Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1302/16.0T8SLV.E1 |  |
SERVIDÃO DE PASSAGEM
REQUISITOS
PRÉDIO ENCRAVADO
I - A falta absoluta de intervenção nos autos por parte da ré regularmente citada, por não se verificar nenhum dos casos previstos no artigo 568.º do CPC, fê-la incorrer na situação de revelia absoluta operante, com as consequências previstas nos artigos 566.º e 567.º, n.º 1, do CPC quanto ao denominado regime-regra, ou seja, a confissão dos factos articulados pela autora.
II - Porém, tratando-se de um efeito cominatório semi-pleno, a falta de contestação não determina inelutavelmente a procedência da acção, cabendo ao juiz aquilatar seguidamente se dos factos alegados e declarados confessados decorre ou não a consequência jurídica pretendida, in casu, se os factos alegados têm ou não a virtualidade de fundamentar a constituição da servidão legal de passagem.
III - Tendo ocorrido uma modificação subjectiva da instância, na relação substantiva do litígio, por acto entre vivos, nos termos previstos no artigo 262.º, alínea a) do CPC, os adquirentes substituem a primitiva Ré na acção no estado em que a mesma se encontrava aquando da sua habilitação.
IV - Deste modo, a «defesa» apresentada pelos adquirentes habilitados, após o prazo para apresentação da contestação, contrariamente ao que os mesmos referem, não pode ser considerada como um meio de defesa superveniente, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 573.º, n.º 2, do CPC, porquanto não é de superveniência subjectiva mas objectiva que o preceito cura, valendo de pleno quanto aos adquirentes o seu n.º 1, a respeito da oportunidade de dedução da defesa.
V - Não tendo sido sequer arguida qualquer nulidade da sentença com fundamento na omissão da prolação de despacho de convite ao aperfeiçoamento a mesma não é de conhecimento oficioso.
VI - Os recursos são o meio de impugnação de uma decisão judicial, não podendo consequentemente ser a forma de pronúncia pelo tribunal ad quem sobre questões novas suscitadas pelas partes apenas nas alegações de recurso, salvo aquelas que sejam de conhecimento oficioso e sobre as quais as partes tiveram a possibilidade de previamente se pronunciar.
VII - Consequentemente, ao Tribunal da Relação está vedado pronunciar-se sobre a pretensão da Apelante fundada em factos novos, alegadamente consubstanciadores de uma aquisição da servidão de passagem, por usucapião, que não foi por si oportunamente alegada para que subsequentemente pudesse ser provada, como era sua incumbência, de harmonia com o preceituado nos artigos 5.º, n.º 1, do CPC, e 342.º, n.º 1, do CC.
VIII - Em face do disposto nos artigos 1550.º, n.º 1, 1553.º e 342.º, n.º 1, todos do CC, é ao proprietário de prédio encravado que pretenda exercer o direito potestativo a constituir uma servidão legal de passagem por um prédio vizinho, que incumbe o ónus de alegação e prova de todos os factos constitutivos do direito que se arroga, não sendo o proprietário do prédio cuja oneração se pretende quem tem o ónus de demonstrar a existência ou suficiência da ou das comunicações já existentes.
IX - Assim, o proprietário do prédio dominante terá de alegar e provar, não só os factos demonstrativos do encravamento absoluto ou relativo do seu prédio, como também a factualidade bastante para suportar a conclusão de que é através desse(s) prédio(s) que a pretendida passagem causa menos prejuízo e é concretizada no local que se torna menos inconveniente para o prédio onerado.
X - Sendo o prédio da Autora encravado e tendo esta direito, por isso, à constituição de uma servidão de passagem que o ligue à via pública, a não improceder a acção – como a nosso ver sempre improcederia devido à falta de demonstração do requisito constitutivo constante do artigo 1553.º, 2.ª parte – sempre se teria de considerar que o exercício desse direito potestativo de constituição da servidão de passagem nos termos peticionados na acção para permitir no prédio rústico uma construção urbana, era, neste caso, abusivo – artigo 334.º do CC – por exceder manifestamente os limites impostos pelo fim social ou económico desse direito, já que nas utilidades que preenchem o conteúdo ou objecto do direito de servidão, não se poderão incluir as que poderiam resultar de uma afectação inovadora e diversa daquela a que o prédio tem estado adstrito.
Processo n.º 1302/16.0T8SLV.E1
Tribunal Judicial da Comarca de Faro[1]
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Acordam na 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora[2]:I – RELATÓRIO
1. BB propôs a presente acção declarativa, com processo comum, contra Massa Insolvente da Sociedade “CC, Construção Civil, Lda., pedindo que se constitua sobre o prédio desta, identificado em 5.º da petição inicial, a favor do prédio da Autora identificado em 1.º, uma servidão para passagem a pé e de veículos motorizados, com o comprimento aproximado de 500 metros e a largura de três metros e se fixe indemnização à Ré correspondente ao prejuízo sofrido, pela constituição da servidão.
Em fundamento da sua pretensão invocou, em síntese, que ambas as partes são donas de prédios rústicos, sendo que o prédio da Ré confronta a poente com caminho público e o prédio da Autora confronta a poente com o prédio da Ré massa insolvente, não tendo qualquer acesso ou comunicação directa com a via pública, encontrando-se totalmente encravado, apenas conseguindo a autora aceder ao seu prédio desde a via pública atravessando o prédio da Ré, razão pela qual pede a constituição a favor do seu prédio da referida servidão de passagem a pé e de carro.
Mais alegou que o acesso desde a via pública ao seu prédio através da passagem pelo prédio da Ré é o que se mostra menos inconveniente e oneroso, bem como o mais oportuno em comparação com os prédios rústicos vizinhos, tendo em conta a distância entre o caminho público existente que confronta a poente com o prédio da Ré e o prédio da Autora.
2. Regularmente citada, a Ré não contestou, tendo sido proferido despacho a declarar confessados os factos articulados pela Autora.
3. A acção foi registada no sistema em 12.07.2016.
4. Por apenso aos presentes autos correu termos incidente de habilitação de adquirente, findo o qual se declararam habilitados DD e marido EE, no lugar de Massa Insolvente – CC – Construção Civil, Lda, para prosseguirem nessa qualidade os posteriores termos da acção, mostrando-se registada a seu favor a aquisição do prédio rústico em 26.08.2016.
5. Foi proferida sentença que julgou a acção improcedente.
6. Inconformada, a A. apelou, finalizando as respectivas alegações, com as seguintes conclusões:
«1- O R. não contestou a ação, pelo que deveria ter-se obedecido ao art.º 567.º, n.º 1 do Cód. de Proc. Civil, e dever-se-ia ter considerados confessados os factos articulados pela A.
2- Não se verificou nenhuma das exceções previstas no disposto no artigo 568.º do Cód. de Proc. Civil.
3- O tribunal considerou que o prédio da A. não possui qualquer comunicação direta com a via pública.
4- Os documentos que a A. juntou aos autos permitem concluir que a servidão peticionada é a que causa menor prejuízo.
5- Os artigos 13.º, 20.º, 22.º e 24.º da P.I. referem expressamente que o prédio da A. está completamente encravado e que o caminho menos oneroso será ou seria através do terreno da R.
6- A A. referiu no seu articulado que a passagem pelo terreno da R. era a menos onerosa dentre todas as opções.
7- A A. cumpriu todos os requisitos exigidos para a constituição de uma servidão de passagem.
8- Não tem razão o tribunal quando refere que não foi alegada factualidade donde se possa retirar que o prédio dos ora R.R. é aquele que sofre o menor prejuízo.
9- A A. referiu a extensão que a passagem teria, e juntou todos os documentos necessários que suportam tal conclusão.
10- O tribunal decidiu de forma contraditória, reproduzindo toda a factualidade carreada para os autos pela A. percebendo-se exatamente o contexto da situação, e
11-baseando-se nessas mesmas palavras conclui que a A. não alegou quaisquer factos concretos donde se pudesse extrair essa conclusão!
12- Palavras encadeadas em frases “como é o troço mais curto”, “mais cómodo”, causador de menores prejuízos para a constituição de passagem a pé e de carro é através do Prédio da R., constituem factualidade bastante para que o homem da diligência mediana conclua o que se quer fazer entender.
13- São expressões percetíveis e perfeitamente concretizadas, suportadas, aliás, por documentação.
14- A posição tomada pelo tribunal é de um rigor manifestamente exagerado, confuso e contraditório.
15- E afeta de uma forma incompreensível a aplicação da justiça material ao caso concreto.
16- O aludido caminho, agora pedido pela A. sempre existiu.
17- É pela referida passagem que o A. e os seus familiares e antes deles, os seus antecessores, passam a pé ou com veículos, motorizados e não motorizados até ao terreno ou fazendo o caminho inverso, até à via pública.
18- Sempre passaram pessoas, animais, veículos motorizados e não motorizados, há mais de 25 anos, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém e na convicção de que tal caminho constitui uma servidão de passagem a favor do prédio do A.
19- Pelo que adquiriu a servidão ora em apreço por USUCAPIÃO
20- Prescrição aquisitiva que o A. expressamente invoca.
21- O conteúdo da servidão de passagem é o mero direito de passar pelo prédio onerado, continuando a propriedade a pertencer a este.
22- O proprietário do prédio dominante não goza de direito de propriedade sobre o local por onde está implantada a servidão; só pode dele retirar as utilidades correspondentes à passagem e não pode dispor desse terreno com exclusividade, de acordo com a definição de servidão prevista no art.º 1544.º do Cód. Civil.
23- Constituída uma servidão de passagem sobre um prédio (serviente), o seu proprietário continua a exercer sobre ele o direito de propriedade, embora limitado apenas pela utilidade que o proprietário do prédio dominante pode usufruir sobre, que, neste caso, é a passagem.
24- A passagem do A. pelo seu (do serviente) prédio na zona em que a servidão está implantada não prejudica nem impede as utilidades que o titular do prédio dominante pode tirar, ou seja, o direito de passar.
25- A doutrina e a Jurisprudência são unânimes, há longos anos, no seu entendimento quanto ao conteúdo do direito a servidão de passagem e quanto à impossibilidade legal de o titular do prédio dominante impedir, por seu lado, o exercício do direito de propriedade do titular do prédio serviente sobre o seu próprio prédio.
26- Veja-se a este propósito o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25-06-1998 in CJ/STJ, 1998, 2.º - 134, que no seu sumário refere o seguinte:
I- Sendo titulares do direito de servidão de passagem os donos do prédio dominante podem passar através do prédio serviente, mas o caminho por onde passam pertence ao dono deste último prédio.
II- A existência de um portão [ou uma vedação] no início de um caminho de servidão não confere qualquer direito ao dono do prédio dominante, para o efeito de exigir que se mantenha fechado, abrindo-o apenas para dar passagem.
27- O art.º 1287.º do Cód. Civil faculta ao possuidor a aquisição do direito a cujo exercício corresponde a sua atuação, relativamente ao direito de constituir uma servidão de passagem sobre prédios determinados.
28- O art.º 1550.º, n.º 1 do Cód. Civil faculta aos proprietários dos prédios que não tenham comunicação com a via pública, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio, a possibilidade de exigir a constituição de servidões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos.
29- E, seguindo o mesmo código, o art.º 1553.º refere que a passagem deve ser concedida através do prédio ou prédios que sofram menor prejuízo, e pelo modo e lugar menos inconvenientes para os prédios onerados o que, no caso é o prédio do R.
30- A douta sentença violou, por má interpretação, o disposto nos artigos 566.º, 567.º n.º 1. e 568.º do Cód. do Proc. Civil, bem como o art.º 1553 .º; 1544.º; 1287.º; 1293.º; 1296.º; 1547.º; 1553.º; 1550.º; e 1565.º; todos do código civil, devendo ser Revogada».
7. Os Réus habilitados contra-alegaram, pugnando pela confirmação da sentença recorrida.
8. Observados os vistos, cumpre decidir.
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II. O objecto do recurso. Com base nas disposições conjugadas dos artigos 608.º, n.º 2, 609.º, 635.º, n.º 4, 639.º, e 663.º, n.º 2, todos do Código de Processo Civil, é pacífico que o objecto do recurso se limita pelas conclusões das respectivas alegações, evidentemente sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha, não estando o Tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos produzidos nas conclusões do recurso, mas apenas as questões suscitadas, e não tendo que se pronunciar sobre as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Assim, vistos os autos, as questões colocadas pela Recorrente para apreciação no presente recurso consistem em saber se os factos alegados na petição inicial suportam ou não o formulado pedido de constituição de servidão de passagem.
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III – FundamentosIII.1. – De facto
Na sentença recorrida não foram mencionados separadamente os factos, sendo os mesmos referidos aquando da apreciação jurídica dos mesmos.
Considerando que o fundamento da apelação é precisamente o de saber se os factos alegados na petição inicial, e declarados confessados, são fundamento bastante para a pretensão deduzida, reproduziremos seguidamente a alegação efectuada pela autora na petição inicial, na parte «de facto»:
«1.º A Autora é dona e legítima proprietária e possuidora de um prédio rústico, composto por cultura arvense e alfarrobeiras, com a área de 1170m2, sito em Benagaia, da União das Freguesias de Alcantarilha e Pêra, concelho de Silves, inscrito na respetiva matriz predial sob o artigo ….º, da Secção E, e descrito na competente Conservatória do Registo Predial de Silves, sob o n.º …, freguesia de Pêra.
2.º Que adquiriu a Catarina …, sua anterior proprietária, por partilha judicial, no âmbito dos autos de Inventário por Herança, que correu termos sob o processo n.º 770/13.6 TBSLV-Silves- Inst. Local- Sec. Comp. Gen.- J1, como se provam pelos Docs. 1 e 2, ora juntos e que se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.
3.º Tendo-o registado a seu favor na Conservatória do Registo Predial, pela Ap. 2936, de 2015/07/30, conforme resulta da descrição predial junta sob o n.º 1,
4.º Desde a data do falecimento da sua mãe, a aludida Catarina …, que a Autora tem exercido, sem nenhuma interrupção, nem oposição de quem quer que seja, à vista de toda a gente, todos os atos próprios de quem é titular do direito de propriedade sobre o referido prédio.
5.º Da Ré massa insolvente da sociedade CC – Construção Civil, Lda., faz parte o prédio rústico, sito em Vale Margem, freguesia de Pêra, concelho de Silves, com a área de 3450m2, composto por pomar de citrinos, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo ….º, da secção 1E, da união das freguesias de Alcantarilha e Pêra, concelho de Silves, descrito na Conservatória do Registo Predial de Silves, sob o n.º …, freguesia de Pêra, e registada a declaração de insolvência pela Ap. 2887, de 2015/11/18 (Processo de Insolvência n.º 1884/12.5TYLSB – Tribunal da Comarca de Lisboa – Inst. Central – 1.ª Secção do Comércio – J5), e a aquisição pela sociedade insolvente pela Ap. 16, de 2008/02/14, conforme se pode comprovar pelos docs. 3 e 4, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
6.º O prédio da Ré massa insolvente, confronta a poente com caminho que é público (cfr. doc. 3).
7.º O prédio da Autora (art. 101.º, secção 1E) confronta a poente com o prédio da Ré massa insolvente (art. ….º, secção 1E), conforme se pode comprovar pela planta cadastral/informação cadastral da Secção E, freguesia de Pêra, concelho de Silves, atualizada em 11/2015, e obtida via internet em www.dgterritorio.pt e que se junta como doc. 5.
8.º Acontece que, o prédio da Autora não tem qualquer acesso ou comunicação directa com a via pública.
9.º Encontrando-se totalmente encravado.
10.º O acesso a tal prédio da Autora desde a via pública apenas se consegue fazer atravessando o prédio da Ré massa insolvente, conforme se pode verificar da análise da planta cadastral junta (cfr. doc. 5).
11.º A Autora, não tem qualquer habitação própria na área do concelho de Silves ou suas limítrofes, sendo que, é sua intenção construir a sua habitação própria e permanente no terreno que adquiriu por partilha judicial.
12.º Para tal, necessita a Autora de ter acesso desde a via pública ao seu prédio, a pé e de carro, tendo em vista a edificação no dito terreno da sua futura casa de habitação, pelo que, necessita de passar com máquinas, o pessoal para trabalhar no terreno, bem como, com todos os materiais da construção civil necessários, bem como ainda, depois de construída poder ter acesso permanente de carro e a pé ao seu prédio.
13.º Sem acesso permanente para veículos automóveis e máquinas não é possível iniciar qualquer obra de construção civil no prédio da Autora.
14.º Sendo que, a Autora não tem neste momento qualquer acesso quer a pé, quer de carro, desde a via pública ao seu prédio, em virtude do mesmo estar totalmente encravado.
15.º Existe no entanto, uma necessidade urgente da Autora para proceder à mecanização do seu prédio para fins de construção da sua casa de habitação própria e permanente, sendo certo que, não é possível fazê-lo, sem que possa ter acesso ao mesmo desde a via pública.
16.º O que a Autora visa essencialmente com a presente acção, é que possa ser constituída uma servidão legal de passagem a pé e de carro, pelo prédio da Ré massa insolvente até ao caminho público existente no qual o prédio da Ré confronta a poente.
17.º Nessa medida, a Autora, vem pedir a constituição a favor do seu prédio de uma servidão de passagem a pé e de carro, com a largura suficiente para o trânsito de veículos motorizados sobre o prédio da Ré, com aproximadamente 500 metros de comprimento e 3 metros de largura.
18.º Face aos documentos juntos (cfr. planta cadastral – doc. 5), prova-se suficientemente a existência do encrave do prédio da Autora.
19.º Pelo que, vem a Autora com a presente acção pedir que seja constituída a favor do seu prédio de uma servidão de passagem a pé e de carro sobre o prédio da Ré massa insolvente, sendo que, tal pedido, vem na sequência da mesma ter uma necessidade urgente para proceder à mecanização para fins de edificação de um edifício habitacional no seu prédio.
20.º O acesso desde a via pública ao seu prédio através da passagem pelo prédio da Ré, é o que se mostra ser menos inconveniente e oneroso, bem como, o mais oportuno em comparação com os outros prédios rústicos vizinhos, tendo em conta a distância entre o caminho público existente que confronta a poente com o prédio da Ré, e o prédio da Autora.
21.º O prédio da Ré massa insolvente é praticamente plano, conforme fotografia aérea via satélite, que se junta como doc. 6.
22.º O troço mais curto, mais cómodo e causador de menores prejuízos para a constituição da servidão de passagem a pé e de carro, é através do prédio da Ré massa insolvente da sociedade CC – Construção Civil, Lda..
23.º A configuração física dos terrenos no local não possibilita outra forma alternativa de acesso ao prédio da Autora.
24.º Pelo que, é através do prédio da Ré massa insolvente, que a passagem causa menor prejuízo e se torna menos inconveniente».
Extrai-se ainda das Certidões da Conservatória do Registo Predial juntas aos autos que:
- o prédio pertencente à autora encontra-se descrito com as seguintes confrontações: Norte e Poente: Maria …; Sul: João C…; Nascente: João G…; e
- o prédio pertencente aos Réus encontra-se descrito com as seguintes confrontações: Norte: Inácio …; Sul: João G…; Nascente: Manuel …; Poente: Caminho.
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III.2. - O mérito do recursoInsurge-se a Recorrente, aduzindo primeiramente, tanto quanto se julga compreender do alegado, que o tribunal não obedeceu ao disposto no artigo 567.º, n.º 1, do CPC, a respeito dos efeitos da revelia.
Salvo o devido respeito, sem qualquer razão.
Na realidade, e como já se disse, pese embora não tenha procedido à fundamentação de facto em separado, a sentença recorrida começa precisamente por enunciar, logo no relatório que foi proferido despacho a declarar confessados os factos articulados pela autora, e no início da fundamentação da sentença, que «atenta a ausência de contestação válida por parte da Ré e o disposto no artigo 567.º do Código de Processo Civil, impõe-se considerar assentes os factos articulados pela Autora na petição inicial».
Portanto, não existem quaisquer dúvidas que a primeira instância teve em consideração tanto o preceituado no artigo 566.º do CPC quanto à situação de revelia absoluta do Réu, como o comando ínsito no artigo 567.º, n.º 1, daquela codificação, a respeito dos efeitos da revelia, considerando confessados os factos articulados pela autora na petição inicial, precisamente por não se aplicar à situação vertente qualquer uma das excepções consagradas no artigo 568.º do CPC.
Até aqui, existe, pois, total coincidência entre o que foi decidido na sentença recorrida e o que pretende a Apelante, não se alcançando o que pretende com o vertido nas conclusões 1.ª e 2.ª que a sentença não tivesse acolhido.
Afigura-se-nos, pois, que a real divergência tange ao que está implícito na alegação da Recorrente, e que respeita à aparente consideração por parte desta de que a falta de contestação pela então Ré determinaria inelutavelmente a procedência da acção.
Porém, não é assim, já que a mesma apenas determina, como declarado em primeira instância, a confissão dos factos alegados pelo autor (cfr. artigos 574.º, n.º 2, e 567.º, n.º 1, do CPC), e mesmo em relação aos factos abrange apenas aqueles que não estão sujeitos a prova vinculada, porquanto a alínea d) do referido artigo 568.º, excepciona expressamente daquele efeito cominatório os factos para cuja prova a lei exija documento escrito, cabendo ao juiz aquilatar seguidamente se dos mesmos decorre ou não a consequência jurídica pretendida, in casu, se os factos alegados têm ou não a virtualidade de fundamentar a constituição da servidão de passagem, já que nesses casos não há lugar a instrução autónoma do processo.
Significa isto também que, não tendo a Ré Massa Insolvente contestado a presente acção nem por qualquer forma tido oportunamente intervenção nos presentes autos, precludiu o direito de o fazer posteriormente pelo que, não tem qualquer efeito a «defesa» constante no requerimento apresentado pelos réus adquirentes, após a respectiva habilitação, e muito para além do prazo legal.
Efectivamente, na síntese de SALVADOR DA COSTA[3], com referência aos autores e jurisprudência citada, importa recordar que «a habilitação é, fundamentalmente, a prova da aquisição, por sucessão ou transmissão, da titularidade de um direito ou de um complexo de direitos, ou de uma situação jurídica ou complexo de situações jurídicas», sendo «utilizada para promover a substituição no processo de alguém com a mesma qualidade jurídica, ou para substituir o transmitente ou o cedente da coisa ou direito litigioso».
«A habilitação incidental, que mais releva nesta análise, é a que implica a modificação da instância quanto às pessoas, ou seja, a substituição de alguma das partes na relação jurídica processual em litígio, por sucessão ou acto entre vivos», envolvendo uma «excepção ao princípio da estabilidade da instância» e podendo «ocorrer em qualquer tipo de processo, declarativo ou executivo».
Assim, tendo ocorrido uma modificação subjectiva da instância, na relação substantiva do litígio, por acto entre vivos, nos termos previstos no artigo 262.º, alínea a) do CPC, os adquirentes substituem a primitiva Ré na acção no estado em que a mesma se encontrava aquando da sua habilitação. Tanto assim é que, no caso, a sentença produziria efeitos quanto aos adquirentes, ainda que não tivessem tido intervenção no processo, porque estando a acção sujeita a registo a transmissão da propriedade por via da aquisição apenas foi registada depois do registo da acção (artigo 263.º, n.º 3, a contrario).
Deste modo, a «defesa» apresentada pelos adquirentes habilitados, após o prazo para apresentação da contestação, contrariamente ao que os mesmos referem, não pode ser considerada como um meio de defesa superveniente, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 573.º, n.º 2, do CPC, porquanto não é de superveniência subjectiva mas objectiva que o preceito cura, valendo de pleno quanto aos adquirentes o n.º 1 do preceito, quanto à oportunidade de dedução da defesa.
Isto posto.
A falta absoluta de intervenção nos autos por parte da ré regularmente citada, salvo os casos excepcionais que aqui não se verificam, fê-la incorrer na situação de revelia absoluta operante, com as consequências previstas nos artigos 566.º e 567.º, n.º 1, do CPC quanto ao denominado regime-regra, ou seja, a confissão dos factos articulados pela autora.
Este comportamento omissivo da Ré provocou, pois, a chamada confissão tácita ou presumida, a qual não se confunde com a confissão judicial expressa, dispensando aquela qualquer manifestação de vontade nesse sentido em face da previsão legal do respectivo efeito confessório. Ou seja, no caso dos autos, não tendo a ré contestado a acção, a “confissão presumida fica definitivamente adquirida no processo (com eficácia iuris et de jure), não podendo o réu vir posteriormente negar os factos relativamente aos quais se manteve em total silêncio ou inércia”, e não havendo “nesta situação, lugar a qualquer averiguação ou decisão fácticas de carácter autónomo, mas, tão-somente, à interpretação e aplicação da lei à hipótese vertente” [4]. Significa isto que, por regra, a confissão dos factos articulados se traduz num julgamento de mérito favorável ao autor, pretendendo a Apelante ser esse o caso.
Porém, referimos, por regra, porquanto tratando-se de uma confissão semi-plena, que se aplica apenas aos factos articulados, o juiz está sujeito a estes mas, em decorrência do preceituado no artigo 5.º, n.º 3, do CPC, não está sujeito à alegação das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras do direito, podendo consequentemente considerar que os mesmos não conduzem à procedência total ou parcial da acção.
Na espécie, entendeu a julgadora que a base factual alegada pela autora não constituía substracto suficiente para a procedência da respectiva pretensão.
Sem que daí extraia qualquer consequência, aduz a Recorrente que alegou expressões percetíveis e perfeitamente concretizadas, suportadas, aliás, por documentação, concluindo que a posição tomada pelo tribunal é de um rigor manifestamente exagerado (…) e afeta de uma forma incompreensível a aplicação da justiça material ao caso concreto.
Ora, apesar de o artigo 567.º do CPC ser omisso relativamente à possibilidade de sanação de eventuais excepções dilatórias ou de irregularidades da petição inicial, afigura-se-nos que perante petição deficiente o juiz deve proceder “a uma espécie de pré-saneamento, verificando se a petição enferma ou não de quaisquer irregularidades formais e fixando prazo para suprimento (ou correcção) dos vícios detectados (artº 590º, n.ºs 2 e 3)” [5].
No caso em apreço, não foi efectuado qualquer convite ao aperfeiçoamento da petição inicial, tendo-se considerado que a matéria de facto alegada pela autora era insuficiente para a procedência da acção. Assim, sempre poderia a Autora, se entendesse que a invocada deficiência da sua alegação, podia ter sido e não foi suprida por não lhe ter sido dirigido convite ao aperfeiçoamento, ter invocado a nulidade da sentença recorrida, com fundamento no disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC.
De facto, conforme afirma MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA[6], «[a] omissão do convite ao aperfeiçoamento não gera, em si mesma, nenhuma nulidade processual. (…) A nulidade que decorre da omissão do despacho de aperfeiçoamento não é absoluta, mas apenas relativa e circunstancial: afinal, tudo depende da relevância que a deficiência não suprida pela falta daquele despacho venha a assumir na decisão do pedido.(…)
Em suma, a omissão do despacho de aperfeiçoamento não origina, em si mesma, uma nulidade processual, mas antes uma nulidade da decisão se (e apenas se) a deficiência do articulado constituir o fundamento utilizado pelo tribunal para julgar improcedente o pedido formulado pela parte».
Revertendo à situação concreta em apreço, urge concluir, de harmonia com o antedito, que não tendo sido sequer arguida qualquer nulidade da sentença com fundamento na omissão da prolação de despacho de convite ao aperfeiçoamento e não sendo a mesma de conhecimento oficioso, há que apreciar oportunamente da suficiência dos factos alegados pela autora na petição inicial para a procedência da acção, não sem antes se impor que façamos outra precisão.
Sublinhamos: apenas e tão só os factos alegados na petição inicial, isto porque a Autora, nas suas alegações de recurso, concretamente nos artigos 33.º a 50.º e também nas conclusões 16.ª a 20.ª e 27.ª (especialmente), invoca factos novos que não alegou na petição, desta feita destinados a demonstrar a existência de uma servidão adquirida por usucapião, aduzindo designadamente que o aludido caminho, agora pedido pela A. sempre existiu, sendo pela referida passagem que o A. e os seus familiares e antes deles, os seus antecessores (…) sempre passaram pessoas, animais, veículos motorizados e não motorizados, há mais de 25 anos, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém e na convicção de que tal caminho constitui uma servidão de passagem a favor do prédio do A., e concluindo que adquiriu a servidão ora em apreço por USUCAPIÃO, prescrição aquisitiva que o A. expressamente invoca (sic).
É pacífico, em face do disposto nos artigos 1287.º e seguintes e 1317.º, alínea c), do Código Civil[7], ser a usucapião uma forma de aquisição originária do direito de propriedade ou de outro direito real que se funde na posse daquele direito sobre determinada coisa pelo decurso do tempo previsto na lei, sendo esta definida no artigo 1251.º do CC como o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real, sendo que, atento o disposto no n.º 2 do artigo 1252.º do CC, em caso de dúvida, presume-se a posse naquele que exerce o poder de facto, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 1257.º.
Como é sabido, a posse estrutura-se na base de dois elementos: o corpus, consistente numa materialidade empírica consubstanciada no exercício efetivo de poderes materiais sobre a coisa ou na possibilidade física desse exercício; e o animus, traduzido na intenção de exercer sobre ela, como seu titular, o direito real correspondente àquele domínio de facto. Nenhum facto a este respeito consta no petitório inicial, nem qualquer alusão a esta forma de aquisição originária do direito à invocada servidão de passagem.
Ora, é também pacífico que os recursos destinam-se à apreciação de questões já antes levantadas e decididas no processo, visando reapreciar decisões proferidas. Assim, por regra, apenas podem incidir sobre questões que tenham sido ou que deviam ter sido anteriormente apreciadas, já que, conforme estabelecido no artigo 627.º do CPC, são o meio de impugnação de uma decisão judicial, não podendo consequentemente ser a forma de pronúncia pelo tribunal ad quem sobre questões novas suscitadas pelas partes apenas nas alegações de recurso, salvo aquelas que sejam de conhecimento oficioso e sobre as quais as partes tiveram a possibilidade de previamente se pronunciar.
Deste modo, sendo uma evidência que a Apelante insere nas suas alegações matéria de facto não alegada e consequentemente não contraditada, a qual no caso em apreço, para além de ser nova, configura inclusivamente uma modificação não consentida da causa de pedir, em clara violação do princípio da estabilidade da instância, vertido no artigo 260.º do CPC, vedado está a este tribunal pronunciar-se sobre a pretensão da Apelante fundada em factos novos, alegadamente consubstanciadores de uma aquisição da servidão de passagem, por usucapião, que não foi por si oportunamente alegada para que subsequentemente pudesse ser provada, como era sua incumbência, de harmonia com o preceituado nos artigos 5.º, n.º 1, do CPC, e 342.º, n.º 1, do CC.
É, pois, tempo de nos debruçarmos sobre a questão de saber se os autos contêm base factual bastante para a procedência da pretensão da autora.
Vejamos.
Em face do preceituado nos artigos 1543.º e 1544.º do CC, a servidão, enquanto direito real, ainda que menor, é inerente à coisa, acompanhando-a em todas as suas vicissitudes, designadamente em caso de transmissão, sendo, na definição legal, o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de um outro prédio pertencente a dono diferente, traduzindo-se numa utilidade real de um prédio em favor de outro, ampliando as qualidades naturais de um prédio – o serviente – para outro - o dominante[8], e onerando todo o prédio dominado a favor de todo o prédio dominante (artigo 1546.º do CC).
Atento o disposto no artigo 1547.º, n.º 2, do CC, uma das formas de constituição da denominada servidão legal de passagem, designadamente quando gorada a sua constituição voluntária que se mostra prevista no n.º 1, é precisamente por sentença judicial que a constitua em benefício de prédio total ou parcialmente encravado.
De facto, em harmonia com o disposto no artigo 1550.º do CC, que rege sobre a servidão em benefício de prédio encravado:
«1 – Os proprietários que não tenham comunicação com a via pública, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio, têm a faculdade de exigir a constituição de servidões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos.
2 – De igual faculdade goza o proprietário que tenha comunicação insuficiente com a via pública, por terreno seu ou alheio».
Portanto, primeiro requisito para a constituição de uma servidão legal de passagem é a verificação de uma situação de encravamento do prédio a beneficiar.
Na sentença recorrida afirmou-se a este respeito que:
«Tais normas conferem um direito potestativo ao proprietário de um prédio (dominante) que se encontre encravado de forma absoluta (n.º 1) ou relativa (n.º 2), de exigir a constituição coerciva de uma servidão sobre prédio alheio (serviente), mediante o pagamento da indemnização devida pelo prejuízo sofrido (cfr. artigo 1554.º do Código Civil).
Com relevância para esta matéria, resultou provado que o prédio de que a Autora é proprietária está inscrito na respectiva matriz predial rústica como sendo composto terra de semear com árvores e confrontando a norte e poente com Maria …, sul João C… e nascente João G….
Em consonância com tais confrontações, resulta que tal prédio não possui qualquer comunicação directa com a via pública».
Acresce referir que, para além do conceito jurídico (encontrando-se totalmente encravado), a este respeito a autora alegou, e provou, atenta a confissão ficta decorrente da falta de contestação, que o seu prédio não tem qualquer acesso ou comunicação directa com a via pública.
Conforme esclarecem PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA[9] «pode dizer-se que a lei considera encravado (para o efeito de lhe conceder a servidão legal de passagem) não só o prédio que carece de qualquer comunicação com a via pública (encrave absoluto), mas também aquele que dispõe de uma comunicação insuficiente para as suas necessidades normais e aquele que só poderia comunicar com a via pública através de obras cujo custo esteja em manifesta desproporção com os lucros prováveis da exploração do prédio ou com as vantagens que ele proporciona (encrave relativo). Ou, por outras palavras, na síntese efectuada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.10.2017[10], quando ocorra:
«i) – o encravamento absoluto, derivado da inexistência de qualquer comunicação do prédio com a via pública (art.º 1550.º, n.º 1, 1.ª parte, do CC);
ii) – o encravamento relativo nos casos em que só seja possível estabelecer a comunicação com a via pública com excessivo incómodo ou dispêndio;
iii) – o encravamento relativo, traduzido em comunicação insuficiente com a via pública (art.º 1550.º, n.º 2, CC)».
Em face da factualidade acima referida é uma evidência que o prédio rústico pertencente à autora se encontra encravado porque confronta por todos os lados com prédios pertencentes a terceiros, entre os quais se inclui o prédio rústico pertencente aos ora Réus, e não dispõe de qualquer confrontação directa, sequer parcial, com a via pública.
Verifica-se, portanto, o primeiro requisito de que a lei faz depender a existência do direito potestativo de constituição da servidão legal de passagem.
Porém, é nosso entendimento que a lei faz ainda depender tal direito da verificação de outros requisitos, designadamente dos que decorrem do artigo 1553.º do CC, de acordo com cuja estatuição a respeito do lugar da constituição da servidão, «a passagem deve ser concedida através do prédio ou prédios que sofram menor prejuízo, e pelo modo e lugar menos inconvenientes para os prédios onerados».
Cabe, pois, perguntar sobre que parte recai o ónus da prova de que o(s) prédio(s) a onerar com a constituição da servidão, pelo modo e lugar indicados, é aquele que menos inconvenientes sofre.
Do Acórdão deste Tribunal da Relação TRE de 18.04.2013[11], extrai-se o entendimento de que «ao autor basta o ónus de alegação e prova (…), de ser dono de prédio encravado e de ser o réu proprietário dum prédio confinante pelo qual se podia efectuar o acesso à via pública: art. 1550º e art. 342º nº1 CC. Atenta a natureza potestativa desse direito, a possível existência de outros prédios, com igual ou melhor potencialidade para proporcionar o acesso do prédio do autor à via pública, ou que sofram menos prejuízos/inconvenientes, constitui uma excepção peremptória, na medida em que consubstancia um facto impeditivo da eficácia do direito potestativo do autor. Enquanto excepção peremptória, incumbe ao réu o ónus da respectiva alegação e prova: art. 342º nº2 CC».
Salvo o devido respeito, afigura-se-nos que o facto de a servidão legal de passagem ter na sua base o exercício de um direito potestativo, apenas significa que permite ao seu titular a constituição de um direito real sobre um prédio alheio, independentemente da vontade do dono do prédio serviente e mesmo contra a vontade deste, ou por outras palavras, o dono de prédio total ou parcialmente encravado pode impor coactivamente a passagem, e a servidão daí resultante é considerada legal, mas isso não se confunde com o ónus de alegação e prova que impende sobre quem invoca ter a seu favor aquele direito potestativo.
Na verdade, fazendo nossas as palavras de JOSÉ LUÍS SANTOS[12], «dada a função social da propriedade, a concessão da servidão legal de passagem funda-se na necessidade de condicionar o destino económico das coisas e no interesse geral que não permite a existência de propriedades condenadas à esterilidade por falta de acesso».
Porém, onerando tão fortemente o direito de propriedade de terceiro, a constituição daquele direito potestativo à passagem forçada através de prédio alheio depende de alguns requisitos. PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA[13] referem-se à existência de dois princípios estabelecidos no citado artigo 1553.º. O primeiro diz respeito «à determinação do prédio por onde há-de estabelecer-se a comunicação com a via pública; o segundo ao lugar e ao modo de exercício da servidão uma vez fixado o prédio onerado».
Assim, concordamos com a jurisprudência maioritária, designadamente com aquela que vem sendo sucessivamente afirmada pelo Supremo Tribunal de Justiça[14], no sentido de que, em face do disposto nos artigos 1550.º, n.º 1, 1553.º e 342.º, n.º1, todos do CC, é ao proprietário de prédio encravado que pretenda exercer o direito potestativo a constituir uma servidão legal de passagem por um prédio vizinho, que incumbe o ónus de alegação e prova de todos os factos constitutivos do direito que se arroga, não sendo o proprietário do prédio cuja oneração se pretende quem tem o ónus de demonstrar a existência ou suficiência da ou das comunicações já existentes. Assim, o proprietário do prédio dominante terá de alegar e provar, não só os factos demonstrativos do encravamento absoluto ou relativo do seu prédio, como também a factualidade bastante para suportar a conclusão de que é através desse(s) prédio(s) que a pretendida passagem causa menos prejuízo e é concretizada no local que se torna menos inconveniente para o prédio onerado.
Avançou-se na decisão recorrida afirmando-se que «da análise de tais confrontações resulta, prima facie, que a passagem do e para o prédio da Autora, em termos físicos, não obriga necessariamente e só à oneração do prédio dos Réus, antes a comunicação com a via pública é possível estabelecer-se por mais de um prédio [na suposição – não suficientemente traduzida na factualidade alegada e tida como assente – de que todos os prédios que confrontam com o da Autora, que não apenas o dos Réus, têm ligação/confrontação directa com a via pública]. (…)
Com efeito, a Autora limita-se a alegar, de forma conclusiva, que o troço mais curto, mais cómodo e causador de menores prejuízos para a constituição da servidão de passagem a pé e de carro é através do prédio da Ré».
Sendo certo que subscrevemos o entendimento vertido na sentença de que é ao autor que incumbe alegar os factos demonstrativos de que é o prédio sobre o qual pretende constituir a servidão aquele onde a mesma causa menor prejuízo - e não meramente essa conclusão como fez a autora -, o certo é que, na petição inicial a autora alegou, e atenta a falta de contestação, mostra-se provado, que o acesso a tal prédio da Autora desde a via pública apenas se consegue fazer atravessando o prédio da Ré massa insolvente; e ainda que o prédio da Ré massa insolvente é praticamente plano; e finalmente que a configuração física dos terrenos no local não possibilita outra forma alternativa de acesso ao prédio da Autora.
Ora, conforme se sublinhou no Acórdão da Relação de Coimbra de 10.05.2011[15] distinguindo precisamente as situações em que haja e não haja contestação «o artigo 1553.º do Código Civil visa compor um conflito de interesses entre o dono do prédio dominante e os proprietários dos prédios que o encravam, através dos quais há-de ser constituída a servidão. Esta norma estabelece o critério que o legislador entendeu ser o que melhor realiza a justiça para que o encargo seja suportado por quem é menos prejudicado.
Mas não se trata de norma imperativa que tem de ser observada mesmo contra a vontade daquele que goza da protecção que ela lhe dispensa.
Ou seja, o dono de um prédio que sofre maior prejuízo do que outro ou outros prédios pode não desejar prevalecer-se desta norma e não a invoca a seu favor.
Isso acontece se não se opuser à constituição da servidão. Neste caso deve entender-se que não pretende prevalecer-se da norma do artigo 1553.º do Código Civil».
Deste modo, não se tendo a Ré prevalecido oportunamente da invocação da existência de outros prédios através dos quais a constituição da servidão seria menos prejudicial, e - bem ou mal, não importa em face da confissão ficta -, encontrando-se provado que o acesso do prédio da autora à via pública apenas se pode fazer atravessando o prédio agora pertencente aos recorridos porque (deduz-se) a configuração física dos terrenos no local não possibilita outra forma alternativa de acesso, terá na espécie que considerar-se também preenchido o requisito concernente à necessidade de implementação da servidão naquele prédio, o qual no caso - e sublinha-se, em face daquele ponto da matéria de facto -, é o único prédio cujo atravessamento permite o acesso à via pública, donde não faria sentido comparar-se o prejuízo decorrente da implementação da servidão neste, com os demais onde a mesma, de acordo com aquela alegação e prova, não seria possível.
Se é certo, pelas razões ora aduzidas, que mercê da confissão ficta dos indicados factos, entendemos neste caso concreto não poder concluir-se, como na sentença recorrida, que soçobra a pretensão da Autora por falta da alegação de factos demonstrativos de que a passagem pelo prédio dos Réus causa menor prejuízo do que pelos prédios vizinhos, por tal estar assumido, a verdade é que, ainda assim, conforme sublinhado na decisão recorrida, existem outros factos essenciais não alegados.
Na realidade, conforme se deixou expresso supra, em face de um regime de confissão semi-plena, os respectivos efeitos aplicam-se tão-somente aos factos, já não às conclusões ou asserções jurídicas que fundamentaram a petição inicial.
Ora, afirmou-se também na sentença recorrida que «a Autora não obstante pedir a constituição a favor do seu prédio de uma servidão de passagem a pé e de carro, com largura suficiente para o trânsito de veículos motorizados sobre o prédio da Ré, com aproximadamente 500 metros de comprimento e três metros de largura, em momento algum alega factos de onde se possa concluir o modo e o lugar onde essa servidão causa menos inconveniente ao prédio onerado».
Assim foi, na verdade.
Pese embora a remissão que a autora efectua para os documentos juntos com a petição inicial, reportando-se tanto à planta cadastral como à fotografia extraída do Google Earth em nenhum daqueles documentos a mesma sequer assinalou por onde, em concreto, no prédio dos Réus pretendia a constituição da servidão.
Na realidade, a autora limitou-se a alegar a sua urgência no acesso ao seu prédio (às razões que invocou já nos reportaremos), para concluir que «vem pedir a constituição a favor do seu prédio de uma servidão de passagem a pé e de carro, com a largura suficiente para o trânsito de veículos motorizados sobre o prédio da Ré, com aproximadamente 500 metros de comprimento e 3 metros de largura», não aduzindo num prédio com a dimensão acima assinalada, onde em concreto pretenderia que a mesma fosse constituída.
Ora, conforme citado na decisão recorrida, «como se pode ler no acórdão da Relação de Coimbra de 17.02.1998 [in BMJ 474, 562 e disponível o sumário in www.gddc.pt], “o proprietário de prédio encravado que pretende constituir uma servidão legal de passagem por um prédio vizinho não pode limitar-se a alegar factos demonstrativos do encrave e da confinância com esse prédio por onde pode alcançar a via pública; tem ainda de alegar factos que permitam concluir que é através desse prédio e pelo local escolhido que a passagem causa menos prejuízo e se torna menos inconveniente”
Neste mesmo sentido, pode ver-se o Acórdão da Relação de Lisboa de 13.10.2005[16] no qual se entendeu igualmente que «o proprietário de prédio encravado que queira usar do direito potestativo que a lei lhe faculta – o de constituir uma servidão legal de passagem por um prédio vizinho – tem o ónus de alegar (e posteriormente provar) a factualidade tendente a permitir que o Tribunal possa concluir que é através desse prédio e pelo local escolhido que a passagem causa menos prejuízo e se torna menos inconveniente, não se podendo limitar, apenas, à mera alegação de um encrave e da confinância do seu prédio com o prédio encravante, por onde poderá aceder à via pública»
Sublinhámos e para realçar que se trata de um requisito cumulativo pelo que a base factual da causa há-de permitir inferir que, mesmo dentro do prédio que se pretende onerar com a servidão o local escolhido é o que menos o onera, factualidade que a autora não alegou e, por isso, sempre seria de concluir, como na sentença recorrida, «que a Autora não alega factos essenciais do direito por si invocado, incumbindo sobre a mesma tal ónus de alegação, como corolário do princípio do dispositivo (cfr. n.º 1 do artigo 5.º do Código de Processo Civil), pelo que, face a tal insuficiência da matéria de facto alegada, não poderá proceder a pretensão da Autora de se constituir uma servidão legal de passagem em benefício do seu prédio e onerando o prédio dos Réus».
Ex abundantia, retomaremos ainda a lição de PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA, quando no local citado afirmam que «uma vez salvaguardado o interesse fundamental do proprietário do prédio dominante, não há, de facto, inconveniente nenhum em que se atenda aos legítimos interesses dos donos dos prédios sacrificados ou ameaçados pela passagem. Mas tanto para saber se há incómodo ou dispêndio excessivo numa ou noutra comunicação, como para determinar a suficiência ou insuficiência da comunicação, há que partir do uso efectivamente dado ao prédio encravado».
Ora, a este respeito do uso efectivamente dado ao prédio encravado, a alegação efectuada pela autora nos artigos 11.º e 13.º da petição inicial, os quais se mostram acima melhor concretizados, onde se refere à necessidade da servidão para uma finalidade do seu prédio que constitui uma afectação inovadora relativamente àquela a que se encontra adstrito, já que sendo um prédio rústico a autora pretende ali construir a sua habitação própria e permanente, sendo por isso que necessita de ter acesso desde a via pública ao seu prédio, a pé e de carro, tendo em vista a edificação no dito terreno da sua futura casa de habitação, pelo que, necessita de passar com máquinas, o pessoal para trabalhar no terreno, bem como, com todos os materiais da construção civil necessários, bem como ainda, depois de construída poder ter acesso permanente de carro e a pé ao seu prédio, sempre levaria à improcedência da sua pretensão.
Efectivamente, conforme o Supremo Tribunal de Justiça afirmou no aresto de 02.12.2010, em situação que tem similitude com a presente, «sendo a servidão um encargo imposto num prédio (o serviente) em benefício exclusivo de outro (o dominante) – Artº 1543º do Código Civil – por daí resultarem possíveis utilidades presentes ou futuras, estas hão-de brotar da sua afectação especial a que se encontra adstrito, como nos ensinam os profs. Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil, Anotado, Volume III, 2ª Edição, pág. 620 (nota de rodapé), quando escrevem - “Uma ideia fundamental que importa ter presente na aplicação do requisito, e pode funcionar como chave de resolução de muitas dificuldades, é a de que não pode olhar-se apenas às necessidades ou às vantagens do prédio no seu estado natural, mas também às utilidades que ele pode gozar, através da afectação especial a que se encontra adstrito” (…).
Ou seja, nessas utilidades que preenchem o conteúdo ou objecto do direito de servidão, não se poderão incluir as que poderiam resultar de uma afectação inovadora e diversa daquela a que o prédio tem estado adstrito.
Transpondo esta doutrina para a hipótese que temos em apreço nos presentes autos – de constituição de uma servidão de passagem sobre o prédio rústico dos Réus em benefício do prédio rústico (terra de semeadura) dos Autores, tradicional e actualmente afecto à actividade agrícola – não poderá constituir utilidade, a prosseguir com o exercício do direito postestativo de constituição de servidão de passagem, afectar esse mesmo prédio à construção da casa de habitação dos Autores, viabilizando o seu licenciamento camarário e conferindo-lhe, desse modo, a aptidão urbanística que jamais teve.
Com a constituição da servidão de passagem, o legislador teve em vista – como nos diz, ainda, Gonçalves Rodrigues, in “Da servidão legal de passagem” (também citado pelo decisão recorrida), Almedina, 1962, pag.203 e seguintes (rodapé) – ao conceder aos donos de prédios encravados o direito de exigirem passagem através de terrenos dos prédios vizinhos, permitir-lhes uma exploração económica normal, dando-lhes a possibilidade desses prédios poderem ser convenientemente fruídos pelos seus proprietários. Não já – dizemos agora nós, em função dos textos legais em vigor (Artºs 1543º, 1550º e 1553º, todos do Código Civil) – que a pretexto de serem donos de um prédio rústico encravado constituam uma servidão de passagem com dimensões que, como a peticionada (com 4 metros de largura), extravase as necessidades do prédio dominante, atenta a finalidade económica a que especificamente está afecto, para desmedidamente onerar o prédio serviente, o qual, por via disso, e não obstante a indemnização a pagar pela expropriação, poderá ficar nocivamente afectado nas suas potencialidades sócio-económicas».
Por estas e as razões mais desenvolvidamente vertidas no citado aresto, revertendo ao caso concreto as conclusões a que chegou o nosso mais Alto Tribunal em situação análoga à presente, a ponderar de harmonia com o disposto no artigo 8.º do CC, parafraseando o ali afirmado, urge concluir que, sendo o prédio da Autora encravado e tendo esta direito, por isso, à constituição de uma servidão de passagem que o ligue à via pública, a não improceder a acção – como a nosso ver sempre improcederia devido à falta de demonstração do requisito constitutivo constante do artigo 1553.º, 2ª parte, acima abordado – sempre se teria de considerar que o exercício desse direito potestativo de constituição da servidão de passagem nos termos peticionados na acção era, neste caso, abusivo – artigo 334.º do CC – por exceder manifestamente os limites impostos pelo fim social ou económico desse direito.
Termos em que, sem necessidade de maiores considerações, improcede totalmente o presente recurso.
Vencida, a Recorrente suportaria as custas do recurso, de harmonia com o preceituado nos artigos 527.º, n.ºs 1 e 2, 529.º n.ºs 1 e 4, e 533.º do CPC, no caso, apenas as custas de parte. Porém, as mesmas não serão por si satisfeitas considerando que entretanto pediu e lhe foi atribuído o benefício do apoio judiciário, conforme requerimento apresentado em 05.12.2018, com junção do despacho de deferimento daquela pretensão.
*****
III.3. - Síntese conclusiva:I - A falta absoluta de intervenção nos autos por parte da ré regularmente citada, por não se verificar nenhum dos casos previstos no artigo 568.º do CPC, fê-la incorrer na situação de revelia absoluta operante, com as consequências previstas nos artigos 566.º e 567.º, n.º 1, do CPC quanto ao denominado regime-regra, ou seja, a confissão dos factos articulados pela autora.
II - Porém, tratando-se de um efeito cominatório semi-pleno, a falta de contestação não determina inelutavelmente a procedência da acção, cabendo ao juiz aquilatar seguidamente se dos factos alegados e declarados confessados decorre ou não a consequência jurídica pretendida, in casu, se os factos alegados têm ou não a virtualidade de fundamentar a constituição da servidão legal de passagem.
III - Tendo ocorrido uma modificação subjectiva da instância, na relação substantiva do litígio, por acto entre vivos, nos termos previstos no artigo 262.º, alínea a) do CPC, os adquirentes substituem a primitiva Ré na acção no estado em que a mesma se encontrava aquando da sua habilitação.
IV - Deste modo, a «defesa» apresentada pelos adquirentes habilitados, após o prazo para apresentação da contestação, contrariamente ao que os mesmos referem, não pode ser considerada como um meio de defesa superveniente, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 573.º, n.º 2, do CPC, porquanto não é de superveniência subjectiva mas objectiva que o preceito cura, valendo de pleno quanto aos adquirentes o seu n.º 1, a respeito da oportunidade de dedução da defesa.
V - Não tendo sido sequer arguida qualquer nulidade da sentença com fundamento na omissão da prolação de despacho de convite ao aperfeiçoamento a mesma não é de conhecimento oficioso.
VI - Os recursos são o meio de impugnação de uma decisão judicial, não podendo consequentemente ser a forma de pronúncia pelo tribunal ad quem sobre questões novas suscitadas pelas partes apenas nas alegações de recurso, salvo aquelas que sejam de conhecimento oficioso e sobre as quais as partes tiveram a possibilidade de previamente se pronunciar.
VII - Consequentemente, ao Tribunal da Relação está vedado pronunciar-se sobre a pretensão da Apelante fundada em factos novos, alegadamente consubstanciadores de uma aquisição da servidão de passagem, por usucapião, que não foi por si oportunamente alegada para que subsequentemente pudesse ser provada, como era sua incumbência, de harmonia com o preceituado nos artigos 5.º, n.º 1, do CPC, e 342.º, n.º 1, do CC.
VIII - Em face do disposto nos artigos 1550.º, n.º 1, 1553.º e 342.º, n.º 1, todos do CC, é ao proprietário de prédio encravado que pretenda exercer o direito potestativo a constituir uma servidão legal de passagem por um prédio vizinho, que incumbe o ónus de alegação e prova de todos os factos constitutivos do direito que se arroga, não sendo o proprietário do prédio cuja oneração se pretende quem tem o ónus de demonstrar a existência ou suficiência da ou das comunicações já existentes.
IX - Assim, o proprietário do prédio dominante terá de alegar e provar, não só os factos demonstrativos do encravamento absoluto ou relativo do seu prédio, como também a factualidade bastante para suportar a conclusão de que é através desse(s) prédio(s) que a pretendida passagem causa menos prejuízo e é concretizada no local que se torna menos inconveniente para o prédio onerado.
X - Sendo o prédio da Autora encravado e tendo esta direito, por isso, à constituição de uma servidão de passagem que o ligue à via pública, a não improceder a acção – como a nosso ver sempre improcederia devido à falta de demonstração do requisito constitutivo constante do artigo 1553.º, 2.ª parte – sempre se teria de considerar que o exercício desse direito potestativo de constituição da servidão de passagem nos termos peticionados na acção para permitir no prédio rústico uma construção urbana, era, neste caso, abusivo – artigo 334.º do CC – por exceder manifestamente os limites impostos pelo fim social ou económico desse direito, já que nas utilidades que preenchem o conteúdo ou objecto do direito de servidão, não se poderão incluir as que poderiam resultar de uma afectação inovadora e diversa daquela a que o prédio tem estado adstrito.
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IV - Decisão Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o presente recurso de apelação, confirmando a sentença recorrida.
A Apelante, que suportaria as custas de parte, goza do benefício do apoio judiciário.
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Évora, 11 de Abril de 2019Albertina Pedroso [17]
Tomé Ramião
Francisco Xavier
__________________________________________________
[1] Juízo de Competência Genérica de Silves - Juiz 2.
[2] Relatora: Albertina Pedroso;
1.º Adjunto: Tomé Ramião;
2.º Adjunto: Francisco Xavier.
[3] Cfr. Os Incidentes da Instância, 8.ª edição, Almedina 2016, págs. 204 e 205.
[4] Cfr. FRANCISCO MANUEL LUCAS FERREIRA DE ALMEIDA, in Direito Processual Civil, Vol. II, págs. 121 e 122.
[5] Cfr. Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, in Direito Processual Civil, Vol. II, pág. 123.
[6] No Paper intitulado “A consequência da omissão do convite ao aperfeiçoamento: um apontamento”, publicado no Blog do IPPC, em 19.01.2015.
[7] Doravante abreviadamente designado CC.
[8] Cfr. MOTA PINTO, in RDES, Ano 21, pág. 128.
[9] In Código Civil Anotado, vol. III, 2.ª edição revista e actualizada, Coimbra Editora, 1987, pág. 637.
[10] Proferido no processo n.º 361/14.4TBVVD.G1.S1, disponível em www.dgsi.pt, como os doravante indicados sem menção de outra fonte.
[11] Proferido no processo n.º 1139/09.2TBLGS.E1, que julgamos ser único na defesa desta posição.
[12] In Servidões Prediais (Serventias), Coimbra Editora, 2.ª Edição, 1983, pág. 38.
[13] Obra citada, pág. 642.
[14] Cfr. a título meramente exemplificativo, Acórdãos STJ de 24.10.2006, proc.º n.º 06A2626; de 02.12.2010, proc.º n.º 5202/04.8TBLRA.C1.S1; e de 12.10.2017, acima referido.
[15] Proferido no proc.º n.º 3871/05.0TBLRA.C1.
[16] Processo n.º 6865/2005-2.
[17] Texto elaborado e revisto pela Relatora.