Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 310/18.0GBLLE.E1 |  |
ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
1 - Constituindo as escutas telefónicas um meio de obtenção da prova e configurando o telefonema e a combinação de encontros entre o arguido e outros indivíduos, por essa via, um elemento indiciário da ocorrência daqueles, a conjugação desses elementos com todo o conjunto dos demais indícios apurados (apreensão ao arguido de cocaína; a detenção na sua posse de meios para fazer a divisão da cocaína para posterior venda e comercialização; a não existência de registos telefónicos onde os compradores se queixassem da falta ao encontro marcado), apontam, inequivocamente, no sentido de tais encontros terem ocorrido e destinarem-se à venda de cocaína detida pelo arguido.
A valoração realizada pelo tribunal a quo das interceções telefónicas realizadas, encontra-se numa sequência de conexão lógica e sequenciada, com respeito pelo princípio da livre apreciação da prova constante do artigo 127.º do CPP.
2 - A consideração do registo criminal do arguido para efeitos de condenação por reincidência não configura qualquer alteração substancial dos factos.
A ponderação dos factos constantes do registo criminal do arguido para efeitos de reincidência é aceite, por virtude de esta não constituir uma agravante modificativa especial (com repercussão no agravamento do limite máximo da pena), mas tão só uma circunstância modificativa comum (com repercussão no limite mínimo da pena), nos termos do artº 76º, nº 1, do C.P..
Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I. RELATÓRIO
1. Da decisão
No Processo Comum Coletivo n.º 310/18.GBLLE da Comarca de Faro Juízo Central Criminal - Juiz 2, submetido a julgamento, o arguido (…), preso preventivamente no EP de Faro, foi:
a) Condenado como autor material e reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, na pena de 8 anos de prisão;
O Tribunal declarou perdidos a favor do Estado:
b) Todo o produto estupefaciente apreendido, bem como o redrate, plásticos, isqueiro, tesoura, fita adesiva e balança, e determinou sua destruição (artigo 35.º, n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1);
c) Todos os telemóveis apreendidos ao arguido (...), nos termos do artigo 35.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1;
d) A quantia de € 230 (artigo 36º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1);
e) A viatura Ford Focus, com a matrícula (…) (artigo 36.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1);
Foi, ainda determinado:
f) O levantamento apreensão dos bens descritos no ponto 33 dos factos provados e notificar o arguido (...), sua esposa e filho, para, após trânsito em julgado, procederem ao seu levantamento no prazo de 60 dias, sob pena de não o fazendo serem os mesmos considerados perdidos a favor do Estado (artigo 186º, n.º 3 do CPP);
g) A recolha de amostra de ADN do arguido (...), a fim de se proceder à sua inserção na base de dados de perfis de ADN em obediência ao disposto no artigo 8.º, n.º 2 da Lei 5/2008, de 12 de fevereiro;
h) Que o arguido (...) continue a aguardar os ulteriores termos processuais sujeito a prisão preventiva.
2. Do recurso
2.1. Das conclusões do arguido (...)
Inconformado com a decisão o arguido interpôs recurso extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões (transcrição):
“I – Da Omissão de Pronúncia
i. Realizada audiência de julgamento e produzida e analisada em julgamento a prova, procedeu o tribunal “a quo” à comunicação de alterações dos factos descritos na pronúncia o que, de acordo com aquela comunicação, consubstanciaria alteração não substancial e foi comunicada ao abrigo do disposto no artigo 358º do C.P.C., conforme acta de julgamento – 6ª sessão, de dia 11/02/2021-.
ii. Na sequência daquela comunicação, o aqui recorrente usou do direito ao contraditório, em articulado autónomo, onde levantou várias questões, entre as quais, que tais alterações não correspondem a uma simples precisão, concretização ou esclarecimento dos factos constantes da acusação/decisão de pronúncia, mas antes a factos novos, não se encontrando assim reunidos os pressupostos enunciados pelo artigo 358º do C.P.P., antes consubstanciavam tais factos, alterações substanciais, pois que conduzem inelutavelmente ao agravamento da situação jurídico-penal do arguido.
iii. Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 359º do C.P.P., o arguido manifestou a sua não concordância com a apreciação de tal factualidade para o efeito de condenação nos autos, e assim, nos termos e para os efeitos comunicados pelo douto tribunal, nomeadamente, para apreciação da aplicação do disposto no artigo 75º do C.P..
iv. O tribunal “a quo” não conheceu destas questões colocadas pela defesa, nem em despacho autónomo, nem no douto acórdão recorrido, cfr despacho de fls….., acta de julgamento de dia 18/02/2021 e decisão recorrida.
v. Sendo certo que as questões em apreço são de suma importância, indubitavelmente é que se impunha que o tribunal as conhecesse, pelo que, ao omitir apreciação das aludidas questões, oportunamente postas à consideração do tribunal, é nula a douta decisão recorrida, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 379º do C.P.P.
II- Da violação dos princípios da identidade do objecto da acusação, da vinculação temática e do contraditório e dos artigos 358º e 359º do C.P.P.
vi. Findo o inquérito, com a dedução de acusação pública, o Ministério Público não carreou para a acusação qualquer factualidade referente aos antecedentes criminais do aqui Recorrente, embora essa fosse matéria ao alcance do seu conhecimento, porque já fixada no ordenamento jurídico. Imputa-se naquela acusação pública, ao aqui Recorrente, a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21º do DL15/93 de 22/01.
vii. Sujeita aquela acusação pública a escrutínio judicial em sede de Instrução, tão-pouco é carreada nessa sede, para os autos, referencia ao regime previsto no artigo 75º do C. P., não resultando assim, daquela decisão instrutória, qualquer alusão a esta matéria. O aqui Recorrente é pronunciado pela alegada prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21º do DL15/93 de 22/01.
viii. Realizado o julgamento da causa, finda a produção da prova, veio o tribunal “a quo” comunicar, ao abrigo do disposto no artigo 358º do C.P.C., alterações dos factos descritos na pronúncia que, no entender daquele douto tribunal, consubstanciavam alteração não substancial, conforme acta de julgamento – 6ª sessão, de dia 11/02/2021-, onde procedeu à comunicação da factualidade referente aos antecedentes criminais do aqui Recorrente, cfr teor daquela acta e, bem assim, se transcreve supra em sede de motivação de recurso e que aqui se dá por integralmente reproduzida para os devidos e legais efeitos.
ix. O objecto do processo é o objecto da acusação – ou da decisão de pronúncia, quando a haja-, no sentido de que é esta que fixa os limites da actividade cognitiva e decisória do tribunal, ou, noutros termos, o thema probandum e o thema decidendum. A actividade do tribunal penal, consubstanciada na investigação e prova de determinados factos não pode sair fora dos limites traçados pela acusação, sob pena de nulidade.
x. A actividade decisória do tribunal também tem de se confinar ao objecto da acusação (art. 379.º, n.º 1, al. b) CPP). Assim, e por força destas exigências, o objecto do processo tem de se manter o mesmo desde a acusação até ao trânsito em julgado, daí derivando os princípios da identidade, da unidade e da indivisibilidade, corolário das garantias de defesa do arguido, permitindo-se-lhe uma defesa eficaz, subordinada aos princípios do contraditório e da audiência.
xi. Ora, in casu, fixado que estava o objecto do processo, e finda que estava a produção da prova, a comunicação a que o tribunal “a quo” procede, no sentido de aditar a factualidade referente aos antecedentes criminais do aqui Recorrente como fundamento da ponderação da condenação do mesmo como reincidente, cfr acta de julgamento – 6º sessão - de dia 11/02/2021, altera aquele objecto do processo.
xii. E consubstancia uma decisão inesperada, o que coarcta as garantias de defesa do arguido e o exercício do contraditório, violando o seu direito a um processo justo e equitativo, na dimensão de "justo processo" ("fair trial"; "due process"), nos termos enunciados no artigo 6º, § 1º, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e no artigo 14º do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos e que comanda toda a formulação das garantias inscritas no artigo 32º da Constituição.
xiii. Encontrando-se fixado o objecto do processo, uma nova abordagem jurídica de uma questão, não passível legitimamente de ser perspectivada pelo arguido e que, ademais, consubstancia uma agravação da sua posição processual, é criador de incerteza e desrespeita a segurança jurídica.
Ademais,
xiv. A introdução da matéria referente aos antecedentes criminais e à alegada reincidência nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 75º C.P., consubstancia uma alteração substancial, nos termos do disposto no artigo 359º do C.P.P.. O que resulta, até, evidente da mera leitura daquele despacho do douto tribunal “a quo”, quando na sua parte final, refere que: “…se comunica a possibilidade de vir a ser considerada essa circunstância modificativa agravante...”
xv. A aludida matéria integra-se necessariamente no disposto no artigo 359º C.P.P., por referencia ao disposto na alínea f) do artigo 1º daquele diploma legal, pois que, conforme resulta do disposto no artigo 75º C.P., redundam alterados os limites da moldura penal dentro dos quais o tribunal terá de encontrar a concreta pena a aplicar ao arguido.
xvi. Destarte, s.d.r., padece de nulidade, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, al. a), do CPP a decisão recorrida, ao apresentar tal factualidade como alteração não substancial e ao comunica-la ao Recorrente nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 358º do CPP.
xvii. E padece de nulidade a decisão recorrida ao condenar o arguido como reincidente nos termos do artigo 75º do C.P., por violação dos princípios da identidade do objecto da acusação - fixado por via da pronúncia -, da vinculação temática e do contraditório e do disposto nos artigos 1º alínea f), 358º e 359º todos do C.P.P..
SEM CONCEDER
xviii. A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal.
xix. Perante tal insuficiência factual da acusação/pronúncia, no que aos pressupostos formais e materiais da reincidência respeita, o tribunal “a quo”, ao alargar a investigação para além dos limites de facto traçados por aquela, viola, além da garantia constitucional consagrada no art. 32.º, n.º 5, da CRP e o art. 339.º, n.º 4, do CPP.
xx. No aditamento factual a que o douto tribunal “a quo” procede omite factualidade referente à forma de execução, aos fins e motivos que presidiram à prática do crime nos autos de processo n.º 1021/07.8GDLLE, e a factos cuja avaliação e ponderação abalizasse o juízo decisivo de que o recorrente, ao praticar actos de tráfico no âmbito dos presentes autos, não se sentiu suficientemente advertido ou intimado com aquela pesadíssima condenação para se manter fiel ao direito, i.e, o tribunal “a quo” omite toda e qualquer referência aos pressupostos materiais, ao “elemento subjectivo”.
xxi. Omitindo qualquer referência ao referido juízo de culpa agravada, i.e., ao pressuposto material da aplicação daquela qualificativa, não só fica prejudicado o exercício cabal do contraditório pelo arguido, conforme se arguiu supra, como também padece de insuficiência de factos, sendo, por isso, manifestamente infundada (nos termos do disposto no art. 311.º, n.º 3, al. d), do CPP) tal comunicação.
xxii. Ademais, é nula, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. b), do C.P.P., a decisão recorrida ao considerar provada tal matéria e condenar o aqui Recorrente em pena agravada em função da reincidência.
III- Da contradição insanável entre os factos provados e factos não provados
xxiii. A matéria carreada pelo tribunal “a quo” para o Ponto 10) dos factos provados está em contradição com o teor do ponto g) dos factos não provados, o que resulta da mera leitura da decisão recorrida.
xxiv. Confrontando o teor dos aludidos pontos da matéria, fica o recorrente sem entender qual a posição do tribunal “a quo” quanto à aludida factualidade, a saber, se o tribunal considera provado que o aqui Recorrente vendeu cocaína a (…) nas circunstâncias de tempo e lugar que identifica no ponto 10 dos factos provados. Ou se, ao invés, o tribunal “a quo” considera que, naquelas circunstâncias, o arguido não vendeu cocaína.
xxv. Pelo que, contendo assim a decisão recorrida conclusões antagónicas entre si e que não podem ser ultrapassadas, dando por provado e como não provado o mesmo facto, padece do vício previsto na alínea b) do nº 2 do artº 410º do CPP.
IV – Do Erro de julgamento
xxvi. Fundamenta o tribunal “a quo” a sua douta decisão quanto à alínea b) do ponto 24 e alínea h) do ponto 28 da matéria dada como provada - vendas de estupefaciente a (…) -, no teor do auto de vigilância de fls 767/769 e nas sessões de intercepções telefónicas ali melhor identificadas. Todavia, o indivíduo que ali surge identificado como (…) não foi inquirido como testemunha em sede de audiência de julgamento.
xxvii. Destarte, s.d.r., fica por apurar de forma cabal, o imprescindível elo de ligação entre o número de telefone identificado nas sessões de intercepção telefónica - a que a douta decisão faz referência nestes pontos da matéria provada – e a identidade do seu utilizador. Pois que, não sendo colhido depoimento ao referido (…), carece o tribunal de sustentação factual e prova de que era aquele (…) o utilizador daquele número de telemóvel e, assim, o interlocutor do arguido nas mencionadas sessões de intercepção telefónica.
xxviii. Tal lacuna não pode resultar colmatada pelo teor do RDE de fls 767/769, pois que, da prova produzida e analisada em julgamento não se apurou de que forma ou com que fundamento foi feita a correlação, nas sessões de intercepção telefónica e nos autos de transcrição dessas sessões, entre aquele número de telemóvel e o nome da pessoa que os OPC associam ao mesmo.
xxix. Pelo que, mal andou o tribunal “a quo” ao dar como provada a matéria que carreou para os aludidos pontos, incorrendo em erro de julgamento. Os aludidos pontos de facto foram incorrectamente julgados porquanto, entende o Recorrente inexistirem elementos probatórios – testemunhais, documentais, periciais ou outros - que sustentem tal matéria dada como provada. É clara a insuficiência de provas para que se possa considerar tal matéria de facto como provada. Pelo que, se impunha que a matéria em causa fosse considerada não provada.
Mais se diga que,
xxx. É patente a contradição entre a fundamentação da matéria de facto que transcrevemos [“…Relativamente a muitas das pessoas que foram identificadas na pronúncia como sendo utilizadoras de vários números de telefone, que foram usados para contactar o arguido, inexiste qualquer prova de quem eram, afigurando-se que a sua identificação foi colocada nos autos de transcrição pelos autores desses autos, mas sem que processualmente essa identidade esteja demonstrada por qualquer meio de prova” - cfr fls 60 da decisão recorrida]” e a matéria considerada provada em 24 b) e 28 h) dos factos provados. O que resulta da mera leitura da decisão que ora se põe em crise.
xxxi. De um lado, o douto tribunal “a quo” faz um juízo de integração nos factos não provados da matéria referente a transacções que são apenas perfunctoriamente descritas na decisão de pronúncia por referência a um número de telefone, fundamentando tal decisão na inexistência de prova da identidade dos utilizadores dos números de telefone senão pela referência que é feita aos mesmos pelos autores dos autos de transcrição das intercepções telefónicas. Todavia, de outro passo, vem o tribunal “ a quo” introduzir na matéria provada os aludidos pontos 24 b) e 28 h). Não se descortinando razão nem fundamento para tal, mal andou o tribunal “a quo”, padecendo a decisão recorrida, também, do vício previsto na al. b) do n.º 2 do art. 410.º do CPP.
xxxii. Relativamente ao ponto 25, in fine, da matéria provada, carreia o tribunal “a quo” para a matéria provada que “…indivíduo de identidade não apurada […] entrega[m] dinheiro ao arguido, tendo este entregue cocaína […]” e nas alíneas o) a gg) do Ponto 28 dos factos provados, considera o tribunal “a quo” provado que o arguido vendeu cocaína, pelo menos uma vez, aos utilizadores dos números de telefone que melhor identifica em cada uma destas alíneas da matéria de facto.
xxxiii. A factualidade que o tribunal enuncia nos referidos pontos respeita a indivíduos cuja identificação não foi carreada para os autos, como resulta aliás da mera leitura da decisão recorrida. Por conseguinte, aos visados não foi colhido depoimento.
xxxiv. A decisão recorrida, no que a esta matéria diz respeito, assenta no teor das intercepções telefónicas. Todavia, a transcrição do teor das intercepções telefónicas constitui prova documental e tal prova é também uma prova indirecta, um elemento indiciário.
xxxv. Ainda que a matéria em causa possa resultar indiciada das intercepções telefónicas nos autos, certo é que a mesma não encontra arrimo em qualquer outro meio de prova. E, o que resulta objectivamente de uma intercepção telefónica é a realização de um contacto telefónico. Donde, salvo o devido respeito – que é muito - não pode validamente o tribunal aferir do objecto e do objectivo do contacto, e por maioria de razão, sustentar a conclusão da concretização de compra/venda, como faz nos aludidos pontos.
Ademais,
xxxvi. Dos aludidos pontos da factualidade, não resulta identificado o quem, o como nem o quando, i.e., nem a identificação das pessoas que procederam à alegada transacção, nem as circunstâncias de tempo, modo e lugar em que a mesma teria ocorrido. Trata-se, assim, de imputação genérica e/ou conclusiva e, de tal forma vaga, que se revela ao arguido impossível de plenamente contraditar.
xxxvii. Não cumpre cabalmente o douto tribunal “a quo”, nesta sede, o seu dever de clareza e suficiência na explanação dos motivos que sustentam a sua convicção.
xxxviii. Destarte, ao considerar provada a matéria de facto em causa, nomeadamente que as transacções em causa ocorreram, ainda que não haja sido produzida prova dos intervenientes nas ditas transacções, vê o arguido – ora Recorrente- coarctado o seu direito ao contraditório. Pois que, não se pode contraditar aquilo que não se conhece.
Acresce que,
xxxix. Ao carrear para a matéria de facto provada que as transacções em causa ocorreram, ainda que não haja sido produzida prova dos intervenientes nas ditas transacções, coloca-se o tribunal “a quo” na potencial situação de duplicação da factualidade provada, num evidente juízo em prejuízo do arguido e, consequentemente, em violação dos princípios do processo justo e equitativo e in dubio pro reu.
xl. Pelo que, mal andou o tribunal “a quo” ao dar como provada a matéria que carreou para os aludidos pontos, incorrendo em erro de julgamento. Os aludidos pontos de facto foram incorrectamente julgados porquanto inexistem elementos probatórios – testemunhais, documentais, periciais ou outros - que sustentem tal matéria dada como provada. É clara a insuficiência de provas para que se possa considerar tal matéria de facto como provada.
xli. Pelo que, foi o aludido ponto da matéria de facto incorrectamente julgado, nos termos expostos, sendo que perante a prova produzida, o tribunal “a quo” deveria ter considerado tal matéria como não provada.
V-Da Correcção da sentença
xlii. Padece a douta decisão recorrida de lapsos cuja correcção, no entender do Recorrente, se impõe. Assim, aquando da fundamentação da matéria de facto, nomeadamente a fls 43 e 44, ao referir-se ao ponto 22 dos factos provados, refere-se: “Já no que se refere ao provado na alínea a., bem como ao provado em 29. alínea f)…”, quando é manifesto que se pretendia referir o provado em 28.f.. Já a fls 44, no segundo parágrafo, refere-se na decisão recorrida “No que se refere às alíneas b. e c…”, quando pela leitura da decisão resulta evidente que o tribunal “a quo” pretendia referir as alíneas b. e d..
xliii. Pelo que, ao abrigo do disposto no artigo 380º C.P.P., impõe-se a correcção da decisão quanto às aludidas imprecisões.
SEM PRESCINDIR
NEM CONCEDER,
POR CAUTELA DE PATROCÍNIO,
VI – Da medida da pena
Na procedência da invocada nulidade da decisão recorrida quanto à parte em que condena o Recorre como reincidente,
SEMPRE SE DIRÁ QUE,
xliv. Atenta a factualidade dada como provada, designadamente:
a) tipo, qualidade e quantidade de produto estupefaciente em causa - O produto estupefaciente em causa nos presentes autos é apenas um: cocaína.
b)forma de execução dos actos de tráfico, manifestamente rudimentar, por contacto directo com o “consumidor final”; Ressalta à saciedade da prova, que a forma de execução dos actos de tráfico era manifestamente rudimentar, por contacto directo, o chamado “passa mão”.
c)ausência de uma actividade estruturada, profissionalizada e reiterada de aquisição e venda de estupefacientes, já que o Recorrente agia sozinho, contactava directamente os consumidores que o procuravam e a detenção e utilização de telemóvel nos dias que correm é absolutamente banal, dificilmente pudendo a mesma indicar qualquer tipo de sofisticação na actuação do arguido.
d)No que tange à alegada multiplicidade e regularidade de actos de venda, cabe salientar que, face à factualidade provada, resulta evidente que a actuação do arguido se restringia a um grupo circunscrito de consumidores. Pelo que, embora tenha resultado provado um número já não irrelevante de transacções, a verdade é que as mesmas se encontram confinadas a um grupo restrito de pessoas.
e)Já quanto à área espacial de actuação do arguido, a mesma restringia-se a três ou quatro locais do concelho de Loulé e os produtos vendidos não repercutem quantidades significativas.
f) No que respeita ao período temporal do desenvolvimento da actividade de tráfico, resultou provado que os actos de venda por parte do arguido sofreram vários interregnos temporais, quer em virtude da actividade laboral desenvolvida pelo arguido, quer da ausência do mesmo do Algarve.
interpretada à luz do espírito do sistema global, tendo-se presentes as implicações do princípio da proporcionalidade e na linha da melhor jurisprudência, sempre se dirá que os factos em causa consubstanciam uma situação que se integra numa “área cinzenta”, ainda muito perto do limite mínimo da moldura penal abstractamente prevista no artigo 21º do DL 15/93 de 22/01.
xlv. A protecção dos bens jurídicos implica a utilização da pena como instrumento de:
- prevenção geral, servindo quer para dissuadir a prática de crimes através da intimidação das outras pessoas face ao sofrimento que com a pena se inflige ao delinquente (prevenção geral negativa ou de intimidação), quer para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de integração).
- prevenção especial ou individual, de forma que a pena é um instrumento de actuação preventiva sobre a pessoa do agente, com o fim de evitar que no futuro, ele cometa novos crimes.
xlvi. Por respeito à eminente dignidade da pessoa a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa (art.40.º, n.º 2 do C.P.), designadamente por razões de prevenção.
xlvii. Pelo que, a pena apurada pelo tribunal “a quo”, ainda previamente à agravação determinada pela reincidência, afigura-se como desproporcional tendo em consideração tudo quanto bastamente se expôs supra quer quanto à factualidade, quer quanto aos factores sociais e pessoais do Recorrente, e que aqui se dão por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos.
xlviii. No que tange às exigências de prevenção especial, determinantes para encontrar o quantum exacto da pena, salvo o devido respeito, entende o Recorrente que imporiam a fixação de uma pena mais próxima do limite mínimo da moldura penal legalmente prevista naquele normativo, que se revelasse mais equitativa e proporcional, sendo ainda suficiente para se atingir os fins insertos na norma incriminadora, e que de melhor forma contribuísse para a reintegração do agente na sociedade.
xlix. A aplicação ao Recorrente de uma pena cuja medida concreta é encontrada entre a moldura penal abstracta do crime de tráfico comum e a do crime de tráfico menor gravidade - artigos 21.º e 25.º DL 15/93 de 22 de janeiro -, e se situa entre os 4 e os 5 anos de prisão, é o que melhor se coaduna com as exigências de prevenção geral - a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada -, a culpa do agente e as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização, que o caso reclama.
VII- Da suspensão da Execução da Pena
l. A suspensão da execução da pena de prisão, ainda que acompanhada das medidas e das condições previstas na lei, permitirá além do mais, manter as condições de sociabilidade e (re) integração que o Recorrente vem desenvolvendo e a manutenção da condução da vida pelo mesmo no respeito pelos valores de direito como factores de inclusão, evitando os riscos de fractura social, familiar, laboral e comportamental, manifestos factores de exclusão.
li. O tempo de reclusão já suportado pelo aqui Recorrente, em cumprimento de medida de coacção de prisão preventiva, mostra-se manifestamente suficiente para cimentar a consciência crítica acerca da sua situação e vontade e empenho na reabilitação e reintegração sociais e laborais.
lii. Nesta sede, não são considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos de prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas.
liii. A suspensão da execução da pena de prisão, ainda que acompanhada das medidas e das condições previstas na lei, permitirá além do mais, manter as condições de sociabilidade e (re) integração que o Recorrente vinha desenvolvendo antes da sua reclusão (prisão preventiva) e a manutenção da condução da vida pelo mesmo no respeito pelos valores de direito como factores de inclusão, evitando os riscos de fractura social, familiar, laboral e comportamental, manifestos factores de exclusão.
liv. Pelas razões supra expostas, entende o Recorrente que a suspensão da execução da pena mostrar-se-ia mais adequada às exigências de prevenção, quer geral, quer especial, que o caso requer, sendo ainda suficiente para se atingir os fins insertos na norma incriminadora, contribuindo para a ressocialização do agente de forma mais eficaz.
SEM PRESCINDIR
NEM CONCEDER,
POR MERO DEVER DE PATROCÍNIO,
Na hipótese de improcedência – o que não se concede e por mero dever de patrocínio se enuncia – das arguidas nulidades quanto à aplicação da agravante reincidência,
SEMPRE SE DIGA QUE,
lv. Atenta a factualidade dada como provada, e tomando por referência e fundamento tudo quanto supra se expôs quanto às concretas circunstâncias do cometimento do ilícito – que aqui se dão por integralmente reproduzidas para os devidos e legais efeitos - , mais uma vez se reitera, que a factualidade em causa se situa numa zona intermédia entre o tráfico de menor gravidade e o ilícito p. e p. pelo artigo 21º do DL 15/93 de 22 de janeiro.
lvi. Considerando que a moldura penal abstracta ora a considerar, nos termos conjugados do artigo 21º do DL 15/93 de 22 de janeiro e artigo 75º do C.P., tem como limite mínimo os 5 anos e 4 meses de prisão, a pena concreta a aplicar ao Recorrente deverá ser coincidente com a aludida mediania e, consequentemente, o mais próximo possível do limite mínimo daquela moldura penal.
lvii. Face ao exposto, a decisão recorrida, ao decidir em sentido diverso ao ora expendido, para além de outras normas e princípios violou o disposto nos artigos 1º, alínea f), 14º, 40.º, 42º, 50.º, 53.º, 71.º e 75º todos do C.P., o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, os artigos 18.º e 32.º da Constituição da Republica Portuguesa, artigo 6º, § 1º, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e artigo 14º do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos.
TERMOS EM QUE
Requer-se a V. Exas. que concedam provimento ao presente recurso e, consequentemente, declarem nula a douta decisão recorrida, ou quando assim doutamente se não entenda, a revoguem substituindo-a por outra que altere a pena concreta aplicada, situando-a entre os 4 e os 5 anos de prisão, e a suspenda na sua execução, ou ainda, à cautela, por mero dever de patrocínio,
Que V. Exas. revejam a pena de prisão efectiva aplicada ao Recorrente pelo tribunal “a quo”, substituindo-a por outra, coincidente com o limite mínimo da moldura legal que, nos termos conjugados do artigo 21º do DL 15/93 de 22/01 e artigo 75º do C.P., é de 5 anos e 4 meses. (…).”.
2.2. Das contra-alegações do Ministério Público
Motivou o Ministério Público defendendo o acerto da decisão recorrida, concluindo nos seguintes termos (transcrição):
“1. O arguido não coloca em crise que estejam preenchidos os pressupostos formais e materiais da reincidência;
2. Por isso, a questão que se coloca, é de saber se o Tribunal poderia em sede de julgamento proceder à comunicação a que alude o nº1 do artigo 358º do Código de Processo Penal;
3. A nosso ver, sim.
Defende o Tribunal a sua posição, mencionando o teor do Acórdão do STJ, datado de 02/02/2010, de onde sobressai que a reincidência não constitui uma alteração substancial de factos, mas sim não substancial, que deve ser comunicada nos termos do artigo 358º do Código de Processo Penal.
Igualmente aponta o Tribunal a posição expressa por Cruz Buxo in “Alteração substancial dos factos em Processo Penal”;
4. Acrescentamos nós, o teor do acórdão da Relação do Porto, proferido no processo 7/11.2PEPRT.P1, de 11-11-2015, o qual igualmente entende que a reincidência corresponde a uma alteração não substancial dos factos, e que por isso, tem que ser comunicada nos termos do artigo 358º do Código de Processo Penal;
5. Para tal, louva-se na letra da lei, isto é:
De acordo com a alínea f) do nº1 do artigo 1º do Código de Processo penal, a sua definição é: Alteração substancial dos factos aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
Por sua vez, dispõe o nº1 do artigo 76º do Código Penal: Em caso de reincidência, o limite mínimo da pena aplicável ao crime é elevado de um terço e o limite máximo mantém-se inalterado;
6. No caso presente, o arguido foi condenado pelo mesmo crime que lhe era imputado no despacho de pronúncia e a reincidência não eleva o limite máximo da moldura penal deste crime.
Quer isto dizer, não se mostram preenchidos os requisitos legais para que a reincidência constitua uma alteração substancial de factos.;
7. Deste modo, como o tribunal procedeu à comunicação legal a que se reporta o nº1 do artigo 358º do Código de Processo Penal, nada obsta ao seu conhecimento da reincidência;
8. Pese embora o arguido não alegue a falta do preenchimento dos pressupostos formais e materiais da reincidência, eles constam dos factos dados como provados sob os pontos 42), 43) e 44), com a fundamentação expressa a fls.68 a 71 do acórdão;
9. Entende-se, pois, que não existe omissão de pronúncia e que igualmente não foi cometida nenhuma nulidade, designadamente, o disposto nas alíneas a), b) e c) do nº1 do artigo 379º do Código de Processo Penal, nem foi violado nenhum preceito legal, como os artigos 75º e 76º, ambos do Código Penal e os artigos 311º, nº3, alínea d), 339º, nº4, 358º e 359, todos do Código de Processo Penal, e igualmente não foi violado nenhum preceito constitucional, designadamente o nº5 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa;
10. Pelo exposto, não foi violada nenhuma disposição legal ou constitucional, designadamente os apontados erros vício a que corresponde a alínea b) do nº2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, ou ainda, os artigos 70º e 71º, ambos do Código Penal;
11. Pelo que pretende o arguido, a evidente contradição não é insanável, até porque se solicita a decisão sobre os factos a esse Venerando Tribunal, ou seja, não é intransponível, muito pelo contrário;
12. E não existe a mínima dúvida, porque o tribunal reporta-se na sua fundamentação (fls.34 a 36) para a documentação de suporte – relato de diligência externa de 15-06-2018, de fls.92 e 93, onde, como tribunal assinala, aquele encontro com a testemunha (…) foi presenciado e relatado pelos elementos da GNR que depuseram em julgamento, a que se adiciona as interceções telefónicas verificadas em tempo real;
13. Deste modo, não existe nenhuma dúvida ou contradição, mas um mero lapso de escrita na alínea g) dos factos dados como não provados.
Muito menos existe, o apontado erro vício a que alude a alínea b) do nº2 do artigo 410º do Código de Processo Penal;
14. Entende o arguido que a falta de inquirição de (...) na qualidade de testemunha, impede que o tribunal possa dar aqueles factos como provados, e que tal determina erro de julgamento;
15. Com o devido respeito assim não é.
Podia até tal pessoa ter prestado depoimento na qualidade de testemunha e negar a aquisição de produto estupefaciente ao arguido, e mesmo assim, assente na totalidade da prova produzida, o tribunal dar como provados tais factos;
16. Como o tribunal explana na sua fundamentação à matéria de facto (fls.45 e 46) relativamente ao comprador (…), os encontros do mesmo com o arguido resultantes do RDE, os depoimentos prestados pelos elementos da GNR em conjugação com o teor das transcrições telefónicas entre ambos, não deixa margem para dúvidas que o (…) adquiria nos termos dados como provados, cocaína ao arguido;
17. Para além do tribunal explanar o porquê de dar tais factos como provados, o que fez sobre a apreciação de um homem médio colocado perante a mesma situação, não se se pode reduzir a conduta do arguido a episódios estanques, como se cada venda correspondesse a um crime, pois que importa abordar toda a conduta do arguido ocorrida durante o crime de tráfico em execução;
18. Não foi, pois, violado o apontado erro vício a que alude a alínea b) do nº2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, nem existe qualquer erro de julgamento;
19. Quanto ao ponto 25 in fine, conforme o tribunal explana na sua fundamentação a fls.42 e 46, desde logo tais factos foram dados como provados, não só porque foram presenciados – com RDE e porque o próprio (…), no seu depoimento em tribunal confirmou que naquele circunstancialismo de tempo e lugar, adquiriu cocaína ao arguido, e que a tal pessoa não identificada que estava consigo no automóvel também entregou dinheiro ao arguido e recebeu algo em troca;
20. Com tais factos, a que acresce o teor das transcrições telefónicas, com o (...), sabendo-se de antemão que este iria ter o encontro com o arguido para a aquisição de cocaína, não pode ter outra interpretação que não seja, que a pessoa não identificada também comprou cocaína;
21. Quanto às alíneas o) a gg) do ponto 28, não restam dúvidas que o tribunal assentou o seu juízo com base no teor das transcrições do telefone do arguido, as quais, pela linguagem, indicações dadas e comentários, não deixam margem para dúvidas que se tratava de aquisição e venda de cocaína;
22. As transcrições das escutas telefónicas são prova pré-constituída;
23. Importa, também, acrescentar que para fundamentar a decisão também relevaram as apreensões efetuadas ao arguido, como cocaína, que trazia oculta na zona genital, redrate, que funciona como produto de corte e balança de precisão, que serve para pesar a droga na elaboração da individualização das doses;
24. Assim, é por demais evidente que o arguido de dedica à venda de cocaína, e isso mesmo sobressai do teor daquelas conversações transcritas;
25. Deste modo, entende-se que também nesta parte não foi violado nenhum preceito legal;
26. Tem razão o arguido quando solicita a retificação do acórdão, pensando nós tratar-se de um mero lapso de escrita, pois que no primeiro caso deveria estar escrito 28 em vez de 29 (tecla ao lado) e no segundo caso, idêntico, deveria estar a alínea d) e não a c) (tecla acima), pelo que se concorda com a retificação nos termos propostos.
27. Quanto à medida da pena, dando aqui por reproduzido quanto ao aludido na questão da reincidência, entende-se que a pena concreta em que o arguido foi condenado reflete unicamente a sua culpa e, por isso, mostra-se justa e adequada, e desse modo, não foi violado qualquer preceito legal, designadamente o artigo 71º do Código Penal;
28. Tendo em conta a pena concreta fixada ao arguido a mesma não pode ser suspensa na sua execução de acordo com o disposto no nº1 do artigo 50º do Código Penal;
29. Mas, mesmo que a pena concreta fosse reduzida por forma a obedecer ao limite temporal imposto por aquele preceito legal, não poderia, agora, a comunidade compreender que ao arguido fosse imposta uma pena, suspensa na sua execução, quando, antes, pela prática do mesmo crime, cumpriu pena privativa da liberdade;
30. Como refere o acórdão da Relação de Coimbra proferido no processo 202/16.8PBCVL.C1, proferido em 29-11-2017, citando o Professor Figueiredo Dias, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada, mesmo em caso de conclusão do tribunal por um prognóstico favorável (à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização), se a ela se opuserem as finalidades de punição (art.50º, nº1, e 40º, nº1 do Código Penal), nomeadamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigência mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico;
31. Deste modo, não foi violado o disposto no artigo 70º do Código Penal, pois que só a pena de prisão poderia, em concreto, ser aplicada;
Não foram violadas quaisquer disposições legais, pelo que, sendo improcedente o recurso e mantendo-se a decisão, se fará JUSTIÇA.”.
2.3. Do parecer do MP em 2.ª instância
Na Relação o Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser julgada a improcedência total do recurso interposto pelo arguido, nos seguintes moldes:
“A resposta do Ministério Público ao recurso interposto pelo arguido (...) rebate com proficiência a tentativa de por em crise a decisão condenatória.
De facto, como muito bem se salienta nesta peça processual, não só não existe qualquer omissão de pronúncia, como também não existe violação do objecto da acusação e da vinculação temática.
O Tribunal, entendeu estarem preenchidos os requisitos previstos no artº 75º do CP e comunicou ao arguido nos termos e para os efeitos do disposto no artº 358º do CPP, considerando que tal abordagem se traduzia numa alteração não substancial de factos.
E a nosso ver bem.
Na verdade, de acordo com o disposto no artº 1º f) do CPP a alteração substancial de factos é aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
Ora nenhum destes requisitos ocorre no caso concreto. Nem o crime imputado na acusação sofre qualquer alteração, nem o limite máximo da sanção tem qualquer agravamento – artº 76º nº 1 do CP -. E se dúvidas ainda persistissem o Ac. do STJ citado no aresto e na resposta dissipá-las-ia por completo.
Por outro lado, os factos dados como provados sob os pontos 42), 43) e 44), correlacionados com a fundamentação expressa a fls.68 a 71 do Acórdão integram e fundamentam devidamente a agravação. Agravação essa, aliás, que o arguido não contesta de um ponto de vista conceptual.
Não só não há, portanto, omissão de pronúncia, como não ocorre qualquer nulidade mormente ao disposto nas alíneas a), b) e c) do nº1 do artigo 379º do CPP, nem foram violados os preceitos invocados em sede de recurso, designadamente os artºs 75º e 76º, ambos do Código Penal e os artigos 311º, nº3, alínea d), 339º, nº4, 358º e 359, do CPP, nem se mostram postergadas as garantias ínsitas nos preceitos constitucionais invocados.
Também não tem razão o arguido ao invocar a existência do vício integrante da alínea b) do nº 2 do artº 410º do CPP. De facto, o que existe sim, reconhecido pelo próprio invocante, é um lapso de escrita perfeitamente reconhecível - e sanável – quando se procede à leitura do Acórdão no seu contexto – nomeadamente a referência ao relato de diligência externa de 15-06-2018, de fls.92 e 93 onde, como tribunal assinala, aquele encontro com a testemunha (…) foi presenciado e relatado pelos elementos da GNR, conjugados com as intercepções telefónicas verificadas em tempo real.
A alínea g) dos factos não provados representa um mero lapso de escrita que é possível corrigir pelos meios processualmente consentidos – artº 380º nº 1 b) e 2 do CPP -.
Quanto ao invocado erro de julgamento sob o qual entende o arguido que o Tribunal não poderia dar como provada determinada factualidade – venda de estupefaciente a determinada pessoa– constante da alínea b) do ponto 24 e da alínea h) do ponto 28 da matéria dada como provada, também não tem a mínima razão.
Em primeiro lugar, alegando que o Tribunal não poderia ter dado como provado a matéria que contesta impunha-se que demonstrasse que o depoimento da testemunha que não chegou a ser inquirida – (...) – era o único meio de prova suceptível de permitir ao decisor chegar às conclusões a que chegou. O que não corresponde minimamente à verdade, como muito bem o demonstra a resposta do Ministério Público.
Quanto ao mais, estamos num domínio no qual rege o princípio da livre apreciação da prova – artº 127º do CPP – e, desde que o raciocínio prosseguido seja claro, inteligível e sindicável, prevalecerá a decisão do julgador.
E o mesmo tipo de considerações são válidas para os apontados vícios decorrentes da avaliação da prova descrita no ponto 25 e 28 alíneas o) a gg) dos factos dados como provados.
Quanto à correcção do Acórdão ela pode ser levada a cabo nos termos supra-aludidos, por recurso ao referido artº 380º nº 1 b) e 2 do CPP, em nada afectando a sua substância.
Sobre a medida da pena e sua eventual suspensão já se demonstrou a impossibilidade da segunda e a inadequação de eventual redução da primeira.
Esta pena é adequada por que traduz um juízo correcto sobre a gravidade do crime e a culpa do agente manifestada no acto e em função da sua personalidade. Como muito bem refere o senhor Procurador na sua resposta, seria incompreensível e, pior, indefensável, quer à luz dos princípios que enformam as regras da aplicação e escolha das penas, bem como em face das exigências de prevenção geral e especial, que o Tribunal viesse a optar – com que fundamento? – por suspender agora a pena (considerando que era admissível) quando o arguido já sofreu sanção anterior, privativa de liberdade, por crime de idêntica natureza, encontrando-se numa situação de reincidência.
Que fundamentação encontraria o Tribunal?
Como seria possível formular um juízo de prognose favorável?
O Acórdão não merece censura e o recurso deverá ser rejeitado, por carecer de fundamento.”.
2.4. Da tramitação subsequente
Foi observado o disposto no n.º 2 do artigo 417.º do CPP.
Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. Objeto do recurso
De acordo com o disposto no artigo 412.º do CPP e atenta a Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19/10/95, publicado no DR I-A de 28/12/95 o objeto do recurso define-se pelas conclusões apresentadas pelo recorrente na respetiva motivação, sem prejuízo de serem apreciadas as questões de conhecimento oficioso.
2. Questões a examinar
Analisadas as conclusões de recurso as questões a conhecer são:
2.1. Das interceções telefónicas e sua valoração;
2.2. Da nulidade da decisão por omissão de pronúncia;
2.3. Da alteração substancial dos factos e condenação do arguido como reincidente;
2.4. Do vício da contradição insanável entre os factos provados e os não provados (410.º, n.º 2, alínea b) do CPP);
2.5. Do erro de julgamento quanto à matéria de facto (artigo 412.º, n.ºs 3 e 4 do CPP);
2.6. Da necessidade de retificação da decisão recorrida por ocorrência de lapsos manifestos;
2.7. Da errada dosimetria da pena aplicada.
3. Apreciação
3.1. Da decisão recorrida
Definidas as questões a tratar, importa considerar o que se mostra decidido pela instância recorrida.
3.1.1. Factos provados na 1.ª instância
O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos (transcrição):
“1. Desde meados de Março de 2018 que o arguido (...) dedicou-se à venda de cocaína, por todo o concelho de Loulé, sendo que, desde Maio de 2017 até à sua detenção, ocorrida em 25 de Setembro de 2019, não apresentou registo de quaisquer remunerações, pensões ou prestações junto da Segurança Social.
2. Desde Março de 2018 até 25 de Setembro de 2019, o arguido esteve ausente de território nacional:
a. entre 26 de Junho e 16 de Julho de 2018, tendo efectuado viagem com destino e proveniência de Casablanca;
b. entre 16 de Outubro de 2018 e 11 de Janeiro de 2019, tendo efectuado viagem com destino e proveniência da Praia, Cabo Verde;
c. em Abril de 2019 esteve a trabalhar como pedreiro em França.
3. Desde Março de 2018 a Setembro de 2019 o arguido deslocou-se à zona de Lisboa diversas vezes, e por períodos diversos de tempo, sendo que a sua esposa, (…) e filhos residiam na Amadora.
4. (...) adquiria a cocaína que destinava à venda também na zona de Lisboa, procedendo à sua divisão em pequenas embalagens que revendia a pessoas que o procuravam para o efeito.
5. (...), quando se encontrava na região Algarvia, residia em (…).
6. No desenvolvimento da sua actividade de venda de cocaína, utilizava veículos registados sob sua propriedade ou da sua companheira, mas também veículos alugados ou de terceiros, nomeadamente:
a. Volkswagen Golf de cor azul e com matrícula (…):
b. Ford Fiesta de cor cinzenta e com matrícula (…);
c. Renault Kangoo de cor branca, com matrícula (…);
d. Renault Clio de cor cinzento e com matrícula (…), (registado em nome do arguido …);
e. Citroën Berlingo de cor branca e com matrícula (…);
f. Seat Ibiza de cor branca e com matrícula (…);
g. Fiat Punto cinzento e com matrícula (…);
h. Renault Clio R, preto, de matrícula (…);
i. Seat Ibiza, preto, com a matrícula (…);
j. Ford Focus, cinzento, com a matrícula (…);
7. Entre Setembro de 2018 e Setembro de 2019, o arguido utilizou os cartões telefónicos com os números (…), para os quais recebia os contactos das pessoas a quem vendia cocaína.
8. No dia 27 de Março de 2018, em Almancil, o arguido (...) encontrou-se com (…) a quem prendia vender cocaína, pela quantia de 40,00 euros.
9. Instantes após, no mesmo local, depois de surpreendido por militares da G.N.R. de Loulé, (...) arremessou um saco de pequenas dimensões para a vegetação existente no local e partiu o telemóvel que detinha, para evitar que fosse objecto de pesquisa pelos elementos policiais.
10. No dia 15 de Junho de 2018 pelas 16:41 horas, o arguido (...) encontrou-se, no Largo (…), em Quarteira com (…), que usava o telefone com o número (…), a quem entregou uma quantidade de cocaína.
11. No dia 25 de Julho de 2018 pelas 16:00 horas, na Rua da (…), em Quarteira o arguido (...), encontrou-se com um indivíduo de identidade desconhecida.
12. No dia 30 de Agosto de 2018 pelas 13:56 horas, o arguido (...) , que conduzia a viatura de matrícula (…), encontrou-se, na Rua (…) em Quarteira, com (…), que usava o telefone com o número (…), a quem entregou uma quantidade de cocaína, não concretamente apurada,
13. No dia 7 de Outubro de 2018, pelas 12:09 horas, o arguido (...) estabeleceu contacto telefónico com (…), que usava o telefone com o número (…), combinando um encontro no Semino, junto à drogaria, o que ocorreu.
14. No dia 29 de Janeiro de 2019 pelas 14:37 horas, o arguido (...) encontrou-se com (…) na Rua da (…) em Quarteira, a quem entregou cocaína, em quantidade não apurada.
15. No dia 11 de Fevereiro de 2019, o arguido (...), que conduzia o veículo de matrícula (…):
a. pelas 15:29 horas, encontrou-se com (…), que usava o telefone com o número (…), no Sítio da (…), em Quarteira, tendo vendido àquela uma quantidade de cocaína não concretamente apurada;
b. pelas 19:25 horas, o arguido encontrou-se com um indivíduo do sexo feminino junto ao (…) em Quarteira, permitindo que essa entrasse na sua viatura;
c. pelas 19:43 horas, na Rua da (…), em Quarteira, encontrou-se com (…), que usava o telefone com o número (…), que com ele conversou através da janela do veículo;
d. pelas 20:59 horas, encontrou-se com (…), na Rua da (…), em Quarteira, tendo este entrado no interior da viatura onde o arguido lhe vendeu cocaína;
e. pelas 21:07 horas, o arguido (...) , encontrou-se com (…) na Rua (…), tendo esta entrado no interior da viatura, onde permaneceu por segundos.
16. No dia 12 de Fevereiro de 2019, e estando o arguido (...) sempre a conduzir a viatura automóvel de matrícula (…):
a. pelas 17:04 horas, na Av.ª (…) sita em Loulé, encontrou-se com (…), que usava os números telefónicos (…), tendo este entrado no interior da viatura, onde o arguido lhe vendeu cocaína;
b. pelas 17:29, na Rua (…) em Quarteira, encontrou-se com (…), tendo este entrado na viatura, onde o arguido lhe vendeu cocaína;
c. pelas 18:07 horas, na Travessa (…) em Quarteira, contactou com (…), que entrou no interior da viatura.
17. No dia 27 de Fevereiro de 2019, pelas 18:07 horas, o arguido (...) , deslocando-se na viatura automóvel de matrícula (…), estabeleceu contacto com (…), a quem vendeu cocaína, em quantidade não concretamente apurada.
18. No dia 27 de Fevereiro de 2019, e após contacto telefónico com (…), que usava o telefone com o número (…), o arguido encontrou-se com a namorada daquele, junto a uma igreja em Quarteira, a quem vendeu quantidade não apurada de cocaína.
19. No dia 2 de Junho de 2019, pelas 15:53 horas, o arguido (...) vendeu cocaína a (…), na Rua da (…) em Quarteira.
20. No dia 18 de Junho de 2019, pelas 16:08 horas, (...) , que conduzia o veículo de matrícula (…), estabeleceu contacto com o seu cliente (...), que usava o telefone com o número (…), com vista à venda de cocaína, mas como o cliente não tinha mais do que €15, o arguido não lha vendeu.
21. No dia 18 de Junho de 2019, pelas 17:50 horas, (...) , deslocando-se na viatura automóvel com a matrícula (…), encontrou-se com (…), tendo este entrado no interior da viatura, onde o arguido lhe vendeu cocaína.
22. No dia 19 de Junho de 2019, e circulando o arguido (...) a conduzir quer a viatura com a matrícula (…), quer a viatura com matrícula (…) , quer a viatura de matrícula (…):
a. pelas 15:51 horas, encontrou-se com (…), tendo este entrado no interior da viatura, onde o arguido lhe vendeu cocaína;
b. Pelas 16:25 horas, o arguido encontrou-se com (…), que entrou no interior da sua viatura.
c. Pelas 16:33 horas, encontrou-se com (…), que usava o telefone com o número (…), a quem, através da janela da viatura, vendeu quantidade não apurada de cocaína;
d. Pelas 16:46 horas, contactou com (…), que entrou na sua viatura, vindo a sair momentos depois;
e. pelas 19:40 horas, contactou com (…), tendo este entrado no interior da viatura do arguido, onde este lhe vendeu quantidade não apurada de cocaína.
23. No dia 2 de Julho de 2019, pelas 19:46 horas, em Quarteira, (...) , que circulava ao volante da viatura automóvel com a matrícula (…) estabeleceu contacto com (…), que entrou na viatura, de onde saiu em local não apurado.
24. No dia 17 de Julho de 2019, e circulando o arguido (...) ao volante da viatura automóvel com a matrícula (…):
a. pelas 16:26 horas estabeleceu contacto com (…), que entrou na viatura, onde o arguido lhe vendeu cocaína, vindo depois a sair do veículo já noutro local.
b. pelas 17:06 horas o arguido encontrou-se com (...), que se debruçou sobre a janela do veículo do ora arguido, colocando a sua mão direita dentro da viatura, recebendo cocaína que posteriormente guardou no bolso das calças, indo embora do local.
25. No dia 30 de Julho de 2019, pelas 15:29 horas, o arguido (...) , que conduzia o veículo com a matrícula (…), estabeleceu contacto (...) e outro indivíduo de identidade não apurada, que através da janela do condutor entregaram, cada um deles, dinheiro ao arguido, tendo este entregue cocaína a cada um deles.
26. No dia 16 de Agosto de 2019, pelas 12:34 horas, o arguido (...) , circulando ao volante da viatura com a matrícula (…), encontrou-se com (…), tendo este entrado no interior do veículo, onde o arguido lhe vendeu cocaína.
27. No dia 23 de Agosto de 2019, pelas 15:31 horas, o arguido (...), que conduzia veículo matrícula (…), encontrou-se com (…), tendo este se debruçado sobre a janela porta do condutor, tendo recebido algo do arguido (...), que de imediato colocou no seu bolso dos calções.
28. Para além das supra descritas, o arguido (...) efectuou, pelo menos, as seguintes vendas de cocaína:
a. Ao (…), que usava o telefone com o número (…), o arguido (...) vendeu-lhe mais oito vezes;
b. Ao (…), que usava o telefone com o número (…), o arguido efectuou mais quatro vendas;
c. Ao (…), que usou os telefones com o número (…), concretizou 4 vendas de cocaína;
d. a (…), que usava o telefone com o número (…), concretizou, pelo menos entre 10 a 15 vendas de cocaína;
e. A (…) o arguido vendeu cocaína desde Maio a Setembro de 2019, cerca de 5 vezes por semana, no valor entre €20 a €40 de cada vez;
f. A (…) vendeu cocaína, no ano de 2019, cerca de 20 vezes, pelo valor de €20 de cada vez;
g. Ao (…) e sua companheira, (…), que usavam o telefone com o número (…), concretizou mais 4 vendas de cocaína, sendo uma pelo valor de €80;
h. Ao (...), que usava o telefone com o número (…), o arguido procedeu a vendas de cocaína em número não apurado e por valor monetário não apurado;
i. Ao (…), que utilizava o telefone com o número (…), concretizou pelo menos 6 vendas de cocaína, durante o ano de 2019;
j. A (…), que usava o telefone com o número (…), vendeu cocaína pelo menos 20 vezes, entre €20 a €40 de cada vez.
k. A (…), que usava o telefone com o número (…), vendeu, pelo menos uma vez, cocaína;
l. A (…), que usava o telefone com o número (…), vendeu, pelo menos 3 vezes, cocaína;
m. Ao (…), que usava o telefone com o número (…), vendeu, pelo menos duas vezes, cocaína;
n. A (…), que utiliza o número de telefone (…), vendeu cocaína uma vez;
o. Ao indivíduo que utilizava o telefone com o número (…), o arguido vendeu cocaína pelo menos uma vez;
p. Ao não identificado, utilizador do telefone com o número (…), o arguido (...) concretizou, pelo menos, uma venda de cocaína;
q. À (…), que utilizava o telefone com o número (…), o arguido (...) vendeu cocaína em número não apurado de vezes;
r. À mulher identificada como (…) e utilizadora do telefone com o número (…), o arguido (...) vendeu cocaína em número não apurado de vezes, mas pelo menos duas vezes;
s. Ao não identificado, utilizador do telefone com o número (…), o arguido (...) concretizou pelo menos duas vendas de cocaína;
t. Aos utilizadores do telefone com o número (…), o arguido (...) vendeu cocaína em número de vezes indeterminado;
u. A não identificado, utilizador do telefone com o número (…), o arguido (...) concretizou, pelo menos, 3 pacotes de cocaína, com o peso e por valor não apurado;
v. À pessoa que utilizava o telefone com o número (…), o arguido (...) efectuou, pelo menos, uma venda de cocaína;
w. Ao indivíduo não identificado, mas utilizador do telefone número (…) o arguido vendeu cocaína, pelo menos, duas vezes;
x. Ao indivíduo que utilizava o telefone com o número (…) o arguido efectuou, pelo menos, cinco vendas de cocaína;
y. Ao indivíduo que utilizava o telefone com o número (…) o arguido efectuou, pelo menos, uma venda de cocaína;
z. No dia 4 de Julho de 2019, à mulher que se identificou como (…) e que o contactou através do telefone com o número (…), o arguido vendeu cocaína.
aa. Ao indivíduo utilizador do telefone com o número (…), associado a um perfil de facebook em nome de (…), o arguido efectuou, pelo menos, uma venda de cocaína.
bb. À mulher que o contactava através do telefone com o número (…), o arguido vendeu cocaína, pelo menos duas vezes.
cc. Ao indivíduo que o contactou através do telefone com o número (…), o arguido vendeu cocaína, pelo menos uma vez, no valor de €150.
dd. Ao indivíduo que utilizava o telefone com o número (…), o arguido vendeu cocaína, pelo menos, uma vez.
ee. À mulher que utilizava o telefone com o número (…), o arguido entregou cocaína, pelo menos, uma vez.
ff. À pessoa que utilizava o telefone com o número (…) o arguido vendeu cocaína, pelo menos, uma vez.
gg. À pessoa que usou o telefone com o número (…), e que se identificou como (…), no dia 3 de Setembro de 2019, ou nos dias anteriores, o arguido vendeu cocaína.
29. No dia 22 de Setembro de 2019, o arguido (...) deslocou-se à zona de Lisboa, a fim de adquirir estupefacientes, ao volante do veículo de matrícula (…) da marca Ford, modelo Focus.
30. No dia 25 de Setembro de 2019, regressou ao Algarve, naquela mesma viatura automóvel, trazendo ocultada, na zona genital, uma embalagem de plástico envolta em fita-cola castanha, contendo 29,41 gramas de cocaína com um grau de pureza de 78,9%.
31. Trazia ainda consigo:
a. Um telemóvel de marca Wiko, de cor preta, com o IMEI. (…), com cartão SIM da operadora NOS com o número (…) (o qual se encontrava sob intercepção com o Alvo …), que utilizava como meio para receber e efectuar contactos telefónicos com vista à venda de cocaína;
b. Um telemóvel de marca Samsung, modelo Galaxy A2, dual sim, de cor preta, com os IMEI (…).
32. No interior do quarto da sua residência sita no (…), no dia 25 de Setembro de 2019, o arguido (...) tinha:
a. uma caixa da substância medicamentosa designada por “Redrate”, com nove saquetas e uma embalagem de sacos de plástico do Pingo Doce, que se encontravam em cima do roupeiro do seu quarto e destinavam a ser utilizados na elaboração das embalagens de cocaína que vendia;
b. Um isqueiro, uma tesoura, um rolo de fita adesiva de cor castanha, que se encontravam em cima da cómoda, destinados a ser utilizados na elaboração das embalagens de cocaína que destinava à venda;
c. uma balança de precisão, sem marca, objecto utilizado para a pesagem no fabrico das embalagens com cocaína que destinava à venda.
33. Na sua residência em Lisboa, sita na Rua (…), no dia 26 de Setembro de 2019, o arguido (...) tinha:
a. Um caderno com várias anotações;
b. Um papel referente ao cartão da operadora NOS com o nº de telemóvel (…);
c. Um televisor LCD, da marca Panasonic, com o nº de série(…);
d. Uma factura referente à reparação da viatura Audi A5, matrícula desconhecida no valor de 1.766,53€, pagos em numerário;
e. Um telemóvel da marca NOKIA, modelo 695 de cor preto com o IMEI (…) que se encontrava no roupeiro do quarto do filho do arguido, (…) ;
f. 230,00 euros em notas do BCE, que se encontravam no quarto de (…) ;
g. Vários cartões de telemóvel da operadora MOCHE;
h. um relógio da marca DIESEL de cor preto, um relógio da marca DIESEL de cor dourado e um cartão sim da operadora MOCHE, que estavam guardados na gaveta da mesa cabeceira do quarto do arguido;
i. Um relógio da marca DIESEL de cor vermelha e três caixas de relógio da marca DIESEL, guardados no interior da gaveta da cómoda do quarto do arguido;
j. Um frasco de amoníaco.
34. No mesmo dia, no interior do veículo de matricula (…), da marca Volkswagen, modelo Golf, propriedade do arguido (...), encontravam-se €230, resultado da venda cocaína que o arguido realizava.
35. No dia 25 de Setembro de 2019, no interior da residência do arguido (…) , sita na Rua do (…), em Quarteira, este detinha na sala um telemóvel marca Wiko, modelo Sunny de cor preta, com os Imei (…), com bateria e sem cartão SIM;
36. No quarto encontravam-se:
a. um telemóvel marca Samsung, modelo Yateley de cor dourada, dual SIM com os IMEI (…) sem cartão SIM;
b. um telemóvel marca Samsung, modelo G355H de cor branca, dual SIM com os IMEI (…), com bateria sem tampa e sem cartões SIM;
c. um telemóvel marca Samsung, modelo J510FN/DS de cor preto, dual SIM com os IMEI’s (…), sem cartão SIM;
d. um telemóvel marca Samsung, modelo Yateley de cor dourado, dual SIM com os IMEI (…), sem cartão SIM.
37. No quarto dos filhos do arguido (…) foram encontrados:
a. um telemóvel marca Samsung, modelo J320FN de cor preta, com o IMEI (…), com cartão SIM da operadora MEO n.º (…);
b. um telemóvel marca WIKO, modelo Lenni5 de cor preto, dual SIM com os IMEI (…), com cartão SIM da operadora MEO/Moche n.º (…);
c. Um tablet marca Samsung, modelo Yateley de cor branca, com n.º serie (…).
38. Na lavandaria e oculto no interior do cesto da roupa, um boião de vidro selado, contendo uma embalagem de plástico com 2,64 gramas de cocaína, com 51,4% de pureza, propriedade do arguido (…).
39. Essa cocaína não era destinada ao consumo do arguido.
40. Os arguidos previram e quiseram agir conforme descrito. Fizeram-no com absoluto conhecimento da natureza estupefaciente e psicotrópica da substância que pretenderam adquirir, deter, transportar, ceder ou vender a terceiros.
41. Agiram voluntária, livre e conscientemente, sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei.
42. No âmbito do processo 1021/07.8GDLLE, por decisão transitada em julgado em 29/1/2010, o arguido foi condenado, na pena de 8 anos de prisão, porquanto, entre 2007 a 30 de Janeiro de 2008, o arguido vendeu heroína e cocaína, nomeadamente junto e no interior do estabelecimento comercial (…), sito em Quarteira.
43. No dia 30 de Janeiro de 2008 foram apreendidos ao arguido diversos objectos, entre os quais balanças, recortes plásticos, caixas com redrate, utilizável para efectuar o “corte” das substâncias, paracetamol, destinado igualmente ao corte das substâncias, 47,42 gramas de cocaína e 165,552 gramas de heroína, que destinava à venda a terceiros.
44. No âmbito do processo 1021/07 o arguido foi detido a 30 de Janeiro de 2008 e ficou preso preventivamente, sendo que se manteve ininterruptamente preso, até que lhe foi concedida a liberdade condicional em 20 de Maio de 2014, já no âmbito do processo 1156/04, onde foi realizado o cúmulo jurídico das duas penas.
Das condições pessoais e antecedentes criminais dos arguidos
Do arguido (...)
45. À data da reclusão, (...) de 40 anos de idade constituía agregado familiar com o cônjuge (…), uma filha comum ao casal, actualmente com 4 anos de idade, e filho do arguido.
46. O grupo familiar residia em apartamento camarário de tipologia T2, descrito como detentor de condições adequadas de habitabilidade, sito na Amadora, localidade onde se processou o crescimento do cônjuge do arguido, (…) e onde esta tem as suas principais referências familiares, afectivas e relacionais.
47. O relacionamento conjugal vivenciado desde há cerca de 8 anos é caracterizado pelo cônjuge, (…), como próximo afectivamente e processado num ambiente relacional coeso face a uma efectiva assunção do arguido das responsabilidades familiares
48. O arguido (...) emigrou para Portugal há cerca de 20 anos, detendo a sua situação regularizada no país.
49. O arguido apresenta um percurso profissional indiferenciado e de cariz temporário no ramo da construção e/ou hoteleiro.
50. No decurso da reclusão o arguido tem protagonizado um comportamento globalmente positivo, quer ao nível do cumprimento das normas e regras institucionais, quer no relacionamento interpessoal, assumindo ainda uma postura passiva no desenvolvimento de actividades ocupacionais.
51. Usufrui de suporte de retaguarda do cônjuge, o qual não obstante uma atitude de manifesta censura pelo seu comportamento e consequentemente da sua situação jurídico penal, verbaliza disponibilidade para continuar a prestar-lhe o apoio necessário.
52. Por decisão proferida no processo 161/04.0PTALM, transitada em julgado em 8/6/2004 foi condenado em pena de multa pela prática de crime de condução sem habilitação legal.
53. Por decisão proferida no processo 794/03.1TALLE, transitada em julgado em 4/1/2006 foi condenado em pena de multa pela prática de crime de condução sem habilitação legal.
54. Por decisão proferida no processo 300/04.0PEAMD, transitada em julgado em 7/12/2004 foi condenado em pena de multa pela prática de crime de condução sem habilitação legal e desobediência.
55. Por decisão proferida no processo 178/06.0SILSB, transitada em julgado em 11/2/2009 foi condenado em pena de multa pela prática de crime de condução sem habilitação legal.
56. Por acórdão proferido no processo 1156/04.9GBLLE, do extinto 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Loulé, transitado em julgado em 11/1/2011, e por factos praticados em 2004 e 2006, foi condenado na pena de 4 anos e 2 meses de prisão, pela prática de crime de detenção de arma proibida e crime de tráfico de menor gravidade.
57. Por acórdão proferido no processo 1021/07.8GDLLE, do extinto 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Loulé, transitado em julgado em 9/1/2010, e por factos praticados em 2007, foi condenado na pena de 8 anos de prisão, pela prática de crime de tráfico de estupefacientes.
58. Em cúmulo jurídico efectuado no processo n.º 1156/04.9GBLLE foi condenado na pena única de 9 anos e 8 meses de prisão, tendo a pena sido declarada extinta a 17/12/2017.
59. Por decisão proferida no processo 65/06.1SILSB, transitada em julgado em 22/1/2010, foi condenado em pena prisão suspensa na execução, pela prática de crime de condução sem habilitação legal, já declarada extinta.
60. Por decisão proferida no processo 272/05.4PQLSB, transitada em julgado em 4/10/2010, foi condenado em pena prisão suspensa na execução, pela prática de crime de condução sem habilitação legal, já declarada extinta.
(…).”.
3.1.2. Factos não provados na 1.ª instância
O Tribunal a quo considerou não se terem provado quaisquer outros factos com interesse para a presente causa nomeadamente que (transcrição):
“a) O arguido (...) dedicava-se à venda de cocaína desde Maio de 2017.
b) As vendas de cocaína fossem feitas noutros concelhos para além de Loulé,
c) O arguido só se deslocasse à residência da sua esposa (…), sita na Amadora, quando pretendia fazer o reabastecimento de produtos estupefacientes.
d) Alguns dos veículos utlizados pelo arguido (...) fossem propriedade de seus colaboradores.
e) No dia 27 de Março o arguido pretendesse vender 1,5 gramas de cocaína a (…) e que após ter sido abordado pelo militares da GNR tivesse engolido um pacote contendo cocaína.
f) O arguido tenha vendido cocaína 19 vezes a (…).
g) O arguido tenha vendido cocaína ao individuo com quem se encontrou como provado em 10.
h) O arguido (...) tenha vendido cocaína, no dia 20 de Fevereiro de 2019, a (…).
i) O arguido (...) tenha vendido cocaína pelo menos 8 vezes a (…).
j) Aquando do encontro provado em 13 o arguido tenha entregue cocaína a (…).
k) O arguido tenha vendido cocaína à mulher que entrou no seu veículo no dia 11 de Fevereiro, pelas 19:25 horas.
l) No dia 11 de Fevereiro, pelas 19:43 (…) tivesse entrado no interior do veículo do arguido e tivesse adquirido cocaína.
m) O arguido (...), nos dias 11 e 12 de Fevereiro, pelas 21:07 horas tenha vendido estupefaciente a (…).
n) O arguido tenha vendido cocaína ao individuo identificado como (…) mais do que uma vez.
o) O arguido tenha vendido cocaína a (…), que usa o número de telefone (…).
p) O arguido (...) tenha vendido cocaína a (…) ou que este usasse o telefone com o número (…).
q) O arguido tenha vendido cocaína a (…).
r) O arguido tenha vendido cocaína a (...) pelo menos 6 vezes.
s) O arguido tenha vendido cocaína a (…)s;
t) Ao (…) o arguido tenha efectuado pelo menos uma venda de cocaína.
u) Ao (…), o arguido (...) concretizou pelo menos 2 vendas do estupefaciente.
v) O arguido tenha vendido cocaína 6 vezes a (…).
w) O arguido tenha vendido cocaína duas vezes a (…).
x) O arguido (...) tenha vendido cocaína 9 vezes a (…).
y) O arguido tenha vendido cocaína a (…).
z) O arguido tenha vendido cocaína a (…).
aa) O arguido tenha efectuado a (…) pelo menos cinco vendas de cocaína.
bb) O arguido (...) tenha vendido cocaína à (…), ao (…) (…)
cc) Ao não identificado, utilizador do n.º (…), o arguido (...) concretizou pelo menos 4 vendas de cocaína.
dd) Ao (…) o arguido tenha vendido cocaína por três vezes.
ee) Ao (…) o arguido tenha vendido cocaína pelo menos três vezes.
ff) À (…) o arguido vendeu cocaína pelo menos por 17 vezes.
gg) Ao (…) o arguido tenha vendido cocaína pelo menos 7 vezes.
hh) À (…), o arguido (...) concretizou pelo menos 5 vendas do de cocaína.
ii) O arguido tenha vendido, por dias vezes cocaína a (…).
jj) Ao não identificado, utilizador do n.º (…), o arguido (...) concretizou pelo menos 4 vendas de cocaína.
kk) Ao não identificado, utilizador do n.º (…), o arguido (...) concretizou pelo menos 2 vendas de cocaína.
ll) Ao não identificado, utilizador do n.º (…), o arguido (...) concretizou pelo menos 4 vendas de cocaína.
mm) Ao não identificado, utilizador do n.º (…), o arguido (...) concretizou pelo menos 9 vendas de cocaína.
nn) À pessoa que se identifica como (…) e utilizador do n.º (…), o arguido (...) concretizou pelo menos 2 vendas de cocaína.
oo) À pessoa não identificada e que usava o telefone com o n.º (…), o arguido vendeu cocaína por seis vezes.
pp) Ao não identificado, utilizador do n.º (…), o arguido (...) concretizou pelo menos 4 vendas de cocaína.
qq) Ao não identificado, utilizador do n.º (…), o arguido (...) concretizou pelo menos 4 vendas de cocaína.
rr) A (…), utilizador do telefone n.º (…), o arguido (...) concretizou pelo menos 2 vendas de cocaína.
ss) Ao utilizador do telefone com o n.º (…) o arguido tenha vendido cocaína duas vezes.
tt) Ao não identificado, utilizador do n.º (…), o arguido (...) concretizou pelo menos 2 vendas de cocaína.
uu) À pessoa que utilizava o telefone com o n.º (…) o arguido vendeu cocaína pelo menos 8 vezes.
vv) Ao não identificado, utilizador do n.º (…), o arguido (...) concretizou pelo menos 2 vendas de cocaína.
ww) Ao não identificado, utilizador do n.º (…), o arguido (...) concretizou pelo menos 2 vendas de cocaína.
xx) O arguido (...) tenha vendido cocaína por 3 vezes ao utilizador do telefone com o n.º (…).
yy) Às pessoas cuja identidade não se apurou mas utilizadores dos telefones com os números (…)
zz) Os €230 apreendidos no interior do quarto do filho do arguido, (…) , fosse resultado da venda de cocaína.
aaa) O frasco de amoníaco apreendido na residência da Amadora fosse destinado à adulteração e cozedura da cocaína.”.
3.1.3. Da fundamentação da convicção pelo Tribunal recorrido
O Tribunal motivou a factualidade provada e não provada pela seguinte forma (transcrição):
“A convicção do Tribunal acerca da matéria de facto dada como provada fundou-se no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento recorrendo às regras de experiência e fazendo-se uma apreciação crítica da mesma, sendo que se decidiu pela não inclusão na matéria de facto provada ou não provada das imputações conclusivas ou genéricas.
Em termos genéricos, e sem prejuízo da apreciação mais concreta que se fará em relação a cada facto, o Tribunal valorou o declarado pelo arguido (…), o único que prestou declarações, bem como os depoimentos das testemunhas que foram inquiridas em sede de audiência de julgamento, bem como valorou o teor dos relatos de vigilância constantes dos autos e as imagens fotográficas que foram captadas aquando da sua realização, o teor dos documentos relativos ao aluguer de viaturas, informações prestadas pelo SEF, quanto às datas de entrada e saída do arguido (...) em território nacional, informações da Segurança Social quanto aos descontos de ambos os arguidos, e os contratos de trabalho e respectivos recibos ou meio de pagamento, juntos aos autos em sede de audiência, os autos de busca e apreensão, o exame pericial às substâncias apreendidas nas residências de ambos e as transcrições das intercepções telefónicas efectuadas aos números de telefone que foram sendo sucessivamente utilizados pelo arguido (...), e que contam de 5 apensos.
Sobre os relatórios de vigilância externa onde são verificadas transacções, cumpre referir que a prova sobre a natureza do estupefaciente transaccionado assenta tão somente naquela que resultou do depoimento das testemunhas que prestaram depoimento sobre a natureza dos estupefacientes que adquiriam, bem como recurso às intercepções telefónicas, aliado à circunstância de apenas ter sido apreendida cocaína na posse do arguido (...).
Sobre as intercepções telefónicas, cumpre tecer algumas considerações prévias que valerão para a apreciação em concreto que infra se fará relativamente aos factos provados.
Em primeiro lugar, nada obsta, nem o silêncio dos arguidos, à valoração das transcrições das conversações telefónicas onde foram intervenientes e interceptadas por ordem judicial, pois que estas transcrições constituem prova documental, sujeitas ao princípio da livre apreciação da prova (vide, neste sentido, entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 19 de Maio de 2003, in CJ, n.º167, pág. 299).
Em segundo lugar, a transcrição das intercepções telefónicas é assim prova documental e prova pré-constituída, podendo e devendo ser valorada ainda que não lida ou examinada em sede de audiência de julgamento, pois que já se encontrava nos autos aquando da prolação da acusação (e neste sentido, vide Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 87/99 in DR IIª Serie, 1/7/99 bem como o Acórdão do STJ de 5 de Novembro de 1999, disponível in www.dgsi.pt).
Em terceiro lugar, a afirmação que vem sendo corrente de que as intercepções telefónicas constituem um mero meio de obtenção de prova não é correcta, pois se a intercepção telefónica constitui um meio de obtenção de prova, já o respectivo resultado dessa intercepção constitui um facto (o suporte demonstrativo desses factos, a transcrição, é que constitui um meio de prova, que é normalmente considerado pela jurisprudência como prova documental). Questão diferente é a que se prende com o relevo criminal ou o valor (directo ou indirecto) desses factos, sendo hoje comumente aceite pela jurisprudência que a combinação de um encontro constitui um facto indiciário quanto à efectiva realização do encontro e à inerente transacção, no que respeita ao tráfico de estupefacientes. Em todo o caso, é certo que na generalidade dos casos, as escutas apenas demonstram o contacto telefónico e o teor deste, não podendo isoladamente comprovar se a transacção efectivamente ocorre em consequência da combinação aí estabelecida. Com efeito, quanto à efectivação das transacções, as escutas constituem apenas um elemento indiciário da sua realização, que deverá ser conjugado com outros elementos probatórios, designadamente, com o teor dos depoimentos de testemunhas que confirmem as compras, os locais e os preços das substâncias adquiridas.
Para além disso, as próprias escutas permitem concluir que existiam contactos com vista à aquisição de estupefacientes, sem que delas se retire que existiam queixas por falta de comparência da pessoa que se comprometia a entregar o estupefaciente, o que se torna revelador de que no seguimento das transacções combinadas nas intercepções e devidamente transcritas, as entregas eram efectuadas, sendo que ademais existem transcrições que demonstram que depois de um encontro ser combinado existem conversações relativas a qualidade e quantidade do estupefaciente entregue e mesmo e quantias monetárias entregues. É certo que muitas vezes a linguagem usada é muito sucinta, todavia esse tipo de linguagem revela um entendimento claro entre os intervenientes, revela a familiaridade entre os mesmos, revela a reiteração dos encontros e revela que os interlocutores tinham cabal conhecimento do que se ia fazer, sendo que em alguns casos à linguagem é clara quanto à acção do arguido, referindo-nos aqui exclusivamente ao arguido (...). Além disso, existiram situações em que foram efectuadas vigilâncias na sequência de contactos telefónicos e que confirmam que os encontros marcados efectivamente ocorreram, sendo o arguido (...) quem comparecia.
Assim, e mais especificadamente:
- factos 1 e 2 – como resulta da análise dos documentos constantes dos autos, o inquérito iniciou-se após a abordagem que foi efectuada ao arguido em 28 de Março de 2018 – vide auto de notícia de fls. 26 e ss., sendo que resultou dos depoimentos das testemunhas (…) que o encontro que foi detectado entre esta e o arguido (...) se destinaria à aquisição de cocaína, como infra melhor se explicitará. Esta situação, em que o arguido partiu, propositadamente o telefone que tinha na sua posse, é o que origina a investigação, sendo que quanto à actividade anteriormente desenvolvida nenhuma prova foi feita. Assim, apenas se pode considerar que desde Março de 2018 que o arguido vendia cocaína, e tal não obstante os documentos de fls. 54 e ss., demonstrarem que desde Maio de 2017 que o arguido não efectua descontos para a Segurança Social. Ainda de atentar que apenas se considerou como provado que a actividade se desenvolvia no Concelho de Loulé porquanto inexiste prova que o arguido se deslocasse a outros concelhos.
Sendo certo que se conhece que o arguido apenas entrou em Portugal vindo de Cabo Verde, em 12 de Março de 2018, para onde se deslocou em 19 de Janeiro de 2018 (vide informação prestada pelo SEF a fls. 115), então também necessariamente se terá que considerar como provado que a actividade de venda de cocaína se terá desenvolvido desde meados desse mês, pois que a vigilância que origina o auto de notícia a que aludimos já dá conta de denúncias que colocam o arguido no local, nomeadamente com a identificação do seu veículo automóvel que conduzia.
No que se refere às ausências do arguido, fora de território nacional, atendeu-se ao teor das informações prestadas pelo SEF a fls. 115, 281, 282, 298 e 301 dos autos, bem como ao contrato de trabalho e meio de pagamento constantes de fls. 2211 e ss., sendo que resulta da análise global do processo que, no período de tempo referido em 2.c., o arguido não foi visualizado em qualquer vigilância nem o seu telefone esteve activo.
No que se refere ao considerado provado em 3, o Tribunal atendeu ao teor de autos de vigilância, informações de serviço bem como às informações colhidas com a localização celular do seu telemóvel, apurando-se que o arguido esteve em Lisboa de 10 a 12 de Outubro de 2018 (fls. 243 e ss); entre 9 e 11 de Fevereiro de 2019 (fls. 357 e ss.), em 14 de Fevereiro de 2019 até 26 de Fevereiro (vide fls. 368 e 432); no dia 27 de Fevereiro foi novamente para a zona de Lisboa (vide relatório de fls. 456) de onde regressou em data não apurada mas antes de dia 2 de Junho (vide fls. 548); entre 29 de Junho e 2 de Julho de 2019 esteve novamente para a zona de Lisboa, o que voltou a repetir entre 13 e 15 de Julho (como resulta de fls. 763) e no dia 25 de Julho. No mês de Agosto esteve foi para aquela zona a 8 e regressou a 9 e novamente a 23, com regresso no dia 26. Entre 3 de Setembro e 18 de Setembro esteve novamente na zona de Lisboa (vide fls. 1119 a 1145, fls. 1088 e 1150), para onde regressou nunca antes de dia 22 de Setembro, regressando novamente a 25 de Setembro, data em que foi detido.
Relativamente ao provado em 4, o Tribunal atendeu ao auto de apreensão de fls. 1158, sendo que resulta que o arguido vinha da zona de Lisboa e trazia o estupefaciente, pelo que infere que tenha sido nessa zona que o adquiriu com vista a vendê-lo. No entanto, não se poderá afirmar que o mesmo era exclusivamente adquirido naquela cidade ou zona geográfica, até porque existem transcrições de intercepções telefónicas que indiciam que o arguido poderá estar a aguardar fornecimento de estupefacientes, sendo que, também não se poderá considerar provado que o arguido só se deslocasse e permanecesse na casa da sua esposa, (...), com o propósito de se abastecer de cocaína, até porque do depoimento desta resulta que existia uma relação de casamento efectiva. Já os objectos que foram apreendidos na residência onde habitava, e no seu quarto - como o demonstra o auto de busca e apreensão de fls. 1167 e reportagem fotográfica que o acompanha, constante de fls. 1171 e ss. – demostram que era o arguido que efectuava o acondicionamento do estupefaciente, pois que o redrate é comummente utilizado para efectuar o corte da substância, e o arguido detinha ainda os demais objectos para realizar a divisão em embalagens, como resulta de ter na posse os sacos plásticos e a balança digital.
No que concerne ao provado em 5 tal resulta das diversas diligências de vigilância que permitiram apurar o seu domicílio, nomeadamente do teor do relato de vigilância externa constante de fls. 357 a 359.
Relativamente aos veículos que o arguido utilizava, como considerado provado no ponto 6, o Tribunal atendeu, no que se refere ao veículo referido em a., ao teor do auto de notícia de fls. 26, confirmado pela testemunha (…), resultando de fls. 60 e 61 que o mesmo se encontra registado desde 12/10/2015 em nome de (…), mas segurado em nome do arguido. Relativamente ao veículo referido em b., atendeu-se ao teor do auto de vigilância de fls. 118/119, sendo que do teor dos documentos constantes em 127 e 128, resulta que o veículo se encontra registado, desde 10/4/2018, e segurado, em nome do arguido. Já o veículo referido em c., foi visualizado a ser conduzido pelo arguido, como resulta do relato de vigilância externa de fls. 589, e encontra-se registado desde 14/6/2019 em nome da esposa daquele, tendo o seguro no seu nome (vide fls. 622 e fls. 624); já o veículo referido em d. foi visto a ser conduzido no relato de vigilância externa de fls.588, estando registado em nome do co-arguido (…) (vide fls. 620 e 621); o veículo referido em e, foi visto a ser utilizado pelo arguido, no relato de vigilância externa de fls. a fls. 597 e está registado e segurado em nome de (…), como resulta de fls. 628 e 630; o veículo referido em f. foi conduzido pelo arguido, como resulta do relato de vigilância externa de fls.706 e ss., e está registado em nome de (…), como resulta de fls. 678; o veículo mencionado em g. foi visualizado a ser conduzido pelo arguido (...), no dia 29/1/2019, como decorre do auto de vigilância de fls. 316, sendo propriedade de uma rent-a-car (fls. 321), que o alugou à esposa do arguido no dia 18/1/2019 (vide o contrato de fls. 324); já a viatura mencionada em h., foi vista a ser conduzida pelo arguido, no dia 27 de Fevereiro de 2019, como resulta do relato de vigilância de fls. 432 e ss. , resultando do contrato de fls. 501 que foi alugada pelo arguido a rent-a-car, no período entre 26/2/2019 e 8/3/2019; o veículo referido em i. foi visto a ser conduzido pelo arguido em 4/7/2019 e 16/8/2019 (vide informação de fls. 676 e relato de vigilância de fls. 948 e ss.), estando registado e segurado em nome de (…) (fls. 681 e 682); já o veículo referido em j. estava a ser conduzido pelo arguido no dia da sua detenção e encontra-se registado em seu nome, como resulta do DUA constante a fls. 1160.
Relativamente ao vertido em 8 dos factos provados, atendeu-se ao teor das transcrições constantes do autos relativas às intercepções telefónicas que foram sendo sucessivamente autorizadas àqueles números de telefone, resultando inequívoco que era o arguido quem utilizava os números de telefone, até porque foram sendo efectuadas vigilâncias que demonstravam que era o arguido quem depois de efectuado o contacto telefónico e combinado o encontro se deslocava aos locais onde o mesmo tinha acordado.
No que concerne ao ponto 8 e 9 considerados provados, o Tribunal atendeu ao teor do auto de notícia constante de fls. 26 e ss., ao depoimento da testemunha (…) e da testemunha (…). Sendo que do depoimento do militar da GNR resultou confirmado o teor do auto de notícia, a testemunha mostrou-se certa de que aquando da abordagem ao veículo automóvel conduzido pelo arguido, o VW Golf de matrícula (…), e onde também se encontrava (...), aquele tinha na mão um pequeno saco de cor branca, bem como possuía um telefone que foi pelo próprio partido. No entanto, o saco que o arguido possuía desapareceu, sem que o lograssem apreender. Sendo que a testemunha (...) declarou já não conseguir identificar o arguido, resultou do seu depoimento que não o conhece e que apenas consegue justificar o encontro e entrada na sua viatura com vista a adquirir cocaína. Sendo certo que a testemunha não assume plenamente o motivo do encontro, o certo é que esta é a única justificação que encontra para o encontro, sendo que, como o referiu, à data consumia este estupefaciente. E perante os termos do encontro, bem plasmados no auto de notícia, e este depoimento, bem como o comportamento assumido pelo arguido, aquando da abordagem policial, partindo o seu telefone, que só pode ser explicado para evitar que o mesmo fosse apreendido e analisado, e tendo na sua posse m saco pequeno de cor branca, naturalmente que não há outra explicação para este encontro que não o considerado como provado (embora não se prove a concreta quantidade de cocaína que se pretendia transaccionar). Mas, como também plasmado no auto de notícia, o saco branco não foi encontrado, mas o arguido foi levado ao Centro de Saúde e o mesmo também não foi encontrado no seu organismo, pelo que também não estando no interior da viatura, então necessariamente que o arguido terá logrado deitá-lo fora, evitando assim a sua apreensão.
Relativamente às vendas de cocaína efectuadas a (...), e consideradas provadas em 10, 15.d), 19, 24.a), 26 dos factos provados, o Tribunal atendeu ao teor dos relatos de vigilância externa, que relatam os encontros, bem como ao que resultou do depoimento dos militares da GNR que os elaboraram, ao depoimento de (...) e às transcrições das intercepções telefónicas. Apurando-se do depoimento da testemunha (...), que não nos mereceu reservas quanto à sua credibilidade, que não conhece o arguido (...) e que os encontros com ele apenas se poderiam destinar a adquirir cocaína ou heroína, porquanto à data consumia ambas, o mesmo assumiu que o número de telefone (…) era o seu. Ora se atentarmos nos relatos de vigilância externa, cujo teor foi sendo corroborado pelos militares da GNR que estavam presentes no local e que os elaboraram, e que constam de fls. 92/93, de fls. 376 a 378 , 548/549, 767 a 709 e 948/949, verifica-se que nos mencionados dias o arguido se encontrou com a testemunha, sendo que no dia 15/6/2018 foi vista uma troca de uma pequena embalagem, entregue pelo arguido e recebendo €20 da testemunha; já no dia 11/2/2019, encontraram-se novamente, tendo a testemunha estado no interior do veículo conduzido pelo arguido (o Fiat Punto de matrícula (…), cerca de 6 minutos. No dia 2/6/2019, arguido e (…) voltam a encontrar-se e foi vista uma troca entre ambos através do vidro do veículo conduzido pelo arguido. O encontro voltou-se a repetir em 17/7/2019, onde (...) novamente entrou dentro da viatura conduzida pelo arguido (Seta Ibiza de matrícula (…) e no dia 23/8/2019, onde (...) voltou a entrar no interior do veículo conduzido pelo arguido, onde permaneceu cerca de 1 minuto e saiu, guardando algo no bolso das calças. Como já tínhamos visto na situação referida em 7 dos factos provados, e se verá noutras situações, esta é uma forma de actuar do arguido, o cliente entra na sua viatura e efectuam a transacção de cocaína dentro do veículo, pois que como não se poderá considerar que estes encontros fossem para outra finalidade que não para venda de cocaína. Aliás, as transcrições das intercepções também apontam inegavelmente nesse sentido resultando a marcação de encontros, que se pretendem ser rápidos e sem que nunca seja dada qualquer motivação para os mesmos, muitas das vezes iminentes, e até se falando da qualidade da droga. E atendendo ao teor das sessões 161, 952, 998, e 2168/2172 do Apenso I, das sessões 22/26 do Apenso II, sessões, 41, 64 do Apenso III; e sessões 5410, 7803 e 7827, é de concluir que os encontros se deram, até porque ou o arguido já está no local ou é ele que diz o local e que está mesmo a chegar, resultando até que depois de marcado o encontro, (...) telefona a reclamar da qualidade do que terá recebido. Assim, e atentos os dias em que foram visualizados encontros entre ambos e o que resulta das transcrições das intercepções telefónicas, apura-se que, pelo menos, foram efectuadas pelo arguido 13 vendas de cocaína, pois que embora existam outros encontros marcados não há certeza de que os mesmos tenham ocorrido, assim se considerando provado o constante do ponto 28. alínea a).
Relativamente ao provado em 11, o Tribunal valorou o relato de vigilância constante de fls. 108, confirmado pelo testemunho da testemunha (…), militar da GNR. Provando-se o encontro nada mais resultou provado, quer porquanto nenhuma transacção foi visualizada ou se pode inferir, sendo que nem se apurou a identidade da pessoa com quem o arguido contactou.
No que se refere às vendas de cocaína a (…), consideradas provadas nos pontos 12, 17, e 28.b., para além dos relatos de vigilância, constantes de fls. 118 e 119 e de fls. 435 a 438, confirmados pela testemunha (…), que não mostrou qualquer reticência quanto ao que visualizou e plasmou nos autos. Sendo que a testemunha (…) declarou não conhecer o arguido, o mesmo também assumiu que nas datas em causa nos autos consumia cocaína, resultando que a única explicação que consegue fornecer para os encontros e trocas verificadas entre ele e o arguido seriam para adquirir estupefaciente. Se o constante das vigilâncias e o depoimento da testemunha não deixam espaço para dúvida sobre o que motivou os dois encontros, o que resulta das intercepções telefónicas também o confirmam, sendo que a testemunha assumiu que o telefone que contactou com o do arguido nas sessões 80, 718, 2251 (Apenso I), 173, 2293, 2298, 2311 (Apenso II); 280, 825 e 827 (Apenso III) era o seu. E do teor destas sessões resulta que foram marcados encontros no dia 25/9/2018, sendo o arguido quem indica o local de encontro e para o interlocutor se apressar; no dia 27/9/2018, resultando estar iminente o encontro, no dia 1/10/2018, sendo o arguido quem indica o local para se dar o encontro, no dia 9/2/2019, sendo o arguido quem indica o local de encontro, no dia 27/2/2019, que combinado o encontro foi o mesmo visualizado e descrito no relato de vigilância já referido, e no dia 19/6/2019, sendo o arguido quem indica o tempo para o encontro e o seu local. Todas estas sessões demonstram que os encontros estavam iminentes, com indicações claras do arguido para o local, pelo que há que considerar, na ausência de qualquer reclamação pela não comparência, que os mesmos ocorreram e que nos mesmos o arguido vendeu estupefaciente à testemunha, pois que nada mais os ligava. Assim, há que considerar que, no mínimo, se deram seis vendas de cocaína.
Relativamente ao provado em 13., sendo certo que a testemunha (…) confirmou ter visualizado o que descreveu a fls. 225 dos autos, o certo é que a testemunha declarou conhecer o arguido, que frequentava o mesmo ginásio, e que chegou a encontrar-se com ele. A testemunha, que prestou um depoimento que foi espontâneo e se os afigurou credível, também confirmou ser o seu o número de telefone que contactou o arguido na sessão3864, transcrita na Apenso I, mas negando que fosse para comprar qualquer tipo de estupefaciente. Sendo certo que a testemunha não conseguiu explicar a que se deveu tal encontro, e o que poderia ter sido trocado entre ambos, é também inegável que só pela existência do encontro e da troca, que não foi suficientemente descrita ou concretizada, não se poderá considerar como provado que a mesma era cocaína, até porque não foi feita qualquer apreensão.
Relativamente ao provado em 14., o Tribunal valorou quer o que resulta do relato de vigilância constante de fls. 316 a 318, sendo (…) peremptório de que visualizou uma troca entre arguido e (...). Já do depoimento de (...) resultou que era consumidor de cocaína e heroína e que não conhece o arguido, pelo que não consegue dar explicação para o encontro que com ele teve. Ora, é indubitável que naquela data o arguido se dedicava à venda de cocaína, e que a testemunha consumia esse produto estupefaciente, inexistindo qualquer outra explicação alternativa para o encontro e troca que foram visualizados senão para a testemunha comprar a droga que foi entregue pelo arguido.
Relativamente ao considerado provado no ponto 15, o tribunal valorou o teor do relato de vigilância externa constante de fls. 357 a 359 que descreve todos os contactos existentes neste dia. Relativamente ao contacto verificado com (…), onde foi visualizado a entrega e recebimento de algo de pequenas dimensões por parte do arguido. Sendo certo que (…) assumiu que o telefone que fez a chamada telefónica cujo teor se encontra transcrito a fls. 4 do Apenso II /sessão 582 era o seu, a testemunha de forma que nos pareceu muito convincente declarou que tinha sido uma chamada feita pela sua amiga (…). E tal não nos mereceu qualquer credibilidade pois que como decorre da vigilância a testemunha estava sozinha quando se deu o encontro com o arguido, como resultou do depoimento sério e isento prestado por (…). E estando disponíveis os suportes fonográficos contendo a conversação interceptada e transcrita, a sua audição permite sem a menor dúvida concluir que a voz da interlocutora do arguido é a testemunha. Ora, assim manifestamente não pode o Tribunal conceder ao seu depoimento qualquer credibilidade quando negou ser ela quem se encontrou com o arguido ou que nunca tivesse adquirido àquela pessoa cocaína. Efectivamente, na ausência de uma qualquer justificação para este encontro, nem sequer na conversa telefónica que mantiveram, e sabendo-se que o arguido adopta muitas vezes este comportamento – deslocar-se de carro ao encontro de terceiro e com ele trocar pela janela do carro pequenas coisas, - e que na altura do encontro procedia à venda de cocaína, não poderá, de acordo com as regras da experiência, considerar-se que este encontro e a troca que dele resultou foi de algo mais senão cocaína.
O restante sucedido no dia 11 de Fevereiro de 2019, foi vertido no auto de vigilância de fls. 376 a 378, confirmado pelo testemunho de (…), militar da GNR. Sendo certo que se confirmam os movimentos dados como provados, não se pode considerar como provado que naqueles encontros (com excepção do ocorrido com (...)) tivessem sido efectuadas vendas de cocaína. Há que atender que no encontro referido em b) se desconhece quem é a pessoa e que relação possa ter com o arguido; e o mesmo se passando em relação à pessoa identificada em e), cuja inquirição não se logrou em sede de audiência de julgamento, sendo que do depoimento de (…) também não resulta que este tivesse adquirido qualquer estupefaciente ao arguido, pessoa de quem declarou ser amigo há vários anos, tendo inclusive trabalhado na mesma empresa. Sendo certo que a testemunha admite o encontro e o telefonema que o antecedeu (vide sessão 643 do apenso II), a testemunha, de modo que se nos afigurou credível, negou ser consumidor de estupefacientes, pelo que não conseguiu justificar o motivo do encontro(o que se nos afirmou plausível face ao tempo decorrido). No entanto e face à ligação que mantém com o arguido e que justificaria este contacto, não pode o tribunal considerar provado que tivesse havido alguma transacção de cocaína, até porque nem foi visualizada a troca de algo entre ambos.
Relativamente aos factos ocorridos em 12 de Fevereiro de 2019, e considerados provados no ponto 16., o Tribunal considerou o depoimento de (…) que confirmou todo o teor do auto de vigilância de fls. 389 a 381, que também se encontra acompanhado de fotogramas, constantes de fls. 382 a 392. Relativamente ao feito constar do ponto a., atendeu-se também ao depoimento de (…), que admitiu ser o autor das chamadas telefónicas transcritas sob as sessões 842 e 888 do Apenso II e 852 e 855 do Apenso III (estas referentes ao dia 19 de Junho de 2019 (vide igualmente o relato de vigilância de fls. 596 a 599), admitindo que uma das formas como se identifica é pelo nome de “…”. Do seu depoimento resultou também que à data consumia cocaína, admitindo que os telefonemas tenham sido feitos para a aquisição desse estupefaciente, até porque havia dias em que comprava duas vezes. Ora atendendo ao teor das conversações que (…) manteve com o arguido, quer neste dia quer no dia 19 de Junho, e sendo indubitável que os encontros se deram na sequência das combinações, e que seriam para comprar cocaína, até porque o tempo que permaneceu no interior do veículo não permitiria outro tipo de contacto, resulta claro que se tem que considerar igualmente como provado que a (…) o arguido vendeu cocaína, pelo menos 5 vezes, uma vez que já antes de dia 12 de Fevereiro se encontravam, pelo que assim se considerou provado o constante do ponto 28.c. Relativamente ao ponto b. é certo que a testemunha negou ter adquirido estupefaciente ao arguido, mas que assumiu ser, àquela data, consumidor de cocaína. Ora, não nos logrou minimamente convencer a explicação da testemunha para este encontro, pois que o mesmo ou seria para ouvir música ou para uma boleia. Mas as regras da experiência comum impõem que este depoimento seja desconsiderado pois que o veículo do arguido não se moveu e em dois minutos não é possível ouvir qualquer música. É manifesto que a testemunha faltou à verdade quando nega ter adquirido cocaína ao arguido, pois que o contacto que mantiveram para nada mais seria suficiente, sendo que, sabendo-se que um vendia cocaína e o outro era consumidor da mesma substância, nada mais justificando o seu encontro, é forçoso inferir que era este o propósito do encontro que ocorreu. No que concerne à alínea c. , apenas se poderá considerar provado o encontro, pelos mesmos fundamentos já exarados supra quanto ao facto 14.e.
Para considerar provado o constante em 18., alicerçou-se o Tribunal no teor do auto de vigilância constante de fls. 432 a 434, corroborado pelo depoimento da testemunha (…), bem como no teor do declarado pela testemunha (…). A testemunha, que confirmou que o telefone usado para contactar o arguido nas sessões 2211, 2115 e 2316 (Apenso II), e retratam o encontro visualizado pelos militares da GNR, declarou de forma clara e sem qualquer animosidade que este encontro que foi combinado era para adquirir cocaína, sendo que esta aquisição já não era a primeira, nem a última, sendo que não conseguindo precisar o número de aquisições estas teriam sido, pelo menos, entre 10 a 15, até porque a sua namorada (…) também adquiria estupefaciente para o consumo de ambos (o que a sessão 9603 do Apenso V também confirma). Assim, perante o declarado pela testemunha, sem que haja fundamento para não valorar o seu depoimento, deu-se igualmente como provado o vertido em 28.d.
No que concerne ao vertido em 20., a convicção do Tribunal fundou-se na valoração do relato de vigilância constante de fls. 588 e 589, devidamente acompanhado dos fotogramas captados referentes ao contacto e constantes de fls. 591 a 592. Inquirido (...), o mesmo identificou-se naquelas fotografias, onde era identificado como “(…)”, assumindo que o encontro era para adquirir cocaína, mas que como só tinha €15 o arguido não lha vendeu, pelo que apenas comprou àquele indivíduo uma única vez e por €20. Sendo que as sessões 617, 618, 619 e 629 transcritas no apenso III, corroboram que houve em momentos anteriores ao encontro conversas entre a testemunha e o arguido de onde resulta que aquela só poderia pagar €15 e o arguido afirma que tal é para “quem vem todos os dias”, necessariamente será de crer que não obstante o encontro a venda não se deu, apenas se considerando provada a venda que foi efectuada a 30 de Julho de 2019 e considerada no ponto 25.
Relativamente às vendas consideradas provadas em 21. e em 28. al.e), para além de se ter valorado o teor do auto de vigilância de fls. 588 a 589 e fotogramas de fls. 593 e 594, o Tribunal atendeu ainda ao depoimento da testemunha (…), que declarou conhecer o arguido como “…” e sendo a pessoa que desde Maio até ser preso, em Setembro ou Outubro, lhe vendia cocaína, pelo menos 5 vezes por semana, pagando ente €20 a 40€. Perante a forma séria, isenta e credível como a testemunha prestou o seu depoimento, não vimos motivo para não lhe conferir total credibilidade, até porque o arguido em Maio já poderia ter regressado ao Algarve, pois que a 2 de Junho já o mesmo é visualizado pelos militares da GNR.
No que se refere ao provado no ponto 22. foi valorado o teor do auto de vigilância constante de fls. 596 a 599, bem como os fotogramas colhidos nesse mesmo dia e constantes de fls. 600 a 609, sendo que do depoimento prestado pela testemunha (…) resultou que o que foi vertido no auto corresponde ao que foi visualizado. Já no que se refere ao provada na alínea a., bem como ao provado em 29.alínea f), o Tribunal valorou o depoimento de (…) que conhecia o arguido pelo nome de “…” e que declarou, de forma isenta e credível, que no ano de 2019, lhe adquiriu cocaína cerca de 20 vezes, pelo valor de €20 de cada vez, sendo que atento o seu depoimento e o que resulta do auto de vigilância, em que foi visto com dinheiro na mão momentos antes de entrar no interior da viatura, necessariamente se terá que considerar que, no dia 19 de Junho, foi um dos dias em que se deu a aquisição do estupefaciente, embora se considere igualmente o provado em 28.f. Também do depoimento da testemunha (…) resultou que o contacto que manteve com o arguido neste dia 19 de Junho se devia destinar a comprar cocaína, que apelidou de “mambo”. A testemunha também assumiu que o número de telefone usado para contactar o arguido nas sessões 99, 600,958,1292, 1299, 1318, 1355, 4487 e 4492 do Apenso I e 641 e 688 do Apenso II, era o seu, mas também usado pela sua companheira, (…), também consumidora de estupefaciente. Ora, analisadas essas sessões, face à iminência dos encontros e bem como à referência a encontros já ocorridos e mesmo à qualidade do que foi comprado, poderá ter-se como certo que, para além da venda ocorrida no dia 19 de Junho, o arguido vendeu cocaína, pelo menos, mais 4 vezes ao (…) e à sua companheira, sendo que uma das vezes vendeu por 80€, assim se considerado provado também o vertido em 29. alínea g.
No que se refere às alíneas b. e c., o Tribunal apenas deu como provado a existência dos encontros, pois que essas duas pessoas não foram inquiridas em sede de audiência, desconhecendo-se que ligações tinham com o arguido e que poderiam justificar esses encontros, sendo que ademais nenhuma transacção foi visualizada pelos militares que efectuaram a vigilância ou efectuada alguma apreensão de estupefaciente.
Relativamente ao provado em 23. e 27., valorando-se o auto de vigilância de fls. 706 e 707 e o depoimento de (…) é inegável que a testemunha se encontrou com o arguido. Mas também os autos de vigilância constantes de fls. 352/353 e 958/960, relativos a 4 de Fevereiro e 23 de Agosto de 2019 demonstram que aquele não foi o único encontro entre ambos. No entanto, apesar destes encontros e das conversações telefónicas transcritas sob sessões 6604 e 6607 do Apenso V, a testemunha declarou ser amigo do arguido e negou peremptoriamente ter estado com ele para adquirir cocaína, negando que fosse tal o que recebeu no dia 23 de Agosto. Ora, perante a circunstância de ambos serem amigos e não ter sido visualizado o que a testemunha recebeu e colocou no bolso aquando do contacto de 23 de Agosto, ou se alguma venda de cocaína foi efectuada nos demais dias em que se encontraram, há que concluir que a prova não é suficiente para que se possa inferir e considerar provado que foi cocaína que a testemunha recebeu.
Já relativamente ao considerado provado em 24., e para além do já supra explicitado quanto ao encontro com (...), o Tribunal valorou o auto de vigilância constante de fls. 767/769 quanto a (...). Sendo certo que este indivíduo não foi inquirido como testemunha em sede de audiência de julgamento, resulta certo que o telefone com o número (…) foi o usado para combinar o encontro que se deu em 17 de Julho de 2009 (sessões 3442, 3243, 3244, 3252, 3253 transcritas no Apenso IV). E verifica-se que este mesmo telefone foi usado pela mesma pessoa para contactar o arguido nas sessões 254, 453 (onde (...) diz que esta com o individuo do rolls-royce , para o arguido passar ali e levar uma para mostrar ao outro, foi o que gastou 300), na sessão 1486 (onde (…) questiona se o arguido tem a mesma roupa de ontem), 1487 (respondendo o arguido que já há outra roupa), 1488/1489/1509 (onde (...) diz ao arguido para ir ao seu trabalho que tem lá o gajo rico, a quem podem vender umas boas camisas, estando a falar de 300 ou 400 por noite), 3662/3664 (em que (...) pergunta se o arguido pode passar ali porque tem lá uma amiga daquelas que levam sempre 100, respondendo o arguido quanto é que quer agora) – Apenso I – e nas sessões 3242, 3243, 3244 e 3249 do Apenso IV, em que por SMS (...) dá indicação ao arguido para ir ter ao seu trabalho, combinando para daí a 40 minutos, e dizendo que tem o inglês à espera, sendo que o arguido diz que vai já. Ora, o arguido não vende roupa ou camisas, como resulta da conjugação de todos os autos de vigilância, pelo que estas conversas, com referências claras à qualidade do que foi entregue no dia anterior ou em outros momentos, só pode significar que o arguido vendia cocaína a esta pessoa, embora não se consiga apurar o concreto número de vezes que tal sucedeu, assim se dando como igualmente provado o constante em 28.alínea h.
O provado em 25, resulta do já referido supra quanto ao depoimento de (...), bem como quanto à valoração do auto de vigilância de fls. 826 a 827, sendo que se (...) foi adquirir cocaína naquele encontro, e o indivíduo que o acompanhava também entregou dinheiro e recebeu algo em troca, é forçoso inferir que se tenha efectuado a mesma transacção, ou seja, que o arguido vendeu a ambos cocaína.
No que se refere às aquisições de cocaína efectuadas por (…), e consideradas provadas no ponto 28, alínea i, atendeu-se ao seu depoimento bem como ao teor das sessões 230 do apenso III, 14/15, 2423 e 2865 do Apenso V, que foram mantidas do número de telefone que assumiu ser o seu, declarando a testemunha que fez pelo menos 6 aquisições de cocaína ao arguido. Sendo que não houve qualquer fundamento para não dar credibilidade ao depoimento da testemunha, é evidente que nas conversações que mantiveram só poderiam estar a conversar sobre cocaína e vendas anteriores, pelo que o seu teor corrobora o depoimento da testemunha, já de si considerado credível, face à isenção com que depôs.
O vertido em 28, alínea j. resultou das declarações prestadas pela testemunha (…), que confirmou também que o número que contactou com o arguido nas sessões 31, 633/634 do apenso III, 3228, 3231 e 3225 do Apenso IV e 1222 e 1224 do Apenso V, era o seu. Embora a testemunha não assumisse que fosse ele a telefonar para o arguido e efectuasse a combinação para a aquisição da cocaína, a audição das sessões interceptadas não deixa dúvida de que foi ele o interlocutor, pelo que não há motivos para descredibilizar o seu depoimento no que concerne ao número de vezes em que fez compras de cocaína, não deixando as conversas qualquer dúvida de que era sobre tal que conversavam.
Já relativamente ao provado em 28.k. o Tribunal recorreu ao depoimento de (…) devidamente conjugado com o teor das sessões 5108,5110 e 5112 do Apenso V, pois que tendo a testemunha admitido ter adquirido cocaína, embora não reconhecendo os arguidos, o número de telefone que assumiu utilizar é o que manda e recebe as sms referidas, queixando-se da quantidade (“parece k tão mais pequenas, podia ser de 10. Fica bem”) e respondendo o arguido com alusão à qualidade do que entregou (“essa cena ai esta mesmo boa”, “sem corte”), conversação que não pode ser relacionada senão com a cocaína que o arguido vendeu à testemunha.
No que concerne ao dado como provado em 28.l, atendeu-se ao depoimento da testemunha (…)o, mas igualmente ao teor das sessões interceptadas e transcritas sob os números 62 do apenso I e 3896 do Apenso IV, sendo que aquele assumiu ser seu o telefone que contactou com o arguido nestas sessões. Sendo certo que a testemunha negou ser o comprador da cocaína que o arguido vendeu nestes dias e na sequência destes contactos, a audição das sessões não nos deixou dúvidas de que a voz da testemunha é a mesma que contactou o arguido. E contactando para se fazer as aquisições, que a testemunha assume que se deram, o teor da sessão 62 só pode ser interpretada no sentido de que outra aquisição já tinha ocorrido anteriormente, pois que a testemunha pediu “mais cinquenta”.
Para prova do vertido em 28.m. o Tribunal atendeu quer ao depoimento de (…) quer ao teor das sessões 1045 e 1052 do Apenso II, bem como da sessão 3250 do Apenso IV. Embora a testemunha não reconhecesse o arguido (...), o mesmo assumiu ser seu o telefone usado naquelas sessões e que as sessões 1045 e 1052 eram efectivamente para comprar cocaína. Ora, a iminência do encontro de dia 12 de Fevereiro bem como a clara indicação do tempo que demorará o arguido a chegar na sessão de dia 17 de Julho de 2019, não nos deixam dúvidas de que os encontros se deram e que tal como a testemunha referiu, foram com vista à aquisição de cocaína, como efectivamente o arguido fez, embora não se prove qualquer outra venda que não nestes dias.
Para prova do considerado em 28.n., valorou-se quer o depoimento da testemunha (…), que confirmou o seu número de telefone, quer o que resulta das sessões 673 e 2698 transcritas no Apenso I e sessão 814 e 818 do Apenso V. Se é certo que a testemunha não logrou identificar o arguido, o mesmo assumiu que esta última conversação só podia ser relacionada com cocaína, o que aliás resulta do que o próprio arguido refere quando afirma respeitar todos aqueles que lhe compram. Ora, a conjugação das sessões transcritas no apenso I demonstram indubitavelmente que pelo menos uma venda foi feita, pois que se assim não fosse não haveria necessidade de referir que se pretende melhor desta vez. No entanto, e porque a testemunha não conseguiu precisar o número de vezes que fez aquisições, as transcrições também não são suficientes ou adequadas para que delas se possa inferir mais do que uma venda.
Relativamente ao vertido em 28.o, e embora não se provando que esse telefone fosse utilizado pelo indivíduo apelidado de (…), a pessoa, cuja identidade não se apurou, telefonou ao arguido, no dia 28 de Setembro de 2018, queixando-se da qualidade da cocaína (sessão 959 do Apenso I), resultando até que, nesse mesmo dia também (...) havia telefonado ao arguido queixando-se da qualidade do estupefaciente (vide sessão 952). Ora se o interlocutor se queixa da qualidade ao arguido foi porque este lha vendeu, não podendo existir outra explicação alternativa que possa ser concebida pelas regras da normalidade.
Para prova do vertido em 28.p., o Tribunal procedeu à valoração conjunta das sessões 61, 2531 e 2606 do Apenso I, que permitem inferir que a pessoa que contacta o arguido pretenda outra coisa senão estupefaciente, tanto que pede para vir abastecido e depois refere querer “outro”, conversa que mantém depois de ter combinado um encontro com o arguido cerca de 5 horas e meia antes. Resultando provado que o arguido vendia cocaína, temos por certo que pelo menos no dia 2 de Outubro de 2018, esta venda ocorreu, desconhecendo-se, todavia, se nos demais contactos telefónicos com combinações de encontros estes efectivamente ocorreram ou não, pelo que se não deu como não provada a ocorrência de outras vendas.
No que concerne ao provado em 28.q., atendeu o Tribunal à sessão 2331 do apenso I, onde a interlocutora se identifica pelo nome e pretende comprar por €15, respondendo o arguido que tal é para quem vem todos os dias, dizendo ela que começa a ir se gostar. Ora, sabendo nós, porque provado, que o arguido apenas vendia cocaína não pode esta conversa ser interpretada de outro modo senão no sentido de que era essa substância que se pretendia adquirir ao arguido, sendo evidente que a alusão ao montante que agora se possuiu só pode significar que já comprou em data anterior, embora se desconheça quantas vendas foram efectivamente concretizadas.
Relativamente ao provado em 28.r., sendo certo que não se identificou cabalmente a pessoa que se identificou como (…) na sessão 2664, resulta evidente, da conjugação daquela com as sessões 2710, 2718 e 2815 que o arguido vendeu àquela cocaína pelo menos duas vezes, pois que na primeira sessão ela queixa-se da qualidade da mistura da “piza” que ele lhe deu (claramente um código para cocaína, como o uso da expressão camisas e roupa), combina encontrar-se, para ele levar uma melhor, sendo que nem quatro horas volvidas ela manda sms a dizer para ele arranjar mais branca. Ora se o arguido se foi encontrar com a interlocutora, que quer adquirir cocaína e depois pede mais (atente-se que “branca” é um dos nomes usualmente atribuídos à cocaína), é de inferir que no encontro anterior lhe fez a venda pretendida.
Para prova do considerado provado no ponto 28.s., atendeu-se ao teor das sessões 2829, 2841, 2842 e 2847 do Apenso I. Sendo que perante a prova globalmente produzida e valorada se tem como provado que o arguido vendia cocaína, só se pode considerar que o interlocutor do arguido nestas sessões se está a queixar da qualidade da cocaína que lhe foi vendida por este, sendo evidente que o cliente refere que tem a mesma qualidade do outro dia, o que significa indubitavelmente que para além da cocaína de cuja qualidade ora se queixa já tinha adquirido, pelo menos, uma outra vez.
No que se refere ao provado em 28.t, atendeu-se em concreto ao teor das sessões 9621, 9834, 9898, 10022 e 10024, transcritas no Apenso V, resultando claramente que este telefone estabeleceu contactos com o arguido para a aquisição de cocaína. Sendo claro que os encontros que marcaram não foram visualizados, o certo é que a sessão 9621 demonstra que já se conhecem perfeitamente, sendo claro na sessão 9834 que a cliente quer “três grandes, instando-a o arguido a sair à rua de imediato porque está ali a passar. Também é certo que se desconhece se o arguido vendeu os €100 pretendidos na sessão 9898 ou na sessão 10024, mas perante a forma como conversam entre eles e o conhecimento que o arguido tem dos interlocutores, que nem necessitam de se identificar, é de concluir que a venda que se demonstra na sessão 9834 não terá sido a única.
Relativamente ao considerado provado em 28.u, atende-se ao teor das sessões 1388, 1393 e 1394 do Apenso V, resultando evidente que as cervejas a que o interlocutor alude, e a que o arguido responde, seriam pacotes de cocaína, sendo indubitável que a entrega pretendida foi efectivada.
No que se refere ao provado em 28.v. atendeu-se ao teor das sessões 2561, 2564 e 2878 do Apenso V, cujo teor demonstra claramente que em data anterior à sua realização interlocutor do arguido já havia adquirido cocaína ao arguido pelo menos uma vez.
Relativamente ao provado em 28.w., valorou-se conjuntamente o teor das sessões 107, 172, 193, 4603 e 4606. Sendo evidente que não há, nas conversações ou sms mantidos este indivíduo e o arguido qualquer alusão a cocaína, este tipo de encontros, com alusão a ir mais uma vez, e a que depois paga ou que já tem “dez paus”, não permitem senão concluir que o que o indivíduo pretendia era cocaína, sendo que as conversas mantidas demonstram claramente que, pelo menos, por duas vezes o arguido vendeu cocaína àquele.
No que se refere ao considerado no ponto 28.x. da matéria de facto considerada provada, o Tribunal valorou conjuntamente as sessões 1236 e 2705 do apenso I, bem como as sessões 7 e 128 do apenso III. Sabendo-se que o arguido se dedicava à venda de cocaína, é manifesto que a conversa mantida no dia 28 de Setembro de 2018, só pode significar que o interlocutor do arguido se está a referir que a cocaína que o arguido agora terá já não será igual à anterior, pelo que é de inferir que já em data anterior lhe tenha adquirido, tal como o veio a fazer nas datas subsequentes em que combinou encontros com o arguido, estando sempre este na iminência de com aquele se encontrar e sem que tenha havido queixa relativamente à sua não comparência.
Relativamente ao vertido no ponto 28.y dos factos provados, atendeu-se ao teor das sessões 1159 e 1561 transcritas no Apenso I, sendo evidente que o que o interlocutor pretende do arguido é a venda de cocaína, pois que a referência a duas grandes, ficando a dever 10€, e depois pretendendo uma grande e uma pequena, só pode significar a pretensão de pacotes de cocaína com distinta quantidade. Sendo que resulta até que o arguido já estará à espera do comprador, no local previamente acordado, é forçoso concluir que a venda foi feita, embora se desconheça efectivamente que quantidade foi vendida ou qual o valor pago.
Quanto ao provado em 28.z, o Tribunal atendeu à sessão transcrita na sessão 396 transcrita no apenso IV. Efectivamente, se a pessoa, que se identifica como (…) contacta o arguido a perguntar se o arguido passa ali e que é igual à bocado, só pode significar, atento o género de conversação e as regras da experiência, que a interlocutora pretende uma nova entrega de cocaína. Embora se desconheça se o arguido compareceu neste novo encontro, a conversa não deixa margem de interpretação, sendo evidente que nesse dia, momentos antes, já houve uma venda.
contradição insanável entre os factos provados e factos não provados
Relativamente ao vertido em 28.aa, o Tribunal, efectuou o mesmo juízo que o explanado quanto ao facto que antecede, mas valorando o teor de fls. 814 (quanto ao número de telefone constante da rede social facebook) e da sessão 426 transcrita no apenso IV, pois que se o interlocutor do arguido pretende a mesma coisa e no mesmo sítio, e ainda refere “mas bom”, e sabendo nós que o arguido não entrega ou vende senão cocaína, temos por certo que em data anterior a este encontro, o indivíduo já adquiriu cocaína ao arguido, embora não se logre inferir se, na sequência desta combinação, houve outra transacção.
No que se refere à alínea bb. do ponto 28., o Tribunal valorou as sessões 847, 912, 1675, 1676, 2041 e 2043 do apenso IV. Efectivamente a conjugação dessas sessões não permitem outra interpretação sobre para o que se destinavam os encontros, sendo claro que a referência a quatro camisas ou a “traz uma grande e uma pequena” só pode significar pacotes de cocaína. Sendo evidente que se desconhece em concreto quantos encontros e quantas vendas se realizaram, a circunstância do encontro estar iminente e a ausência de reclamação pelo tempo de espera na conversa seguinte, ocorrida duas horas depois, claramente demostra que esse encontro ocorreu e aí foi entregue cocaína, sendo que a iminência do encontro nas sessões de dia 11 de Julho de 2019, com a ausência de novo telefonema a queixar-se da falta de comparência, também permite inferir que esse encontro se deu, com a entrega da cocaína pretendida.
No que se refere ao provado em 28.cc., para formar a sua convicção o Tribunal atendeu ao teor das sessões 322, 327, 330, 332 e 338 do Apenso V, sendo que combinado o encontro, o arguido questiona o interlocutor do quer e este responde 150, sendo mais plausível que se refira ao montante pecuniário e não à quantidade. E dúvidas não podem existir de que essa venda se deu, porquanto duas horas depois o indivíduo volta a ligar ao arguido, dizendo que pretendia comprar mais, pelo que tal só pode significar que a anterior venda se realizou.
Relativamente ao considerado provado sob o ponto 28.dd., valorou o Tribunal o teor das sessões 5265, 6626, 6636 e 6914, transcritas no apenso V. É evidente destas sessões que interlocutor e arguido conversam sobre cocaína, aludindo à mesma quando aquele pergunta se ele já tem feita, se já tem cerveja feita, ou quando o arguido responde que só há daquela. Aventar a possibilidade alternava de estarem a referir outra coisa ou mesmo cerveja, é totalmente implausível quando se sabe, perante a demais prova produzida, que a cocaína é a única coisa que o arguido vende ou entrega, ou coloca em pacotes. Sendo claro que desconhecemos se os dois encontros combinados ocorreram, temos por certo, perante a iminência do encontro referido nas sessões 6626 e 6636, que pelo menos um deles ocorreu, e nesse foi vendido cocaína, como o interlocutor do arguido pretendia.
Quanto ao considerado provado no ponto 28.cc., resultou da valoração da sessão 5659, transcrita no Apenso V, onde a interlocutora do arguido depois de com ele combinar um encontro, o questiona “tens daquela que eu trouxe esta tarde para experimentar?”, dizendo, depois de o arguido assentir, “então leva-me uma dessas”. Perante esta conversação ter-se- à de considerar que estariam a referir-se a cocaína que o arguido já havia entregue no dia anterior (porquanto a conversa é tida já de madrugada), pretendendo agora, a interlocutora, nova entrega, que efectivamente se desconhece se foi realizada.
Relativamente ao considerado provado sob o ponto 28.ff., fundou-se a convicção do Tribunal, no teor das sessões 6807, 6808, 6809 transcritas no apenso V, pois que a pessoa que manda sms ao arguido diz “quero igual, vens hoje”, respondendo ele que “amanhã) e recebendo como resposta “sem problema tenho guito”. Ora, só se pode pedir igual quando se refere a algo já anteriormente existente, pelo que se esta pessoa pretendia comprar algo a igual, necessariamente já teria comprado, pelo menos uma vez anterior, sendo que naturalmente e perante a demais prova produzida, seria cocaína, pois que o arguido não vendia nada mais.
Relativamente ao considerado provado em 28.gg., atendeu-se ao teor da sessão 8504, transcrita no Apenso V. Não se considerando apurar que a pessoa que se identificou como (…) é a mesma pessoa a que nos referimos no ponto 28.z, é inegável que esta pessoa pede cocaína ao arguido, sendo que referindo-se concretamente a querer “uma igual”, só pode significar que já em momento anterior, nesse mesmo dia ou nos dias anteriores, recebeu cocaína do arguido, não sendo plausível que se referisse ao mesmo dia do facto 28.z. – caso fossem a mesma pessoa – face ao considerável hiato temporal decorrido.
No que se refere aos factos vertidos sob os pontos 29 a 31, atendeu-se que o telefone do arguido foi desligado no dia 22 de Setembro de 2019, como sempre ocorria quando se deslocava à zona de Lisboa, sendo que no dia 25 de Setembro o arguido já é localizado a regressar à sua residência, como o demonstra o auto de vigilância de fls. 1152. E abordado o arguido, na sua posse foram apreendidos os dois telefones – vide auto de apreensão de fls. 1158, e cujo teor foi confirmado pelo depoimento do militar (…), sendo que o telefone de marca Wico era onde estava a ser utilizado o cartão (…), que se encontrava a ser interceptado (como resulta dos despachos proferidos concedendo autorização judicial para as intercepções telefónicas e dos relatórios de apresentação de intercepções telefónicas bem como dos dados de base contidos nas sessões telefónicas interceptadas, que identificam o último IMEI onde o cartão foi utilizado, sendo que este é um número único e irrepetível existente em cada aparelho telefónico produzido. No que se refere à qualidade e grau de pureza da substância apreendida na posse do arguido, o Tribunal atendeu ao teor do exame pericial constante de fls. 1570.
Já o que foi apreendido na casa do arguido (...), quer em Almancil quer na Amadora, bem como no interior do veículo de matrícula (…), como considerado provado em 32, 33 e 34, o Tribunal atendeu ao teor dos autos de busca e apreensão constantes de fls. 1160 e 1161, acompanhado da reportagem fotográfica de fls. 1171 e ss., de fls. 1227 a 1231, acompanhado da reportagem fotográfica de fls. 1232 e ss., bem como do auto de fls. 1254/1255 e reportagem fotográfica de fls. 1256 a 1259, sendo que estas apreensões, resultantes do cumprimento dos mandados de busca emitidos quer pelo JIC quer pelo Ministério Público, foram confirmados pela testemunha (…), que esteve presente na sua efectivação. Já do depoimento da testemunha (...), resultou provado que os bens referidos em 33. e) e f) se encontravam no interior do quarto do filho mais velho do arguido, (...) , resultando do seu depoimento que o outro quarto onde foram apreendidos objectos era o usado por si e pelo arguido. Sendo certo que a testemunha (...) pretendeu justificar a proveniência do dinheiro apreendido como sendo seu e destinado a pagar a renda da casa, sendo a mesma propriedade da Câmara Municipal, o Tribunal não lhe deu credibilidade. O arguido em Setembro de 2019 tinha como única fonte de rendimentos a venda de cocaína, sendo que a testemunha estava já desempregada (desde Agosto, como resulta dos documentos de fls. 1947 e ss.). Não a descredibilizando quando afirma ter recebido indemnização pelo despedimento, não é credível que essa tivesse sido paga em numerário, pelo que tendo a testemunha conta bancária e cartão multibanco, como a própria afirmou, não faria sentido ir pagar a renda em notas, sendo muito consoante as regras da experiência que o fizesse com o cartão multibanco, principalmente quando se atenta a quem iria pagá-la. Ora, sabendo que o arguido tinha estado na sua casa nos dias anteriores, como normalmente o fazia quando ia a Lisboa, e que nos dias anteriores a essa deslocação andou a efectuar a venda de cocaína, as regras da experiência, permitem considerar que o montante que se encontrava no interior da bolsa da testemunha era proveniente da venda de cocaína, tendo-lhe sido entregue pelo arguido.
Já o que foi feito constar do facto 35, 36, 37 e 38 resultou da valoração conjugada do depoimento do auto de busca e apreensão constante de fls. 1193 a 1196, acompanhado da reportagem fotográfica de fls. 1197 e ss., bem como do depoimento de (…) que, que estando presente aquando da sua realização, corroborou o seu teor. No que concerne à qualidade e grau de pureza da substância apreendida no interior da lavandaria atendeu-se ao exame pericial constante de fls. 1570.
Relativamente ao feito constar do facto 39, entendeu o Tribunal dá-lo como provado porquanto o arguido (...), nas declarações que prestou em sede de audiência, pretendeu fazer crer ao Tribunal que a cocaína apreendida era para seu consumo pessoal, tendo-a guardado naquele local para a esposa não saber da sua existência. Ora, tal não os mereceu a menor credibilidade. Quem pretende esconder algo, não o fará como o arguido o pretende fazer crer, pois que bastaria abrir o cesto para que logo se visse a tampa do frasco, como demonstram as fotos de fls. 1199, sendo que mostrada esta ao arguido, o mesmo já não pretendeu prestar mais declarações, remetendo-se ao silêncio. É certo que ao arguido não se imputam quaisquer vendas de cocaína, mas provada está a detenção por outro motivo que não o consumo.
O provado em 40 e 41 resultou de toda a prova produzida relativamente ao arguido (...), bem como do declarado pelo arguido (...), sendo que é conhecido do mais mediano dos cidadãos que deter cocaína ou vendê-la é ilícito e punido por lei.
Valorou-se ainda o teor dos certificados de registo criminal constantes dos autos relativamente a ambos, bem como a certidão extraída do processo 1156/04.9GBLLE, de cujo teor resultou provado o considerado provado em 42, 43 e 44.
No que se referem às condições pessoais dos arguidos, o Tribunal atendeu ao teor dos relatórios sociais elaborados pela DGRSP, bem como ao depoimento da esposa do arguido (...), tendo ainda atendido ao teor dos documentos juntos pelo arguido (...), nomeadamente às certidões de nascimento dos seus filhos (fls. 1930 a 1932), o contrato de trabalho de fls. 1934/1936 e recibos de vencimento de fls. 1937/1938.
No que se refere aos factos não provados, os mesmos resultaram de não ter sido feita prova sobre a sua ocorrência ou ter sido feita prova com distinta dimensão, tal como em vários pontos já foi sendo feita menção aquando da explicitação da motivação dos factos provados.
Há que atender que as intercepções telefónicas, ou a transcrição do seu teor, não podem ser, em muitos casos, suficiente para que se considere ter existido actos de tráfico de estupefacientes, pois que, sendo indubitável que o arguido recebeu contactos de dezenas de telefones distintos, onde se combinavam encontros, desconhece-se se os mesmos efectivamente ocorreram ou sequer se nos mesmos o arguido vendeu cocaína ou a possuía para vender, pois que nas conversas não se fala não sobre nada e não se apurou quem eram os interlocutores de forma a possibilitar a sua inquirição. Também de atentar que relativamente a muitas das pessoas que foram identificadas na pronúncia como sendo utilizadoras de vários dos números de telefone, que foram usados para contactar o arguido, inexiste qualquer prova de quem eram, afigurando-se que a sua identificação foi colocada nos autos de transcrição pelos autores desses autos, mas sem que processualmente essa identidade esteja demonstrada por qualquer meio de prova. Já outros casos houve, como no caso de (…) que se apurou que os seus números de telefone contactaram com o arguido e nessas conversas foram marcados encontros, mas as testemunhas negaram ter contactado co o arguido ou adquirido qualquer tipo de estupefaciente, não conseguindo o Tribunal determinar com o grau de certeza exigível e processualmente imposto que as vozes que falaram eram das testemunhas, pelo que perante a possibilidade de terem sido terceiros a efectuar tais chamadas telefónicas, se considerou como não provado que o arguido lhes tivesse vendido cocaína.”.
3.1.4. Da fundamentação de direito pelo Tribunal recorrido
O Tribunal a quo fundamentou de direito pela seguinte forma (transcrição):
“Preceitua o n.º 1 do artigo 21º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, que “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos do art. 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Este é um crime que tem como bem jurídico protegido a saúde pública, embora em vários arestos dos Tribunais Superiores, nomeadamente do STJ, se venham identificando como alvo de protecção outros bens jurídicos, embora recondutíveis, em última linha, à saúde pública.
Como referido no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º426/91 “O escopo do legislador é evitar a degradação e destruição de seres humanos provocada pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia. O tráfico põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos: vida, integridade física e liberdade dos virtuais consumidores de estupefacientes e, ademais, afecta a vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovada eficácia criminógena”.
Não tendo perdido a actualidade, não obstante salientado na exposição de motivos do regime anteriormente vigente, o Decreto-Lei n.º 430/81 de 13/12, referia um relatório das Nações Unidas, que “o combate à droga é o combate contra a degradação de seres humanos. A toxicomania priva ainda a sociedade do contributo que os consumidores poderiam trazer à comunidade de que fazem parte. O custo social e económico do abuso de drogas é, pois, exorbitante, em particular se se atender nos crimes e violações que origina e na erosão de valores que provoca”.
Sendo indubitavelmente um crime doloso, face ao princípio da excepcionalidade das condutas negligentes (art.º 13º do Código Penal), é também considerado um crime de perigo abstracto (porquanto a lei basta-se com a aptidão genérica de determinadas condutas para constituírem um perigo que atinja determinados bens e valores, não sendo o perigo elemento do tipo mas somente o fundamento da punição) e de perigo comum (uma vez que visa a protecção de uma multiplicidade de bens jurídicos reconduzíveis à saúde pública).
Este ilícito é ainda considerado como crime “exaurido”, “excutido” ou de “empreendimento”, pois que o seu resultado típico verifica-se “logo com o que normalmente configura a realização inicial do iter criminis (uma mera tentativa), precisamente porque já aí, antes de se verificar qualquer lesão, se verifica o perigo dessa lesão. A tutela penal é, deste modo antecipada. O tráfico de estupefacientes é punido como um processo, e não apenas como resultado de um processo. As suas consequências pessoais e sociais justificam uma «intervenção penal preventiva sobre o processo que conduz a essas consequências» (Ac. do TC n.º 261/091” (vide anotação ao art.º 21º do Decreto-Lei n.º 15/93 de 23/01 in Comentário das Leis Extravagantes, Vol.2, pág. 487).
O crime de tráfico de estupefacientes, não só pelas proporções que assumiu, mas também pelas dificuldades crescentes de investigação e combate e principalmente pela danosidade individual e social que inevitavelmente causa, justifica, por parte da lei penal, uma reacção particularmente gravosa, que se extrai, desde logo, das penalidades previstas para este tipo de criminalidade.
Consciente, todavia, da enorme variedade de condutas, propósitos e motivações com que tal actividade é desenvolvida por elevadíssimo número de pessoas, a lei tipifica vários crimes ligados ao consumo e tráfico de drogas segundo um critério que tem em conta o maior ou menor grau de ilicitude do facto e da culpa do agente, assim consagrando condutas com maior ou menor ilicitude.
Assim, revertendo aos factos provados, resulta evidente que a previsão normativa do tipo fundamental se encontra integralmente preenchida quando atentamos nas condutas consideradas provadas em relação ao arguido (...).
Efectivamente, em relação ao mesmo, provou-se que desde Março de 2018 a Setembro de 2019, e excluindo os períodos de tempo que esteve ausente do Algarve, quer em Lisboa quer fora de território nacional, o arguido recebeu dezenas de telefonemas de cerca de 40 distintas pessoas, solicitando-lhe a venda de cocaína, e efectivamente vendeu dezenas gramas desse estupefaciente, previsto na Tabela I-B anexa ao Decreto-lei n.º 15/93, de 22/1, ao longo de todo esse período de tempo. Sendo certo que a actividade delituosa não demonstra uma grande sofisticação, a forma de execução, é no entanto, a adequada e suficiente para que o arguido, de forma contínua e estável, procedesse à venda de cocaína durante um já considerável período temporal, resultando da imagem global dos factos que esta era uma actividade contínua.
Ora, a factualidade provada não permite assim qualquer dúvida no sentido de que o arguido cometeu o ilícito previsto e punido no art.º 21º, n.º1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, estando também demonstrado que o tipo subjectivo de ilícito se encontra integralmente preenchido pois que o arguido conhecia a natureza estupefaciente e proibida dos produtos que vendia, tendo actuado de forma consciente, pelo que se impõe a sua condenação por este tipo de ilícito.
Assim, inexistindo qualquer causa de exclusão da culpa ou da ilicitude, o arguido deverá ser condenado por este crime.
Já a conduta do arguido (...) terá que ser considerada distintamente. Resultando dos factos provados tão somente a detenção de cocaína, numa quantidade pouco expressiva, suficiente apenas para 6 doses individuais, nos termos da Portaria n.º94/96, necessariamente que a conduta típica do arguido, terá que ser enquadrada no tipo legal previsto no art.º 25º, al.a) do Decreto-lei 15/93, de 22/1, pois que a imagem global do ilícito é consideravelmente diminuída.
Assim, inexistindo quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, também não havendo dúvidas no que concerne ao preenchimento do tipo subjectivo de ilícito, terá o arguido de ser condenado pela prática do ilícito pelo qual vinha pronunciado.
5. Da escolha e determinação da medida concreta da pena
Importa então determinar a sanção a aplicar aos arguidos, devendo para tal atender-se que se decidiu pela condenação do arguido (...) por crime punível com pena de prisão 4 a 12 anos, e do arguido (...) por crime punível com pena de 1 a 5 anos de prisão.
Nos termos dos artigos 40º, n.º 2 e 71º do Código Penal, a determinação da medida concreta da pena terá sempre como limite inultrapassável a culpa do agente e as exigências de prevenção geral e especial positivas.
Quanto à prevenção geral positiva, sempre que o Tribunal aplica uma pena, tem por fim restaurar a confiança que a comunidade deve ter naquela determinada norma que foi violada. Como muitas vezes se tem dito, citando Anabela Miranda Rodrigues, a finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa “que a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto...alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada...” (“A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade”, Coimbra Editora, pág. 570).
No que concerne à prevenção especial positiva, visa-se a socialização e reintegração do autor do facto ilícito na sociedade, de forma a que não volte a cometer mais crimes.
A culpa, como vertente pessoal do crime, limita as exigências de prevenção, na medida em que a pena jamais poderá ultrapassar essa culpa sob pena de se desrespeitar o princípio basilar da dignidade humana.
Em síntese, dentro desse limite máximo inultrapassável que é a medida da culpa, a pena é determinada “no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo da tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico” (vide Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, Coimbra 2001, pp. 110 e 111) e em função de exigências de prevenção especial.
Para além disso, para decidir da pena concreta a aplicar há que ter em consideração os factores previstos no n.º 2 do citado artigo 71º do Código Penal, assim atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (estas já foram tomadas em consideração ao estabelecer-se a moldura penal do facto), deponham a favor do agente ou contra ele.
Sem violar o princípio da proibição da dupla valoração pode ainda atender-se à intensidade ou aos efeitos do preenchimento de um elemento típico e à sua concretização segundo as especiais circunstâncias do caso, já que o que está aqui em causa são as diferentes modalidades de realização do tipo (neste sentido, Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 234).
No que concerne ao crime de tráfico de estupefacientes, as necessidades de prevenção geral positiva fazem-se sentir de forma acentuada, atenta a frequência com que este tipo de ilícito é praticado, as consequências perniciosas para a saúde dos consumidores deste tipo de substâncias, e também da circunstância de que desta aditividade resulta a prática de vários ilícitos, fruto da necessidade dos consumidores necessitarem de meios económicos para fazer face aos gastos com a aquisição das substâncias. “É de se realçar o papel da prevenção geral na repressão ao crime de tráfico de estupefacientes tendo em vista a tutela dos bens jurídicos com referência à vida de jovens e estabilidade familiar e a saúde e segurança da comunidade, como expressivamente decorre do objectivo nacional estratégico referido na Resolução de Conselho de Ministros 46/99, de 26-05.” (cfr. Ac. do STJ de 8/05/2008, processo 08P1134, in www.dgsi.pt).
As necessidades de prevenção geral impõem, pois, uma resposta punitiva firme, única forma de combater eficazmente o tráfico.
Já ao nível da prevenção especial as necessidades preventivas mostram-se elevadas relativamente ao arguido (...), pois que apresenta antecedentes criminais pela prática do mesmo crime, sendo de atentar também que não assumiu a prática dos factos ou mostrou qualquer arrependimento. Já relativamente ao arguido (...) as necessidades de prevenção especial mostram-se medianas, face à ausência de antecedentes criminais.
Haverá ainda que atentar no seguinte:
- a intensidade do dolo, elevada, pois existiu, na modalidade de dolo directo, em relação a ambos os arguidos;
- a quantidade de estupefaciente que o arguido (...) transaccionou e a extensão da actividade delituosa, que se prolongou por mais de um ano;
- a qualidade perniciosa das substâncias, altamente aditivas, que o arguido (...) vendeu e detinha com destino à venda;
- a ausência de arrependimento do arguido (...);
- a circunstância de possuir antecedentes criminais, onde se inclui a prática de crime de tráfico de estupefacientes;
- a qualidade altamente aditiva do estupefaciente detido pelo arguido (...) e a parca quantidade que possuía;
- a circunstância de ter admitido a posse do estupefaciente.
Ora, sopesando todos estes factores, bem como considerando a censura ético-jurídica que se pode fazer do comportamento dos arguidos, temos como adequado condená-los nas seguintes penas:
O arguido (...): na pena de 6 anos e 8 meses de prisão;
O arguido (...): na pena de 1 ano e 2 meses de prisão;
6. Da reincidência
Dispõe o artigo 75.º do Código Penal que:
“1. É punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a seis meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a seis meses por outro crime doloso se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.
2. O crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de cinco anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade”.
São pressupostos formais da reincidência, para além da prática de um crime, «por si só ou sob qualquer forma de participação»: ser o crime agora cometido doloso; ser este crime, sem a incidência da reincidência, punido com pena de prisão efectiva superior a 6 meses; que o arguido tenha antes sido condenado, por decisão transitada em julgado, também em pena de prisão efectiva superior a 6 meses, por outro crime doloso; que entre a prática do crime anterior e a do novo crime não tenham decorrido mais de 5 anos (este prazo suspende-se durante o tempo em que o arguido tenha estado privado da liberdade, em cumprimento de medida de coacção, de pena ou de medida de segurança).
Além daqueles pressupostos formais, a verificação da reincidência exige ainda um pressuposto material: que, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente seja de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.
Ora, resultou provado que, por decisão transitada em julgado em 29 de Janeiro de 2010, e por factos praticados entre 2007 e 2008, pelos quais o arguido foi detido a 30 de Janeiro de 2008, mantendo-se depois em prisão preventiva e sucessivamente em cumprimento de pena de prisão, o arguido (...) foi condenado na pena de 8 anos de prisão ( posteriormente em 9 anos e 8 meses de prisão em virtude de ter sido realizado cúmulo jurídico com outras duas penas em que havia sido condenado, sendo uma por tráfico de menor gravidade), por se ter dedicado à venda de heroína e cocaína, resultando que, não obstante essa condenação, o arguido, logo que volvidos cerca de 3 meses do termo da pena que cumpriu, não se coibiu de voltar a praticar factos da mesma natureza, mostrando-se, por conseguinte, insensível e indiferente à solene advertência contida nesse acórdão condenatório para se manter afastado da criminalidade.
Os factos que se apuraram relativamente ao percurso criminoso do arguido são, inelutavelmente, reveladores de que a sucumbência revelada pela prática do novo ilícito penal é consequência de uma qualidade desvaliosa que entronca na personalidade do agente e não sendo tão-somente fruto de causas fortuitas ou acidentais, o que conduz à afirmação de uma culpa agravada por a condenação anterior não ter servido de suficiente advertência contra o crime.
Assim, verifica-se que estão reunidos todos os pressupostos para a verificação da circunstância modificativa agravante em que se traduz a reincidência, sendo que a sua consideração não constitui qualquer alteração substancial de factos, mas sim alteração não substancial de factos, devidamente comunicada, tal como decorre do Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 2/2/2010 (disponível in www.dgsi.pt) (no mesmo sentido vide, “Alteração Substancial dos Factos em Processo Penal”, de Cruz Bruxo, in revista Julgar, n.º9, nota 51, pág. 55.)
Ora, há então que atender que, nos termos do n.º1 do art.º 76º do Código Penal, que dispõe que “ Em caso de reincidência, o limite mínimo da pena aplicável ao crime é elevado de um terço e o limite máximo permanece inalterado. A agravação não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores.”
Tendo-se já determinado a medida concreta da pena sem ter em consideração a reincidência, então cumpre atentar que a pena aplicável com a reincidência será de encontrar numa moldura entre os 5 anos e 4 meses de prisão e os 12 anos de prisão.
Assim, dentro da nova moldura penal fornecida pela reincidência entende o Tribunal condenar o arguido (...) na pena de 8 anos de prisão, pena que entendemos adequada face à limitação que tem que resultar da ponderação da culpa.
7. Da Substituição da Pena
Ora, ao caso dos autos, coloca-se a possibilidade da pena, a que o arguido (...) é condenado, ser substituída.
Cumpre, então, averiguar se a pena aplicada deve ser suspensa na sua execução, nos termos do artigo 50º do Código Penal, sendo que dispõe tal norma que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Saliente-se que, a opção pela suspensão da pena, “não se trata (...) de uma mera “faculdade” em sentido técnico-jurídico, antes de um poder estritamente vinculado e portanto, nesta acepção, de um poder-dever” (Figueiredo Dias, Das Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas-Editorial Notícias, 1993, p. 341).
Para que se possa decidir pela suspensão, tem que se demonstrar que a ameaça de cumprimento da pena será suficiente para prosseguir os fins visados com as penas (neste sentido, Simas Santos e Leal Henriques, Código Penal Anotado, Vol. I, Rei dos Livros, 2ª edição, 1996, p. 547).
Estão aqui em questão, não considerações sobre a culpa, mas prognósticos acerca das exigências mínimas de prevenção. O que está em causa, depois de escolhida a pena detentiva de acordo com os critérios e as finalidades expostas, é determinar se existe a esperança fundada de que a socialização em liberdade pode ser alcançada.
Esta opção deve partir de razões fundadas e sérias que levem a acreditar na capacidade do delinquente para a auto-prevenção do cometimento de novos crimes, devendo a suspensão ser negada sempre que não se configure esse juízo favorável. No caso de se duvidar dessa capacidade não deverá ser concedida a suspensão.
Como se refere no Ac. do STJ de 08.05.97 (Proc. nº 1293/96) “factor essencial à filosofia do instituto da suspensão da execução da pena é a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contestação e auto-responsabilização pelo comportamento posterior; para a sua concessão é necessária a capacidade do arguido de sentir essa ameaça, a exercer sobre si o efeito contentor, em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer a vontade de delinquir”, sendo que, se torna igualmente essencial que as exigências mínimas de prevenção geral fiquem também satisfeitas com a aplicação da pena de substituição.
Como escreve Figueiredo Dias: “a pena alternativa só não será aplicada se a pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias” (in obra citada supra, pág. 333, § 501).
Sendo certo que a posição que vem sendo assumida pelo Supremo Tribunal de Justiça é no sentido de ser de negar a suspensão da execução da pena em casos de tráfico de estupefacientes, também a admite em casos ou situações especiais, em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido.
Ora, no caso sub judice, e atendendo a todos esses critérios e directrizes, temos de ponderar que o não apresenta antecedentes criminais e demonstra possuir inserção familiar e laboral.
Ora, perante o quadro pessoal do arguido, entende o Tribunal suspender a execução da pena, pelo mesmo período de tempo, por entender que a censura contida nesta condenação irá ser suficiente para que inverta o seu percurso existencial, adquira sentido de responsabilidade e espírito autocrítico em grau suficiente que lhe permita não voltar a praticar factos como os ora em causa.
De atentar que sendo possível, em abstracto, a aplicação de outra pena de substituição, tal como previsto no art.º 58º do Código Penal, entende o Tribunal que a pena decidida acautela melhor as exigências de prevenção geral e as finalidades de ressocialização, pois que sob o arguido fica a pairar, durante o período da suspensão, a ameaça de que, voltando a praticar outros ilícitos, poderá vir a cumprir pena efectiva.
8. Dos Objectos Apreendidos
Verifica-se que foram apreendidos diversos bens e objectos cujo destino cumpre determinar.
Desde logo, e no que concerne ao estupefaciente apreendido, declara-se todo perdido a favor do Estado e determina-se a sua destruição (arts. 35.º, nº 2, e 62.º, nº 6, do D.L. 15/93).
Resultando que o arguido (...) privilegiava o telefone para combinar as entregas e vendas de estupefaciente, declaram-se os telefones que possuía, e referidos no ponto 31 dos factos provados, perdidos a favor do Estado, nos termos do art.º 35º, n.º1 do.
Uma vez que o redrate, plásticos, isqueiro, tesoura, fita adesiva e balança, referidos no ponto 32 dos factos provados se destinavam a ser utilizados na adulteração do estupefaciente e no seu acondicionamento, declaram-se todos perdidos a favor do Estado (art.º 35º do Decreto-Lei n.º15/93, de 22/1), sendo que, desde já, face à ausência de destinação legal ou valor comercial, desde já se determina a sua destruição, sendo que o envelope contendo a substância que foi devolvida pelo LPC, e que foi junta ao processo deverá ser desentranhado e destruído.
Uma vez que se considerou provado que as quantias monetárias apreendidas na mala de (...) constituem vantagem da prática do ilícito, consideram-se as mesmas perdidas a favor do Estado, atento o disposto no art.º 36º, n.º2 do Decreto-Lei n.º15/93, de 22/1, devendo ser-lhe ser dado o destino previsto no art.º 39º do mesmo diploma legal.
Já o veículo automóvel apreendido ao arguido, e cujo DUA consta também dos autos, é também declarado perdido a favor do Estado, nos termos previstos no art.º 36º, n.º2 supra referido, pois que o mesmo foi adquirido em Agosto de 2019, como resulta da data de registo constante no DUA de fls. 1164, pelo que não tendo outra fonte lícita de rendimento, se terá de considerar que o mesmo foi adquirido com os consideráveis lucros que o arguido obtinha do tráfico de estupefaciente (atente-se até que o arguido entre Março e Setembro de 2018 e Janeiro a Agosto de 2019, conseguiu transferir para Cabo Verde a quantia de €13.787,41 (como decorre dos documentos de fls. 1450 e ss.).
Não se provando que os bens aprendidos e a que nos referimos no ponto 33, fossem destinados à prática de crime ou fruto de ilícito, ou vantagem do mesmo, decide-se levantar a apreensão e notificar o arguido e a sua esposa para, após trânsito em julgado, procederem ao levantamento dos bens referidos nas alíneas a. a d. e de g. a j.. no prazo de 60 dias, sob pena de não o fazendo serem os mesmos considerados perdidos a favor do Estado (art.º 186º, n.º3 do Código de Processo Penal), sendo que os documentos, deverão ser desentranhados para devolução, caso sejam reclamados. O mesmo se determina, com os mesmos fundamentos, relativamente aos bens referidos nas alíneas e. e f., devendo ser notificado (...) .
Também não se apurando que os bens apreendidos na residência do arguido (...) e da sua companheira Veronice, fossem produto ou vantagem de qualquer ilícito, decide-se levantar a apreensão e notificar o arguido e a sua esposa para, após trânsito em julgado e no prazo de 60 dias, procederem ao levantamento dos bens referidos nos pontos 35, 36 e 37, sob pena de, não o fazendo, serem os mesmos considerados perdidos a favor do Estado (art.º 186º, n.º3 do Código de Processo Penal).
9. Da Recolha de ADN
Determina-se que sejam recolhidas amostras do ADN do arguido (...) e que o perfil resultante da amostra seja inserido na base de dados de perfis de ADN para efeitos de identificação civil e criminal (artigos 5°, n° 1, 6°, n° 2, 8°, nº 2 e da Lei n° 5/2008, de 12 de Fevereiro).
10. Das medidas de coacção
O arguido (...) encontra-se sujeito a prisão preventiva desde o dia 27 de Setembro de 2019.
Considerando os factos provados e a pena aplicada ao arguido, não se podem considerar alterados os indícios que determinaram a sua sujeição a tal medida de coacção, sendo que também se mantêm inalteradas as exigências cautelares. Assim, o arguido, e por não estar ultrapassado o prazo máximo de duração da medida de coacção, deverá permanecer sujeito à mesma, por respeitadora dos princípios da legalidade, da necessidade, adequação e proporcionalidade.”
3.2. Da apreciação do recurso interposto pelo arguido
Apreciemos, então, as questões suscitadas no recurso e assinaladas em II., ponto 2. deste Acórdão.
3.2.1. Das interceções telefónicas e sua valoração
Nas conclusões o arguido põe em causa que das interceções telefónicas realizadas possa ter resultado a versão dos factos provados constantes da sentença.
Na perspetiva do recorrente e quanto à omissão de pronúncia, por si invocada, entende que não tendo sido ouvidos os detentores dos telemóveis identificados, não poderia o tribunal ter extraído dos encontros referidos entre o arguido e outras pessoas, nos lugares identificados, a ocorrência da compra e venda da cocaína.
Analisemos, então, a questão suscitada.
Os conhecimentos obtidos a partir de uma escuta telefónica, legalmente admissível e justificada de acordo com o objetivo de um processo, não sendo fortuitos e tendo em conta o seu relevo para a investigação, devem respeitar o ordenamento jurídico-constitucional e o processo penal. Nada impede, todavia, que a “versão dos factos” acolhida pelo tribunal, com base nas interceções telefónicas, se funde no princípio da livre apreciação da prova constante do artigo 127.º do CPP.
Manuel da Costa Andrade[1], sublinha, no sentido apontado, nada impedir que das escutas telefónicas possam ser extraídas ilações sobre o comportamento do arguido, face à forma normal e habitual da sua atuação e às regras de experiência e de senso comum normais em tais situações, acrescentando nós, em função do disposto no artigo 127.º do CPP.
Os encontros marcados pelo telefone (foram apreendidos vários cartões telefónicos e três telemóveis), a forma como eram acompanhados pelo arguido, a maneira como decorriam os contatos, a vivência do arguido, os meios de transporte utilizados (o arguido utilizou pelo menos dez veículos automóveis diferentes), a linguagem utilizada para estabelecer os contatos, são factos de que resultam ilações de, inequivocamente, mesmo sem a tomada de declarações das pessoas contatadas, terem-se os referidos encontros realizado e de nessas ocasiões o arguido ter vendido cocaína aos indivíduos contatados pelo telefone.
O tribunal recorrido fez uma exaustiva e pormenorizada justificação em relação a cada facto dado como provado, como adiante se referirá, na fundamentação da sua convicção.
Na fundamentação apresentada e de uma forma geral, o tribunal a quo baseia, quando possível, a versão dos factos considerados provados nos depoimentos de testemunhas ouvidas em julgamento e nas declarações do arguido (...), no teor de documentos, quanto ao aluguer das viaturas utilizadas pelo arguido, na circunstância de o arguido não ter rendimentos, nos autos de busca e apreensão realizados, no exame de substâncias apreendidas e detidas pelo arguido, nos relatórios de vigilância efetuados pela GNR, nos depoimentos dos guardas da GNR que as efetuaram e de o produto aprendido ao arguido ter sido cocaína.
Conjugando, entre outros, todos os elementos referidos, com o carrear das referidas provas, a sua conexão e interligação estabeleceu o tribunal o iter criminis do arguido desde a preparação do produto apreendido até à sua venda.
A prova dos factos dados como provados aparece, nalguns casos, confirmada com testemunhos de transações e de preços pagos pelo produto vendido.
Noutros casos, a versão quanto aos factos provados, assente nas interceções telefónicas, é apresentada como a coerência lógica e normal dos comportamentos do arguido, aquando da ocorrência dos “acontecimentos” em que se efetuaram as referidas transações.
O arguido não apresentou qualquer versão distinta dos factos, lógica e necessariamente considerados provados pela sentença, infirmando os mesmos, designadamente, referindo, de forma lógica e plausível, terem os encontros tido qualquer outro objetivo.
Constituindo as escutas telefónicas um meio de obtenção da prova e configurando o telefonema e a combinação de encontros entre o arguido e outros indivíduos, por essa via, um elemento indiciário da ocorrência daqueles, a conjugação desses elementos com todo o conjunto dos demais indícios apurados (apreensão ao arguido de cocaína; a detenção na sua posse de meios para fazer a divisão da cocaína para posterior venda e comercialização; a não existência de registos telefónicos onde os compradores se queixassem da falta ao encontro marcado), apontam, inequivocamente, no sentido de tais encontros terem ocorrido e destinarem-se à venda de cocaína detida pelo arguido.
Acresce ter também ficado demonstrado que o arguido conduzia os automóveis após os contatos telefónicos concretizando as respetivas vendas.
A valoração realizada pelo tribunal a quo das interceções telefónicas realizadas, encontra-se numa sequência de conexão lógica e sequenciada, com respeito pelo princípio da livre apreciação da prova constante do artigo 127.º do CPP.
Esta valoração da prova, na sequência das interceções telefónicas, encontra-se, ainda, sedimentada pelas demais circunstâncias já referidas, todas elas demonstrativas de que no referido período temporal e na área de Loulé, o arguido, não trabalhando, fazia de seu modo de vida e de subsistência, a venda da cocaína que lhe foi apreendida.
Pode, assim, dizer-se, ao contrário do sustentado pelo recorrente, ser possível concluir que os encontros marcados e referidos nas interceções telefónicas, tiveram lugar, nos citados lugares bem como ter sido concretizada a venda de cocaína com as pessoas em causa.
3.2.2. Da nulidade da decisão por omissão de pronúncia
O recorrente salienta ter, no requerimento de fls. 2260 a 2262, deduzido oposição à alteração não substancial dos factos descritos nos pontos 2.12. a 21.. Como o Tribunal a quo não se pronunciara sobre esse requerimento ocorreria uma nulidade decorrente da omissão de pronúncia.
Na ótica do recorrente aquela alteração dos factos implicava que a compra e venda aí considerada provada não resultaria das interceções telefónicas respetivas, nem estariam identificadas as pessoas que haviam procedido às alegadas transações.
A matéria de facto alterada consta de fls. 2230 dos autos e, segundo o recorrente, não poderia ter sido adicionada, pois dela resultaria uma concretização das transações efetuadas pelo arguido e da identificação das pessoas que haviam procedido às alegadas transações.
Apreciemos então a questão suscitada.
A pronúncia do arguido pelo crime de tráfico de estupefacientes e a identificação das pessoas que lhe compraram cocaína não implicam, de per si, a imputação ao arguido de crime diverso daquele pelo qual foi pronunciado, nem a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis
A concretização das vendas e a identificação dos compradores, não acrescenta às condutas do arguido elementos mais gravosos comparativamente com aqueles que serviram para lhe imputar os crimes pelos quais foi pronunciado.
Como o tribunal recorrido salientou, a fls. 23 da decisão proferida, sendo a transcrição das escutas prova documental e pré-constituída, a sua valoração podia ser realizada em audiência de julgamento, conquanto a mesma já se encontrasse nos autos, como era o caso.
Constituindo a escuta prova do contato efetuado e o seu teor um elemento indiciário da transação e sendo a mesma acompanhada de outros indícios, nada impedia o tribunal a quo, como foi referido em 3.2.1. deste Acórdão, de adicionar aos factos dados como provados as ilações resultantes dos mesmos, pois as transcrições em causa já constavam dos autos e não agravavam a conduta imputada ao arguido.
Improcede, desta forma a invocada omissão de pronúncia sobre a questão suscitada pelo recorrente quanto à alteração não substancial dos factos, porquanto o tribunal pronunciou-se sobre a questão na decisão final.
3.2.3. Da alteração substancial dos factos com repercussão na condenação pela reincidência
Defende o recorrente constituir o aditamento dos seus antecedentes criminais aos factos provados, que conduziram a ter sido considerado reincidente, uma alteração substancial do objeto processo, proibido pelo artigo 1.º, alínea f) do CPP, pois a moldura penal nessa sequência foi agravada.
Assinalou, também, o recorrente estarem em causa elementos subjetivos do crime e a investigação de factos para além do objeto do processo, pelo que a consideração do seu registo criminal violaria os artigos 32.º, n.º 5 da CRP e 339.º, n.º 2 do CPP.
Acresceria, ainda, que os factos imputados, referidos no processo 1021/07.8GDLLE com base nos quais lhe havia sido imputada a reincidência e o juízo de culpa agravada, não referenciariam o modo de execução do crime, os seus motivos e fins, com prejuízo do contraditório, sendo os elementos de facto constantes dos autos insuficientes para comprovar a sua reincidência.
Como se salientou no Acórdão desta Relação de 20.12.2012[2], a possibilidade de o juiz admitir factos só conhecidos em julgamento é uma exigência da verdade material prosseguida pelo processo penal e não viola o princípio da presunção da inocência constante do atual artigo 32.º, n.º 2 da CRP.
Essencial é que da aplicação daquele princípio se assegure, pelo contraditório, a garantia de uma defesa eficaz.
Se as modificações da base factual não forem abrangidas pelo artigo 1.º, alínea f) do CPP[3] e respeitarem o princípio do contraditório, como foi o caso, antes de ser proferido o acórdão e o recorrente se poder pronunciar sobre a alteração que o tribunal entendia levar a cabo, a ponderação pelo julgador do certificado do registo criminal do arguido não constitui um agravamento pelo crime cometido, pois não é possível ser cominada a aplicação de uma pena mais grave, porquanto em caso de reincidência o máximo da pena aplicável não é agravado (artigo 76.º, n.º 1 do CP).
Como é referido pelo próprio recorrente, os seus antecedentes criminais não constituem para si uma “novidade ou surpresa”, por serem matéria de facto que sempre esteve ao seu alcance e da qual tinha conhecimento.
Dadas as razões apontadas, nomeadamente do teor do artigo 1.º, alínea f) do CPP, e também na linha do defendido por José Bucho[4], considera-se que a consideração do registo criminal do arguido para efeitos de condenação por reincidência não configura qualquer alteração substancial dos factos.
A ponderação dos factos constantes do registo criminal do arguido para efeitos de reincidência é aceite, por virtude de esta não constituir uma agravante modificativa especial (com repercussão no agravamento do limite máximo da pena), mas tão só uma circunstância modificativa comum (com repercussão no limite mínimo da pena).
Outra questão complementar desta é a de saber se o juízo de culpa agravado resultante da reincidência, se encontra, ou não, comprovado nos autos.
Do processo 1021/07.8GDLLE, que serviu como fundamento para ser declarada nestes autos a reincidência, constam como factos provados os assinalados na decisão recorrida nos pontos 42. e 44.. No ponto 43., desses factos provados, é referida a apreensão ao arguido de objetos de onde se extraia dedicar-se o arguido, já em 30 de janeiro de 2008, ao tráfico de estupefacientes.
Tendo a decisão do processo 1021/07.8GDLLE transitado em julgado em 29.1.2010 e o arguido sido condenado em 8 anos de prisão e estado preso entre 30 de janeiro de 2008 e 24 de maio de 2014, a sua condenação, agora, pelo crime de tráfico de estupefacientes, no período que mediou entre março de 2018 até 25 de setembro de 2019, revela estarem verificados os pressupostos necessários para o regime de reincidência ser aplicado, o que nesse pormenor o arguido não contesta. Por outro lado, o arguido ao cometer novo crime no referido período de tempo e tendo estado preso anteriormente pelo espaço temporal indicado, denuncia de forma clara que a pena de prisão aplicada não lhe serviu de suficiente advertência pelo crime pelo qual foi condenado no referido processo.
A acrescer ao referido, a fls. 68 a 71 do acórdão estão expressos os fundamentos do agravação da culpa que conduziu os julgadores a aplicarem a pena.
Conclui-se, em face do exposto, não ter o tribunal recorrido violado os princípios da identidade do objeto da acusação e do contraditório nem os artigos 358.º e 359.º do CPP e 32.º, n.º 5 da CRP.
3.2.4. Do vício da contradição insanável entre os factos provados e não provados (artigo 410.º, n.º 2, alínea b) do CPP)
Suscita o recorrente a ocorrência de uma contradição insanável entre o facto dado como provado no ponto 10) e o não provado no ponto g).
Tais factos são os seguintes:
“10. No dia 15 de Junho de 2018 pelas 16:41 horas, o arguido (...) encontrou-se, no Largo 1º de Maio, em Quarteira com (...), que usava o telefone com o número (…), a quem entregou uma quantidade de cocaína.”.
“g) O arguido tenha vendido cocaína ao individuo com quem se encontrou como provado em 10.”.
Assim, se o tribunal deu com provado no ponto 10. ter o arguido vendido cocaína a (...) nas condições e termos referidos no ponto 10. da matéria de facto provada e, no ponto g) dos factos não provados, menciona que naquelas circunstâncias não ficou provada a respetiva venda, é evidente ocorrer uma contradição entre o facto provado e o não provado.
A existência dessa contradição, não sendo um mero lapso de escrita, não obsta, todavia, à sua sanação pelo tribunal de recurso, quando, como é o caso, consta dos autos de forma inequívoca na fundamentação do acórdão de fls. 34 a 36, que a prova da venda efetuada resulta do relato da diligência externa de 15.6.2018 presenciado por elementos da GNR, que depuseram em julgamento e ainda de acordo com a interceção telefónica realizada na altura.
Na fundamentação da sua convicção o Tribunal salienta ter ocorrido um encontro no referido local no dia 15/6/2018 tendo havido a troca de uma pequena embalagem entregue pelo arguido que, nessa sequência, recebeu 20 €.
Atenta a contradição efetivamente existente, nos termos e com base no disposto no artigo 426.º, n.º 1 do CPP, sendo possível decidir a causa por resultar da respetiva motivação os fundamentos pelos quais o Tribunal considerou tal facto como provado determina-se seja eliminada a alínea g) dos factos dados como não provados pela decisão recorrida.
3.2.5. Do erro de julgamento quanto à matéria de facto (artigo 412.º, n.ºs 3 e 4 do CPP)
Segundo o recorrente teria ocorrido erro de julgamento, com violação do artigo 410.º n.º 2, alínea b) do CPP, por existir contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
O erro assinalado consistiria em não existirem elementos probatórios testemunhais, documentais, periciais, ou outros, que sustentassem os factos dados como provados nos pontos 24. b) e 28. h) e ainda no ponto 25. e nas alíneas o) a gg) deste último ponto.
Quanto aos pontos 24. b) e 28. h) dados como provados cumpre assinalar que o tribunal deu como provado que:
- No dia 17 de julho de 2019 o arguido (...) circulava ao volante da viatura automóvel com a matrícula (…) e que se encontrara, pelas 17:06 horas, com (...);
- Nessa ocasião (...) debruçou-se sobre a janela do veículo conduzido pelo arguido colocando a sua mão direita dentro da viatura, recebendo cocaína que posteriormente guardou no bolso das calças saindo do local;
- O arguido teria realizado venda de cocaína a (...), utilizador do telefone com o n.º (…), por um número de vezes e por valor monetário não apurados.
Como já foi referido na apreciação inicial deste recurso, o tribunal não está impedido de tirar ilações de factos apurados nas escutas telefónicas, designadamente pelo recurso ao princípio da livre apreciação das provas constante do artigo 127.º do CPP e de acordo com as regras de experiência e a sua convicção.
Na fundamentação da sua convicção, quanto à referida matéria de facto o tribunal teve em consideração: o modus operandi normal do arguido na venda da cocaína que lhe foi apreendida em relação a outros compradores ((...)); o auto de vigilância de fls. 767/769 realizado onde é referido (...); à circunstância de (...) já ter utilizado o telefone (…) para combinar com o arguido o encontro ocorrido em 17 de julho de 2019, e usado por ele diversas vezes, onde aquele questionou o arguido sobre o valor das transações, com indicação desses valores.
Nesses encontros, mencionados na convicção da fundamentação de facto da decisão recorrida, é referido não ser o arguido conhecido por “vender roupa ou camisas”.
A versão dos factos atendida pelo tribunal e não infirmada pelo arguido, de que não estava a realizar qualquer atividade lícita, levou o tribunal a tirar daí a ilação lógica e coerente de que os encontros em causa se destinavam à venda da droga depois detida pelo arguido - a cocaína -, suficientemente indiciada com base nos elementos referidos e, também, pelo facto de (...) ser portador do telemóvel identificado.
A convicção da fundamentação do tribunal sobre os factos dados como provados não revela qualquer erro de julgamento, quanto à convicção formada ou à sua fundamentação e está de acordo com a livre apreciação das provas carreadas para o processo, independentemente de o referido (...) não ter sido ouvido em audiência de julgamento sobre tal matéria.
Conclui-se em face do exposto não ter ocorrido erro de julgamento quanto aos factos dados como provados nos pontos 24. b) e 28. h) da matéria de facto dada como provada.
Quanto ao ponto 25. e às alíneas o) a gg) da matéria de facto dada como provada dessas alíneas resulta que “no dia 30 de julho de 2019 pelas 15h.29 o arguido conduzia o veículo (…) e estabeleceu contato com (...) e outro indivíduo de identidade não apurada, que através da janela do condutor lhe entregaram cada um deles dinheiro ao arguido, tendo este entregue cocaína a cada um deles”, cumpre dizer o seguinte:
O tribunal, como aconteceu em relação à fundamentação anteriormente referida quanto aos pontos 24. b) e 28. h), não deixou de referir ter sido efetuada vigilância desse encontro a fls. 826 a 827 dos autos e teve, nesse caso, em conta, o depoimento do próprio (...). Este último referiu ter adquirido cocaína naquele encontro e ter o seu acompanhante entregue dinheiro ao arguido.
Não é forçado concluir, de acordo com as regras de experiência e do senso comum, que o indivíduo não identificado - que recebeu em troca do dinheiro a cocaína depois apreendida ao arguido e em função da atividade por este normalmente desenvolvida - tivesse adquirido a droga ao arguido a troco da quantia entregue.
Daí ter o tribunal concluído que do encontro tenha resultado a venda de cocaína a ambos os indivíduos em causa, não existindo qualquer erro lógico de inferência nesse raciocínio, face à atuação normal e persistente do arguido na realização desses encontros e até pelo resultando da própria audição do (...).
A conclusão da ocorrência desse encontro, como nos demais referidos nas alíneas o) a gg) do ponto 25., venda de cocaína, fundamenta-se na utilização dos telemóveis referenciados, embora sem identificação completa dos seus titulares e da sua audição e representa uma ilação adequada de todo o contexto em que se desenrolava a atividade ilícita do arguido, o seu modus vivendi e o de o recorrente não ter infirmado nem produzido qualquer prova no sentido da comprovação da licitude dos comportamentos adotados.
Assim, à semelhança do referido no número anterior, conclui-se não ter existido qualquer erro de julgamento da decisão recorrida com violação do artigo 410.º, n.º 2 alínea b) do CPP ao considerar provada na matéria de facto os pontos dessa matéria referenciados.
3.2.6. Da correção e retificação da decisão recorrida
Por configurar manifesto lapso de escrita, ao abrigo do artigo 380.º, n.º 1, alínea b) do CPP, corrige-se o ponto 22. da matéria de facto, quando no mesmo se remete para provado no ponto 29. f) da matéria de facto, quando este ponto não tem alíneas sendo evidente que se pretendia dizer o ponto 28. f).
Quanto ao referido a fls. 44 do 2.º parágrafo da decisão recorrida, retifica-se a menção aí constante respeitante às alíneas b) e c), que agora se corrigem para as alíneas b) e d).
3.2.7. Da medida da pena aplicada
Pretende o recorrente demonstrar que o tráfico de cocaína por si realizado se situa numa “zona cinzenta” entre o tráfico de maior e o de menor gravidade.
Na sua ótica a pena aplicável ao seu caso deveria situar-se numa zona intermédia entre os limites fixados pelos artigos 21.º e 25.º do DL 15/93 ou seja, entre 1 a 5 anos de prisão e 4 a 12 anos de prisão.
A decisão recorrida, independentemente da ponderação da reincidência, considerou que a intensidade do dolo do arguido na execução do crime cometido fora elevada, com dolo direto e a quantidade e a qualidade perniciosa das substâncias transacionadas fora elevada e prolongada por mais de um ano, além de mencionar os seus antecedentes criminais, entre os quais um crime de tráfico de estupefacientes e a ausência do seu arrependimento, como fatores que levaram a aplicar-lhe uma pena de 6 anos e 8 meses de prisão, dentro de uma moldura penal abstrata de 4 a 12 anos.
Ao aplicar a pena com aquele grau, situou a sua gravidade como excedendo o limite máximo da pena aplicável ao tráfico de menor gravidade (5 anos) e quanto à ponderação do tráfico de maior gravidade, situou a pena aplicada abaixo do seu limite médio (8 anos).
A pena aplicada, face ao contexto da sua determinação, revela-se até, como benévola, atento o grau de culpa e as necessidades de prevenção geral e especial que devem ser prosseguidas, face às circunstâncias do cometimento do crime, pelo qual o arguido foi condenado. Senão vejamos.
O produto transacionado (cocaína), produz dependência psíquica em muito pouco tempo, tem um efeito estimulante semelhante ao das anfetaminas e conduz a situações de delírios de perseguição e alucinações, sendo por isso altamente potenciador na criação de situações perigosas para a saúde dos seus consumidores e geradoras de conflitos entre os seus consumidores e a comunidade[5].
O tempo e o modo como as transações foram feitas, se a pena aplicada fosse mínima, como pretendido pelo recorrente, criaria uma sensação de desproteção na comunidade onde os atos foram praticados, perante um crime que afetou inúmeras pessoas, foi realizado em várias ocasiões e produziu danos físicos e psicológicos não contabilizados, mas certamente muito gravosos, em face do tipo de estupefaciente transacionado.
Pode-se concluir, perante o quadro circunstanciadamente provado em que o crime de tráfico de estupefacientes foi cometido, que a censura realizada ao arguido e a graduação da sua culpa pelos atos praticados em 6 anos e 8 meses de prisão efetiva foi benevolente, independentemente da reincidência dada como provada.
Definida pelo tribunal recorrido a pena concreta aplicável ao crime sem ter em conta a reincidência e comprovada, esta última, não podia exceder a pena aplicada no seu limite máximo (12 anos), nos termos do artigo 76.º, n.º 1 do CPP, pelo que o agravamento da pena de prisão de 6 anos e 8 meses de prisão para 8 anos de prisão, aparece como adequado e proporcional, face ao limite máximo da sua culpa e às necessidades de prevenção geral e especial pretendidas acautelar.
As exigências de prevenção especial reclamam uma resposta penal adequada, dada a condenação anterior pelo arguido na pena de prisão efetiva de 8 anos de prisão, de que cumpriu uma parte, mas não lhe serviu de intimidação nem advertência para não praticar novo crime, tal como se prevê no artigo 75.º, n.º 1 do CP.
Tendo a pena de prisão de 8 anos sido aplicada, fica afastada desde logo, independentemente de quaisquer outros considerandos, a possibilidade da suspensão na sua execução, pois tal só seria possível se a pena de prisão, de acordo com o n.º 1 do artigo 50.º do CP, não o fosse em medida superior a cinco anos.
Termos em que se mantém a pena aplicada ao arguido (...) pelo crime de tráfico de estupefacientes com a agravação resultante da sua reincidência, nos termos previstos e com os efeitos decorrentes dos artigos 75.º e 76.º do CP.
No demais e com as correções e retificações identificadas, mantém-se a decisão recorrida quanto aos objetos apreendidos, recolha de ADN e as medidas cautelares que foram impostas ao arguido e que não cessem necessariamente em função da prisão efetiva determinada de 8 anos de prisão.
III. DECISÃO
Nestes termos e com os fundamentos expostos:
1. Nega-se provimento ao recurso interposto pelo arguido (...) , e, em consequência, mantém-se, com as correções apontadas e as retificações efetuadas, a decisão recorrida sendo o arguido (...) condenado como autor material e reincidente no crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível pelo artigo 21º nº1 do Decreto-Lei nº 15/ 93 de 22/01, na pena de oito anos de prisão efetiva.
2. Mantém-se a perda de objetos declarados perdidos a favor do Estado, os levantamentos / apreensões dos bens descritos na decisão recorrida, a recolha de ADN do arguido (...) e as medidas cautelares que não cessem necessária e automaticamente em consequência da prisão efetiva decretada.
3. Custas pelo arguido/recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC (artigos 513.º, n.ºs 1 e 3 e 514.º, n.ºs 1 do CPP e artigo 8.º, n.º 9 e tabela III anexa, do Código das Custas Processuais).
Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 94.º, n.º 2 do CPP consigna-se que o presente Acórdão foi elaborado pela relatora e integralmente revisto pelos signatários.
Évora, 13 de julho de 2021.
Beatriz Marques Borges - Relatora
Martinho Cardoso
Martinho Cardoso
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[1] ANDRADE, Manuel da Costa – “Sobre As Proibições de Prova em Processo Penal”. Coimbra Editora. 1992. P. 271 e ss. ISBN 972-32-0613-7.
[2] Proferido no processo 281/11.4GDFA.E1 e relatado por Ana Brito, disponível para consulta em www.dgsi.pt/jtre.
[3] O artigo 1.º, alínea f) do CPP para efeitos do Código de Processo Penal considera “«alteração substancial dos factos» aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.
[4] BUCHO, José Manuel da Cruz – “Alteração Substancial dos Factos em Processo Penal”. Revista Julgar. N.º 9 (2009). Nota n.º 51. Disponível para consulta em http://julgar.pt/wp-content/uploads/2015/11/043-071-Altera%C3%A7%C3%A3o-substancial-dos-factos-em-PP.pdf.
[5] Cf. LOURENÇO, Martins – “Droga e Direito”. Aequitas Editorial Notícias. 1994. P. 50-51. ISBN 9789724606576