Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 67/11.6TASRP.E1 |  |
ACUSAÇÃO MANIFESTAMENTE INFUNDADA
CONDIÇÃO OBJECTIVA DE PUNIBILIDADE
I. Em processo relativo a factos praticados após a entrada em vigor da al. b) do nº 4 do artº 105º do RGIT, introduzida pela Lei 53-A/2006, de 29/12, a notificação aí prevista (e o não pagamento subsequente, nos 30 dias posteriores) deve estar verificada antes da acusação.
II. Não o estando, deve a acusação ser rejeitada, nos termos do disposto no artº 311º, nº 2, al. a) do CPP, por ser manifestamente infundada.[1]
ACORDAM OS JUÍZES QUE COMPÕEM A SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:
I. Nos autos de inquérito que, com o nº 67/11.6TASRP, correm seus termos nos serviços do Ministério Público da comarca de Serpa, o Digno Magistrado do MºPº deduziu acusação contra I..., Ldª e A., imputando-lhes a prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p.p. pelas disposições conjugadas dos artºs 107º, nº 1, 105º, nº 1 e 7º, nº 1 do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001, de 5/6.
A Mª juíza, porém, rejeitou a acusação, ao abrigo do disposto no artº 311º, nºs 2, al. a) e 3, al. d) do CPP.
Inconformado, recorreu o Magistrado do MºPº, pedindo a revogação do despacho recorrido e a sua substituição por outra que receba a acusação e extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas):
«1. A não notificação prevista no art.º 105.°, n.º 4. al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias é somente uma condição objectiva de punibilidade.
2. Em qualquer fase processual, pode tal notificação ser efectuada, desde que comprovada a impossibilidade de a fazer na fase imediatamente anterior.
3. Descriminalizar factos típicos que preenchem todo o tipo objectivo do crime submetido a apreciação judicial, é alargar o âmbito da norma prevista no art.º 105.°, n.º 4. al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias e conceder-lhe uma força que nunca se lhe quis dar;
4. Foi assim violado o interesse punitivo do Estado e o próprio art.º 107.º do Regime Geral das Infracções Tributárias».
Não houve resposta.
Nesta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta limitou-se a enunciar a questão em discussão e a confirmar a tempestividade do recurso. Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2 do CPP, não houve resposta.
II. Realizado exame preliminar e colhidos os vistos, cumpre decidir.
Sabido que são as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que delimitam o âmbito do recurso - artºs 403º e 412º, nº 1 do CPP - cumpre dizer que em discussão nos presentes autos está o saber se a acusação formulada nos autos é manifestamente infundada, justificando-se a sua rejeição.
O despacho recorrido tem o seguinte teor:
«Os arguidos A. e I..., Limitada" vêm acusados pelo Ministério Público da prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social p. e p pelas disposições conjugadas dos artigos 107°, nº1 e 105°, nº 1 do Regime das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n° 15/2001, de 5 de Junho e artigo 30°, nº 2 do Código Penal.
Podendo ler-se no douto despacho de acusação que «o arguido procedeu à entrega - enquanto representante legal da sociedade arguida (...), à Segurança das declarações de remunerações (...) e ao desconto - enquanto representante legal da sociedade arguida, por si ou por intermédio de funcionário às suas ordens - nos salários que pagou naqueles período aos trabalhadores inscritos no regime geral e aos trabalhadores inscritos no regime dos sócios gerentes e membros de órgãos estatutários, das cotizações devidas, por estes à Segurança Social, confirme a lei obriga.
Porém não entregou as cotizações que infra melhor surgem descriminadas à Segurança Social dentro dos prazos legais, nem regularizaram a situação nos 90 dias seguintes, não tendo sido notificado para pagar nos 30 dias posteriores à notificação a que alude o art. 105º nº 4 al. a) do Regime Geral das Infracções Tributárias, uma vez que se desconhece o paradeiro do arguido (sublinhado nosso).
Ora, como é sabido o crime é todo o facto tido típico, ilícito culposo, mas também punível. Reza o artigo 107.° n.º 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, sob a epigrafe «abuso de confiança contra a segurança social» que:
1 - As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não os entreguem, total ou parcialmente, às instituições da segurança social, são punidas com as penas previstas nos nºs 1 e 5 do artigo 105º.
2 - É aplicável o disposto nos nºs 4, 6 e 7 do artigo 105º.
Dispõe por sua vez o nº 4 do artigo 105 do citado regime que «os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação: b) a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito».
A exigência prevista na citada alínea b) do n.º 4 do artigo 105.° do RGIT, configura, como é sabido, uma condição objectiva de punibilidade.
Ora, no presente caso, compulsada a acusação deduzida, constato que o Digno Ministério Público referiu de forma expressa que o arguido não foi notificado para os termos da citada alínea b) do nº 4 do artigo 105.° do RGIT, por se desconhecer o seu paradeiro, sendo que não tendo sido notificado o arguido para esse efeito também não se poderá considerar notificada a sociedade arguida, a qual como vem sendo entendimento da jurisprudência não poderá ser notificada, nem mesmo prestar TIR, na pessoa do Administrador de Insolvência.
Assim sendo, por isso, forçoso é concluir que a factualidade descrita na acusação, não configura, pois, um crime (se entendermos que a referida realidade deve compreender todas as categorias a que acima fizemos referência, incluindo, a da punibilidade).
Dispõe o artigo 311.° nº 2 al. a) do CPP que, se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido de rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada.
E acrescenta o nº 3 que, para efeitos do disposto no número anterior, a acusação considera-se manifestamente infundada:
a) quando não contenha a identificação do arguido;
b) quando não contenha a narração dos factos;
c) se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou
d) se os factos não constituírem crime.
No presente caso, é notório que as condutas descritas na acusação, tal como o Ministério Público as configura, por si só, não constituem o crime que é imputado aos arguidos, dado que tais factos não são puníveis.
Face ao exposto, e por se mostrar expressamente negado o preenchimento da condição objectiva de punibilidade exigida pelo artigo 105.° n.º 4 al, b) do RGIT, decido:
1- rejeitar a acusação, por manifestamente infundada, nos termos do artigo 311,° n.º 1 al. a) e n° 3 al. d) do CPP;
2- No que concerne ao pedido de indemnização civil, uma vez que a acusação foi rejeitada e o pedido cível deduzido se funda na dita peça processual (cfr. artigo 71.° Código de Processo Penal), indefiro liminarmente tal pedido cível.
3- ordeno a devolução dos autos ao Ministério Público».
III. Decidindo:
Dispunha-se no nº 4 do artº 105º do RGIT que “os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação”.
A lei 53-A/2006, de 29/12 (que aprovou o Orçamento do Estado para 2007) alterou o preceito referido, mantendo aquela condição objectiva de punibilidade numa alínea a) e aditando uma alínea b), onde se estatui que os factos descritos nos números anteriores só são puníveis: se “A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito».
Trata-se, como é sabido, de uma nova condição objectiva de punibilidade, assim considerada pelo STJ no seu AFJ nº 6/2008, DR nº 94, 1ª série, de 15/5/2008.
Cavaleiro Ferreira, “Direito Penal”, vol. II, 1957, p. 132, definia a condição de punibilidade como “uma condição da existência do direito de punir, é pressuposto da relação jurídica punitiva. Sem que se verifique determinado facto, não surge para o Estado o direito de punir. Não é elemento do crime, porque consiste num facto estranho ao facto constitutivo principal: é um facto constitutivo acessório, que condiciona os efeitos que normalmente estão ligados ao crime, isto é, condiciona a responsabilidade penal. Pertence, em consequência, ao direito substantivo, ao direito penal”.
Não anda longe a lição de Germano Marques da Silva, “Direito Penal Português”, II, 38/39: as condições de punibilidade “são acontecimentos exteriores ao tipo, futuros ou concomitantes ao facto, mas incertos. São, sem sombra de dúvida, elementos suplementares do tipo, mas não se incluem no mesmo, caracterizando-se precisamente pela circunstância de serem exteriores. As condições de punibilidade são inspiradas por razões de política criminal, entendendo o legislador que sem elas não se justifica a punibilidade do facto típico, ou pela ausência de dano efectivo ao interesse tutelado ou por outra razão de oportunidade e conveniência”.
E do mesmo modo, Teresa Beleza, “Direito Penal”, 2º Vol. Tomo I (ed. da AAFDL), 626: “(…) alguns elementos que já não fazem, propriamente parte da noção rigorosa de crime (…), são qualquer coisa de externo, de objectivo em relação a ele. Mas já se pode dizer que fazem parte do tipo no sentido de tipo de garantia”, sendo que relativamente às condições de punibilidade se devem fazer “as mesmas restrições a nível de interpretação e de aplicação da lei penal que se faz em relação a quaisquer outros elementos do tipo de crime, i.e., todas as disposições que refiram meras condições de punibilidade devem ser interpretadas e aplicadas com as mesmas restrições que se aplicam às normas incriminadoras propriamente ditas ou a quaisquer normas que definam pressupostos de ilicitude ou de culpa”. Posição em sintonia com a definição de crime que propõe [2]: “Crime é uma acção típica, ilícita, culposa e punível”, sendo que “a expressão punível não aparece aqui no sentido – punível pela lei penal, no sentido de corresponder a um tipo legal de crime, isso já está na expressão «típica». Quando se utiliza a expressão «punível» no fim desta definição, está-se a referir apenas aquilo a que vulgarmente se chama meras condições de punibilidade (…)” [3].
Também integrando as condições de punibilidade numa noção ampla de tipo de crime, vai a lição de Santiago Mir Puig, “Derecho Penal”, Parte General, 4ª ed., 144: “las condiciones objetivas de punibilidad pertenecen al tipo penal porque condicionan su objetiva relevancia penal (…). La relevancia penal del hecho depende normalmente sólo de la gravedad del desvalor de resultado y del desvalor de la conducta, pero excepcionalmente también de otras consideraciones político-criminales”.
Aqui chegados:
Manda o artº 311º, nº 2, al. a) do CPP que o juiz rejeitará a acusação, “se a considerar manifestamente infundada”. E acrescenta-se na al. d) do nº 3 do mesmo dispositivo que a acusação se considera manifestamente infundada “se os factos não constituírem crime”.
Ora, na douta acusação pública refere-se que os arguidos não entregaram determinadas quantias à Segurança Social “dentro dos prazos legais, nem regularizaram a situação nos 90 dias seguintes, não tendo sido notificado para pagar nos 30 dias posteriores à notificação a que alude o artº 105º, nº 4, al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias, uma vez que se desconhece o paradeiro do arguido”.
Quer dizer: o Ministério Público descreve a verificação da condição de punibilidade enunciada na al. a) do nº 4 do artº 105º do RGIT e declara expressamente que se não verifica a segunda, enunciada na al. b) do mesmo dispositivo.
É o próprio acusador quem, portanto, afirma que o facto descrito na acusação que desenvolve… não é punível.
E se não é punível, não é crime (no sentido amplo a que acima aludimos), enquadrando-se a situação em apreço na noção de acusação manifestamente infundada.
Mais do que isso: estamos perante uma acusação inútil, porquanto – mesmo a provarem-se todos os factos nela descritos – sempre o arguido seria, a final, absolvido, porquanto inverificada estaria uma das necessárias condições objectivas de punibilidade.
Diz o Ministério Público, na sua motivação de recurso, que “o Estado não preveniu os casos em que, por muito que procure, a autoridade tributária, o Ministério Público e até o próprio Tribunal não conseguem efectuar a notificação prevista no artº 105º, nº 4, al. b) do RGIT. (…) Ora, nestes casos, em que o legislador não faz o seu trabalho de casa, compete aos tribunais corrigir, na medida do possível, o que o legislador não preveniu. É aquilo a que se chama jurisprudência (…)”.
Mas, verdadeiramente, o máximo que o Digno recorrente alcançaria com o provimento do recurso seria, apenas, uma solução para o destino a dar ao inquérito, não uma efectiva resolução do problema.
Quer dizer: a autoridade tributária, não conseguindo notificar o arguido, remete o problema para o Magistrado do MºPº; o Magistrado do MºPº, não conseguindo notificar o arguido, remete o problema para o Juiz; e este, elo final desta cadeia, que resolva um problema que deveria estar resolvido a montante, como nos parece evidente.
E porquê?
Porque – diz o Digno Magistrado do MºPº - “o juiz tem que manifestar o seu empenho em satisfazer a dita condição objectiva de punibilidade não se devendo afastar do seu papel de actor principal na realização da justiça material”.
É uma curiosa visão do papel do juiz, com a qual não concordamos.
O juiz não tem que se empenhar na satisfação de uma condição objectiva de punibilidade, como não tem que se empenhar na verificação dos restantes elementos do crime (e como, seguramente, não tem que se empenhar em satisfazer qualquer causa de justificação do facto ou de exclusão da culpa).
Contrariamente, o juiz tem que – com absoluta imparcialidade, isenção e distanciamento – julgar os factos submetidos à sua apreciação, sem preconceitos, respeitando as competências próprias de cada operador judiciário.
E contra este entendimento não é lícito argumentar com o facto de o STJ, no seu AFJ nº 6/2008, supra referido, ter decidido que “tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo (al. b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT) ”. Na situação abordada nesse acórdão de fixação de jurisprudência, o que estava em causa era saber da relevância, nos processos pendentes, da entrada em vigor da nova redacção dada ao artº 105º, nº 4 do RGIT pela Lei 53-A/2006, de 29/12. Isto é: em causa estavam processos em fase de julgamento, no momento em que foi criada uma nova condição objectiva de punibilidade. E o STJ, justamente, entendeu ser de proceder à notificação dos arguidos para, em 30 dias, proceder ao pagamento da prestação em dívida, acrescida de juros e do valor da coima aplicável, na medida em que se estava perante sucessão de leis penais, sendo que a lei nova configurava um regime concretamente mais favorável ao arguido.
No caso, porém, o artº 105º, nº 4, al. b) do RGIT já estava em vigor à data em que foram praticados os factos dos autos.
E assim sendo, a notificação aí prevista (e o não pagamento subsequente, nos 30 dias posteriores) tem que estar verificada antes da acusação, sob pena de os factos aí descritos não constituírem crime (entendido como acção típica, ilícita, culposa e punível).
Como, in casu, tal condição objectiva de punibilidade não estava verificada (o que expressamente é referido pelo Magistrado do MºPº na acusação que subscreve), outra solução não restava à Mª juíza a quo que não fosse a de rejeitar a acusação, como fez [4].
IV. São termos em que, sem necessidade de mais considerações, acordam os juízes desta Relação de Évora em negar provimento ao recurso, confirmando inteiramente a douta decisão recorrida.
Sem custas.
Évora, 10 de Dezembro de 2013 (processado e revisto pelo relator)
Sénio Manuel dos Reis Alves
Gilberto da Cunha
__________________________________________________
[1] - Sumariado pelo relator
[2] Op. cit., 22.
[3] Idem, 39.
[4] Neste mesmo sentido se decidiu, em situação em tudo idêntica à destes autos, no Ac. desta Relação de Évora de 24/9/2013, proferido no proc. 53/11.6TASRP.E1, www.dgsi.pt, também oriundo do Tribunal da comarca de Serpa, em recurso com motivação igual à oferecida nestes autos, de decisão de teor semelhante.