Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1954/15.8T8STR-A.E1 |  |
RESTITUIÇÃO PROVISÓRIA DE POSSE
CAMINHO PÚBLICO
SERVIDÃO DE PASSAGEM
I - A competência para apreciar da admissibilidade de junção de documentos apresentados com as alegações de recurso encontra-se subtraída ao juiz a quo porque cometida ao Relator no tribunal ad quem, em face do disposto no artigo 652.º, n.º 1, alínea e), do CPC.
II - O recurso não é normalmente o meio próprio para juntar documentos aos autos, já que a sede própria para a instrução da causa é o tribunal de primeira instância, donde resulta a natureza excepcional da admissão de documentos nesta sede, uma vez que a referida reapreciação das decisões deve ser efectuada em função dos meios de prova constantes dos autos no momento em que as mesmas foram proferidas.
III - Considerando que os recursos se destinam ao controle da decisão impugnada, hão-de admitir-se apenas os documentos que tenham relevância processual quanto a factos supervenientes estranhos ao objecto da lide ou que se destinem a pôr-lhe termo; ou aqueles que, tendo havido impugnação da matéria de facto, se enquadrem na previsão do n.º 1, do artigo 662.º, isto é, aqueles documentos que, sendo novos e supervenientes, só por si, tenham força probatória suficiente para destruir a prova em que a decisão da primeira instância assentou.
IV - Quanto aos documentos cuja apresentação se tenha tornado necessária apenas por virtude do julgamento proferido pela primeira instância, interpretando o preceito de harmonia com o seu carácter excepcional, não bastará para possibilitar a junção com este fundamento que a decisão seja desfavorável ao recorrente para que ele junte em sede de recurso documentos cuja junção poderia ter efectuado com os articulados,
V - para que seja possível a apresentação de documento em momento posterior ao encerramento da discussão, designadamente em sede de recurso de apelação, nos termos do artigo 425.º do CPC, é necessário que estejamos perante uma decisão de primeira instância absolutamente surpreendente, com a qual não era razoável a parte contar face aos elementos probatórios constantes do processo, podendo tal imprevisão da decisão proferida assentar quer em razões de prova quer em razões jurídicas com cuja aplicação a parte razoavelmente não pudesse contar.
VI - Conforme decorre do disposto nos artigos 1267.º, n.º 1, alínea b), e 202.º do Código Civil, a posse só é admissível relativamente às coisas que podem ser objecto de direitos privados, não sendo possível quanto às coisas que se encontram no domínio público, as quais, por natureza, são insusceptíveis de apropriação individual.
VII - Tendo os Requerentes pedido a restituição provisória da posse de um caminho que os mesmos alegaram ser público, e sendo o mesmo insusceptível de posse, a requerida providência sempre seria manifestamente improcedente, devendo - em face do disposto no artigo 590.º, n.º 1, do CPC, que rege sobre a gestão inicial do processo, nos casos em que a petição inicial é apresentada a despacho por determinação legal -, o requerimento inicial ter sido indeferido com tal fundamento.
VIII - De igual modo, tendo os Recorrentes fundado a presente providência cautelar na prática de actos que consubstanciariam a respectiva posse sobre o aludido caminho, não é possível convolar a sua pretensão com base neste fundamento para o procedimento cautelar comum, nos termos previstos no artigo 379.º do CPC, porquanto este procedimento é facultado ao possuidor, qualidade em que, os Requerentes fundaram o invocado direito mas que, como visto, não podem ter relativamente a um caminho público.
IX - Acresce que, à mesma conclusão se chegaria pela impossibilidade de verificação dos requisitos da posse em face da alegação de que o caminho em causa seria público, pela simples mas evidente razão que, nesse caso, não poderia estar demonstrado um dos elementos da posse: o animus possidendi, porquanto em face daquela alegação sempre teria de concluir-se que os requerentes utilizavam o referido caminho no convencimento de exercerem um direito de uso de coisa pública e não um direito próprio.
X - Porém, esta impossibilidade do exercício de posse sobre coisa pública não foi considerada em qualquer um dos momentos de decisão do caso em apreço porquanto se entendeu que «a utilização do termo “público” pelos requerentes (…) quer significar que tal caminho não se destina a dar apenas passagem para o prédio dos requeridos, mas também para o dos requerentes e pelo menos para mais um terreno», havendo que apreciar o presente caso também nesta perspectiva.
XI - De acordo com o preceituado no artigo 372.º, n.º 4, do CPC, a decisão que aprecia a oposição constitui complemento e parte integrante da sentença inicialmente proferida. Daí que, se imponha que a respectiva matéria de facto seja apreciada juntamente e em conexão com a prova produzida pelo requerente da providência, pelo que só pode considerar-se a utilização do caminho a partir do ano de 1990. XII - Pese embora se tenha demonstrado indiciariamente que à data da instauração da presente providência haviam decorrido mais de 20 anos desde que designadamente os Requerentes começaram a utilizar o referido caminho, não estamos perante uma utilização que pudesse conduzir à aquisição do direito real de gozo que a servidão de passagem constitui, em face do que dispõe o artigo 1290.º do Código Civil, porquanto presumindo-se que o fazem por mera tolerância dos Requeridos, não são possuidores mas meros detentores ou possuidores precários, que não podem adquirir para si, por usucapião, o direito possuído, salvo se tiver sido invertido o título da posse situação que a materialidade dos autos não permite sequer considerar.
XIII - Se produzida a prova indiciária após o exercício do contraditório, o juiz, no final, ficou com dúvidas sobre a existência do direito de servidão invocado, tendo em conta as regras do ónus probatório, as mesmas resolvem-se contra a parte a quem o facto aproveita, in casu os requerentes da providência.
XIV - E, afastada também indiciariamente a dominialidade pública do caminho em questão, por não se ter demonstrado a imemorialidade da respectiva utilização, tal sempre impediria que o presente procedimento cautelar fosse decretado com base em direito de passagem dos requerentes pelo mesmo, com esse fundamento.
XV - Consequentemente, por qualquer uma das soluções plausíveis da questão de direito, os Requerentes não demonstraram a existência de um seu direito que fosse necessário acautelar provisoriamente, sendo consequentemente de confirmar a decisão que revogou a providência de restituição de posse que inicialmente havia sido decretada.
Processo n.º 1954/15.8T8STR-A.E1
Tribunal Judicial da Comarca de Santarém[1]
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Acordam na 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora[2]:I – RELATÓRIO
1. SG e mulher, MG, inconformados com a decisão proferida em sede de oposição ao procedimento cautelar, que ordenou a revogação da providência de restituição provisória de posse que haviam requerido e tinha sido decretada, os Requerentes interpuseram o presente recurso de apelação que terminaram com as seguintes conclusões:
«1) Os recorrentes intentaram procedimento cautelar de restituição provisória de posse, peticionando, entre o mais, a restituição da posse do caminho, bem como a demolição de um muro de cimento e a retirada da vedação, que os impede de aceder ao terreno e casa de habitação em fase de acabamentos.
2) Realizado o julgamento, sem citação e audiência dos requeridos, foi decretada a restituição provisória da posse e ordenado a demolição do referido muro e vedação, julgando-se assim totalmente procedente a presente providência cautelar, motivando o tribunal a sua decisão na prova testemunhal, conjugando com os documentos, tendo aí ficado demonstrado a posse de uma servidão de passagem através do caminho e que estes foram esbulhados por meio de edificação de um muro que provocou o estreitamento, seguido de colocação de objectos agrícolas, uma corrente e a construção de um outro muro com vedação e de forma a vedar e obstruir totalmente a entrada para o prédio dos requerentes.
3) Os requeridos deduziram oposição, foi realizado o julgamento e produzida a prova testemunhal, o tribunal proferiu sentença revogando aquela decisão de restituição, “por ter ficado com dúvidas sobre a posse dos requerentes”, pois que considerou “agora” indiciariamente provado que os requerentes eram utilizadores de tal caminho por mera tolerância dos requeridos e posteriormente à década de 1980, ou seja, desde há mais de 36 anos.
4) Com o devido respeito, discordamos integralmente e daí o presente recurso, sendo nossa inteira convicção que o tribunal errou, não só no que se refere à apreciação da matéria de facto, bem como á aplicação da lei e do direito.
5) Tal como o tribunal expressa na sentença recorrida que “ficaram dúvidas sobre a posse dos requerentes relativamente ao caminho”, é nosso entender que tais dúvidas terão de ser relegadas para melhor averiguação e decisão na acção principal, não podendo e tendo por base este fundamento ser retirada a restituição provisória dos requerentes ao referido caminho.
6) A protecção conferida nos presentes autos de procedimento cautelar traduz uma tutela provisória, destinada unicamente a manter uma determinada situação de facto, enquanto não se provar que é o verdadeiro titular do direito correspondente - cfr. artigo 1278º do CC -.
7) Assim, ainda que falte a titularidade do direito, o que não é o caso dos presentes autos, a simples prova dos poderes de facto que normalmente correspondem à sua exteriorização é suficiente para motivar a procedência da pretensão cautelar.
8) Na verdade, é patente e grave as falsidades que os requeridos criaram e que no presente recurso vamos demonstrar, actuando em plena má fé e no pleno objectivo de conseguir, como conseguiram enganar o tribunal, mediante a utilização de depoimentos falsos.
9) Por outro lado, está provado que os requerentes não possuem qualquer outro acesso para o seu terreno, que a casa se encontra licenciada e no pressuposto que o caminho ali existente é público, tendo ficado não provado que os requerentes tenham pedido qualquer autorização aos requeridos para ali passarem, pelo que não pode agora o tribunal impedir os requerentes de acederem ao seu terreno e casa até à decisão final da presente acção, sob pena de se gerar um prejuízo irreparável nos direitos dos requerentes.
10) A presente providência cautelar tem em vista a reposição de uma situação anterior que é a utilização do caminho, como único acesso à propriedade dos requerentes e demais pessoas. Está provado que este acesso faz-se, existe e que não existe nenhum outro, que os requerentes necessitam diariamente de por ali passarem para acabar de construir a casa, para cultivarem a sua horta, para tratarem dos seus animais. Igualmente ficou demonstrado que é convicção dos requerentes e demais pessoas o direito de por ali passarem, pois que jamais pediram qualquer autorização para o fazerem aos requeridos, até porque já os seus antecessores por ali passavam.
11) Está assim indiciado e de forma clara a posse, uso e fruição deste caminho, pelo que a presente decisão terá de ser revogada, visto que os requerentes alegaram e provaram os respectivos factos, ao contrário do requerido que se limitou a levantar dúvidas, que o tribunal não pode agora valorar.
12) O Tribunal apenas teve por base na sua decisão os depoimentos falsos das testemunhas, que conseguiram enganar o tribunal suscitando-lhe dúvidas sobre a existência de posse, revogando a decisão de restituição, ignorando as anteriores testemunhas e prova documental, como fotografias aéreas e mapas juntos aos autos que atestam a existência daquele único acesso, não só ao prédio dos requerentes como de outros proprietários e que foram testemunhas dos requerentes.
13) Desta forma e, considerando aquele julgamento e esta decisão recorrida, os requerentes diligenciaram e obtiveram em 25.07.2016 junto Ministério da Defesa Nacional - Centro de Informação Geoespacial do Exército uma fotografia aérea referente ao ano de 1958 e em que se pode aferir da existência daquele caminho vicinal, isto é, muito antes do requerido ali viver e dali existir qualquer edificação;
14) Estes documentos 1 e 2 revelam-se necessários e, na sequência dos depoimentos falsos prestados em julgamento e da decisão aqui recorrida, pelo que se requer a sua junção, nos termos e de acordo com o artigo 651º do CPC, pois mostram-se essenciais à boa descoberta da verdade.
15) Documentos que são a prova cabal que os factos provados de 5 a 8 são falsos e que aqui se impugnam, pelo que a sentença é nula, pois que tem por base provas falsas, requerendo-se assim a reforma da sentença por outra em que seja restituída a posse, nos termos e de acordo com os artigos 616 e 641º do CPC, ou, caso assim não se entenda, o presente recurso ser modificado naquela decisão de facto, tendo por base os referidos documentos supervenientes, nos termos e de acordo com o artigo 662º do CPC.
16) Sendo que, conjugados estes documentos com os já juntos aos autos é patente a existência de um outro erro de julgamento, no que se refere ao facto provado em 6, que refere: “não se podia entrar pela estrada pública que vem da estrada de São Pedro ao Vale da Lage para o terreno dos requeridos”, pois que é patente documentalmente que o prédio dos requeridos confina todo ele pelo seu lado poente, no sentido norte-sul, com aquela estrada, contradições da sentença com prova documental existente, que aqui se invoca para os devidos efeitos legais.
17) Atente-se ainda que, o Tribunal nesta fase preliminar, nem sequer aferiu do título de propriedade dos requeridos para as falsidades que invocou, constando igualmente dos autos um documento/escritura que atesta a doação de um terreno em 1982, com uma reserva de usufruto a favor dos pais da aqui requerida, pelo que não se vislumbra como é que em 1980 os requeridos pudessem “tolerar que os requerentes passassem por aquele caminho”.
18) E, como se explica o facto dos requeridos não se terem limitado a abrir uma entrada para o seu prédio e continuarem o referido caminho até e por forma a este poder dar acesso ao prédio dos requerentes, como também ao prédio das testemunhas dos requerentes - MF e MB?
Será credível e, considerando toda a prova já produzida pelos requerentes, que os requeridos desataram por aí abrir caminhos, num sentimento de boa vizinhança, quando o próprio facto é punido e proibida como contra-ordenação ambiental grave na Lei 114/2015 de 28.08 no seu artigo 40-A nº 2 al. d)?
19) Na decisão recorrida ficou não provado que os requerentes tenham pedido autorização para ali passarem e ficou provado que os requerentes têm uma licença desde 1998 para construção de uma casa e que nesse projecto sempre constou a representação de um caminho vicinal, bem como foi embargado o muro que o requerido construiu em 2012 por não respeitar os limites e a distância daquele caminho,
20) Também esta factualidade constante da decisão recorrida é reveladora e exterioriza a posse dos requerentes na utilização daquele caminho, é esta a convicção dos requerentes, não tendo os requeridos feito a prova de “qualquer tolerância ou autorização de passagem”.
21) A decisão recorrida também fundamenta a sua decisão, no facto da autarquia não ter dado resposta positiva e não ter reconhecido que aquele caminho é público.
22) Com o devido respeito, também aqui o tribunal errou ao valorar as provas, pois que resulta do processo que todas as respostas da Câmara foram no sentido e pressuposto que aquele é um caminho público e se o requerido não concorda teria então de recorrer ao tribunal, o que este fez através da acção e peticionando a inexistência de qualquer caminho.
23) Estas respostas da Câmara Municipal de Tomar que constam dos autos são: 1) licenciamento do referido projecto de construção da casa e que, desde 1998 está a ser construída; 2) O muro que o requerido edificou, estreitando o caminho, foi objecto de decisão de embargo; 3) A recente emissão da renovação da licença para conclusão de obras em 22.04.2016 (após a entrada do procedimento cautelar) - Doc. 7 junto à acção, que aqui se anexa digitalmente, por questões de economia processual -, onde expressamente refere que o caminho foi considerado público.
24) Assim e, “no caso de recorrer a Tribunal, o possuidor perturbado ou esbulhado será mantido ou restituído enquanto não for convencido na questão da titularidade do direito”, em conformidade com o estipulado pelo artigo 1278º, nº 1, do CC.
25) Por seu turno, são havidos como detentores ou possuidores precários, de acordo com o preceituado pelo artigo 1253º, do CC, os que exercem o poder de facto, sem intenção de agir como beneficiários do direito [a], os que simplesmente se aproveitam da tolerância do titular do direito [b] e os representantes ou mandatários do possuidor e, de um modo geral, todos os que possuem em nome de outrem [c].
26) São, assim, pressupostos constitutivos deste procedimento cautelar a posse, a turbação ou o esbulho.
27) Verificados que estão os requisitos da posse e do esbulho do prédio por parte dos requerentes, não ocorre nenhum obstáculo à sua restituição da posse.
Quem está na posse da coisa, na generalidade das situações, goza do direito correspondente, razão pela qual se lhe não exige, desde logo, uma actividade probatória dirigida à demonstração do seu direito de propriedade sobre ela, sendo suficiente a prova da posse.
28) Quer isto dizer, portanto, que à pessoa que frui uma coisa, basta provar a posse, a qual, se for uma posse de ano e dia, ou seja, uma posse superior a um ano, nada mais se impõe que seja averiguado, nos termos do disposto pelo artigo 1278º, nº 2, do CC, não sendo, consequentemente, a contraparte admitida sequer a provar que tem melhor posse.
29) A concepção subjectivista da posse, plasmada no ordenamento jurídico nacional, está integrada por dois elementos estruturais - o «corpus» e o «animus possidendi» -, objectivando-se aquele como o exercício actual ou potencial de um poder de facto sobre a coisa, enquanto que o último consiste na intenção de agir como titular do direito correspondente aos actos realizados.
30) Porém, demonstrado o «animus» e a consequente posse, em nome próprio, ressalvada a situação em que haja coincidência com a prova do direito aparente, consagrou-se uma presunção de posse, em nome próprio, por parte daquele que exerce o poder de facto, ou seja, daquele que tem a detenção da coisa – «corpus» -, razão pela qual, quando seja necessário o «corpus» e o «animus», em caso de dúvida, o exercício daquele faz presumir a existência deste, com base no disposto pelo artigo 1252º, nº 2, do CC.».
2. Os requeridos apresentaram contra-alegações, que finalizaram com as seguintes conclusões:
«1. A douta sentença não é merecedora de censura;
2. Ao presente recurso nunca poderia ser atribuído efeito suspensivo;
3. A pretensa fotografia aérea junta não prova a existência do alegado caminho desde o ano de 1958;
4. A pretensa fotografia nunca poderia provar a existência do caminho em data posterior ao ano de 1958;
5. O pretenso caminho alegadamente provado pela fotografia nem sequer chega e ultrapassa o próprio terreno dos recorridos e muito menos essa ultrapassagem se poderia dar como provada pelo que em caso algum se poderia considerar a existência de um caminho, e menos de um caminho de carro.
6. A fotografia, como os outros documentos, não são supervenientes, não podem ser juntos;
7. Não podem ser agora admitidos os documentos, que não foram sujeitos a contraditório e nem sequer apreciados pelo juiz autor da douta sentença recorrida.
8. Embora a douta sentença se não tenha chegado a pronunciar sobre isso a providência cautelar padece de nulidade de base pois não poderia ter sido instaurada como dependente de acção principal em que os requerentes eram simples Réus, ainda não reconvintes;
9. A acção cautelar seria ainda nula por falta de legitimidade dos requerentes pois que os caminhos não podem ser apropriáveis, não pode um particular exercer os mecanismos possessórios legais.
10. A acção cautelar proposta é nula ainda por falta/inintelegibilidade da causa de pedir ou, alguma se divisando, contraditoriedade desta com o pedido».
3. Previamente ao despacho que admitiu o presente recurso de apelação, com o devido efeito suspensivo, a Senhora Juíza entendeu que o fundamento invocado para a reforma da sentença não se verificava e indeferiu a junção de um dos documentos apresentados, com os seguintes fundamentos:
«No requerimento de interposição de recurso, os requerentes vieram requerer a junção aos autos de um documento que constitui uma fotografia aérea da carta militar do Centro Informação Geospacial do Exército do Ministério da Defesa, solicitando, ainda, que em face deste documento a reforma de decisão proferida que revogou o decretamento da presente providência cautelar.
Notificados os requeridos, opõem-se à junção de tal documento e, bem assim, à reforma da decisão.
Cumpre apreciar e decidir.
Nos termos conjugados dos art.ºs 651.º, n.º 1 e 425.º do Código de Processo Civil, depois do encerramento da discussão só são admitidos os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento ou cuja junção se tenha tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância. É este último caso que funda a pretensão dos requerentes. Sem razão, porém.
De facto, constituindo o documento em causa uma fotografia aérea do alegado caminho e da sua existência, desde o início do processo que se discute a posse desse mesmo caminho, alegando os requerentes que foi sempre pelo mesmo que desde tempos imemoriais ali passam existindo uma servidão de passagem, contrapondo os requeridos que se trata de propriedade privada, de sua propriedade e que os requerentes ali passavam por mera tolerância.
Resulta cristalinamente dos articulados das partes e das duas audiências finais realizadas, que a questão é a existência ou não de tal caminho, pelo que o documento em causa deveria ter sido junto antes do presente momento processual.
Em face do exposto, não admito a junção aos autos do documento oferecido pelos requerentes com o requerimento de interposição de recurso.
Transitado o presente despacho, desentranhe e devolva o documento aos apresentantes».
4. Os Requerentes apresentaram recurso deste despacho, finalizando a minuta recursória nos seguintes termos:
«1. Os aqui recorrentes não se conformam com o despacho proferido pelo tribunal “ a quo” que decidiu não aceitar e ordena o desentranhamento do documento ora junto com as alegações de recurso,
2. A junção do documento nas alegações mostra-se legal e fundamentada, tendo por base o disposto na parte final do nº 1 do artigo 651º
3. O referido documento foi junto e fundamenta-se nas alegações, designadamente que, a sua junção visa comprovar o facto e, ao contrário do “agora” decidido que o caminho existe desde, pelo menos 1958,
4. E, considerando que, o tribunal “ aquo” após o julgamento da oposição do requerido, proferiu uma sentença a revogar a decisão de restituição provisória de posse e em que havia dado como provado a existência do mesmo caminho, desde tempos imemoriais e, há mais de 50 anos (factos provados em 8. e 11. da decisão de restituição provisória da posse).
5. Sendo que, “agora” na decisão recorrida o tribunal refere ter ficado com dúvidas sobre o facto daquele caminho existir somente a partir da década de 80.
6. Decisão que os recorrentes não conformados apelaram e, não obstante a prova documental já junta pelos mesmos sobre a existência do caminho, viram-se obrigados assim a diligenciar, o que conseguiram, em 25.07.2016 (cfr. Doc. 1 e 2 ora juntos com as alegações) uma fotografia aérea do ano de 1958 da carta militar do “Centro Informação Geospacial do Exército do Ministério da Defesa” - e que atesta a existência do caminho vicinal em anos anteriores à década de 80.
7. Sucede que, no despacho de admissão de recurso, o Tribunal “a quo” decidiu não aceitar aquele documento, ordenando o seu desentranhamento, o que os recorrentes não podem aceitar, por ilegal e impedir a boa descoberta da verdade, daí o presente recurso,
8. O referido documento mostra-se pertinente, essencial e necessário, é legal e fundamental à boa descoberta da verdade, não vislumbrando qual a razão, espirito ou lei para que este documento possa agora ser afastado.
9. Sendo o despacho recorrido nulo, nesta parte, pois que o tribunal “a quo” não tem competência funcional para se pronunciar sobre a admissão ou rejeição de documentos ou pareceres juntos pelas partes em alegações de recurso ou em momento posterior.
10. O presente despacho é violador da lei, nomeadamente o disposto no artigo 652º nº 1 al. e) do CPC que expressamente prevê que é função do Juiz Relator “autorizar ou recusar a junção de documentos e pareceres”.
11. Também a doutrina e jurisprudência são unânimes nesta matéria e entendem que o “juiz a quo” carece de competência legal e hierárquica para proferir esta decisão, é ao tribunal ad quem quem competirá decidir da necessidade e oportunidade da junção dos documentos não admitidos e mandados desentranhar pelo juiz “a quo”.
12. Pelo que, o presente despacho deverá ser declarado nulo e ilegal, revogando-se o mesmo por outro que aceite o referido documento por estar de acordo com a lei, ser pertinente e necessário à boa descoberta da verdade».
5. Observados os vistos, cumpre decidir.
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II. O objecto do recurso. Atenta a respectiva ordem lógica, as questões colocadas pelos Recorrentes são as de saber se:
- é de revogar o despacho recorrido que determinou o desentranhamento dos documentos apresentados com as alegações de recurso;
- é ou não admissível a junção dos documentos apresentados pelos Recorrentes com as alegações;
- sendo admissível, se existem fundamentos para modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto;
- deve ser revogada a decisão proferida em sede de oposição ao procedimento cautelar de restituição provisória de posse, e deve manter-se a decisão inicial que decretou tal providência.
Como é sabido, com base nas disposições conjugadas dos artigos 608.º, n.º 2, 609.º, 635.º, n.º 4, 639.º, e 663.º, n.º 2, todos do Código de Processo Civil[3], é pacífico que o objecto do recurso se limita pelas conclusões das respectivas alegações, não estando o Tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos produzidos nas conclusões do recurso, mas apenas as questões suscitadas, não tendo que se pronunciar sobre as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Assim, impõe-se preliminarmente uma menção quanto às conclusões 8. a 10. das contra-alegações apresentadas pelos Recorridos, onde invocam que «embora a douta sentença se não tenha chegado a pronunciar sobre isso a providência cautelar padece de nulidade de base pois não poderia ter sido instaurada como dependente de acção principal em que os requerentes eram simples Réus, ainda não reconvintes; a acção cautelar seria ainda nula por falta de legitimidade dos requerentes pois que os caminhos não podem ser apropriáveis, não pode um particular exercer os mecanismos possessórios legais; e a acção cautelar proposta é nula ainda por falta/inintelegibilidade da causa de pedir ou, alguma se divisando, contraditoriedade desta com o pedido».
Certamente que, só por uma leitura menos atenta da decisão, estas conclusões constam da referida peça processual, já que todas as indicadas questões foram decididas pela Senhora Juíza no ponto II da decisão, intitulado Saneamento.
Ora, como é sabido, pese embora não tenham ficado vencidos na decisão recorrida, na parte que julgou o mérito da acção, o certo é que existindo pluralidade de fundamentos da defesa, a lei admite a ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido, conhecendo o tribunal de recurso desse fundamento – artigo 636.º, n.º 1, do CPC.
Deste modo, não tendo sido apresentado tal requerimento pelos Recorridos, a decisão sobre as sobreditas questões transitou, pelo que, não pode este Tribunal conhecer das questões suscitadas nas indicadas conclusões, sobre todas as quais, repete-se, ao invés do ali afirmado, a decisão recorrida se pronunciou.
Tal, porém, não obsta a que este Tribunal se pronuncie sobre outras questões cujo conhecimento oficioso se imponha.
No caso vertente, em face da matéria de facto indiciariamente provada, entendemos pertinente proceder previamente à audição das partes, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 3.º, n.º 3, do CPC, porquanto «conforme decorre do disposto nos artigos 1267.º, n.º 1, alínea b), e 202.º do Código Civil, a posse só é admissível relativamente às coisas que podem ser objecto de direitos privados, não sendo possível quanto às coisas que se encontram no domínio público, as quais, por natureza são insusceptíveis de apropriação individual.
Consequentemente, tendo os Requerentes pedido a restituição provisória da posse de um caminho que os mesmos alegaram ser público, mais precisamente de um caminho que haviam já qualificado como vicinal, e sendo o mesmo insusceptível de posse, por força das referidas normas legais, cumpre proceder à audição das partes, prevenindo a possibilidade de este tribunal poder ter que considerar que a requerida providência seja manifestamente improcedente com aquele fundamento, caso em que, tendo em atenção o pedido formulado nesse sentido pelos Requerentes, haverá que apreciar se outra providência é adequada à respectiva pretensão, em face do disposto no n.º 3 do artigo 376.º do CPC, e da factualidade indiciariamente demonstrada».
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II – Fundamentos II.1. – De facto
II.1.1. Com relevo para a decisão da presente providência, consideraram-se indiciariamente provados os seguintes factos:
1. Os requerentes são donos e legítimos proprietários do prédio rústico composto de cultura arvense, oliveiras, vinha, hortejo, olival, cultura arvense e oliveiras, com a área total de 4120 m2, a confrontar do norte com A…, do sul com A…, M… e caminho, do nascente com A…, C… e outros e a poente com J… e J…, inscrito na matriz sob o artigo … secção AE da união de freguesias de Serra e Junqueira e descrito na Conservatória do Registo Predial de Tomar sob o número … da freguesia da Serra.
2. Os requerentes adquiriram 1/2 deste prédio em Abril de 1994, por partilha de herança de M… e a outra 1/2 em 1998 por permuta com M… .
3. Neste prédio, os requerentes em finais de 1998 iniciaram a construção de uma casa, que atualmente corresponde ao prédio urbano destinado a habitação e inscrito na matriz sob o artigo … da união de freguesias de Serra e Junceira, concelho de Tomar.
4. A referida moradia ainda não está acabada, dado que os requerentes nos anos antecedentes foram de uma situação financeira e económica que os impediu de terminar a moradia e que desde março deste ano, os requerentes se encontram a diligenciar pela fase de acabamentos (colocação de janelas, portas, pintura).
5. Por sua vez, os requeridos possuem um prédio rústico composto de olival e cultura arvense de sequeiro, inscrito na matriz sob o artigo … secção AE da união de freguesias de Serra e Junqueira.
6. Sendo que o prédio dos requerentes confronta com o prédio dos requeridos pelo seu lado poente.
7. O prédio dos requerentes não tem acesso à via pública.
8. E, desde tempos imemoriais, tanto o acesso a este prédio, como ao prédio dos requeridos e outros, é feito, tanto a pé, como de carro, trator, carroça ou carro de bois, por um caminho de terra batida situado a sul do prédio dos requerentes e requeridos.
9. Este caminho de terra batida, provém de um outro caminho, com uma largura de cerca de 4 metros, dando acesso do seu lado esquerdo ao prédio dos requeridos, prosseguindo com uma curva ligeiramente à direita e num comprimento de cerca de 5,5 m e posteriormente indo dar acesso ao prédio dos requerentes e a um outro prédio ali confinante a sul/nascente.
10. Tanto os requerentes, como os requeridos, ante possuidores e demais pessoas em geral, sempre por ali passaram, dado que esta é a única forma de aceder aos diversos prédios e demais terrenos que ali existiram e existem.
11. O que sucede há pelo menos mais de 50 anos.
12. Sem a oposição de quem quer que seja,
13. À vista de todas pessoas.
14. E de forma ininterrupta, na convicção de estarem a usar de um direito próprio.
15. Desde 2012 que o requerido tem tentado dificultar esta passagem, nomeadamente com a edificação de um muro, que provocou o estreitamento do referido caminho em cerca de 1,50 e que foi objecto de queixa dos requerentes junto da Câmara Municipal de Tomar e de embargo com ordem de demolição proferido por despacho da Câmara Municipal de Tomar em 04.10.2012.
16. Que o requerido não cumpriu e cujo processo ainda se encontra pendente.
17. No passado mês de março, os requerentes encetaram diligências para procederem aos acabamentos da moradia, nomeadamente a colocação de janelas, portas e outros acabamentos interiores e, logo o requerido manifestou ao requerente que por ali não passavam mais.
18. Sendo que, em finais de março o requerido obstou à passagem, colocando no meio de parte do referido caminho uma alfaia agrícola, um reboque, uma grade, uma carrinha, carros e uma corrente com cadeado na parte inicial do referido caminho.
19. E, no passado mês de abril o requerente constatou que o requerido tinha dado início à construção de um pequeno muro de blocos de cimento, com uma altura de cerca de 10 cm e 2,50 de comprimento entre os 10 a 20 cm e de 2,5 m de comprimento.
20. Tendo, de seguida, o requerido terminado com a colocação, por cima desse muro, de uma vedação em chapas de alumínio, com uma altura de cerca de 1,50 m.
21. Vedando desta forma e totalmente a entrada para o prédio dos requerentes.
22. Vedação que foi colocada na continuidade à vedação antigamente existente e que delimita os prédios dos requerentes e requeridos.
23. Impedindo os requerentes de entrar no seu prédio,
24. Obrigando o requerente a entrar apenas a pé, por outros prédios e por mero favor de outros proprietários, subindo e descendo barreiras e assim poder aceder ao seu prédio.
25. Os requerentes aí têm animais (galinhas e outras aves) que diariamente necessitam de alimento e água.
26. Igualmente o requerido impede que os requerentes possam continuar a obra, pois que neste momento, não é possível transportar quaisquer materiais e executar todos serviços necessários de carpintaria, colocação de madeiras, janelas e portas.
28. Querendo, assim e desta forma, o requerido apropriar-se de um caminho que dá acesso a diversos prédios, que é público e de todos.
29. Os requerentes já reclamaram junto da Câmara Municipal, bem como apresentaram queixa junto da G.N.R.
E foi considerado que não se provaram quaisquer outros factos com relevo para a decisão a proferir, designadamente que os requerentes têm receio e sentem-se ameaçados pelo requerido que os ameaça dizendo que os mata e que por ali não passam mais.
II.1.2. – Por seu turno, com relevo para a decisão da presente oposição, foram considerados indiciariamente provados os seguintes factos:
1. A Câmara Municipal de Tomar decretou em 12 de outubro de 2012 o embargo administrativo do muro que o requerido construiu.
2. O requerente apresentou o projeto de construção da sua casa na Câmara Municipal de Tomar e nesse projeto de licenciamento juntou uma planta de localização à escala 1/2000 com a representação de um caminho com um traço paralelo a um outro que representa uma barreira situada junto à extrema nascente do prédio do requerido.
3. Apresentou igualmente uma planta desenhada com a representação de um caminho que designava por "caminho vicinal".
4. Pela Apresentação de 21.09.98 foi alterada a confrontação do lado sul na descrição da Conservatória acrescentando-se-lhe "e caminho".
5. Até à década de 1980 ninguém passava pelo local onde os requerentes mencionam a existência de um caminho no terreno dos requeridos.
6. Não se podia entrar pela estrada pública que vem da estrada de S. Pedro ao Vale da Lage para o terreno dos requeridos.
7. No local existia um valado e uma valeta, tendo o requerido mandado terraplanar o espaço, abrindo aí um acesso para aceder com os camiões ao parque/estaleiro de madeiras que construiu no seu terreno para apoio à serração que possuía no local.
8. Antes dessa terraplanagem, o acesso ao seu terreno era feito mais a norte, sensivelmente a meio da propriedade.
E foi considerado que não se provaram indiciariamente quaisquer outros factos com relevo para a decisão a proferir, designadamente que:
1. Em 1998, o requerente SG, informando o requerido de que iria construir uma casa no seu prédio contíguo com o deste, pediu-lhe autorização para passar com os materiais mais pesados necessários à obra pelo seu terreno dizendo que a sua servidão não oferecia boas condições para os camiões.
2. No ano de 2010, o requerido informou o requerente de que deveria concluir o transporte dos materiais de construção pois tencionava murar o seu prédio, ao que este nada objetou declarando que já lá estava tudo.
3. Posteriormente veio a pedir-lhe que lhe deixasse uma passagem definitiva para o seu prédio no que o requerido, em nome da boa vizinhança, e embora contra a vontade da requerida mulher, condescendeu prometendo-lhe deixar uma passagem junto ao limite sul do seu prédio, com mais de 3 metros de largura.
4. Mais tarde, quando procedia à marcação do muro que pretendia erguer, o requerente abordou-o no local pedindo-lhe mais espaço de largura, tendo aquele alterado a marcação de forma a afastar um pouco mais o muro para norte deixando de fora para a pretendida passagem uma faixa com cerca de 3,5 metros de largura.
5. Em 2012 quando o fiscal municipal compareceu no local informou que estava ali na sequência de pressões do requerente e da filha na Câmara de Tomar.
6. O requerente e a filha compareceram também reclamando uma largura maior para a faixa, alegando que tinham direito de passagem por ali, pois que se tratava de um caminho vicinal.
7. O fiscal, socorrendo-se, designadamente, das plantas cadastrais e militares, informou que a Câmara nada tinha a fazer pois não havia caminho nenhum, mas posteriormente com a justificação e fundamento numa declaração, forjada a pedido, pelo Presidente da Junta de Freguesia da Serra foi decretado o embargo administrativo do muro erguido pelo requerido.
8. Embargo que não chegou a ser executado naquela data por os serviços da Câmara terem verificado terem sido enganados pelo requerente e família.
9. O requerente, quando alegou dificuldades de acesso ao seu prédio junto do requerido, já estava de má - fé, no sentido de conseguir ilegitimamente impor um caminho no prédio deste.
10. O requerido soube então que o requerente apresentou o projeto de construção na Câmara Municipal declarando falsamente que o prédio onde pretendia construir tinha acesso por um caminho público.
11. Mais tarde, ainda e com o objetivo de "fabricarem" um caminho público, o requerente e a filha, pelo menos por duas vezes, insistiram junto da EDP para que fosse colocado um poste de iluminação no mesmo, o que foi recusado, a isso se opondo o requerido.
12. Desenvolveram forte pressão na Junta de Freguesia da Serra no sentido de ser declarada a existência no local de um "caminho vicinal", o mesmo tentando, posteriormente, junto da União de Freguesias de Serra e Junceira, sem sucesso.
13. Mais tarde, pretendendo que teria sido a Junta de freguesia, espalharam brita na faixa de terreno com o intuito de afirmar pretensa intervenção pública.
14. O prédio dos requerentes beneficia de uma servidão de pé e carro no sentido norte - sul.
15. Os requerentes vedaram o seu terreno com rede e do lado norte, coincidindo com o leito da servidão, deixaram uma entrada com cerca de 3,5 metros de largura.
16. A qual vieram a suprimir quando começaram a manifestar pretensões a passar no futuro sobre o terreno dos requeridos. 17. Para além dessa servidão, o terreno dos requerentes é, ainda, servido, por um caminho de pé, conhecido por caminho da fonte, que foi interrompido pela implantação sobre ele da casa dos próprios requerentes.
18. Caminho que sendo usado desde tempos imemoriais pelos habitantes locais para acederem a uma fonte pública, termina agora no terreno dos requerentes.
*****
II.2. – O mérito do recursoII.2.1. Da junção de documentos
Conforme decorre do relatório supra, com as alegações de recurso os Recorrentes requereram a junção aos autos de três documentos: “Fotografia aérea com o caminho - Ano de 1958 - à escala aproximada de 1/2.600 da Carta Militar nº 320 extraída em 25.07.2016 pelo Centro de Informação Geoespacial do Exército - Ministério da Defesa Nacional à escala aproximada de 1/2.600 (dos. 1 e 2)”; e parecer jurídico solicitado pela Câmara Municipal de Tomar à CCDR, do qual alegaram ter tido conhecimento no passado dia 07.06.2016.
Fundamentam a requerida junção, quanto à fotografia aérea porque, em seu entender, estes documentos são a prova cabal que os factos provados de 5 a 8 são falsos, que assim se impugnam, pelo que a sentença é nula, por ter por base provas falsas, sendo que, destes documentos e complementando com os juntos aos autos é, em seu entender patente a existência de erro de julgamento no que se refere ao facto provado em 6 que refere: “Não se podia entrar pela estrada pública que vem da estrada de São Pedro ao Vale da Lage para o terreno dos requeridos”, pois é patente que o prédio dos requeridos confina todo ele pelo seu lado poente e no sentido norte sul com a estrada, pelo que também aqui a sentença padece de erro e contradições mediante a prova produzida, que aqui se invocam para os devidos efeitos legais.
No corpo das respectivas alegações de recurso, os Recorrentes dizem ainda que “as testemunhas actuaram e quiseram alterar a verdade dos factos, mentindo, conseguindo enganar e defraudar o tribunal, pelo que já se requereu a extracção de certidão destes depoimentos e para efeitos de ser intentado o respectivo procedimento criminal”.
E quanto ao aludido parecer, cuja junção requerem nos termos e de acordo com o artigo 651º do CPC, porque no mesmo “expressamente se diz que a licença foi feita no pressuposto da existência de um caminho público e onde esta CCDR confirma toda a actuação da Câmara, nomeadamente e no que se refere à execução da decisão de embargo e para demolição do muro edificado pelo requerido - cfr. Doc. 3 que é superveniente e se mostra necessário à boa descoberta da verdade e do presente recurso, nos termos e de acordo com o artigo 651º nº 1 do CPC, cuja junção igualmente se requer nos termos e para os efeitos legais”.
Como vimos, a Senhora Juíza, previamente ao despacho em que concretamente se pronunciou relativamente à solicitada reforma da sentença, em que se pedia a alteração da decisão proferida, precisamente com base nos referidos documentos, proferiu o despacho referido no ponto 3. do Relatório, considerando que os mesmos não eram admissíveis e, nessa sequência, determinando o respectivo desentranhamento.
Ora, se manifestamente a Senhora Juíza, in casu, tinha que se pronunciar sobre a questão da reforma da sentença que lhe havia sido colocada pelos Recorrentes, e que os mesmos fundaram nos referidos documentos, o certo é que, não tendo julgado procedente a pretendida alteração, todas as questões ab initio colocadas pelos Recorrentes são objecto do recurso de apelação, conforme se verifica a contrario pelo processamento subsequente à arguição de nulidades ou ao pedido de reforma de sentença, vertido no artigo 617.º do CPC, que apenas rege para as situações em que existe suprimento ou reforma da sentença.
Assim, pese embora no caso tivesse que ser emitida pronúncia sobre se tais documentos seriam ou não admissíveis, posto que os mesmos só poderiam ser considerados como constando do processo para os efeitos pretendidos pelos Recorrentes (apesar de o n.º 2 do artigo 616.º, alínea b), do CPC, dispor apenas para as situações em que não caiba recurso da decisão), caso fossem previamente admitidos pela Senhora Juiz, em face do indeferimento da requerida junção e reforma da sentença, não poderia ser determinado o respectivo desentranhamento, porquanto os mesmos foram juntos com as alegações de recurso, precisamente para visar obter a pretendida modificação da matéria de facto.
Deste modo, a competência para o efeito encontra-se subtraída ao juiz a quo porque cometida ao Relator no tribunal ad quem, em face do disposto no artigo 652.º, n.º 1, alínea e), do CPC.
No caso vertente, posto que o determinado desentranhamento constitui decisão proferida após a decisão final, que admite recurso nos termos do artigo 644.º, n.º 2, alínea g) do CPC, ao invés do indeferimento da questão da reforma da sentença que não o admite – artigo 617.º, n.º 1, do CPC -, a referida competência efectiva-se no âmbito do acórdão que conhece do recurso de apelação da sentença, já que a decisão da questão suscitada no recurso apresentado após a decisão final é necessariamente prévia à decisão da apelação desta.
Nestes termos, e sem necessidade de maiores considerações revoga-se o despacho recorrido que determinou o desentranhamento dos documentos, passando-se de imediato à apreciação da admissibilidade ou não da respectiva junção com as alegações de recurso.
Conforme refere Abrantes Geraldes[4], “é relativamente à junção de documentos que se impõe uma actuação mais firme do relator, de forma a consentir apenas a junção dos documentos que satisfaçam os apertados requisitos legais”.
Na verdade, é consabido que os documentos são meios de prova cuja exclusiva função é a de demonstrar os factos (artigo 341.º do Código Civil), daí que a sua junção, em regra, deva ser efectuada na fase instrutória da causa, nos momentos que actualmente se mostram previstos no artigo 423.º do CPC e na redacção anterior se encontravam plasmados no artigo 523.º do CPC.
Ora, a junção de documentos com as alegações de recurso só é passível de ser efectuada no âmbito do recurso de apelação em que nos movemos, quando se verifique alguma das situações prevenidas no artigo 651.º do CPC, do qual resulta que “as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância”.
Nestes termos, conforme a ora Relatora já havia afirmado em Acórdão proferido em 10-07-2013, no Tribunal da Relação de Coimbra, processo 1073/11.1TBCTB.C1, a situação em apreço é semelhante àquela a que anteriormente se referia o artigo 706.º, cujo n.º 1, 2.ª parte, do CPC, continha disposição em tudo idêntica à actual, que apenas permitia às partes juntarem documento com as alegações “no caso de a junção apenas se tornar necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância”, no âmbito da qual era entendimento pacífico que os documentos oferecidos pela parte na fase de recurso só seriam atendíveis se fossem destinados à prova de factos fundamentais da acção, e a sua junção tempestiva não tivesse sido possível; se fossem destinados à prova de factos que se tivesse tornado necessário demonstrar em consequência de ocorrência ou evento posterior aos articulados; ou ainda se pela fundamentação da sentença ou pelo objecto da condenação, só então se tivesse tornado necessário demonstrar factos com cuja relevância processual a parte não podia razoavelmente contar antes de a decisão ser proferida, mormente quando a decisão assentasse em meio probatório não oferecido pelas partes, ou em fundamento jurídico com cuja aplicação ou interpretação estes não podiam ter contado[5].
Este entendimento do preceito tem por fundamento a consabida constatação de que os recursos visam reapreciar, com vista a confirmar, modificar, revogar ou anular, as decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova, razão pela qual, ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, o tribunal de recurso se debruça apenas sobre as questões que já foram submetidas à apreciação do Tribunal a quo e para as quais as partes pedem a reapreciação pelo Tribunal ad quem.
Por isso mesmo, o recurso não é normalmente o meio próprio para juntar documentos aos autos, já que a sede própria para a instrução da causa é o tribunal de primeira instância, donde resulta a natureza excepcional da admissão de documentos nesta sede, uma vez que a referida reapreciação das decisões deve ser efectuada em função dos meios de prova constantes dos autos no momento em que as mesmas foram proferidas, e não avaliar da sua bondade ou desconformidade em função de outros documentos novos que poderiam ter sido tomados em conta, mas não o foram no momento próprio por não terem sido presentes para apreciação do julgador da primeira instância, isto apesar de a parte saber, ou pelo menos dever saber que os mesmos se destinam a provar factos que já anteriormente estavam sujeitos a prova.
Como se disse, este entendimento não sofreu alteração relevante no âmbito da ora vigente redacção do preceito e, como tal, mantém-se actual para as situações que não foram objecto de inovação.
Actualmente, da conjugação do disposto nos artigos 425.º e 651.º do CPC, verifica-se que apenas é admissível a junção de documentos no âmbito das alegações de recurso de apelação nestes tipos de situações:
- quando não tenha sido possível a sua apresentação até ao encerramento da discussão em primeira instância;
- quando a apresentação se tenha tornado necessária apenas em virtude do julgamento proferido pela primeira instância.
Assim, quanto à primeira das referidas possibilidades - documentos cuja junção não tenha sido possível até ao encerramento da discussão em primeira instância - o preceito abrange quer a superveniência objectiva do documento, quer a superveniência subjectiva decorrente, por exemplo, do desconhecimento da existência do documento, ou mesmo da junção de documentos que tenham sido formados posteriormente àquele momento temporal[6].
No entanto, os documentos supervenientes a que o preceito se refere, não podem ser todos e quaisquer documentos que se reportem a factos já constantes da instrução da causa.
Na verdade, considerando que os recursos se destinam ao controle da decisão impugnada, hão-de admitir-se apenas os que tenham relevância processual quanto a factos supervenientes estranhos ao objecto da lide ou que se destinem a pôr-lhe termo, como sejam, o documento comprovativo do óbito da parte; a confissão, desistência ou transacção realizada através de documento autêntico ou particular[7]; ou aqueles que, tendo havido impugnação da matéria de facto, se enquadrem na previsão do n.º 1, do artigo 662.º, isto é, aqueles documentos que, sendo novos e supervenientes, só por si, tenham força probatória suficiente para destruir a prova em que a decisão da primeira instância assentou[8].
No caso vertente é evidente que a fotografia aérea obtida pelos Requerentes após o encerramento da discussão do presente procedimento cautelar não constitui, no enquadramento legal que vimos de referir, documento superveniente para os fins em vista.
Efectivamente, tal fotografia é muito anterior à interposição da presente providência em que os Requerentes invocaram precisamente no artigo 13.º do respectivo requerimento inicial que, desde tempos imemoriais, tanto o acesso ao seu prédio, como ao prédio dos requeridos e outros, é feito, tanto a pé, como de carro, tractor, carroça ou carro de bois, por um caminho de terra batida situado a sul do prédio dos requerentes e requeridos. Portanto, o facto que agora pretendem demonstrar com o mesmo, foi oportunamente alegado e objecto de outros meios de prova, documental e testemunhal, oferecidos no momento próprio.
Assim, não pode ser considerado que a apresentação do mesmo não tinha sido possível até ao encerramento da discussão em primeira instância.
Acresce que, os documentos 1 e 2, não fazem, por si só, prova plena da existência do caminho, carecendo de ser concatenados com outros meios de prova.
Como assim, não podem ser admitidos estes documentos cuja junção foi requerida, com base neste primeiro fundamento.
Cabe, portanto, verificar se a pretendida junção destes documentos com as alegações de recurso, tem arrimo na segunda das situações em que a lei excepcionalmente a permite.
Ora, quanto aos documentos cuja apresentação se tenha tornado necessária apenas por virtude do julgamento proferido pela primeira instância, interpretando o preceito de harmonia com o seu carácter excepcional, não bastará para possibilitar a junção com este fundamento que a decisão seja desfavorável ao recorrente para que ele junte em sede de recurso documentos cuja junção poderia ter efectuado com os articulados, sendo «evidente que, na sua última parte, a lei não abrange a hipótese de a parte se afirmar surpreendida com o desfecho da acção (ter perdido, quando esperava obter ganho de causa) e pretender, com tal fundamento, juntar à alegação documento que já poderia e deveria ter apresentado em 1.ª instância.
O legislador quis manifestamente cingir-se aos casos em que, pela fundamentação da sentença ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário provar factos com cuja relevância a parte não podia razoavelmente contar antes de a decisão ser proferida»[9].
Efectivamente, em face do preceituado no artigo 423.º, n.º 1, do CPC, «os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da ação ou da defesa devem ser apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes».
Assim, «em regra, os documentos são – e devem ser – anexados ao articulado em que se referem, seja como fundamento da acção, seja como fundamento da defesa, os factos dele constantes. (…)
Dois pontos cumpre salientar em tal regime. Por um lado, não é no período de instrução, mas na fase inicial dos articulados, que normalmente se insere a produção da prova documental.
Por outro lado, os actos de proposição, admissão, preparação, produção e assunção da prova, em que analiticamente se desdobram os diversos procedimentos probatórios, aparecem singularmente concentrados, quanto à prova documental, no acto de junção do documento aos autos, mediante anexação ao respectivo articulado.»[10]
Este regime regra decorre do princípio da audiência contraditória, visando que a parte contrária possa, desde logo, contestar no articulado ou em resposta subsequente, neste caso, na oposição ao procedimento cautelar, quer a admissibilidade, quer a autenticidade e força probatória material do documento apresentado.
Não obstante, atento o interesse público no apuramento da verdade material, o n.º 2 do citado preceito possibilita que a parte possa ainda apresentar documento que não juntou com o articulado respectivo, até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final, sendo porém condenada em multa pela apresentação tardia, excepto se provar que não pôde oferecer o documento oportunamente, podendo ainda efectuar a sua apresentação após aquele limite temporal mas apenas quando se verifique alguma das situações excepcionais previstas no n.º 3 do artigo 423.º do CPC.
Assim, para que seja possível a apresentação de documento em momento posterior ao encerramento da discussão, designadamente em sede de recurso de apelação, nos termos do artigo 425.º do CPC, é necessário que estejamos perante uma decisão de primeira instância absolutamente surpreendente, com a qual não era razoável a parte contar face aos elementos probatórios constantes do processo, podendo tal imprevisão da decisão proferida assentar quer em razões de prova quer em razões jurídicas com cuja aplicação a parte razoavelmente não pudesse contar.
Ora, este núcleo de situações encontra-se hoje bastante reduzido, face ao disposto no artigo 3.º, n.º 3, do CPC, porquanto, se o juiz cumprir o princípio do contraditório, dando às partes antes da decisão a possibilidade de se pronunciarem, as mesmas devem, para além de argumentar o que entenderem ser conveniente, oferecer os documentos que julguem adequados à sustentação da posição que defendam[11].
No caso vertente, os Requerentes foram oportunamente notificados da oposição apresentada pelos Requeridos na qual colocavam em causa, designadamente, a questão do caminho.
Assim, impunha-se aos Requerentes que, pretendendo reforçar o facto contrário que haviam alegado e foi dado como indiciariamente demonstrado, tivessem requerido e junto as referidas fotografias aéreas até ao aludido momento próprio.
Uma nota final para referir que os Recorrentes invocam que tais documentos demonstram a falsidade do depoimento das testemunhas arroladas pelos Requeridos.
Ora, atento o preceituado no artigo 521.º do CPC, os Requerentes, em face do que alegaram e do depoimento das testemunhas arroladas pelos Requeridos, que presenciaram, bem como dos documentos que já tinham junto aos autos, tinham ao seu dispor a possibilidade de contraditar o depoimento das mesmas, o que, conforme a acta da audiência espelha, não fizeram, não sendo o Recurso o meio próprio para juntarem documento com vista a abalar a credibilidade que o depoimento prestado tenha merecido ao Tribunal recorrido, que, aliás, não impugnaram nos termos previstos no artigo 640.º, n.º 2, alínea a), do CPC.
Pelo exposto, indefere-se a junção dos documentos em apreço (docs. 1 e 2) com vista ao respectivo conhecimento em sede de recurso.
Vejamos agora a questão da junção requerida relativamente ao documento n.º 3 - parecer da CCDRLVT. Dir-se-á, desde já, que o mesmo foi efectivamente produzido apenas em 07-06-2016, sendo objectivamente superveniente, mas tal não significa necessariamente que apenas por tal superveniência deva ser admitido.
Efectivamente, conforme os próprios Recorrentes invocam, este documento é um parecer que se refere à actuação do Município, que já se mostrava documentada nos autos, quanto ao pressuposto do licenciamento da construção da moradia daqueles, com base na existência de um caminho público.
Como tal, uma vez mais, não estamos perante documento que, por si só, tenha força probatória plena para demonstrar esse facto, razão pela qual, a sua junção em sede recursória não impõe decisão diversa da recorrida.
Nestes termos, indefere-se também a requerida junção do documento n.º 3.
Finalmente, importa ainda referir que não impondo pelas sobreditas razões os documentos cuja junção foi requerida, a modificabilidade da decisão de facto nos termos previstos no artigo 662.º, n.º 1, do CPC, não existem razões para proceder à pretendida alteração da mesma[12], havendo, ao invés, que apurar se se verifica o invocado erro de julgamento.
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II.2.2. Do invocado erro de julgamentoOs procedimentos cautelares genericamente previstos nos artigos 362.º e seguintes do Código de Processo Civil, são meios de tutela provisória do direito que quem os deduz se arroga, sendo dependentes de uma acção já pendente ou que seguidamente vai ser proposta pelo requerente (artigo 362.º, n.º 2º do CPC), tendo sempre natureza urgente (artigo 363.º do CPC), porquanto visam acautelar o efeito útil da acção a que alude genericamente o artigo 2.º, n.º 2, do CPC, impedindo “que durante a pendência de qualquer acção, declarativa ou executiva, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela. Pretende-se deste modo combater o periculum in mora (o prejuízo da demora inevitável do processo), a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica”[13].
Para além da demonstração do referido perigo da demora inevitável do processo, os mesmos dependem ainda da prova sumária do direito ameaçado e da justificação do receio da lesão (artigo 365.º, n.º 1) do CPC), bem como da probabilidade séria da existência do direito, também genericamente prevista no artigo 368.º do CPC, não exigindo esta prova o mesmo grau de convicção que a prova dos fundamentos da acção impõe, atenta a estrutura simplificada própria do procedimento cautelar, consonante, aliás, com o respectivo fim específico, bastando consequentemente o chamado fumus boni iuris. «Trata-se de uma prova sumária que não produz a "plena convicção (moral)", exigida para o julgamento da causa, mas apenas um grau de probabilidade aceitável para decisões urgentes e provisórias, como são as próprias daqueles procedimentos»[14] [15].
Posto este enquadramento geral dos procedimentos cautelares, relativamente ao procedimento cautelar especificado de restituição provisória de posse, e em decorrência da previsão ínsita no artigo 377.º do CPC, o mesmo exige a alegação de factos que constituam a posse, o esbulho e a violência, sendo ainda que “ao possuidor que seja esbulhado ou perturbado no seu direito, sem que ocorram as circunstâncias previstas no artigo 377.º, é facultado, nos termos gerais, o procedimento cautelar comum” – artigo 379.º do CPC.
Importa ainda ter presente que o procedimento cautelar em apreço foi instaurado no decurso e pendência da acção em que os requeridos peticionam que seja reconhecido o seu direito de propriedade plena, bem como a inexistência de qualquer caminho ou servidão legal de passagem, e ainda que, em fundamento do direito que com esta providência pretendem acautelar, os Requerentes aduziram que o seu prédio não tem acesso à via pública, e desde tempos imemoriais, tanto o acesso a este prédio, como ao prédio dos requeridos e outros, é feito, tanto a pé, como de carro, tractor, carroça ou carro de bois, por um caminho de terra batida situado a sul do prédio dos requerentes e requeridos, pelo qual tanto os requerentes, requeridos, antepossuidores e demais pessoas em geral, sempre por ali passaram, dado que esta é a única forma de aceder aos diversos prédios e demais terrenos que ali existiram e existem, pretendendo agora o requerido apropriar-se desse caminho, que é público e de todos. Ou seja, o litígio entre as partes assenta na existência e dominialidade de um caminho que os Requeridos invocam pertencer-lhes e que os Requerentes alegaram ser público, com a natural consequência de por isso permitir a respectiva passagem.
Deste modo, mesmo considerando a referida qualificação inicial indiciária do caminho em causa, e tendo presente que estamos perante um procedimento cautelar especificado de restituição provisória de posse, com os requisitos a que inicialmente aludimos, mormente a demonstração da posse, desde logo podemos antever que a requerida providência especificada não poderia proceder com esse fundamento.
Efectivamente, conforme decorre do disposto nos artigos 1267.º, n.º 1, alínea b), e 202.º do Código Civil, a posse só é admissível relativamente às coisas que podem ser objecto de direitos privados, não sendo possível quanto às coisas que se encontram no domínio público, as quais, por natureza são insusceptíveis de apropriação individual.
Consequentemente, tendo os Requerentes pedido a restituição provisória da posse de um caminho que os mesmos alegaram ser público, mais precisamente de um caminho que haviam já qualificado como vicinal, e sendo o mesmo insusceptível de posse, por força das referidas normas legais, torna-se evidente que a requerida providência sempre seria manifestamente improcedente[16].
De facto, em face do disposto no artigo 590.º, n.º 1, do CPC, que rege sobre a gestão inicial do processo, nos casos em que a petição inicial é apresentada a despacho por determinação legal, como ocorre no âmbito dos procedimentos cautelares, a petição é indeferida quando o pedido seja manifestamente improcedente ou ocorram, de forma evidente, excepções dilatórias insupríveis e de que o juiz deva conhecer oficiosamente.
Ora, a manifesta improcedência do pedido a que alude o referido preceito legal na redacção introduzida pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, reconduz-se, no fundo, às situações anteriormente tipificadas no artigo 234.º-A do CPC, na redacção do DL n.º 180/96, que por seu turno se inspirara nas previamente previstas na al. c) do artigo 474.º do CPC[17], a saber, quando seja evidente que a pretensão do autor não pode proceder por ser manifestamente inviável ou inconcludente[18].
Trata-se dum indeferimento fundado em razões de fundo, que se reportam à apreciação liminar do mérito da acção, a usar apenas quando esta esteja irremediavelmente condenada ao insucesso.
Assim, «se o magistrado entende que a pretensão se encontra em condições tais, que o seu malogro é fatal e inevitável, a fórmula que exprime com todo o rigor este juízo é a seguinte: a pretensão é manifestamente inviável», o mesmo é dizer «pretensão a que falta, manifestamente, alguma das condições indispensáveis para que o tribunal, ao julgar do mérito, possa acolhê-la»[19].
Deste modo, o juiz deve indeferir liminarmente o pedido «quando a improcedência da pretensão do autor for tão evidente que se torne inútil qualquer instrução e discussão posterior, isto é, quando o seguimento do processo não tenha razão alguma de ser, seja desperdício manifesto de actividade judicial.
O caso típico é o de a simples inspecção da petição inicial habilitar o magistrado a emitir, com segurança e consciência, este juízo: o autor não tem o direito que se arroga.
Se realmente as coisas se apresentarem com esta evidência e com esta nitidez (…) impõe-se o indeferimento imediato»[20].
Estes ensinamentos aplicam-se integralmente ao caso dos autos cujo requerimento inicial devia ter sido objecto de indeferimento liminar por forma a evitar o dispêndio inútil de actividade judicial[21], já que, por força dos citados normativos, os Requerentes não poderiam ser restituídos à posse sobre um caminho que os próprios alegaram ser público.
Tendo passado o momento liminar, pela mesma ordem de razões, o presente recurso nunca poderia proceder com os fundamentos invocados, em face da impossibilidade legal de posse sobre um caminho alegadamente público.
De igual modo, pelos mesmos motivos explanados relativamente à impossibilidade legal de posse sobre um caminho público, tendo os Recorrentes fundado a presente providência cautelar na prática de actos que consubstanciariam a respectiva posse sobre o aludido caminho, não é possível convolar a sua pretensão com base neste fundamento para o procedimento cautelar comum, nos termos previstos no artigo 379.º do CPC.
Efectivamente, se relativamente ao procedimento cautelar especificado de restituição provisória de posse, e em decorrência da previsão ínsita no artigo 377.º do CPC, o mesmo exige a alegação de factos que constituam a posse, o esbulho e a violência, em face do disposto no artigo 379.º do CPC, a lei faculta ainda “ao possuidor que seja esbulhado ou perturbado no seu direito”, sem que ocorram as circunstâncias previstas naquele preceito quanto à violência, o procedimento cautelar comum, nos termos gerais. Porém, como decorre cristalinamente do teor literal do artigo, este procedimento é facultado ao possuidor, qualidade em que, os Requerentes fundaram o invocado direito mas que, como visto, não podem ter relativamente a um caminho público. Ou seja, como é óbvio, em qualquer uma das indicadas normas legais, o que se pretende sempre efectivar é a defesa cautelar da posse invocada pelo Requerente da providência. Ora, no caso em apreço, e nos termos sobreditos, é precisamente pela impossibilidade da existência de posse sobre um caminho público, que a presente providência com tal fundamento, também na modalidade comum, não poderia proceder.
Acresce que, à mesma conclusão se chegaria pela impossibilidade de verificação dos requisitos da posse em face da alegação de que o caminho em causa seria público, pela simples mas evidente razão que, nesse caso, não poderia estar demonstrado um dos elementos da posse: o animus possidendi, porquanto em face daquela alegação sempre teria de concluir-se que os requerentes utilizavam o referido caminho no convencimento de exercerem um direito de uso de coisa pública e não um direito próprio[22].
Note-se, porém, que esta impossibilidade do exercício de posse sobre coisa pública não foi considerada em qualquer um dos momentos de decisão do caso em apreço porquanto aquando da apreciação relativa ao pressuposto processual da legitimidade a Senhora Juíza aduziu que: «a utilização do termo “público” pelos requerentes, em nossa perspetiva, quer significar que tal caminho não se destina a dar apenas passagem para o prédio dos requeridos, mas também para o dos requerentes e pelo menos para mais um terreno».
Precisamente por esta perspectiva, e conforme resulta do relatório supra, pese embora o sobredito quanto à alegação da natureza pública do caminho, o procedimento cautelar foi liminarmente deferido, com base nos factos descritos em II.1.1, considerados indiciariamente provados.
Porém, em face dos fundamentos alegados pelos Requerentes no requerimento inicial, de que o caminho em causa é público, alegação que em sede recursória os mesmos mantêm, os quais foram considerados nesse momento indiciariamente demonstrados, designadamente com base na prova documental produzida, v.g. o licenciamento da moradia efectuado com esse pressuposto pela Câmara Municipal, o embargo administrativo do muro que o requerido construiu, decretado pela Câmara Municipal de Tomar em 12 de Outubro de 2012; a junção àquele projecto de licenciamento de uma planta de localização à escala 1/2000 com a representação de um caminho com um traço paralelo a um outro que representa uma barreira situada junto à extrema nascente do prédio do requerido; e a apresentação igualmente de uma planta desenhada com a representação de um caminho que os requerentes ali designavam por "caminho vicinal", pensamos que quando os Requerentes se referiram a um caminho público, queriam efectivamente referir-se à respectiva dominialidade.
Nesse pressuposto, teríamos então de apreciar se afinal a interpretação a efectuar quanto ao requerimento inicial seria precisamente a inversa, ou seja, se quando os Requerentes se referem à posse, estariam apenas a pretender o respectivo direito de passagem por um caminho público, isto para verificar se, conforme os Requerentes formularam o presente procedimento cautelar, pode haver lugar à pretendida convolação do mesmo, nos termos requeridos no artigo 46.º do respectivo requerimento inicial onde aqueles referiram que «à cautela, desde já os requerentes pretendem e requerem sempre, independentemente da qualificação da providência, e por esta via, a abstenção de qualquer conduta impeditiva do exercício do direito dos requerentes à passagem ora identificada e a destruição do muro e retirada da vedação acima aludida, de forma a permitir a passagem dos requerentes na mesma, nos termos também supra alegados», pretensão que reiteraram na resposta à respectiva audição determinada pela ora Relatora ao abrigo do artigo 3.º, n.º 3, do CPC, invocando o uso do disposto no artigo 376.º, n.º 3, da referida codificação, dizendo no respectivo ponto 4. que «o que os recorrentes pretendem é uma decisão cautelar de abstenção de qualquer conduta impeditiva do exercício do direito dos requerentes à passagem, com a destruição do muro e a retirada da vedação», pois que em seu entender se encontram verificados todos os pressupostos dos procedimentos cautelares comuns.
Assim, é de acordo com todas as soluções plausíveis da questão de direito, que teremos que apreciar globalmente a materialidade indiciariamente considerada provada em sede da decisão cautelar inicial e da oposição, tendo presente, conforme ensina Lopes do Rego[23], que «a tramitação da oposição “superveniente”, (…) obedece estritamente ao estatuído acerca do formalismo da oposição que teria sido pertinente deduzir no momento próprio, se tivesse ocorrido prévia audição do requerido; e cumprindo, de seguida, ao juiz apreciar tal oposição superveniente juntamente e em conexão com a prova produzida pelo requerente, (…) mantendo, reduzindo ou revogando, conforme os casos, a providência inicialmente decretada.
De facto, de acordo com o preceituado no artigo 372.º, n.º 4, do CPC, a decisão que aprecia a oposição constitui complemento e parte integrante da sentença inicialmente proferida. Daí que, se imponha que a respectiva matéria de facto seja apreciada juntamente e em conexão com a prova produzida pelo requerente da providência, como sublinha aquele Ilustre autor.
No caso dos autos, o fundamento invocado pela Senhora Juíza para a revogação da decisão inicial foi a afirmação de que, em face da oposição, lhe ficaram dúvidas sobre se os requerentes da providência têm uma posse capaz de conduzir à aquisição de uma servidão de passagem, por usucapião.
Ora, apreciada a matéria da decisão inicial e a adquirida por via da oposição não podemos deixar de concluir que a decisão que revogou o procedimento cautelar foi proferida tendo em conta unicamente a matéria da oposição, e ainda matéria relativa à mera tolerância dos requeridos, que não consta do elenco dos factos provados. Ou seja, a decisão não concatenou a matéria que adquiriu na oposição com aqueloutra que resultava da decisão inicial e não foi infirmada nem se mostra contrariada por esta, o que incumbe a este tribunal valorar.
Efectivamente, o indicado facto 5. da oposição, indiciariamente provado, não é apto a infirmar totalmente a matéria que na decisão inicial havia sido também indiciariamente considerada provada nos pontos 8. 9. 10. e 11., mas apenas a reduzi-la de acordo com a restrição temporal que decorre do facto provado na oposição. Ou seja, onde consta no ponto 8 desde tempos imemoriais, e no ponto 10. sempre por ali passaram, em face dos sobreditos pontos 5. a 8. da oposição - de que até à década de 1980 ninguém passava pelo local porque ali existia um valado e uma valeta, tendo sido o requerido quem mandou terraplanar o local e fazer um caminho de acesso -, tem de considerar-se restringido para período temporal compatível com esta matéria, o mesmo é dizer que apenas se pode relevar tal factualidade considerando que a mesma se verifica somente desde ano não concretamente determinado da década de 80.
Assim, não se tendo apurado concretamente a partir de que ano da década de 80 os requerentes começaram a utilizar o caminho objecto do litígio e, ao invés, tendo-se apurado que apenas pela apresentação de 21.09.98 foi alterada a confrontação do lado sul do prédio dos requerentes na Conservatória do Registo Predial, acrescentando-se-lhe “e caminho”, em face de tal materialidade só podemos considerar a respectiva utilização a partir do ano de 1990. Ora, desse ano até à data da instauração da presente providência decorreram 25 anos[24].
E tal matéria tem relevância nas soluções plausíveis da questão de direito quer as consideremos na única perspectiva colocada na sentença, de que os Requerentes fundam o respectivo direito na existência de uma servidão de passagem, quer na perspectiva que colocámos de o fundarem num direito de passagem decorrente de estarmos perante um caminho público.
Comecemos, pois, por sindicar tal relevância na perspectiva colocada na decisão recorrida onde, mercê da deduzida oposição, o tribunal revogou a decisão inicial que havia decretado a restituição provisória de posse do caminho em causa, aduzindo em fundamento nesta decisão final que «No caso dos autos, após a produção da prova arrolada pelos requeridos ficaram dúvidas sobre a posse dos requerentes relativamente ao caminho objeto dos presentes autos», e isto porque, refere-se ainda, «o que indiciariamente ficou provado na oposição foi que os requerentes eram utilizadores de tal caminho por mera tolerância dos requeridos e só posteriormente à década de 1980».
Acontece, porém, que do elenco dos factos invocados na oposição e considerados indiciariamente provados, descritos em II.1.2., não consta que os requerentes eram utilizadores de tal caminho por mera tolerância dos requeridos, constando apenas sob o n.º 5. que «Até à década de 1980 ninguém passava pelo local onde os requerentes mencionam a existência de um caminho no terreno dos requeridos», o que se mostra explicado pelos factos seguintes, de que antes existia um valado e uma valeta no local e terá sido nessa década que o requerido mandou terraplanar o espaço, abrindo aí um acesso para aceder com os camiões ao parque/estaleiro de madeiras que construiu no seu terreno, e que antes da referida terraplanagem o acesso ao seu terreno era feito mais a norte, sensivelmente a meio da propriedade (factos 6. a 8. da oposição).
Não obstante, tal não significa que, por presunção judicial, tal ilação não possa ser retirada dos demais factos provados a que acabámos de fazer referência.
Na verdade, “[a]s presunções judiciais ou de facto constituem meios de prova mediata retirados dos factos provados, através dos quais o julgador, guiado por regras práticas e da experiencia, retira ilações lógicas de certos factos conhecidos para chegar ao conhecimento de outros desconhecidos, mediante um percurso intelectual, lógico, sem soluções de continuidade, mas sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido, cuja força probatória é apreciada, livremente, pelas instâncias”[25].
Ora, de entre os poderes da Relação na apreciação da matéria de facto, nem sequer se exclui o uso de presunções judiciais, razão pela qual o uso deste meio de prova pode ser, quer sindicado, quer directamente utilizado pela Relação[26], nomeadamente, fazendo uso do preceituado no artigo 607.º, n.º 4, do CPC, aplicável aos acórdãos ex vi do preceituado no artigo 663.º, n.º 2, da mesma codificação, tomando em consideração factos provados, e concluir, ainda em sede de matéria de facto, lançando mão de presunções judiciais[27].
Assim, atentos os referidos factos da oposição indiciariamente demonstrados, de que foi o Requerido quem procedeu à construção do referido caminho, e que antes dessa terraplanagem o acesso ao seu terreno era feito mais a norte, é lícito presumir que a utilização do mesmo pelos requerentes (e por outros terceiros) só podia ser efectuada por mera tolerância dos requeridos.
Deste modo, pese embora se tenha demonstrado indiciariamente que à data da instauração da presente providência haviam decorrido mais de 20 anos desde que designadamente os Requerentes começaram a utilizar o referido caminho, não estamos perante uma utilização que pudesse conduzir à aquisição do direito real de gozo que a servidão de passagem constitui, em face do que dispõe o artigo 1290.º do Código Civil, porquanto presumindo-se que o fazem por mera tolerância dos Requeridos, não são possuidores mas meros detentores ou possuidores precários, que não podem adquirir para si, por usucapião, o direito possuído, salvo se tiver sido invertido o título da posse situação que a materialidade dos autos não permite sequer considerar.
Invocam os Recorrentes na conclusão 5.ª da respectiva minuta recursória que as dúvidas terão de ser relegadas para melhor averiguação e decisão na acção principal, não podendo e tendo por base este fundamento ser retirada a restituição provisória dos requerentes ao referido caminho.
Porém, laboram em erro nesta asserção porquanto, uma coisa é a decisão ter por base meros indícios (positivos), situação que leva necessariamente à procedência da providência, e outra, bem diferente e com consequência oposta, que se verificou no caso em apreço, é a situação em que, produzida a prova indiciária após o exercício do contraditório, o juiz, no final, ficou com dúvidas sobre a existência do direito invocado, caso em que, tendo em conta as regras do ónus probatório, as mesmas resolvem-se contra a parte a quem o facto aproveita, in casu os requerentes da providência.
Por isso, concatenando a já referida materialidade resultante da decisão inicial da providência com a resultante da oposição, à luz do referido ónus, não poderemos deixar de concluir pela existência de dúvidas fundadas quanto ao decretamento do procedimento cautelar com base na invocada posse conducente à aquisição de uma servidão de passagem pelo caminho em causa.
Vejamos agora o caso na perspectiva de os Requerentes terem a seu favor um direito de passagem decorrente de ser pública e não privada a dominialidade do caminho em questão.
Ora, relativamente aos requisitos necessários para «a caracterização de um caminho como público, desde há muito se dividiu a jurisprudência: a) para uns, seria sempre necessário demonstrar que o caminho foi construído ou apropriado por uma pessoa colectiva de direito público; b) para outros, bastaria provar-se o uso directo e imediato pelo público em geral, desde que imemorial; c) finalmente, para uma terceira corrente, seria de aceitar o critério da construção ou apropriação do caminho pela entidade pública, mas o uso imemorial (directo e imediato) pelo público em geral constituiria uma presunção (ilidível) da dominialidade, prescindindo-se, nestes casos, da prova directa da construção ou apropriação pela entidade pública.
No sentido de pôr termo à referida divergência jurisprudencial, o Assento do STJ, de 19-04-1989, hoje com valor de jurisprudência uniformizada, firmou a seguinte jurisprudência: “São públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público”.
Não pode interpretar-se aquele Assento no sentido de excluir a dominialidade de um caminho que, tendo sido construído ou legitimamente apropriado, em data recente por pessoa colectiva de direito público, foi por ela afectado ao uso público, servindo o interesse colectivo que lhe é inerente. Nestes casos, desde que se prove que o caminho foi construído ou foi legitimamente apropriado por uma autarquia, que exerce sobre ele jurisdição, administrando-o, melhorando-o e conservando-o, não pode duvidar-se que se trata de um caminho público pertencente àquela entidade pública.
A suficiência do uso imemorial a que se refere o Assento, de modo algum exclui outras vias de aquisição da dominialidade, como acontecerá quando a lei directamente integra determinada coisa na categoria do domínio público, ou quando uma pessoa de direito público, depois de a construir, produzir ou dela se apropriar, a afecta à utilidade pública»[28].
Na verdade, «o grau e relevância do interesse colectivo satisfeito pelo caminho em causa não depende de um juízo quantitativo sobre o número efectivo de utilizadores, bastando-se com a existência objectiva de certo equipamento colectivo, de uso potencialmente público, pela generalidade da comunidade que, porventura, tenha interesse em a ele aceder - independentemente do número real de interessados que, em cada momento, dele efectivamente se utilize»[29].
Aplicados estes ensinamentos ao caso dos autos, e tendo presentes os factos indiciariamente provados, no sentido de que o mesmo é usado por todos os que ali passam e foi considerado público pela Câmara Municipal para a prática de ambos os actos administrativos já referidos, não podemos deixar de concluir que os mesmos não bastam para procedermos à qualificação do caminho como público.
Efectivamente, indiciariamente, repete-se, o caminho em causa não é público, por um lado, porque está provisoriamente demonstrado ter sido construído pelo Requerido e não por entidade pública, assim se afastando a possibilidade de como tal o qualificar por ter sido construído ou legitimamente apropriado, em data recente, por pessoa colectiva de direito público; e, por outro lado, por não se ter demonstrado a respectiva utilização desde tempos imemoriais mas apenas desde data não concretamente apurada da década de 80.
De facto, quanto à noção de “imemorialidade” mesmo acolhendo o entendimento mais recentemente formulado pelo Supremo Tribunal de Justiça de que «o tempo de memória útil das pessoas – isto é, de memória que pode fundamentar um juízo de prova, em tribunal – não coincide manifestamente com o tempo médio de vida do ser humano, sendo que é o tempo de memória útil que deve relevar para determinar se a memória das pessoas vivas recorda o início da utilização directa ou indirectamente»[30], o certo é que conforme decorre dos demais arestos ali citados tem sido pacífico considerar a existência para aquele efeito de um uso generalizado do caminho desde há mais de 50 anos, longe, portanto, do tempo em que o concreto caminho em questão tem sido usado pelos requeridos e por terceiros.
Deste modo, afastada também indiciariamente a dominialidade pública do caminho em questão, tal sempre impediria que o presente procedimento cautelar fosse decretado com base em direito de passagem dos requerentes pelo mesmo, com esse fundamento.
Nestes termos, por qualquer uma das soluções plausíveis da questão de direito supra analisadas, os Requerentes não demonstraram a existência de um seu direito que fosse necessário acautelar provisoriamente, sendo consequentemente de confirmar a decisão que revogou a providência de restituição de posse que inicialmente havia sido decretada.
*****
II.3. Síntese conclusiva:I - A competência para apreciar da admissibilidade de junção de documentos apresentados com as alegações de recurso encontra-se subtraída ao juiz a quo porque cometida ao Relator no tribunal ad quem, em face do disposto no artigo 652.º, n.º 1, alínea e), do CPC.
II - O recurso não é normalmente o meio próprio para juntar documentos aos autos, já que a sede própria para a instrução da causa é o tribunal de primeira instância, donde resulta a natureza excepcional da admissão de documentos nesta sede, uma vez que a referida reapreciação das decisões deve ser efectuada em função dos meios de prova constantes dos autos no momento em que as mesmas foram proferidas.
III - Considerando que os recursos se destinam ao controle da decisão impugnada, hão-de admitir-se apenas os documentos que tenham relevância processual quanto a factos supervenientes estranhos ao objecto da lide ou que se destinem a pôr-lhe termo; ou aqueles que, tendo havido impugnação da matéria de facto, se enquadrem na previsão do n.º 1, do artigo 662.º, isto é, aqueles documentos que, sendo novos e supervenientes, só por si, tenham força probatória suficiente para destruir a prova em que a decisão da primeira instância assentou.
IV - Quanto aos documentos cuja apresentação se tenha tornado necessária apenas por virtude do julgamento proferido pela primeira instância, interpretando o preceito de harmonia com o seu carácter excepcional, não bastará para possibilitar a junção com este fundamento que a decisão seja desfavorável ao recorrente para que ele junte em sede de recurso documentos cuja junção poderia ter efectuado com os articulados,
V - para que seja possível a apresentação de documento em momento posterior ao encerramento da discussão, designadamente em sede de recurso de apelação, nos termos do artigo 425.º do CPC, é necessário que estejamos perante uma decisão de primeira instância absolutamente surpreendente, com a qual não era razoável a parte contar face aos elementos probatórios constantes do processo, podendo tal imprevisão da decisão proferida assentar quer em razões de prova quer em razões jurídicas com cuja aplicação a parte razoavelmente não pudesse contar.
VI - Conforme decorre do disposto nos artigos 1267.º, n.º 1, alínea b), e 202.º do Código Civil, a posse só é admissível relativamente às coisas que podem ser objecto de direitos privados, não sendo possível quanto às coisas que se encontram no domínio público, as quais, por natureza, são insusceptíveis de apropriação individual.
VII - Tendo os Requerentes pedido a restituição provisória da posse de um caminho que os mesmos alegaram ser público, e sendo o mesmo insusceptível de posse, a requerida providência sempre seria manifestamente improcedente, devendo - em face do disposto no artigo 590.º, n.º 1, do CPC, que rege sobre a gestão inicial do processo, nos casos em que a petição inicial é apresentada a despacho por determinação legal -, o requerimento inicial ter sido indeferido com tal fundamento.
VIII - De igual modo, tendo os Recorrentes fundado a presente providência cautelar na prática de actos que consubstanciariam a respectiva posse sobre o aludido caminho, não é possível convolar a sua pretensão com base neste fundamento para o procedimento cautelar comum, nos termos previstos no artigo 379.º do CPC, porquanto este procedimento é facultado ao possuidor, qualidade em que, os Requerentes fundaram o invocado direito mas que, como visto, não podem ter relativamente a um caminho público.
IX - Acresce que, à mesma conclusão se chegaria pela impossibilidade de verificação dos requisitos da posse em face da alegação de que o caminho em causa seria público, pela simples mas evidente razão que, nesse caso, não poderia estar demonstrado um dos elementos da posse: o animus possidendi, porquanto em face daquela alegação sempre teria de concluir-se que os requerentes utilizavam o referido caminho no convencimento de exercerem um direito de uso de coisa pública e não um direito próprio.
X - Porém, esta impossibilidade do exercício de posse sobre coisa pública não foi considerada em qualquer um dos momentos de decisão do caso em apreço porquanto se entendeu que «a utilização do termo “público” pelos requerentes (…) quer significar que tal caminho não se destina a dar apenas passagem para o prédio dos requeridos, mas também para o dos requerentes e pelo menos para mais um terreno», havendo que apreciar o presente caso também nesta perspectiva.
XI - De acordo com o preceituado no artigo 372.º, n.º 4, do CPC, a decisão que aprecia a oposição constitui complemento e parte integrante da sentença inicialmente proferida. Daí que, se imponha que a respectiva matéria de facto seja apreciada juntamente e em conexão com a prova produzida pelo requerente da providência, pelo que só pode considerar-se a utilização do caminho a partir do ano de 1990.
XII - Pese embora se tenha demonstrado indiciariamente que à data da instauração da presente providência haviam decorrido mais de 20 anos desde que designadamente os Requerentes começaram a utilizar o referido caminho, não estamos perante uma utilização que pudesse conduzir à aquisição do direito real de gozo que a servidão de passagem constitui, em face do que dispõe o artigo 1290.º do Código Civil, porquanto presumindo-se que o fazem por mera tolerância dos Requeridos, não são possuidores mas meros detentores ou possuidores precários, que não podem adquirir para si, por usucapião, o direito possuído, salvo se tiver sido invertido o título da posse situação que a materialidade dos autos não permite sequer considerar.
XIII - Se produzida a prova indiciária após o exercício do contraditório, o juiz, no final, ficou com dúvidas sobre a existência do direito de servidão invocado, tendo em conta as regras do ónus probatório, as mesmas resolvem-se contra a parte a quem o facto aproveita, in casu os requerentes da providência.
XIV - E, afastada também indiciariamente a dominialidade pública do caminho em questão, por não se ter demonstrado a imemorialidade da respectiva utilização, tal sempre impediria que o presente procedimento cautelar fosse decretado com base em direito de passagem dos requerentes pelo mesmo, com esse fundamento.
XV - Consequentemente, por qualquer uma das soluções plausíveis da questão de direito, os Requerentes não demonstraram a existência de um seu direito que fosse necessário acautelar provisoriamente, sendo consequentemente de confirmar a decisão que revogou a providência de restituição de posse que inicialmente havia sido decretada.
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III - Decisão Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso de apelação, confirmando a revogação da decisão que decretou o procedimento cautelar de restituição provisória de posse.
Custas pelos Recorrentes.
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Évora, 23 de Fevereiro de 2017
Albertina Pedroso [31]
Tomé Ramião
Francisco Xavier
__________________________________________________Évora, 23 de Fevereiro de 2017
Albertina Pedroso [31]
Tomé Ramião
Francisco Xavier
[1] Instância Local, Secção Cível, Juiz 2.
[2] Relatora: Albertina Pedroso;
1.º Adjunto: Tomé Ramião;
2.º Adjunto: Francisco Xavier.
[3] Doravante abreviadamente designado CPC.
[4] In Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina 2013, pág. 192.
[5] Cfr. neste sentido, a título meramente exemplificativo, os Acs. TRL de 11-01-2007, proc.º n.º 7496/2006-2, e TRC de 22-05-2012, proc.º n.º 1407/07.8TBGRD.C1.
[6] Cfr. neste sentido, Amâncio Ferreira, in Manual dos Recursos em Processo Civil, 9.ª Edição, Almedina 2009, pág. 215.
[7] Cfr. neste sentido, autor, obra e local citado, e Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil Anotado, vol. III, 2.ª edição, Coimbra Editora, pág. 98 e 99. Em sentido contrário, cfr. Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, pág. 457, entendendo que se devem admitir como relevantes os factos supervenientes atinentes à matéria da causa.
[8] Cfr. neste sentido, Luís Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, 2.ª Edição Aumentada e Reformulada, Almedina, pág. 123.
[9] Cfr. Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in Manual de Processo Civil, 2.ª Edição, Revista e Actualizada, Coimbra Editora, 1985, págs. 533 e 534.
[10] Cfr. autores e obra citada, págs. 528 e 529.
[11] Cfr. neste sentido, Amâncio Ferreira, obra citada, pág. 215 e nota de rodapé 416.
[12] Sem prejuízo do que infra se referirá relativamente ao uso de presunções judiciais.
[13] Cfr. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in Manual de Processo Civil, 2ª edição, Coimbra, 1985, pág. 23.
[14] Cfr. Ac. STJ de 22-03-2000, Agravo n.º 154/00 - 7.ª Secção, disponível in www.stj.pt, Sumários de Acórdãos.
[15] Note-se que assim continua a ser genericamente porquanto, em face da inovação introduzida pelo artigo 369.º do actual Código de Processo Civil, que introduziu no nosso regime a Inversão do contencioso, só nos casos em que esta tenha sido requerida é que se exige que a matéria de facto adquirida no procedimento cautelar permita a formação pelo juiz de uma convicção segura relativamente à efectiva existência do direito que o requerente do procedimento pretende com este acautelar.
[16] Cfr. neste sentido, Ac. TRC de 11-09-2007, processo n.º 759/05.9TBMGL-B.C1, disponível no indicado sítio.
[17] Cfr., neste sentido, Lopes do Rego, in Comentário ao Código de Processo Civil, 2.ª edição, Almedina 2004, pág. 218.
[18] Cfr. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in Manual de Processo Civil, 2ª edição, Coimbra, 1985, pág. 259.
[19] Cfr. Alberto dos Reis, ob. cit., págs. 378 e 379.
[20] Cfr. autor e obra citados, pág. 385. Apesar da alteração do preceito, esta doutrina continua substancialmente válida no domínio das subsequentes alterações do CPC. V.d. neste sentido, Lebre de Freitas, João Redinha e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Volume I, Coimbra Editora, 1999, pág. 400.
[21] Cfr. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol II, 3.ª edição, Reimpressão, Coimbra Editora, 1981, pág. 373.
[22] Cfr. neste sentido, Acórdão TRC de 12-05-2009, proferido no processo n.º 439/08.3TBMGL.C1, disponível em www.dgsi.pt.
[23] In Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. I, 2.ª edição, Almedina 2004, págs. 356 e 357.
[24] Cfr. se considerou no Ac. STJ, de 18-09-2014, processo n.º 44/1999.E2.S1, disponível em www.dgsi.pt, «o que releva é o tempo que decorrido à data da propositura da acção, e não à data das alegações de recurso, por a isso se opor o regime de relevância de factos supervenientes (art. 661.º, n.º 2, do NCPC (2013)».
[25] Cfr. Ac. STJ de 05-05-2011, Revista n.º 396/04.5TBBCL.G1.S1 - 1.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt, a título meramente exemplificativo da jurisprudência firmada sobre esta matéria.
[26] Cfr. neste sentido, Abrantes Geraldes, Ob. cit., pág. 314.
[27] Cfr. Ac. STJ de 14-04-2011, Revista n.º 3840/06.3TBVCD.P1.S1 – 2.ª Secção, disponível em www.stj.pt, Sumários de Acórdãos.
[28] Cfr. Acórdão do STJ, de 21-01-2014, processo n.º 6662/09.6TBVFR.P1.S2, disponível em www.dgsi.pt.
[29] Cfr. Ac. STJ, de 09-02-2012, processo n.º 1007/03.1TBL.SD.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[30] Cfr. Ac. STJ, de 18-09-2014, processo n.º 44/1999.E2.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[31] Texto elaborado e revisto pela Relatora.