Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 618/13.1TTFAR.E1 |  |
TEMPO DE DISPONIBILIDADE
RETRIBUIÇÃO
SUBSÍDIO DE FÉRIAS
SUBSÍDIO DE NATAL
II. Por isso, o “tempo de disponibilidade”, em que o trabalhador não se encontra obrigado a permanecer no local de trabalho, embora se mantenha adstrita à realização da actividade em caso de necessidade, não constitui tempo de trabalho;
III. Em conformidade com as proposições anteriores, as prestações pagas a título de tempo de disponibilidade não integram a retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal.
(Sumário do relator)
Secção Social do Tribunal da Relação de Évora[1]
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
BB (Autor/recorrente) intentou no extinto Tribunal do Trabalho de Faro a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra CC, S.A. (Ré/recorrida), pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de € 28.189,55, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a propositura da acção até integral pagamento.
Alegou para o efeito, muito em síntese, que foi admitido ao serviço da Ré em 01 de Maio de 1999, passando desde essa data a desempenhar as funções de motorista de veículos pesados de passageiros e que no desempenho dessas funções prestou, com carácter regular e periódico, trabalho suplementar e nocturno, teve o denominado “tempo de disponibilidade” e recebeu o correspondente subsídio.
Acrescentou que as quantias auferidas pelos títulos indicados integram a sua retribuição, pelo que devem ser computadas na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal.
Além disso, tendo prestado trabalho fora do horário de trabalho teria direito ao descanso compensatório e, uma vez que o mesmo não lhe foi concedido, tem direito ao correspondente pagamento.
*
Tendo-se procedido à audiência de partes e não se tendo logrado obter o acordo das mesmas, contestou a Ré, por excepção e por impugnação: (i) por excepção, sustentando a prescrição dos juros de mora em relação aos alegados créditos vencidos entre 01-01-2000 e 12-12-2008; (ii) por impugnação, afirmando, também muito em síntese, que embora sempre tenha remunerado o Autor por todas as horas compreendidas entre o início e o termo do respectivo horário de trabalho, ressalvados os intervalos de refeição – pagando-lhes as primeiras oito horas pelo valor normal e as horas seguintes com o acréscimo previsto para a remuneração de trabalho suplementar, mesmo que tenham ocorrido nos períodos durante os quais ele não exerceu, nem lhe foi solicitada, qualquer actividade – daí não decorre que o pagamento pela prestação de tal trabalho lhe dê (ao Autor) direito ao descanso compensatório previsto no contrato colectivo de trabalho aplicável, uma vez que este apenas prevê o descanso compensatório pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal obrigatório e pela prestação de trabalho em dia feriado no estrangeiro.Além disso, tais prestações não integram a retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal.
Em conformidade concluiu pela procedência da excepção de prescrição, em relação aos juros de mora, e pela improcedência da acção.
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Os autos prosseguiram os termos legais, tendo em 23-11-2015 sido proferida sentença, que julgou a acção parcialmente procedente, sendo a parte decisória do seguinte teor:«Em face do supra exposto julgo a ação parcialmente procedente por provada e, em consequência:
a) condeno a R. a pagar ao A. as diferenças na remuneração de férias e respectivos subsídios pagos nos anos de 2000 a 2012 e no subsidio de natal [] pago nos anos de 2000 a 2002 correspondente à média dos valores pagos a título de trabalho nocturno e trabalho suplementar efectivamente realizado nos doze meses que antecederam o vencimento da respectiva retribuição, em montante a apurar em liquidação de sentença, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, desde a interposição da acção e até efectivo e integral pagamento.
b) Condeno a R. a pagar ao A. os dias de descanso compensatório não gozados entre 1 de Dezembro de 2003 e 31 de Dezembro de 2010, cujo numero e montante se relega para liquidação de sentença com o limite de € 5 982, 65, acrescido dos juros de mora à taxa legal, desde a interposição da acção e até efectivo e integral pagamento
c) Absolvo a R. do demais peticionado.
(…)».
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Inconformado com a sentença, o Autor dela interpôs recurso para este tribunal, tendo nas alegações apresentadas formulado as seguintes conclusões:«I – As relações de trabalho entre A. e R. aplica-se o A.E. publicado no B.T.E. 1ª serie nº 38 de 15/10/1991 e suas sucessivas alterações.
II – O A. a solicitação da R. auferiu a título de horas extras, mensalmente, quantias pecuniárias desde 1999 a Dezembro de 2012 (vide recibos de vencimentos junto á p.i. como docs n.ºs 1 a 161 e matéria dada como provada e supra referida).
III – O A. executou ao longo do tempo a que se refere a ação sub judice, trabalho suplementar com regularidade a solicitação da R. e no interesse desta.
IV – O A. para além do trabalho suplementar efetivamente prestado para além do seu horário normal, esteve disponível para, quando a R. o entendesse, ordenar a execução desse trabalho.
V – A atividade diária do A. é organizada pela R., por escalas pelas quais lhe era atribuída uma chapa de serviço. Era,
VI – Pela consulta desta chapa o A. sabia em que períodos do dia, para além do intervalo de descanso, não tinha trabalho distribuído. Mas,
VII – Também sabia que durante tais períodos podia ser chamado para prestar qualquer serviço de motorista ou outro.
VIII – A R., até Fevereiro de 2009 sempre pagou ao A., o período de tempo posterior á 8ª hora do inicio da jornada de trabalho, na rubrica trabalho suplementar (H.Extr). Mas,
IX – A partir de Maio de 2009 tal período de tempo passou a ser pago sob as rubricas “H.Extra” e “Tempo de Disponibilidade”
X – A douta sentença recorrida acolheu o conceito de tempo de disponibilidade resultante do D.L. nº 237/2007 de 19/6 e por ele introduzido para pessoas que exerçam atividades móveis de transportes rodoviário, embora não tivesse aplicado o dito Decreto-lei.
XI – O A. ora recorrente exerce as atividades referidas no número imediatamente anterior.
XII – Da análise das ditas chapas, a douta sentença recorrida concluiu que o tempo em que o A. não conduzia era tempo de disponibilidade. E,
XIII – Embora pago pela R. como trabalho extraordinário ou ao preço de trabalho extraordinário/suplementar, não pode ser entendido como tempo de trabalho. E,
XIV – Consequentemente, o pagamento deste tempo não tem natureza retributiva.
XV – Insurge-se o A. contra tal conclusão e dela recorre. Na verdade,
XVI – Resulta da matéria dada como provada, que é no interesse da R. que o A. se encontra disponível para além do seu horário normal de trabalho, a fim de realizar trabalho suplementar sempre que lhe seja ordenado dentro da jornada de trabalho.
XVII – A douta sentença recorrida considera que o pagamento dos períodos ditos de inatividade, não revestem a natureza de retribuição á luz dos artigos 249º e 258º dos C.T. de 2003 e 2009, respetivamente. Mas,
XVIII – Considera o ora recorrente que tal pagamento deve revestir natureza retributiva. Dado que,
XIX – Por um lado, são regulares e periódicas, isto é, são pagas mensalmente e dizem respeito a períodos de tempo quase diários, sendo igualmente parte não despicienda da retribuição mensal do A.. Pelo que,
XX – Na esteira por todos do estipulado no ac. do S.T.J. no processo nº 2065/075 TTL.S.B.L 1.51 disponível em www.dgsi.pt, e do preceituado no disposto nos artigos 82º da LCT e nos artigos 249º e 258º dos C.T. de 2003 e 2009 respetivamente, devem ser tidos como pagamentos de natureza retributiva.
XXI – Por outro lado, tais períodos de tempo devem ser considerados tempo de trabalho e em consequência retribuídos como tal, foi sempre assim que a R. o fez. Pois,
XXII – Se a R. sempre pagou esse tempo como tempo de trabalho extraordinário, é porque o considerou como tempo de trabalho. Aliás,
XXIII – Este entendimento resulta do preceituado no artigo 2º da Lei nº 73/98 de 10/11 e do artigo 156º nº 1 alínea a) do C.T. de 2003, bem como do disposto no artigo 5º em conjugação com disposto no artigo 197º nº 2 alínea a) do C.T. de 2009, que não são contrariados pelo A.E. aplicável á relação sub judice. Na verdade,
XXIV – Tanto a R. como o A. sempre consideraram como tempo de trabalho as interrupções que a douta sentença recorrida apelida de tempo de disponibilidade.
XXV – A consideração de tais períodos como tempo de trabalho resultam também do que é uso da empresa (matéria dada como provada e docs nºs 1 a 153 junto á p. i.)
XXVI – Estes períodos devem ser remunerados como trabalho extraordinário/suplementar, como, aliás, sempre foram. Dado que,
XXVII – É tempo de trabalho que se verifica para além do tempo de trabalho normal (8 horas por dia). Assim,
XXIII – Decidindo como o fez, a douta sentença recorrida desrespeitou os normativos legais referidos supra em XXI e XXIV. Pelo que,
XXIX – Deve a douta sentença recorrida ser parcialmente revogada, por violação de tais normativos, substituindo-se a mesma por outra que condene a R. como peticionado pelo A. ora recorrente, dado que o pedido de capital é líquido.
Contudo, Colendos Juízes Desembargadores, certamente V.Ex.ª farão a costumada justiça».
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A Ré apresentou contra-alegações a pugnar pela improcedência do recurso, concluindo nos seguintes termos:«A) O Dec. Lei 237/2007, de 19 de Junho, procedeu à transposição da Directiva 202/15/CE para o direito interno português e veio “regular determinados aspectos da organização do tempo de trabalho dos trabalhadores móveis em actividades de transporte rodoviário efectuadas em território nacional e abrangidas pelo Regulamento (CE) nº 561/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março;
B) Tal como a Directiva transposta, o Dec. Lei nº 237/2007, de 19 de Junho, aplica-se aos trabalhadores móveis como tal se considerando aqueles que fazem parte do pessoal viajante ao serviço de um empregador que exerça a actividade de transportes rodoviários de passageiros ou de mercadorias, abrangida pelo Regulamento (CE) nº 561/2006 cit. ou pelo AETR;
C) Ao contrário do sustentado pelo Recorrente o regime aprovado pelo Dec-Lei nº 237/2007 aplica-se aos contratos de trabalho como o do autos e, por isso, conforma a organização dos tempos de trabalho do Autor;
D) O tempo de disponibilidade, definido, no artigo 2º alínea c) do Dec. Lei nº 237/2007 não é considerado tempo de trabalho pelo artigo 5º do mesmo diploma;
E) As regras de organização do tempo de trabalho estabelecidas pelo Dec. Lei nº 237/2007 são privativas dos trabalhadores móveis, criadas e delineadas tendo em atenção as especiais características da actividade, nomeadamente, a normal descontinuidade do exercício efectivo das funções dos condutores, características essas que impõem ritmos de trabalho e exigências próprios e, nos termos do disposto no seu artigo 1º nº 3, prevalecem sobre as disposições correspondentes do Código do Trabalho;
F) O que estas regras têm de especial em relação ao regime regra dos demais trabalhadores -- portanto dos trabalhadores não móveis aos quais se aplicam as regras do Código de Trabalho – é, além do mais, que no cômputo do período normal de trabalho diário e consequentemente, tanto no cômputo do período normal de trabalho semanal, como no cômputo do trabalho suplementar, não são contados os períodos de simples disponibilidade; ou seja, os períodos de disponibilidade são períodos neutros, que não contam como tempo de trabalho, mas que também não são tempos de descanso;
G) Assim, os períodos de inactividade do Autor que a Douta Sentença recorrida deu como provados, são verdadeiros tempos de disponibilidade em face da definição fornecida pelo artigo 2º alínea c) do Dec. Lei nº 237/2007, de 19 de Junho, que, por não serem considerados tempos de trabalho, não podem contar para o cômputo do respectivo horário de trabalho e, consequentemente, não podem ser tidos em conta no cálculo do trabalho suplementar constitutivo do direito aos descansos compensatórios;
H) Para o cálculo do descanso compensatório só poderá, pois, ser tomado em conta o tempo de exercício efectivo da actividade contratada que exceda o período normal de trabalho diário que cada trabalhador;
I) Os pagamentos que a Ré fez ao Autor sob a designação genérica de “H. EXTRA”, compreenderam todo o tempo decorrido após a oitava hora contada do início do horário de trabalho, ressalvado apenas o tempo correspondente ao intervalo de descanso e quer se tenha tratado de tempo durante o qual ele exerceu a sua actividade, quer se tenha tratado de períodos durante os quais não houve prestação de qualquer tarefa de condução ou outra;
J) As importâncias que a Ré pagou ao Autor como compensação pelo tempo de disponibilidade não têm natureza retributiva, porque a retribuição é, desde logo e necessariamente, a contrapartida do trabalho e aquelas não se destinam a retribuir o trabalho, mas a compensar a simples disponibilidade, que não é tempo de trabalho;
K) Em consequência, tais importâncias não são devidas nem na retribuição das férias, nem no subsídio de férias, nem, tão pouco, no subsídio de Natal;
L) Ao decidir que os referidos períodos de inactividade do Autor não são tempos de trabalho e que, por isso, não podem ser considerados no cômputo do trabalho suplementar constitutivo do direito ao descanso compensatório e que os valores que a Ré lhe pagou como compensação desses períodos não têm natureza retributiva, não devendo a média desses pagamentos integrar a remuneração das férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal, a Sentença recorrida não merece qualquer censura, pois procedeu a uma criteriosa aplicação do direito aos factos dados como provados.
Termos em que, julgando-se a Apelação do Autor totalmente improcedente, deverá manter-se a Sentença recorrida nos precisos termos ora postos em crise.
Com o que se fará justiça».
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O recurso foi admitido na 1.ª instância, como de apelação, com subida imediata, nos autos, e efeito meramente devolutivo.*
Remetidos os autos a este tribunal, e aqui recebidos, neles a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, que não foi objecto de resposta, no qual se pronunciou pela improcedência do recurso.*
Preparando a deliberação, foi remetido projecto de acórdão aos exmos. juízes desembargadores adjuntos.Realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
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II. Objecto do recursoConsabido como é que o objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigo 635.º, n.º 4 e artigo 639.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho), salvo as questões de conhecimento oficioso, que aqui não se detectam, no caso a única questão trazida à apreciação deste tribunal consiste em saber se a compensação que a Ré/recorrida pagou ao Autor/recorrente pelo tempo de disponibilidade integra a retribuição da mesmo e deve ser computada no cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal;
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III. Factos Constatando-se que não vem questionada a matéria de facto dada como provada na 1.ª instância, e não se vislumbrando fundamento legal para a sua alteração, entende-se ser de manter a mesma.
Todavia, dada a sua extensão, atendendo sobretudo a que nela vem indicado em concreto o que o Autor auferiu a título de “horas extra”, “tempo de disponibilidade”, trabalho nocturno, etc. – matéria que, como se referiu, não é posta em causa no recurso –, em conformidade com o previsto no n.º 6 do artigo 663.º do CPC, e a fim de evitar uma desnecessária extensão da matéria de facto no presente acórdão, considera-se aqui por reproduzido o que consta da sentença recorrida, mais especificamente da matéria de facto, quanto ao que o Autor auferiu a título de “horas extra”, “tempo de disponibilidade”, trabalho nocturno, etc.
Assim, feita esta advertência, na 1.ª instância foi dada como provada a seguinte factualidade:
1. O A. foi admitido ao serviço da R. em 01/05/1999, para prestar serviço de motorista de veículos pesados de passageiros.
2. No exercício das suas funções o A. ocupa-se da condução de veículos automóveis pesados de passageiros, presta serviço de agente único, zela pela boa conservação e limpeza da viatura, verifica os níveis de óleo, água, combustível, etc.
3. Sempre o A. desempenhou tais funções sob a ordem, direcção e fiscalização permanentes da R..
4. O horário de trabalho do A. é de oito horas por dia e quarenta horas semanais.
5. Às relações de trabalho existentes entre A. e R. aplica-se o AE publicado no B.T.E. 1ª serie nº 38, de 15/10/1991 e a suas sucessivas alterações.
6. O A. tem os seus dias de folga ao Sábado e Domingo.
7. O local de trabalho do A. é em Moncarapacho – Olhão.
8. O A. aufere mensalmente quantias pecuniárias a título de retribuição de base, diuturnidades, subsídio de agente único, trabalho suplementar, subsídio nocturno, refeições, tempo de disponibilidade.
9. A R. é uma organização empresarial com mais de 300 trabalhadores.
10. A R. exerce a actividade de transporte público rodoviário de passageiros em todo o território nacional e no estrangeiro, realizando serviços regulares, serviços regulares especializados e serviços ocasionais.
11. No que concerne ao serviço de carreiras, e sem incluir as carreiras Expresso cujo percurso se desenvolve em todo o território continental, a R. exerce a sua actividade com predominância na região do Algarve.
12. A actividade da R. é marcada por uma forte pendularidade, existindo uma forte concentração de meios humanos e materiais em dois períodos distintos do dia: o primeiro na ponta da manhã (06h30m/10h) e que correspondente às deslocações casa/emprego e o segundo na ponta da tarde (16h30m/20h/30m) que corresponde às deslocações emprego/casa.
13. Em cada um desses períodos a R. é obrigada a afectar a totalidade dos meios humanos e materiais disponíveis para poder satisfazer as necessidades de transporte das populações.
14. Por tal facto, nesses períodos, a R. tem de empregar todos os motoristas e todos os autocarros disponíveis.
15. Fora desses períodos de ponta, a R. apenas necessita de afectar entre 40% a 60% dos seus motoristas e autocarros, dependendo da hora e da zona de tráfego.
16. Em virtude do referido em 12 a 15, salvo raras excepções, a hora de termo do trabalho diário fixada nos horários de trabalho dos motoristas ocorre sempre mais de dez horas depois da hora do início, sendo normal a fixação de horários com amplitudes de doze horas.
17. É, por isso, a R. que, no seu interesse, necessita que o A. execute trabalho nocturno e para além do seu período normal de trabalho e esteja disponível para, quando o entenda, ordene a execução desse trabalho.
18. Por força do referido em 12 a 15., os motoristas entre o inicio e o termo da jornada de trabalho têm períodos de inactividade.
19. Não obstante, a R. remunera aos seus motoristas todas as horas compreendidas entre o início e o termo dos respectivos horários de trabalho, ressalvado o intervalo de refeição e quer se trate de tempo durante o qual eles exercem efectivamente a actividade de motorista, quer se trate de tempo durante o qual nenhum trabalho de condução ou de outra natureza lhes é solicitado.
20. A R. remunera as primeiras oito horas ao valor da hora normal, sem qualquer acréscimo e as horas seguintes ao valor da hora normal com os acréscimos previstos para a remuneração do trabalho suplementar.
21. Assim, no ano de 2000, a R. pagou ao A. a título de Horas extra as seguintes quantias mensais:
(…)
22. No ano de 2001, a R. pagou ao A. a título de horas extra as seguintes quantias mensais:
(…)
23. No ano de 2002, a solicitação da R., o A. auferiu a título de horas extra as seguintes quantias mensais:
(…)
24. No ano de 2003, a solicitação da R., o A. auferiu a título de horas extra as seguintes quantias mensais:
(…)
25. No ano de 2004, a solicitação da R., o A. auferiu a título de horas extra as seguintes quantias mensais:
(…)
26. No ano de 2005, a solicitação da R., o A. auferiu a título de horas extra as seguintes quantias mensais:
(…)
27. No ano de 2006, a solicitação da R., o A. auferiu a título de horas extra as seguintes quantias mensais:
(…)
28. No ano de 2007, a solicitação da R., o A. auferiu a título de horas extra as seguintes quantias mensais:
(…)
29. No ano de 2008, a solicitação da R., o A. auferiu a título de horas extra as seguintes quantias mensais:
(…)
30. No ano de 2009, a solicitação da R., o A. auferiu a título de horas extra as seguintes quantias mensais:
(…)
31. No ano de 2009, a solicitação da R., o A. auferiu a título de horas extra, tempo de disponibilidade e suplemento de disponibilidade as seguintes quantias mensais
(…)
32. No ano de 2010, a solicitação da R., o A. auferiu a título de horas extra, tempo de disponibilidade e suplemento de disponibilidade as seguintes quantias mensais:
(…)
33. No ano de 2011, a solicitação da R., o A. auferiu a título de Horas extra, tempo dedisponibilidade e suplemento de disponibilidade as seguintes quantias mensais:
(…)
34. No ano de 2012, a solicitação da R., o A. auferiu a título de Horas extra, tempo de disponibilidade e suplemento de disponibilidade as seguintes quantias mensais:
(…)
35. A R. sempre pagou as retribuições relativas a férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, por valor igual á retribuição base e diuturnidades.
36. No ano 2000, a R. pagou ao A. a título de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, a quantia de € 1.474,35.
37. No ano de 2001 a R. pagou ao A. a título de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, a quantia de € 1 531,83.
38. No ano 2002, a R. pagou ao A. a título de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, a quantia de € 1 590,03.
39. No ano 2003, a R. pagou ao A. a título de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, a quantia de € 1 629,78.
40. No ano 2004, a R. pagou ao A. a título de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, a quantia de € 1.710,99.
41. No ano 2005, a R. pagou ao A. a título de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, a quantia de € 1.744,41.
42. No ano 2006, a R. pagou ao A. a título de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, a quantia de € 1.787,01.
43. No ano 2007, a R. pagou ao A. a título de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, a quantia de € 1.823,70.
44. No ano 2008, a R. pagou ao A. a título de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, a quantia de € 1.868,28.
45. No ano 2009, a R. pagou ao A. a título de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, a quantia de € 1 945,32.
46. No ano 2010, a R. pagou ao A. a título de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, a quantia de € 1 945,32.
47. No ano 2011, a R. pagou ao A. a título de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, a quantia de € 1.969,56.
48. No ano 2012, a R. pagou ao A. a título de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, a quantia de € 1.969,56.
49. No ano de 2000, por solicitação da R., o A. efectuou trabalho nocturno, tendo auferido a este título, neste ano, as seguintes quantias mensais:
(…)
50. No ano de 2001, por solicitação da R., o A. efectuou trabalho nocturno, tendo auferido a este título, neste ano, as seguintes quantias mensais:
(…)
51. No ano de 2002, por solicitação da R., o A. efectuou trabalho nocturno, tendo auferido a este título, neste ano, as seguintes quantias mensais;
(…)
52. No ano de 2003, por solicitação da R., o A. efectuou trabalho nocturno, tendo auferido a este título, neste ano, as seguintes quantias mensais:
(…)
53. No ano de 2004, por solicitação da R., o A. efectuou trabalho nocturno, tendo auferido a este título, neste ano, as seguintes quantias mensais;
(…)
54. No ano de 2005, por solicitação da R., o A. efectuou trabalho nocturno, tendo auferido a este título, neste ano, as seguintes quantias mensais;
(…)
55. No ano de 2006, por solicitação da R., o A. efectuou trabalho nocturno, tendo auferido a este título, neste ano, as seguintes quantias mensais;
(…)
56. No ano de 2007, por solicitação da R., o A. efectuou trabalho nocturno, tendo auferido a este título, neste ano, as seguintes quantias mensais;
(…)
57. No ano de 2011, por solicitação da R., o A. efectuou trabalho nocturno, tendo auferido a este título, neste ano, as seguintes quantias mensais;
(…)
58. No ano de 2012, por solicitação da R., o A. efectuou trabalho nocturno, tendo auferido a este título, neste ano, as seguintes quantias mensais;
(…)
59. No ano de 2000 o A. esteve ao dispor da R., para além do horário de 8 horas diárias, 1120 horas;
60. No ano de 2001 o A. esteve ao dispor da R., para além do horário de 8 horas diárias, 1472 horas;
61. No ano de 2002 o A. esteve ao dispor da R., para além do horário de 8 horas diárias, 1 248 horas;
62. No ano de 2003 o A. esteve ao dispor da R., para além do horário de 8 horas diárias, 704 horas;
63. No ano de 2004 o A. esteve ao dispor da R., para além do horário de 8 horas diárias, 960 horas;
64. No ano de 2005 o A. esteve ao dispor da R., para além do horário de 8 horas diárias, 1216 horas;
65. No ano de 2006 o A. esteve ao dispor da R., para além do horário de 8 horas diárias, 960 horas;
66. No ano de 2007 o A. esteve ao dispor da R., para além do horário de 8 horas diárias, 1056 horas;
67. No ano de 2008 o A. esteve ao dispor da R., para além do horário de 8 horas diárias, 992 horas;
68. No ano de 2009 o A. esteve ao dispor da R., para além do horário de 8 horas diárias, 384 horas;
69. No ano de 2010 o A. esteve ao dispor da R., para além do horário de 8 horas diárias, 96 horas;
70. A R. não concedeu ao A. descanso compensatório nem lhe pagou qualquer quantia a título de descanso compensatório;
71. A R. organiza a actividade diária do A. e dos demais motoristas por escalas, pelas quais atribui a cada um uma chapa de serviço.
72. As chapas de serviço mencionam, além do mais, as horas de início e do termo da jornada de trabalho, os intervalos de descanso e os serviços de transporte que o trabalhador deve assegurar, com indicação dos respectivos horários.
73. A descrição dos serviços de transporte constante da chapa é feita cronologicamente, com indicação do horário de partida e do horário de chegada de cada serviço.
74. As escalas de serviço são comunicadas aos motoristas pelo menos no dia anterior.
75. E as chapas de serviço estão afixadas nos vários locais de trabalho para consulta dos motoristas.
76. Pela consulta da chapa o A. e os demais motoristas da R. também ficam logo a saber em que períodos do dia, para além do intervalo de descanso, não terão qualquer tarefa atribuída, de condução ou outra.
77. Porque não são intervalos de descanso, durante tais períodos referidos o A. e os demais motoristas da R. sabem que podem ser chamados para ocorrer à realização qualquer serviço que não esteja previsto na chapa mas que seja necessário assegurar.
78. A partir de Março de 2009 cada chapa de serviço passou a mencionar separadamente os ditos períodos de inactividade, com a duração de cada um e a duração acumulada diária, designando-os expressamente como “Tempo de disponibilidade”.
79. No período de 01/01/2008 a 31/12/2008, a R. fixou ao A. as horas de início e de termo do horário de trabalho diário, bem como os intervalos para refeição, correspondentes à chapa de serviço nº 1137.
80. No período de 01/01/2009 a 31/12/2009, a R. fixou ao A. as horas de início e de termo do horário de trabalho diário, bem como os intervalos para refeição, correspondentes à chapa de serviço nº 1137.
81. No período de 01/01/2010 a 12/07/2010 a R. fixou ao A. as horas de início e de termo do horário de trabalho diário, bem como os intervalos para refeição, correspondentes à chapa de serviço nº 1137.
82. No período de 13/07/2010 a 10/09/2010 a R. fixou ao A. as horas de início e de termo do horário de trabalho diário, bem como os intervalos para refeição, correspondentes à chapa de serviço nº 3187.
83. No período de 13/09/2010 a 31/12/2010 a R. fixou ao A. as horas de início e de termo do horário de trabalho diário, bem como os intervalos para refeição, correspondentes à chapa de serviço nº1306.
84. No período de 01/01/2011 a 31/12/2011, a R. fixou ao A. as horas de início e de termo do horário de trabalho diário, bem como os intervalos para refeição, correspondentes à chapa de serviço nº 1306.
85. No período de 01/01/2012 a 30/11/2012, a R. fixou ao A. as horas de início e de termo do horário de trabalho diário, bem como os intervalos para refeição, correspondentes à chapa nº 1306.
86. O horário de trabalho correspondente à chapa nº 1137 tinha início às 07h15m e termo às 20h45m, com intervalo para refeição das 11h15m às 12h15m.
87. O horário de trabalho correspondente à chapa nº 1306 tinha início às 06h45m e termo às 19h45m, com intervalo para refeição das 11h45m às 12h45m.
88. Quando realizou o horário correspondente à chapa nº 1137 o A. realizou os serviços de transporte constantes do escrito de fls. 298 cujo teor se dá por reproduzido.
89. Quando realizou o horário correspondente à chapa nº 3187 o A. realizou os serviços de transporte constantes do escrito de fls. 297 cujo teor se dá por reproduzido.
90. Quando praticou o horário de trabalho correspondente à chapa nº 1306 o A. realizou os serviços de transporte constante de fls. 300 e 301 cujo teor se reproduz.
91. Quando praticou o horário correspondente à chapa nº 1137 o A. não prestou, nem lhe foi solicitado, qualquer trabalho de condução ou outro, a não ser a abertura do veículo e preparação do mesmo para início do trajeto, durante das 07h15m às 07h30m, das 10h00m às 11h15m, das 13h55m às 15h45m nem das 18h10m às 18h45m.
92. Quando praticou o horário de trabalho correspondente à chapa nº 3187 e realizou os serviços de transporte na mesma previstos, o A. não prestou, nem lhe foi solicitado, qualquer trabalho de condução ou outro, a não ser a abertura do veículo e preparação do mesmo para início do trajeto, das 9h40 às 11h45m e das 15h15m às 16h40m.
93. Quando praticou o horário de trabalho correspondente à chapa nº 1306 e realizou os serviços de transporte na mesma previstos, o A. não prestou, nem lhe foi solicitado, qualquer trabalho de condução ou outro, a não ser a abertura do veículo e preparação do mesmo para início do trajeto, das 11h25m às 11h45m, das 13h57m às 14h25m, das 14h47m às 16h35m, nem das 18h05m às 19h05m.
94. Até Fevereiro de 2009, e independentemente da realização de alguma actividade pelo A., a R. pagou-lhe o do período de tempo posterior á 8ª hora do início da jornada de trabalho na rubrica respeitante ao trabalho suplementar, que vinha designada no recibo de vencimento pela expressão abreviada “H. EXTRA”.
95. A partir de Maio de 2009 o pagamento dos ditos períodos passou a ser feita sob a designação de “T. Disp.”, que é a forma abreviada de designar “Tempo de Disponibilidade”.
96. Tal alteração foi comunicada previamente a todos os trabalhadores e que foi agrafado aos recibos de vencimento do mês de Fevereiro de 2009.
97. A. e R. nunca acordaram substituir descanso compensatório por trabalho suplementar prestado em dia útil por remuneração.
98. No mês em que a R. remunera o mês de férias, subsidio de férias e de natal paga, também, ao A. o valor médio anual que auferiu a título de subsídio de agente único.
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IV. Fundamentação1. Do tempo de disponibilidade e sua integração, ou não, no tempo de trabalho e no cômputo para efeitos de pagamento da retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal
Como se deixou assinalado, a questão a decidir centra-se em saber se o “tempo de disponibilidade” é tempo de trabalho e se o seu pagamento deve integrar a retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal.
A 1.ª instância, no que merece o aplauso da recorrida, bem como da Exma. Procuradora-Geral Adjunta, respondeu negativamente a tal questão; já de acordo com o recorrente a resposta deve ser positiva, pois o pagamento em causa assume natureza retributiva, devendo integrar a retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal.
A questão em causa já foi objecto de apreciação em diversos acórdãos deste tribunal, designadamente nos acórdãos de 05-11-2015 (Proc. n.º 159/15.2T8TMR.E1), de 07-07-2016 (Proc. n.º 119/14.0TTFAR.E1), ambos relatados pelo ora relator, e de 07-09-2016 (Proc. n.º 652/13.1TTFAR.E1), sendo que nos dois últimos, que se encontram publicados em www.dgsi.pt, era também Ré a aqui Ré, sendo Autores outros trabalhadores da mesma.
E adiantando a solução, importa dizer que a 1.ª instância decidiu com acerto.
Vejamos porquê.
Estipulava o artigo 82.º do Decreto-Lei n.º 49 408, de 24-11-1969 (LCT):
«1 - Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.
2 - A retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.
3 - Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador.».
Idêntico é o regime que decorre do artigo 249.º do Código do Trabalho de 2003 e, posteriormente, do artigo 258.º do Código do Trabalho de 2009.
Como assinala Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, 11.ª edição, Almedina, pág. 439), deduz-se daquele preceito que a retribuição é constituída pelo conjunto de valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desenvolvida, ou, mais rigorosamente, da força de trabalho por ele oferecida.
Assim, num primeiro momento, a retribuição, constituída por um conjunto de valores, é determinada pelo clausulado do contrato, por critérios normativos (como sejam o salário mínimo e o princípio da igualdade salarial) e pelos usos da profissão e da empresa; num segundo momento, a retribuição global - no sentido que exprime o padrão ou módulo do esquema remuneratório do trabalhador, homogeneizando e sintetizando em relação à unidade de tempo, a diversidade de atribuições patrimoniais realizadas ou devidas – engloba não só a remuneração de base, como também prestações acessórias, que preencham os requisitos de regularidade e periodicidade.
Constituindo critério legal da determinação da retribuição, a obrigatoriedade do pagamento da(s) prestação(ões) pelo empregador, dele apenas se excluem as meras liberalidades que não correspondem a um dever do empregador imposto por lei, instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, contrato individual de trabalho, ou pelos usos da profissão e da empresa, e aquelas prestações cuja causa determinante não seja a prestação da actividade pelo trabalhador – ou a sua disponibilidade para o trabalho –, mas sim causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade para este.
No que respeita à característica de periodicidade (no sentido de ser satisfeita por períodos aproximadamente certos) e regularidade (no sentido da sua constância) da retribuição, significa, por um lado, a existência de uma vinculação prévia do empregador (quando se não ache expressamente consignada) e, por outro, corresponde à medida das expectativas de ganho do trabalhador, conferindo dessa forma relevância no pagamento.
Como se afirmou no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Maio de 2007 (Proc. n.º 3211/06 – 4.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt), «com a expressão “regular”, a lei refere-se a uma prestação não arbitrária, que segue uma regra permanente, sendo, pois, constante. E exigindo carácter “periódico” para a integração da prestação do empregador no âmbito da retribuição, a lei considera que ela deve ser paga em períodos certos no tempo ou aproximadamente certos, de forma a inserir-se na própria ideia de periodicidade típica do contrato de trabalho e das necessidades recíprocas dos dois contraentes».
No dizer de Monteiro Fernandes (obra citada, pág. 447), «a qualificação de certa atribuição patrimonial como elemento do padrão retributivo definido pelo art.º 82.º da LCT não afasta a possibilidade de se ligar a essa atribuição patrimonial uma cadência própria, nem a de se lhe reconhecer irrelevância para o cálculo deste ou daquele valor derivado da «retribuição»».
Todavia, importa ter presente que embora verificando-se a regularidade e periodicidade no pagamento, a prestação não constituirá retribuição se tiver uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, como acontece, por exemplo, com as ajudas de custo, despesas de transporte, abonos de viagem ou outra forma de compensação de despesas ou gastos tidos pelo trabalhador ao serviço do empregador, salvo na parte em que essas importâncias excedam os respectivos montantes normais, tenham sido previstas no contrato, se devam considerar pelos usos como elemento integrante da remuneração do trabalhador.
No caso, como se disse, está em causa saber se o tempo de disponibilidade é tempo de trabalho.
Sobre esta problemática escreveu-se no acórdão deste tribunal de 07-07-2016, supra referido, também relatado pelo ora relator e que se encontra disponível em www.dgsi.pt:
«De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 197.º do Código do Trabalho (a que corresponde o n.º 1 do artigo 155.º do CT/2003), “[c]onsidera-se tempo de trabalho qualquer período durante o qual o trabalhador exerce a actividade ou permanece adstrito à realização da prestação, bem como as interrupções e os intervalos previstos no número seguinte.”.
No número 2 em causa são diversas pausas equiparadas a tempo de trabalho efectivo, como seja, por exemplo, o intervalo para refeição em que o trabalhador permaneça no espaço habitual de trabalho ou próximo dele, para poder ser chamado a prestar trabalho normal em caso de necessidade [alínea d)].
Assim, de acordo com aquele normativo legal – assim como do disposto no artigo 155.º do Código do Trabalho de 2003 – o tempo de trabalho corresponde ao período em que o trabalhador está a trabalhar ou se encontra à disposição da entidade empregador e no exercício da sua actividade ou das suas funções.
Porém, Francisco Liberal Fernandes (O Tempo de Trabalho, Coimbra Editora, 2012, pág. 27) sustenta que “[e]nquanto a noção de tempo de trabalho designa a obrigação de o trabalhador estar presente no local fixado pelo empregador e à disposição deste para realizar de imediato a prestação, o conceito de disponibilidade para trabalhar – que não supõe necessariamente a presença física do trabalhador no local de trabalho – tem por referência a obrigação de o trabalhador permanecer às ordens do empregador e de iniciar, dentro de um determinado intervalo de tempo, a sua actividade laboral, quando lhe for exigido. Assim, considera-se tempo de trabalho o período em que o trabalhador se mantém, de modo permanente, às disposição do empregador, seja no posto de trabalho ou noutro local indicado pela entidade patronal (ou escolhido pelo trabalhador)”.
Ou seja, de acordo com o referido autor considera-se “tempo de trabalho os períodos em que o trabalho é intermitente ou em que o trabalhador permanece à disposição do empregador em regime de localização ou à chamada, com ou sem presença física no local de trabalho” (pág. 28).
Contudo, este não tem sido o entendimento acolhido pela jurisprudência, que em relação ao “tempo de disponibilidade” apenas o considera como de trabalho se o trabalhador se mantém em presença física no local de trabalho.
Assim, como se observou no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02-11-2004 (Revista n.º 340/04, com sumário disponível em www.stj.pt), “[s]e o trabalhador permanece no local de trabalho e está disponível para trabalhar, esse período de tempo deve considerar-se como tempo de trabalho; se o trabalhador permanece fora do seu local de trabalho, podendo ainda que de forma limitada, gerir os seus interesses e desenvolver actividades à margem da relação laboral, apesar de se encontrar disponível para trabalhar para esta, esse período de tempo não pode em regra considerar-se tempo de trabalho.”.
E acrescenta-se no referido acórdão: “Não pode entender-se como tempo de trabalho o chamado “tempo de localização”, ou seja, aquele em que o trabalhador não tinha que estar presente fisicamente na empresa, mas apenas contactável e disponível, podendo encontrar-se na sua residência ou em qualquer outro local da sua escolha e interesse, desde que lhe permitisse o referido contacto.”.
No mesmo sentido vai o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-02-2005, Proc. n.º 3164/04, disponível em www.dgsi.pt.
Mais recentemente, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17-12-2014 (Proc. n.º 715/13.3TTVFX.L1-4, disponível em www.dgsi.pt), (…) sufragou também esse entendimento.
O Decreto-Lei n.º 237/2007, de 19 de Junho, veio regular determinados aspectos da organização do tempo de trabalho dos trabalhadores móveis em actividade de transporte rodoviário efectuadas em território nacional e abrangidas pelo Regulamento (CE) n.º 561/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março de 2006 (artigo 1.º, n.º 1).
Prescreve a alínea c) do artigo 2.º do referido diploma legal, que se considera «tempo de disponibilidade» “(…) qualquer período, que não seja intervalo de descanso, descanso diário ou descanso semanal, cuja duração previsível seja previamente conhecida pelo trabalhador, nos termos previstos em convenção colectiva ou, na sua falta, antes da partida ou imediatamente antes do início efectivo do período em questão, em que este não esteja obrigado a permanecer no local de trabalho, embora se mantenha adstrito à realização da actividade em caso de necessidade (…)”.
Como decorre deste diploma, o mesmo aplica-se a trabalhadores móveis em actividade de transporte rodoviário abrangida pelo Regulamento n.º 561/2006, entendendo-se por transporte rodoviário, “qualquer deslocação de um veículo utilizado para transporte de passageiros ou de mercadorias efectuada total ou parcialmente por estradas abertas ao público, em vazio ou em carga” [artigo 4.º, alínea a) do Regulamento].
E a alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º do mesmo Regulamento determina que se aplica ao transporte rodoviário de passageiros, “(…) em veículos construídos ou adaptados de forma permanente para transportar mais de nove pessoas, incluindo o condutor, e destinados a essa finalidade”.
É certo que o artigo 3.º exclui a aplicação do Regulamento a determinados transportes rodoviários, nomeadamente o transporte efectuado por veículos afectos ao serviço regular de transporte de passageiros, cujo percurso de linha não ultrapasse 50 quilómetros [alínea a)].
No entanto, a matéria de facto assente não permite concluir que o transporte em apreciação nos autos se enquadre em qualquer das excepções previstas no referido artigo 3.º.
(…).
Assim, nos termos deste compêndio legal, rectius do seu artigo 2.º, alínea c), é «tempo de disponibilidade» aquele em que o trabalhador não está obrigado a permanecer no local de trabalho, embora se mantenha adstrito à realização da actividade em caso de necessidade; e de acordo com o artigo 5.º – em conformidade, aliás, como o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça que se deixou supra descrito – esse tempo de disponibilidade não é considerado tempo de trabalho».
Da referida transcrição resulta que se entendeu que face ao disposto na alínea c) do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 237/2007, para além do tempo de trabalho e do tempo de descanso, em relação aos trabalhadores móveis em actividade de transporte rodoviário efectuado em território nacional existe também um tertio genus, o “tempo de disponibilidade”, tempo em que o trabalhador não tem qualquer tarefa atribuída nem é chamado a realizar qualquer tarefa e que, de acordo com o artigo 5.º do mesmo diploma legal, não é considerado tempo de trabalho.
Ora, em função da análise efectuada, uma conclusão se impõe: o tempo de disponibilidade da Autora [aqui Autor] – ou o equivalente no período anterior a [Maio de] 2009 – tempo esse também designado por alguma doutrina “à chamada” (cfr. Pedro Romano Martinez, et alii, Código do Trabalho Anotado, 2013, 9.ª Edição, Almedina, pág. 477), não é de considerar tempo de trabalho, pelo que ainda que a compensação que lhe era paga a tal título tivesse carácter regular e periódico, a mesma não integra a retribuição, não sendo, por isso, de computar na retribuição de férias e no subsídio de férias e de Natal».
O entendimento expresso no transcrito acórdão é transponível, mutatis mutandis, para os presentes autos, pelo que o tempo de disponibilidade do Autor, não sendo considerado tempo de trabalho, não integra a retribuição do mesmo, uma vez que, como se assinalou no acórdão deste tribunal de 07-09-2016, também supra referido, «as quantias pagas para compensar este tempo de disponibilidade, embora traduzam uma componente remuneratória a que o trabalhador tem direito, não integram a retribuição do trabalhador nem gozam da proteção legal que a esta é conferida, pois visam compensar, não o trabalho prestado, mas a especial penosidade que decorre do facto de o trabalhador estar disponível para poder ser chamado em qualquer altura para prestar serviço».
Aqui chegados, nada mais resta acrescentar senão concluir pela improcedência das conclusões das alegações de recurso e, por consequência, pela improcedência deste.
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2. Da condenação em custasDe acordo com o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 527.º do CPC, as custas devem ser pagas pela parte vencida, na proporção em que o for.
Tal significa que as custas do recurso interposto pelo Autor deviam ser por ele suportadas.
Deverá atentar-se, contudo, que o Autor/recorrente se encontra isenta de custas, atento o disposto no artigo 4.º, n.º 1, al. h), do Regulamento das Custas Processuais, isenção essa que não abrange a responsabilidade do Autor pelos encargos a que tenha dado origem, uma vez que a sua pretensão foi totalmente vencida nos termos do artigo 4.º, n.º 6, do Regulamento das Custas Processuais, nem pelos reembolsos previstos no artigo 4.º, n.º 7, do mesmo Regulamento.
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V. DecisãoFace ao exposto, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso interposto por BB e, em consequência, confirmam a decisão recorrida.
Sem custas, atenta a isenção de que goza o recorrente, sem prejuízo da sua responsabilidade pelos encargos a que tenha dado origem, uma vez que a sua pretensão foi totalmente vencida, nos termos do art. 4.º, n.º 6, do Regulamento das Custas Processuais, nem pelos reembolsos previstos no art. 4.º, n.º 7, do mesmo Regulamento.
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Évora, 16 de Fevereiro de 2017João Luís Nunes (relator)
Alexandre Ferreira Baptista Coelho
Moisés Pereira da Silva (vencido, conforme declaração de voto junta) Declaração de voto de vencido:
É certo que subscrevi o acórdão nº 652/13.1TTFAR.E1 da Secção Social desta Relação, mas repensei a minha posição e alterei-a no sentido do voto de vencido que passo a expor.
Com todo o respeito pela decisão que fez vencimento, voto vencido pelas razões seguintes:
O critério para aferir da integração no conceito de retribuição das quantias auferidas pelo trabalhador, nomeadamente a que é paga para compensar o trabalhador pelo tempo de inatividade, enquanto deslocado, à espera da melhor hora para retomar o serviço, deve obter-se a partir de um critério substancial, ou seja, o critério melhor é aquele que atende ao caso concreto.
Há que distinguir entre tempo de trabalho para efeitos de contagem do tempo de duração da jornada de trabalho e seus limites e o pagamento de uma prestação pelo benefício da empregadora em o trabalhador permanecer disponível à espera da hora mais adequada para regressar ao trabalho, de acordo com o fluxo de passageiros.
O Decreto-Lei n.º 237/2007, de 19 de junho, não prescreve sobre a remuneração, pelo que não é aplicável à questão dos autos. Este diploma legal, como expressamente refere, procede à transposição para a ordem jurídica interna da Diretiva n.º 2002/15/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de março, relativa à organização do tempo de trabalho das pessoas que exercem atividades móveis de transporte rodoviário, regulando determinados aspetos da duração e organização do tempo de trabalho de trabalhadores móveis que participem em atividades de transporte rodoviário efetuadas em território nacional e abrangidas pelo Regulamento (CEE) n.º 3820/85, do Conselho, de 20 de dezembro, ou pelo Acordo Europeu Relativo ao Trabalho das Tripulações dos Veículos Que Efetuam Transportes Internacionais Rodoviários (AETR), aprovado, para ratificação, pelo Decreto n.º 324/73, de 30 de junho.
Após a entrada em vigor da Directiva n.º 2002/15/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de março, foi publicado o Regulamento (CE) n.º 561/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março, relativo à harmonização de determinadas disposições em matéria social no domínio dos transportes rodoviários, que altera os Regulamentos (CEE) n.º 3821/85 e (CE) n.º 2135/98, do Conselho, e revoga o Regulamento (CEE) n.º 3820/85, do Conselho. O Regulamento (CE) n.º 561/2006, com exceção de três artigos que alteram o Regulamento (CEE) n.º 3821/85 e que entraram em vigor em 1 de maio de 2006, entra em vigor em 11 de abril de 2007, mantendo-se o Regulamento (CEE) n.º 3820/85 em vigor até essa data.
Ora, no caso dos autos, a questão consiste em saber se a quantia percebida pelo trabalhador a título de subsídio pela disponibilidade, auferido juntamente com a remuneração mensal, deve fazer parte da retribuição para efeitos de ser paga com as férias, subsídio de férias e de Natal. Não está em causa a organização do tempo de trabalho.
Face ao disposto nos art.ºs 263.º n.º 1 e 264.º n.º 1 e 2 do CT, parece-nos inquestionável que o pagamento da quantia relativa à disponibilidade do trabalhador deve integrar a retribuição das férias, e subsídios de férias e de Natal.
O artigo 258.º do Código do Trabalho prescreve que se considera retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho (n.º 1);
A retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou espécie (n.º 2); e
Presume-se constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador (n.º 3).
O argumento de que o trabalhador sujeito à disponibilidade pode exercer outras atividades, não colhe, pois, como decorre dos factos provados, o trabalhador está deslocado da sua área de residência, pelo que não lhe será fácil encontrar outra atividade durante o tempo de espera. Além de que, nessa hipótese, deixaria de justificar-se o pagamento do tempo de disponibilidade. Na prática o trabalhador é pago para ficar inativo, longe do seu centro de vida, em virtude da natureza do seu trabalho.
O trabalhador provou que está disponível conforme acordado e que como contrapartida é-lhe paga uma quantia, todos os meses, pelo que face ao disposto nos art.ºs 258.º e 263.º n.º 1 e e 264.º n.ºs 1 e 2 do CT deve considerar-se parte integrante da retribuição.
Assim, daria provimento à apelação.
Évora, 16 de fevereiro de 2017.
(Moisés Pereira da Silva)
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[1] Relator: João Nunes; Adjuntos: (1) Baptista Coelho, (2) Moisés Silva.