vedação, pelo oficial de mecânica que esteve no local da ocorrência a prestar socorro e protecção, teria tal situação sido comunicada ao Centro Operacional da Brisa, o que não aconteceu.
4. Dos relatórios de ocorrência não consta a existência de anomalias na vedação, e caso a houvesse, a mesma seria reparada imediatamente pela equipa de prevenção da BCI que está de serviço 24 sobre 24 horas.
5. Nada de anormal foi detectado na vistoria à vedação, no primeiro dia útil foi por aquele sector de conservação das infra-estruturas da auto-estrada que tem entre outras funções de manter e conservar as infra-estruturas da concessionária Brisa.
6. Perante, tais factos a presente acção teria forçosamente de improceder.
7. A douta sentença recorrida, deveria dar como provado na íntegra o artigo 21 ° da Base instrutória.
8. Ao dar como provada a existência de um buraco na vedação, o tribunal "a quo" baseou-se no depoimento de uma testemunha da A. o Sr Orlando César Manso, irmão da sócia gerente da autora, depoimento registado no CD 1, nºs 00:00:00 a 00:34:46 a 02:29:58, (das 09:50 horas até às 10:25 horas), que disse ter acompanhado o oficial mecânico quando este foi verificar a vedação. Certo é que este último não se lembrava de tal facto, pois, o referido mecânico, Sr. Roberto Manuel Pinto Radinha Moleirinho, depoimento registado no CD 1, nºs 01 :34:10 a 02:04:46, (das 11 :28 horas até às 11.58 horas), afirmou não se lembrar ter sido acompanhado na vistoria à vedação, o que é natural, uma vez que o acidente tinha ocorrido à mais de 2 anos, mas que foi peremptório ao afirmar que inspeccionava sempre as redes depois de encontrar um animal na AE numa extensão de 100 metros para a frente e 100 metros para trás em ambos os sentidos e que, nesse dia, também, o tinha feito e as vedações não estavam danificadas.
9. Este depoimento foi corroborado pela testemunha Sr. José Carlos Ferreira de Oliveira, Encarregado de Assistência a Clientes da Brisa, cujo depoimento se encontra registado no CD 1, nºs 01 :04:50 a 01 :34:09, (das 10:57 horas até às 11 :27 horas), que afirmou não constar nos relatórios relativos àquela ocorrência a existência de danos na vedação.
10. Advém, que o depoimento das testemunhas apresentadas pela Autora, irmão e filha da condutora do veículo interveniente no acidente, sócia gerente da autora, não devem merecer credibilidade por os mesmos apresentarem pontos contraditórias, conforme se pode constatar pela audição do CD 1, nºs 00:00:00 a 00:34:46 a 02:29:58, (das 09:50 horas até às 10:25 horas) e CD 1, nºs 00:34:47 a 01:04:49, (das 10:26 horas até às 10:56 horas).
11. A titulo de exemplo, não sabiam identificar o animal, apesar de a 18 testemunha da Autora, o Sr. Orlando César Manso ter afirmado ao Tribunal que se tratava de um animal de grande porte, com cerca de 70 quilos, justificando a sua afirmação com o facto de possuir cães desse porte,
12. Sendo que, o animal atropelado era um texugo, animal que em Portugal, segundo dados existentes, o peso máximo não ultrapassa os 10 quilos, e que foi confirmado pelas testemunhas apresentadas pela Ré da Brisa, e de acordo com informação constante dos relatórios da mesma relativos à ocorrência dos autos.
13. Ademais, um texugo para aceder à Auto-estrada, não precisa de levantar a vedação cerca de 40 cm, como afirmou o Tribunal a testemunha da Autora o Sr. Orlando César Manso, para justificar os alegados 70 quilos do animal em causa. Um texugo é um animal que escava, faz tocas, túneis, até uma grande profundidade e aparece do outro lado duma eventual barreira, muro ou obstáculo que se apresente pela frente, pelo que, não precisa de levantar a vedação para a transpor.
14. Nada se sabendo quanto à origem do aludido texugo, às condições e modo por que surgiu na via ou ao momento em que ali apareceu, logo, é manifesto que não é possível concluir-se que a Brisa podia, em tempo útil, ter removido tal obstáculo, e, assim, ter evitado o acidente.
15. Porque o contrato que atribui à Brisa a concessão das auto estradas se limita a regular as relações entre concedente e concessionário, não conferindo aos particulares, que não são parte do contrato, o direito a demandar a Brisa invocando a responsabilidade contratual daquela;
16. Porque assim sendo, como é, a eventual responsabilidade da concessionária da auto-estrada por danos sofridos pelos utentes em consequência de acidente de viação se traduz numa responsabilidade extracontratual;
17. Porque a existência daquela depende da verificação em concreto dos pressupostos gerais mencionados no artigo 483 do Código Civil, ou seja o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e dano;
18. Porque em face da carência de factos dados como provados falecem pelo menos dois daqueles pressupostos - a culpa e o nexo de causalidade - e nessa medida não pode o acidente dos autos ser imputável à Brisa a título de culpa;
19. Porque nos termos do disposto no artigo 483 n ° 2 do Código Civil só existe a obrigação de indemnizar, independentemente de culpa, nos casos especificados na lei;
20. Porque não existe, seguramente, qualquer disposição legal que imponha a responsabilidade objectiva à Brisa;
21. Porque, independentemente do tipo de responsabilidade da concessionária da auto-estrada perante os utentes, os factos dados como provados permitem a conclusão de que ela agiu com a diligência que lhe era exigível vedando a auto-estrada e vigiando-a com regularidade;
22. A presente acção tinha de ser, forçosamente, julgada improcedente.
23. Ao decidir da forma como o fez a, aliás, douta Sentença em crise fez incorrecta aplicação e interpretação do disposto nos artigos 342, 483, 487, 493°, 798° e 799° do Código Civil, pelo que, pelas razões expostas, e com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser dado provimento ao presente recurso por forma a julgar a acção improcedente, como é de Justiça.
De sua vez, a interveniente formulou as seguintes conclusões:
1. A Ré Brisa, enquanto concessionária do Estado para a construção, conservação e exploração das auto-estradas referidas na Base I anexa ao Decreto-Lei 294/97, de 24/1, entre as quais a auto-estrada Marateca/ Almeirim, responde perante terceiros, se, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, as duas situações básicas da imputação aquiliana de danos segundo o nosso direito e nos termos do art. 483°, n.º I do Código Civil
2. Pelo que cabe a quem invoca a responsabilidade fazer a prova dos factos que integram os respectivos requisitos, nos termos do art.º 487°, n.º 1 do Código Civil.
3. De acordo com jurisprudência e doutrina de há muito consagrados, são cinco os pressupostos da responsabilidade civil, tal como a define o art.º 483°, n° 1: o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
4. Na presente acção não se provou a culpa da Ré Brisa pois, apesar de se ter demonstrado que havia uma abertura da rede de vedação da auto-estrada, não se provou que a Ré Brisa tivesse conhecimento de tal circunstância antes do acidente, tendo omitido a sua reparação.
5. Tendo-se antes provado que vigia as vedações que se encontram espalhadas pelas auto-estradas da sua jurisdição, na detecção e verificação de situações anómalas, ponto termo às mesmas e que para além dos patrulhamentos efectuados pela ré, também a GNR-BT efectua patrulhamentos permanentes às AE.
6. Também não se provaram factos que permitam estabelecer o nexo de causalidade entre o facto e o dano, de que trata o art.º 563° do Código Civil, pois nada aponta para tenha ocorrido qualquer acção ou omissão exigível da Ré Brisa e que pudesse causar o dano sofrido pela autora.
7. O mero facto de se ter detectado uma abertura na vedação, só por si, não quer dizer nem que o animal atropelado pelo veículo da autora tenha por lá entrado, nem que a Brisa tenha sido negligente no cumprimento das obrigações que lhe são impostas pelo contrato se concessão, pois nada se provou, nem foi alegado quanto ao porte do animal ou o tamanho da abertura existente na vedação, para se poder aferir da possibilidade de aquele animal, em concreto, ter passado por aquela aberturas.
8. Ao julgar que a responsabilidade da Ré Brisa para com os utentes da autoestrada tem natureza contratual, a douta sentença violou o disposto na Base XLIX, n.o 1 do Anexo ao DL 294/97, de 24/10 e o disposto nos art.ºs 483°, n.º 1, 487°,°, n.º 1 e 563° o Código Civil.
9. Pelo que deverá proceder a apelação, revogando-se a douta sentença em recurso e as Rés absolvidas do pedido, como o que se fará Justiça!
A autora apresentou contra-alegações, propugnando pela manutenção do julgado.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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II. Em 1ª instância, foi dada como provada a seguinte matéria factual:
1. A Brisa – Auto – Estradas de Portugal, SA, é concessionária do Estado para a construção, conservação e exploração das auto-estradas referidas na Base I anexa ao decreto – lei 294/97, e 24-10, entre as quais, se situa a auto-estrada Marateca/ Almeirim ( alínea a) dos factos assentes ).
2. Por contrato de seguro, titulado pela apólice 87/38.299, a ré transferiu para a demandada Companhia de Seguros Fidelidade – Mundial a responsabilidade civil decorrente das actividades de concessão (alínea b) dos factos assentes).
3. No dia 30-12-05, pelas 22,00 horas, na A 13, no sentido Sul/Norte, mais precisamente no troço que liga Pegões a Santarém, ocorreu um acidente de viação em que foi interveniente o veículo de marca Mercedes Benz, matrícula .......UB ( resp. ao art. 1 da BI ).
4. O referido veículo pertencia à autora e era conduzido pela sua gerente ( resp. ao art. 2 da BI ).
5. Sem que nada o fizesse prever foi embatida no veículo que conduzia por um animal o qual, em grande correria, atravessou a faixa de rodagem em que seguia a condutora do UB, da direita para a esquerda ( resp. ao art. 4 da BI ).
6. Sem que a condutora do UB tivesse tempo de travar e evitar o embate tanto mais que era de noite ( resp. ao art. 5 da BI ).
7. O embate ocorreu na parte lateral direita frente e frente do UB originando estragos na viatura, designadamente por baixo da parte da frente, no pára – choques, na grelha e pisca do lado direito ( resp. ao art. 6 da BI ).
8. E amolgamento da parte lateral direita da frente da mesma ( resp. ao art. 7 da BI ).
9. A reparação do UB importou na quantia de 1.954,40 euros ( resp. ao art. 8 da BI ).
10. No local do acidente, mais precisamente na margem direita da auto-estrada, atento o sentido de marcha do UB, a rede apresentava um buraco ( resp. ao art. 9 da BI ).
11. A autora utilizou a auto-estrada mediante o pagamento da portagem – com o esclarecimento de que foi mediante a utilização da via verde – ( resp. ao art. 10 da BI ).
12. A autora solicitou à Brisa o pagamento da reparação do veículo ( resp. ao art. 11 da BI ).
13. O veículo esteve paralisado cerca de 38 dias (resp. ao art. 13 da BI ).
14. A autora despendeu no veículo de substituição a quantia de 4.967, 29 euros ( resp. ao art. 14 da BI ).
15. O UB era o único veículo de que a autora dispunha para o exercício da sua actividade ( resp. ao art. 15 da BI ).
16. Em 30-12-2006, por volta das 22,55 horas, a ré tomou conhecimento através um funcionário seu que efectuava patrulhamento na AE de que o UB tinha embatido num animal ( resp. ao art. 16 da BI ).
17. A GNR não foi informada ( resp. ao art. 17 da BI ).
18. A ré vigia as vedações que se encontram espalhadas pelas auto-estradas da sua jurisdição, na detecção e verificação de situações anómalas, pondo termo às mesmas ( resp. ao art. 20 da BI ).
19. Para além dos patrulhamentos efectuados pela ré, também a GNR – BT efectua patrulhamentos permanentes às AE ( resp. ao art. 21-A da BI ).
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III. Nos termos dos art.ºs 684º, n.º 3, e 690º, n.º 1, do C.P.Civil, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do art.º 660º do mesmo Código.
As questões a decidir resumem-se, essencialmente, a saber:
- se é caso de alterar a matéria de facto considerada provada;
- se na definição do regime de responsabilidade civil a que a concessionária de auto-estrada fica sujeita perante os utentes da via, nos movemos no domínio da responsabilidade contratual ou extracontratual;
- se o art. 12º da Lei n.º 24/2007, de 18/07, constitui uma lei interpretativa, sendo como tal de aplicação;
- se a ré ilidiu a presunção de ilicitude/culpa expressa nessa norma.
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IV. Quanto à impugnação da matéria de facto fixada na 1ª instância:Dispõe o art.º 712º do CPC, que:
1 – A decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
"a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690º-A, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
2. No caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.
4 – Se não constarem do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do n.1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida na 1ª instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta…”
De sua vez, prescreve o n.º 1 do art. 690º-A, do citado diploma legal:
“1 – Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida”.
A apelante Brisa, S.A. impugnou a resposta ao quesito 21º da base instrutória, propugnando no sentido de ser dado como provada a factualidade nele vertida, ou seja, que “os funcionários da BAR e BCI durante o patrulhamento não detectaram a presença de qualquer cão, nem deficiências na vedação”.
É certo que nas alegações e nas conclusões de recurso, a ré alude também ao facto do tribunal, com base nos depoimentos das testemunhas apresentadas pela autora, ter dado como provada a existência de um buraco na vedação (matéria do quesito 9º), sustentando não deverem esses depoimentos merecer credibilidade.
Porém, a apelante não pediu a alteração dessa resposta, nem o sentido que deveria merecer a respectiva decisão.
No que toca à resposta ao quesito 21º, diz a apelante Brisa, S.A. que do depoimento da testemunha Manuel Prates Silva (encarregado geral de conservação das infra-estruturas da Brisa) deriva ter sido vistoriada a rede de vedação pelo sector de obra civil, no dia útil imediatamente a seguir ao acidente e que nada de anormal foi encontrado na vedação; que a referida testemunha esclareceu ainda que se tivesse sido detectada alguma anomalia na vedação, pelo oficial de mecânica que esteve no local da ocorrência a prestar socorro e protecção, teria tal situação sido comunicada ao Centro Operacional da Brisa, o que não aconteceu, não constando dos relatórios de ocorrência a existência de anomalias na vedação, e caso a houvesse, a mesma seria reparada imediatamente pela equipa de prevenção da BCI que está de serviço 24 sobre 24 horas.
Ouvida a prova gravada, constata-se que a testemunha Orlando César (irmão da condutora do UB; no momento do acidente fazia-se transportar no banco de trás da viatura) declarou que acompanhou o mecânico da Brisa (este tinha uma lanterna para iluminar o local) até junto da vedação da auto-estrada e que constataram que nas imediações do embate a rede estava “um pouco levantada”.
De igual modo, a testemunha Nádia Pires (filha da condutora do UB; no momento do acidente fazia-se transportar no banco da frente, ao lado da condutora; nessa data tinha 15 anos de idade) confirmou ter o seu tio acompanhado o funcionário da Brisa e que quando regressaram disseram existir um buraco na rede da vedação da auto-estrada.
É certo que o mecânico da Brisa acima referido – a testemunha Roberto Moleirinho (funcionária da Brisa-Assistência Rodoviária, S.A.) – não confirmou tal facto, alegando não constar qualquer referência ao mesmo nos registos por si elaborados e não ser hábito os clientes acompanharem-no no decurso da vistoria que realiza à vedação da auto-estrada nos locais em que aparece um animal na via.
Porém, esta testemunha esclareceu que não se recordava minimamente do evento e que o seu depoimento se baseava apenas no registo escrito por si à data elaborado.
Por essa razão, a Exma. Julgadora concedeu crédito aos depoimentos das testemunhas Orlando Manso e Nádia Pires, tendo exarado na respectiva fundamentação os seguintes considerandos:
“A convicção do tribunal fundou-se numa análise critica do conjunto da prova testemunhal, a saber: nos depoimentos das testemunhas Orlando César Manso e Nádia Pires que, como passageiras do UB, assistiram ao embate (…), sendo que a testemunha Orlando, quando o mecânico chegou ao local, acompanhou-o na vistoria da rede no sentido Sul/Norte, tendo constatado que, cerca de 10m depois do local do embate, a rede estava levantada com um buraco o que também foi referido pela testemunha Nádia Pires; versão que não foi confirmada pelo mecânico - Sr Roberto Moleirinho - o qual se limitou a dizer que não se lembrava e que não constava do seu relatório, apesar de afirmar ao tribunal que inspeccionava sempre as redes depois de encontrar um animal na AE numa extensão de 100 metros para a frente e 100 metros para trás nos dois sentidos e que, nesse dia, também, o tinha feito porque o fazia sempre e que as redes não estavam danificadas, depoimento que não mereceu grande credibilidade dado que, por um lado, não se recordava de ter sido acompanhado na vistoria ás redes, e, por outro lado, afirmava que as tinha vistoriado porque fazia sempre isso de acordo com as directivas da empresa; o tribunal atendeu, ainda, aos conteúdos dos documentos de fls 7 a 9 no que concerne os montantes da reparação e do aluguer do veículo de substituição.
No que tange os depoimentos da ré, é de referir que a única testemunha que esteve no local foi o mecânico e cujo depoimento não mereceu grande credibilidade como acima ficou dito e as restantes testemunhas, apenas tiveram conhecimento pela informação prestada pelo mecânico e pelo eco, sendo que o encarregado geral da obra Sr. Manuel Prates Silva - apenas tomou conhecimento no dia 02-01-2006 e apesar de ter afirmado ao tribunal que a sua equipa não encontrou a rede danificada o tribunal não atendeu, nesta parte, ao depoimento da testemunha ante o que acima ficou dito”.
Ora, a Exma. Julgadora, comparativamente a esta Relação, encontrava-se em melhor posição para valorar os depoimentos prestados em audiência, pois que, como é sabido, existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores – neste sentido cfr. A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II Volume, 4ª edição revista e actualizada, pags. 266 e 267.
Por outro lado, e como já frisámos, a apelante não impugnou a resposta ao quesito 9º, e nesta deu-se por provada a existência de um buraco na rede.
Atento este facto e a circunstância de fluir dos depoimentos das testemunhas arroladas pela autora encontrar-se a rede levantada, é manifesto que não foi feita prova de que, após o embate, o funcionário da BAR não tivesse detectado a presença de deficiências na vedação.
No que tange à restante matéria do quesito 21º, constata-se que na fundamentação exarada pela Exma. Julgadora não consta qualquer referência específica às razões da consideração dessa factualidade como não provada, sendo que, da circunstância de se ter dado como provada a existência do referido buraco na vedação não decorre necessariamente que os funcionários da BAR e BCI, durante o patrulhamento, tivessem detectado a presença de qualquer cão e, em momento anterior ao acidente, as deficiências na vedação.
De resto, encontra-se provado – em resposta ao quesito 20º - que a ré vigia as vedações que se encontram espalhadas pelas auto-estradas da sua jurisdição, na detecção e verificação de situações anómalas, pondo termo às mesmas.
Acresce que, derivou com clareza dos depoimentos prestados pelas três testemunhas arroladas pela ré [José Carlos Oliveira (encarregado de assistência a clientes da Brisa), Roberto Moleirinho e Manuel Silva (encarregado geral de conservação civil da Brisa-Conservação de Infraestruturas, S.A.)] que no dia do acidente foram realizados patrulhamentos na auto-estrada por parte das patrulhas de oficiais mecânicos da Brisa - Assistência Rodoviária, S.A., com passagens no local do acidente com intervalos médios na ordem das 2h e 30m.
É, por isso, razoável admitir que durante esses patrulhamentos pelos mecânicos da Brisa, estes não tivessem detectado a presença de qualquer animal, nem deficiências na vedação da auto-estrada, pois que de outro modo teriam diligenciado pela retirada do mesmo e reparação da vedação, sendo que em julgamento não foi minimamente aflorada pelas testemunhas a possibilidade da Brisa, no dia em que ocorreu o acidente, ter conhecimento da presença do animal na via e de nada ter feito para o capturar.
Por outro lado, no que toca aos patrulhamentos por parte da empresa BCI (Brisa - Conservação de Infraestruturas, S.A), derivou com clareza do depoimento da testemunha Manuel Silva que os funcionários da aludida empresa realizam diariamente uma ronda na auto-estrada para verificação de pavimentos e vedações e estado de limpeza das valetas.
Por este conjunto de razões, diverge-se, em parte, da valoração da prova efectuada em 1ª instância, dando-se como provado, em resposta ao quesito 21º, que no dia do acidente os funcionários da Brisa - Assistência Rodoviária, S.A. e da Brisa – Conservação de Infraestruturas, S.A.,, durante o patrulhamento na auto-estrada, nomeadamente no local do acidente, não detectaram, antes da ocorrência deste, a presença de qualquer cão, nem deficiências na vedação da auto-estrada.
IV. Da questão de mérito:
Os acidentes nas auto-estradas provocados pelo aparecimento de animais e o julgamento de tais situações tem dado azo nos últimos anos a acesa discussão, centrada essencialmente na definição do regime de responsabilidade civil a que a concessionária fica sujeita perante os utentes da via, definição essa que por seu turno se relaciona com a clarificação da relação jurídica estabelecida entre a concessionária e o utente de cada vez que este, pagando ou não portagem, acede a um lanço de auto-estrada e aí passa a circular, como se infere, desde logo, das citações doutrinais e jurisprudenciais plasmadas nas alegações de recurso produzidas pelas apelantes.
Segundo uns, nas auto-estradas com portagens existe um contrato inominado de utilização da via, celebrado entre o utente, pagador da taxa de utilização, e a concessionária que fornece o serviço; ainda na tese contratual, outros consideram existir um contrato de concessão celebrado entre a concessionária (Brisa) e o Estado, sendo terceiros os utentes das auto-estradas, mediante o qual os contratantes atribuem a terceiro um direito subjectivo que este pode autonomamente exercer contra a concessionária (contrato com eficácia de protecção para terceiros) – cfr. Ac. STJ 22-06-2004, relatado pelo Cons. Afonso Correia, in www.dgsi.pt.; Sinde Monteiro, RLJ n.º 131, pags. 48/50, 106/113 e 378/380, n.º 132, pags. 29/32, 60/64 e 90/96 e n.º 133, pags. 27/32 e 59/66 .
Por último, a tese da responsabilidade extracontratual, segundo a qual a concessionária responderá perante terceiros se, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios (art. 483º, n.º 1, do C. Civil) – cfr. Ac.do STJ de 12-11-1996, relatado pelo Cons. Cardona Ferreira, in BMJ 461, pags. 411 e segs.; Ac. STJ 20-05-2003, relatado pelo Cons. Ponce de Leão, in www.dgsi.pt.; parecer de Carneiro da Frada, fotocopiado nos autos.
A adesão a qualquer uma das teses em confronto tinha extrema relevância em matéria de ónus da prova, pois que, enquanto na tese contratualista, face à presunção de culpa a que alude o art. 799º, do C. Civil, caberia à concessionária a prova de que agiu sem culpa, invertendo assim a presunção júris tantum imposta por lei, na tese da responsabilidade extracontratual caberia ao lesado provar a culpa do autor da lesão.
Entretanto foi publicada e entrou em vigor a Lei n.º 24/2007, de 18/07, a qual estabelece no seu art. 12º que:
“1 – Nas auto-estradas, com ou sem obras em curso, e em caso de acidente rodoviário, com consequências danosas para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança cabe à concessionária, desde que a respectiva causa diga respeito a:
a) Objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem;
b) B) Atravessamento de animais;
c) C) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais”.
Perante esta disposição legal – da qual resulta uma presunção que abrange não só a culpa, mas também a ilicitude do devedor -, é hoje claro que em caso de acidente rodoviário em auto-estrada, em razão do atravessamento de animais, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança pertence à concessionária. Ou seja, este dispositivo pôs fim à polémica relativa ao ónus da prova, remetendo a discussão sobre a natureza jurídica da responsabilidade civil das concessionárias de auto-estradas para fundamentos meramente académicos.
Tal norma constitui uma lei interpretativa, sendo como tal de aplicação imediata, pois que veio consagrar uma das soluções controvertidas pela doutrina e jurisprudência, tendo resolvido um problema que era alvo de debate, dando-lhe uma solução dentro dos quadros de controvérsia anteriormente estabelecida – cfr. neste sentido so Acs. do STJ de 16-09-2008, relatado pelo Cons. Garcia Calejo, e de 13-11-2007, relatado pelo Cons. Sousa Leite, in www.dgsi.pt.
Assim, tendo-se provado que, sem que nada o fizesse prever, o animal atravessou, em grande correria, a faixa de rodagem em que seguia o veículo UB, sem que a respectiva condutora tivesse tempo de travar e evitar o embate, tanto mais que era de noite, conclui-se que foi o animal que determinou o acidente, pelo que o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança pertence à concessionária, isto é, à ré Brisa.
As bases da concessão da conservação e exploração de auto estradas foram fixadas pelo Dec. Lei n.º 294/97, de 24/10.
Aí se estabelece, nomeadamente, que:
Base XLIX
1 – Serão da inteira responsabilidade da concessionária todas as indemnizações que, nos termos da lei, sejam devidas a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão.
Base XXXVI
1 – A circulação pelas auto-estradas obedecerá ao determinado no Código da Estrada e demais disposições legais ou regulamentares aplicáveis.
2 – A concessionária será obrigada, salvo caso de força maior devidamente verificado, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas, quer tenham sido por si construídas, quer lhe tenham sido entregues para conservação e exploração, sujeita ou não ao regime de portagem.
Base XXII
5 – a) As auto-estradas deverão ainda ser dotadas com vedação em toda a sua extensão.
Base XXXIII
1 – A concessionária deverá manter as auto-estradas que constituem objecto da concessão em bom estado de conservação e perfeitas condições de utilização, realizando, nas devidas oportunidades, todos os trabalhos necessários para que as mesmas satisfaçam cabal e permanentemente o fim a que se destinam, em obediência a padrões de qualidade que melhor atendam os direitos dos utentes.
Destes normativos deriva claramente o dever da concessionária – no caso, da ré Brisa, S.A. - de agir para evitar danos aos utentes da auto-estrada, nomeadamente o dever de vedar convenientemente a referida infra-estrutura para evitar a intrusão de animais.
Nesta matéria, apurou-se que a ré vigia as vedações que se encontram espalhadas pelas auto-estradas da sua jurisdição, na detecção e verificação de situações anómalas, pondo termo às mesmas, e que no dia do acidente os funcionários da Brisa - Assistência Rodoviária, S.A. e da Brisa – Conservação de Infraestruturas, S.A.,, durante o patrulhamento na auto-estrada, nomeadamente no local do acidente, não detectaram, antes da ocorrência deste, a presença de qualquer cão, nem deficiências na vedação da auto-estrada (resposta aos quesitos 20º e 21º).
Apurou-se igualmente que no local do acidente, mais precisamente na margem direita da auto-estrada, atento o sentido de marcha do UB, a rede apresentava um buraco ( resp. ao art. 9 da BI ).
Face a estes factos coloca-se a questão de saber se a ré logrou ilidir a presunção de incumprimento que sobre ela impende.
Ora, embora a ré tivesse provado um cumprimento genérico dos seus deveres, não demonstrou a mesma o cumprimento dessas obrigações em concreto, pois que se apurou que na zona do acidente a vedação apresentava um buraco, o que, naturalmente, permitia a passagem de animais, donde se poderia inferir – por presunção natural, judicial ou hominis – que o animal se introduziu na auto-estrada por esse espaço.
Para além de não ter demonstrado que a vedação, na zona do embate, estava em bom estado de conservação, também não alegou, e, por conseguinte, não provou a sua concreta impossibilidade de em tempo útil remover o animal da auto-estrada (não alegou o momento em que apareceu na via).
Ademais, como se escreveu no Ac. STJ de 22-06-2004, a propósito do surgimento de um cão na auto-estrada:
“O aparecimento de um cão de elevado porte na faixa de rodagem da auto-estrada constitui reconhecido perigo para quem ali circula. Cabe à Brisa evitar essa (e outras) fonte de perigos, essa anormalidade. Não pode pôr-se a cargo do automobilista a prova da negligência da Brisa ou da origem do cão porque não foi a prestação dele que falhou nem ele tem a direcção efectiva, o poder de facto sobre a auto-estrada (como um todo, incluindo vedações, ramais de acesso e áreas de repouso e serviço). Como acima ficou dito, só o «caso de força maior devidamente verificado» exonera o devedor (a concessionária) da sua obrigação de garantir a circulação em condições de segurança e, na hipótese de inexecução, do dever de reparar os prejuízos causados. Isto significa, no essencial, que «não será suficiente (ao devedor, a Brisa) mostrar que foi diligente ou que não foi negligente: terá de estabelecer positivamente qual o evento concreto, alheio ao mundo da sua imputabilidade moral, que não lhe deixou realizar o cumprimento». Essa prova só terá sido produzida quando se conhecer, em concreto, o modo de intromissão do animal. A causa ignorada não exonera o devedor, nem a genérica demonstração de ter agido diligentemente».
É que, prescreve o n.º 2, da Base XXXVI do Dec. Lei n.º 294/97, que a concessionária está obrigada, salvo caso de força maior devidamente verificado, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas, quer tenham sido por si construídas, quer lhe tenham sido entregues para conservação e exploração, sujeita ou não ao regime de portagem.
Naquela fórmula legal devem considerar-se englobadas todas as possíveis causas não imputáveis, nomeadamente, além do próprio “caso fortuito”, o facto de terceiro ou do lesado, desde que revistam as características da imprevisibilidade e inevitabilidade.
Impondo o contrato de concessão não apenas o dever de proceder à vedação nas zonas em que exista particular perigo de atravessamento de animais, mas em toda a sua extensão, parece razoável admitir que se quis banir este perigo.
A não ser assim, acabaria por se colocar nos ombros do lesado a produção de uma prova que se revelaria de todo difícil, ou até impossível, de fazer.
Daí que a prova de que a intromissão se deveu a facto de terceiro, do lesado ou a caso fortuito incumba à concessionária - cfr. Sinde Monteiro, RLJ n.º 132, pags. 93 e 94.
Essa prova só se produz quando se conhece, em concreto, o modo de intromissão do animal, não bastando a genérica demonstração do concessionária ter agido diligentemente (vide autor citado, RLJ. n.º 133, pag. 65), se bem que, importa reconhecê-lo, não se deva ser particularmente rigoroso na apreciação da prova liberatória, pela dificuldade concreta de, em muitas situações, realizar essa demonstração.
Para afastar a presunção de incumprimento que sobre si impende, deveria pois a ré provar, em concreto, que o animal surgiu de forma incontrolável para si ou foi colocado na auto-estrada, negligente ou intencionalmente, por outrem.
Assim, importa concluir que a ré não ilidiu a presunção de ilicitude/culpa a que fizemos referência.
Deste modo, e uma vez que a autora sofreu danos indiscutíveis, cujo montante não é objecto de impugnação nos recursos interpostos pelas apelantes, impende sobre a mesma a obrigação de indemnizar, nos moldes definidos na sentença – cfr. arts. 564º e 566º, do C. Civil.
Improcedem, por isso, as apelações.
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V. Deliberação:Pelo acima exposto, decide-se:
Alterar a matéria de facto nos termos sobreditos, julgando-se, porém, improcedente as apelações, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelas apelantes.
Registe e notifique.
Évora, 30 de Abril de 2009
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(Manuel Marques - Relator)
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(Pires Robalo - 1º Adjunto)
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(Jaime Pestana - 2º Adjunto)