Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 175/10.0TBSLV.E1 |  |
RESOLUÇÃO
VONTADE DOS CONTRAENTES
ESSENCIALIDADE
PERDA DE INTERESSE DO CREDOR
b) O direito de resolução está sempre condicionado a uma situação de inadimplência, seja ela, designadamente, o incumprimento definitivo, propriamente dito, seja a conversão da mora em incumprimento definitivo, não relevando para esse efeito a simples mora.
Sumário do Relator
ACORDAM 0S JUÍZES DA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
(…), e mulher, (…), residentes em (…), intentaram no Tribunal Judicial de Silves (1º Juízo) ação declarativa, com processo ordinário, contra “(…)- Sociedade de Construções, Lda.”, sediada em (…), alegando ter celebrado com esta um contato de permuta pela qual lhes cederam um lote de terreno para construção obrigando-se esta a construir no aluído lote e a ceder-lhes nove frações, o que não aconteceu apesar do decurso do prazo acordado, pelo que procederam à devida interpelação para resolução do contrato.
Concluindo peticiona:
“- seja reconhecida a resolução do contrato de permuta celebrado em 24/7/2006, entre os AA e a Ré com a consequente anulação dos seus efeitos constitutivos e registrais;
- seja condenada a R. a proceder à imediata restituição aos Autores da posse do terreno descrito sob o nº (…) da freguesia de (…), com todas as obras, acessões e benfeitorias nele efectuadas pela R. sem direito a retenção ou indemnização;
- ser declarada a anulação da inscrição G-2 de aquisição do terreno a favor da R.;
- seja a R. condenada a pagar aos AA a indemnização compensatória de 54.750,00 € (cinquenta e quatro mil setecentos e cinquenta euros) acrescida de juros à taxa legal desde a data da citação.”
Citada a ré veio contestar articulando factos tendentes a defenderem que não há fundamento para a resolução do contrato de permuta celebrado ente as partes, afirmando que os autores litigam abuso de direito e má fé, pelo que devem ser condenados em multa e indemnização a ação ser julgada improcedente.
Na réplica os autores responderam à matéria de exceção, concluindo como na petição e requereram condenação da ré por litigância de má fé em multa e indemnização.
Saneado e julgado o processo veio a ser proferido sentença pela qual se julgou improcedente a ação e se absolveu a ré do pedido, não se reconhecendo, também, terem as partes litigado com má fé.
*
Irresignados com a decisão, vieram os autores interpor o presente recurso e apresentar as respetivas alegações, terminando por formular as seguintes «conclusões»,[1] que se passam a reproduzir: “1. Vêm os Recorrentes apresentar Recurso da Decisão proferida pelo Douto Tribunal «a quo», que julgou improcedentes por não provados os pedidos dos Autores.
2. De acordo com a Petição Inicial apresentada vieram os Autores Alegar, em síntese, o seguinte:
- por escritura de permuta que celebraram com a Ré cederam-lhe um lote de terreno para construção, e em contrapartida, a Ré cedeu-lhes nove frações autónomas indicadas na escritura, a construir no lote de terreno em questão, em conformidade com o projeto de construção aprovado em 2001;
- as frações deviam ser-lhes entregues até 31 de Janeiro de 2009, prontas a habitar e devidamente licenciadas;
- a Ré obrigou-se a entregar-lhes 150 euros por cada dia de atraso na entrega efetiva das frações que não excedesse um ano,
- para além de um ano, podiam eles Autores resolver o contrato mediante interpelação da Ré por carta registada;
- por carta de 8/2/2010, interpelaram os Autores a resolver o contrato;
Concluem que lhes assiste o direito de retomarem a posse do terreno, com todas as obras acessões e benfeitorias nele implantadas, sem que a Ré possa opor-se à restituição da posse ou invocar o direito de retenção ou de indemnização, e o direito à indemnização compensatória de €54.750,00 (150,00 euros x 365 dias) correspondente ao período de mora na entrega das frações, entre 1/2/2009 a 31/1/2010.
Realizada a audiência de Discussão e Julgamento foram considerados pelo Douto Tribunal «a quo» provados os seguintes factos:
1. Autores e Ré, na qualidade de primeiros e segunda outorgantes, respetivamente, celebraram escritura de “PERMUTA”, com data de 24 de Julho de 2006, conforme documento de fls. 9 a 14 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, declarando o seguinte:
“Os primeiros outorgantes, CEDEM, à sociedade representada pelos segundos outorgantes, o prédio urbano, lote de terreno para construção urbana, sito na (…), freguesia e concelho de (...), com a área de dois mil e vinte e um metros quadrados, descrito na Conservatória do Registo Predial de (…) sob o número (…), inscrito a seu favor, pela inscrição-um e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo provisório (…), a que atribuem o valor de QUINHENTOS MIL EUROS.
Que em contrapartida os segundos outorgantes em nome da sociedade sua representada, CEDEM aos primeiros outorgantes, o seguinte:
Cinco frações autónomas designadas pelas letras “N”, “O”, “P”, “S” e “T”, tipo T-dois, sitas no piso dois, segundo andar, a que atribuem os valores de cinquenta e sete mil euros, cada uma; Três frações autónomas designadas pelas letras “AA”, tipo T-um, a que atribuem o valor de quarenta e quatro mil euros, “AB” e “AC”, tipo T-dois, a que atribuem os valores de cinquenta e sete mil euros, cada uma, todas sitas no piso três, terceiro andar; Uma fração autónoma designada pelas letras “AG”, tipo T-dois, sita no piso quatro, quarto andar, a que atribuem o valor de cinquenta e sete mil euros.
As frações citadas são a construir e a construir em regime de propriedade horizontal, e a implantar no local ocupado pelo referido prédio urbano, lote de terreno atrás identificado, conforme projeto de construção número (…), devidamente aprovado pela Câmara Municipal de (…).
Que as referidas frações autónomas, após concluídas e licenciadas, serão entregues aos primeiros outorgantes e deverão ter acabamentos de boa qualidade e deverão ser de qualidade equivalente às restantes a construir no referido prédio.
Que os custos com as licenças e seguros, bem como todos os outros custos inerentes à realização da obra, são da exclusiva responsabilidade da sociedade representada pelos segundos outorgantes, bem como a constituição da propriedade horizontal e do registo de todas as frações autónomas a serem entregues aos primeiros outorgantes.
Que as frações a ceder serão entregues aos primeiros outorgantes, prontas a habitar e com a respetiva licença de utilização, até trinta e um de Janeiro de dois mil e nove.
Que no caso de incumprimento temporário do prazo estabelecido não excedente a um ano, a sociedade representada dos segundos se obriga a pagar, a título de indemnização pecuniária, compensatória a quantia de cento e cinquenta euros por dia de atraso até à data da entrega efetiva das frações aos primeiros outorgantes.
Que no caso de a mora no cumprimento se prolongar por período superior a um ano ou tornando-se o incumprimento definitivo por causa que seja imputável à sociedade representada dos segundos, poderão os primeiros outorgantes resolver o presente contrato, através de interpelação por carta registada com aviso de receção dirigida à sociedade representada dos segundos outorgantes.
Que, no caso de resolução do presente contrato, os primeiros outorgantes retomarão a posse do terreno com todas as obras, acessões e benfeitorias nele efetuadas, sem que a sociedade representada dos segundos outorgantes possa opor-se à restituição da posse ou invocar o direito de retenção ou de indemnização. (…)”- (A dos factos assentes);
2. Os Autores, por intermédio do seu Advogado, Sr. Dr. (…), enviaram à Ré carta registada com aviso de receção, datada de 8 de Fevereiro de 2010, onde declaram “Venho pela presente (…) declarar a resolução do contrato de permuta do terreno para construção urbana sito na (…), descrito sob o nº (…) da freguesia de (…) na Conservatória do Registo Predial de (…) e inscrito na respetiva matriz predial sob o artigo (…), nos termos previstos na escritura de permuta celebrada em 24/07/2006 no Cartório Notarial de (…).
Em consequência da resolução operada por esta via, fica desde já essa Firma interpelada para proceder à restituição imediata do terreno objeto do contrato de permuta com todas as obras, acessões e benfeitorias nele efetuadas.” (- B dos factos assentes);
3. De acordo com o indicado projeto 68/01 estava prevista a construção de 32 frações (trinta e um apartamentos e uma loja) - (C dos factos assentes);
4. O indicado projeto …/01 que consta da escritura como devidamente aprovado, estava caducado à data da escritura, não sendo suscetível de renovação (- D dos factos assentes);
5. Foi apresentado novo projeto na Câmara Municipal de (…) a que foi atribuído o nº …/05 que, no essencial era idêntico ao …/01 – (E dos factos assentes);
6. A arquitetura do projeto …/05, veio a ser aprovada em 21.03.2007 – (F dos factos assentes);
7. Tendo a comunicação da resolução final para o licenciamento da obra sido comunicada à Ré em 14 de Setembro de 2007 e a respetiva licença emitida em 21.11.2007 com o prazo de conclusão das obras para 24 meses – (G dos factos assentes);
8. Os Autores requereram contra a Ré o procedimento cautelar que correu termos sob o nº …/09.1TBSLV do 1º juízo deste Tribunal no qual mediante transação que ali celebraram, homologada por sentença, declararam pôr termo à providência cautelar e resolvendo definitivamente e com carácter definitivo o litigio – (facto aditado nesta sentença por doc. de fls. 156);
9. No âmbito da referida providencia cautelar comum com o nº …/09.1TBSLV do 1º Juízo deste Tribunal Judicial de Silves, Autores e Ré celebraram termo de transação em 02.09.2009, em que a ora Ré se obrigou a não proceder à venda, dação, oneração ou prometer quaisquer desses atos, das frações autónomas designadas pelas letras N, O, P, S, T, AA, AB, AC e AG do prédio objeto da permuta, a constituir em regime de propriedade horizontal, descrito na Conservatória do Registo Predial de (…) sob o nº (…), conforme projeto de construção …/05 aprovado pela Câmara Municipal de (…), nos termos acordados na escritura de permuta – (H dos factos assentes);
10. Quanto ao prazo de entrega das frações, comprometendo-se a Ré a entregar as referidas frações aos Autores logo que o prédio esteja devidamente licenciado e constituída a propriedade horizontal, nos prazos e com as consequências acordadas na referida escritura de permuta – (I dos factos assentes);
11. O Alvará de obras de construção respeitante ao projeto …/2005 a que se reporta a transação efetuada no procedimento cautelar …/09.1 foi emitido em 29/11/2007 e previa uma área total de construção de 3.424.00 m2, com 6 pisos e um prazo de conclusão das obras de 24 meses - (aditado nesta sentença por doc. de fls. 416).
12. Do livro de obra consta que o início da obra ocorreu 29/11/2007 – (aditado nesta sentença por doc. de fls. 423 vº);
13. A Ré já constituiu a propriedade horizontal com base no projeto aprovado – (J dos factos assentes);
14. Em 19/2/2010 a Ré constituiu a propriedade horizontal com base no projeto aprovado, pela Câmara Municipal de (…), por despacho de 21 de Março de 2007 com 31 frações autónomas – (aditado nesta sentença por doc. de fls. 82);
15. Em 16/12/2010 a Ré alterou a propriedade horizontal constituída em 19/2/2010, com referência ao projeto aprovado em 21/3/2007, introduzindo-lhe as alterações aprovadas pela Câmara Municipal de (…) em 8/7/2010, entre outras, às frações N, O, P, S, T, AA e AC, quanto à tipologia, AB quanto à tipologia e localização, AG quanto à tipologia, área coberta encerrada e área do terraço – (aditado nesta sentença por doc. de fls. 165);
16. Por diversas vezes, a Ré pretendeu proceder à entrega aos Autores das frações objeto da permuta, uma das quais em 10 de Setembro de 2009 – ( L dos factos assentes);
17. Os Autores sempre se recusaram a receber as frações – (N dos factos assentes);
18. M) Os Autores mantiveram interesse no acordado até 8 de Fevereiro de 2010 – (M dos factos assentes);
19. As frações que cabem aos Autores valem mais de € 1.000.000,00 – (O dos factos assentes).
20. E as que cabem à Ré valem mais que € 2.600.000,00 – (P dos factos assentes);
21. Resulta da descrição predial do prédio nº (…) que foi “Desanexado o nº (…), com 1873 m2 e que a área restante de 148 m2 foram destinados a integrar o domínio público municipal para alargamento da via”- (Q dos factos assentes);
22. Os Autores sempre estiveram informados de toda esta situação e sabiam plenamente as condições em que se encontravam os projetos e o seu licenciamento – (6 da BI);
23. Amiúdes vezes os Autores apresentaram queixas junto da Câmara Municipal de (…), quer sobre a execução da obra quer sobre a aprovação do projeto em curso – (10 da BI);
24. Levando a Câmara Municipal de (…) a se certificar dos fundamentos da queixa - (11 da BI).
3. Entendem os ora Recorrentes que a Sentença proferida pelo Tribunal «a quo» enferma de vários vícios a saber:
4. Ouvidas as transcrições dos depoimentos prestados em audiência de Discussão e Julgamento, constata-se que o depoimento da Testemunha (…) é inaudível.
5. Os Recorrentes ainda dentro do prazo de Recurso requereram ao Tribunal a quo, para nos termos do disposto no art.º 155.º, conjugado com o disposto no art.º 6.º do DL 39/95, procedesse através dos originais dos registos áudio da gravação de audiência de Discussão e Julgamento, à transcrição do referido depoimento;
6. Sucede que o Tribunal «a quo» negou esse requerimento aos ora Recorrentes.
7. Ora, atento que a referida Testemunha depôs sobre a matéria constante nos pontos 1, 3, 4, 5, 10, 11, 12, da Base Instrutória encontra-se prejudicado o Direito dos Recorrentes se pronunciarem em plenitude sobre o depoimento prestado pela referida testemunha, e a forma como o mesmo foi valorado para ser proferida a Douta Sentença;
8. A lei confere às partes a faculdade de em sede de recurso verem apreciado o julgamento realizado em 1.ª Instância sobre a matéria de fato, trata-se pois de um direito constitucional e devidamente consagrado na lei;
9. Sucede contudo que sendo o referido depoimento inaudível não é possível aos ora Recorrentes exercer sobre o mesmo o devido escrutínio,
10. As deficiências em causa são notórias e patentes, bastará para o efeito a simples audição das mesmas, não se trata pois de matéria complexa ou de difícil julgamento uma vez que existem 5 minutos da gravação segundo os quais o registo existente é de mero ruído.
11. Assim deverá o Tribunal da Relação ao abrigo do disposto no art.º 682.º do C.P.C., conjugado com o art.º 9 do DL 39/95, ordenar a repetição integral do depoimento prestado pela testemunha (…), uma vez que ao invés do que consta do despacho de 10 de Janeiro de 2014, o referido depoimento não é audível.
12. Deste modo, e mediante a mera renovação da prova produzida por esta testemunha, não fica prejudicada a prova produzida pelas demais testemunhas, evitando deste modo, atos desnecessários como seja a repetição na íntegra de todo o julgamento.
13. Assim, e no respeitante à reapreciação da matéria de facto e atendendo à impercetibilidade do depoimento prestado por esta testemunha, deverá ser ordenada a repetição do depoimento desta testemunha, uma vez que esta depôs sobre os pontos da Base Instrutória, a que a mesma respondeu.
14. Ora, tendo esta testemunha prestado depoimento sobre a matéria constante nos artigos 1.º, 3.º, 4.º, 5.º, 10.º, 11.º, 12.º, da então chamada Base Instrutória, deverá ser ordenado ao abrigo do disposto no n.º 2 art.º 662.º do C.P.C. conjugado com o art.º 9 do DL 39/95 a repetição da Inquirição desta testemunha.
15. Mas mais, de acordo com o disposto no n.º do art.º 155.º do CPC, a ata da Audiência de Discussão e Julgamento deve conter o inicio e o termo de cada depoimento.
16. Analisadas as atas das sessões de audiência de julgamento de 14 de Março de 2012, e de 03 de Julho de 2012, constata-se que as mesmas são totalmente omissas quanto ao registo de inico e termo dos depoimentos das testemunhas
17. A sua omissão consubstancia uma nulidade da ata propriamente dita, uma vez que a mesma não está de acordo com preceito legal em vigor
18. Nulidade que desde já se argui;
19. Acresce que no entendimento dos ora Recorrentes a presente decisão deverá ser modificada sobre a matéria de facto, nos termos da alínea c) do art.º 662.º do C.P.C., nomeadamente o ponto 22 da Matéria dada como provada.
Porquanto,
20. Refere o ponto 22 da Matéria dada como provada: “22. Os Autores sempre estiveram informados de toda esta situação e sabiam plenamente as condições em que se encontravam os projetos e o seu licenciamento – (6 da BI);”
21. Atenta a resposta dada pelo Tribunal «a quo» a este quesito o mesmo deve ser alterado por esse Venerando Tribunal da Relação, uma vez que o mesmo mantém matéria conclusiva, devendo pois ser alterado uma vez que o mesmo quando refere:
«(…) Os Autores sempre estiveram informados de toda esta situação e sabiam plenamente as condições em que se encontravam os projetos e o seu licenciamento (…), o mesmo não esclarece, o que quer que seja sobre que situação é que esta se encontravam os projetos
22. Para além disso, é utilizado pelo Tribunal um conceito vago, genérico e abstracto.
23. Que não responde a qualquer facto em concreto relacionado com os presentes autos.
24. Acresce que este quesito encontra-se em manifesta contradição os pontos 3, 4, 5 e 6 da Matéria de Facto dada como provada;
25. De acordo com este ponto assente (22) o Tribunal a quo conclui sem qualquer fundamento na prova testemunhal produzida, que os Autores e os Réus praticaram de comum acordo um crime de falsas declarações, quando em sede de Escritura Pública declararam o seguinte:(…) As frações citadas são a construir e a construir em regime de propriedade horizontal, e a implantar no local ocupado pelo referido prédio urbano, lote de terreno atrás identificado, conforme projeto de construção número (…), devidamente aprovado pela Câmara Municipal de (…).
Que as referidas frações autónomas, após concluídas e licenciadas, serão entregues aos primeiros outorgantes e deverão ter acabamentos de boa qualidade e deverão ser de qualidade equivalente às restantes a construir no referido prédio (…).
26. Os ora Recorrentes são pessoas com mais de 70 (setenta) anos de idade, nunca fizeram na sua vida a realização de projetos de construção, ao invés a Recorrida é uma empresa comercial que tem por objeto comercial a prática desses mesmos atos de comércio.
27. Assim, não é de difícil perceção que a Recorrida estava munida de competências administrativas e técnicas, para saber o exato ponto do processo de licenciamento, tanto mais que ao realizar o negócio jurídico que realizou – permuta de bem presente por bem futuro – sabia da capacidade construtiva do lote de terreno em causa.
28. Deste modo não é minimamente crível que a Recorrida não conhecesse que o projeto de licenciamento …/01, estivesse caducado, à data da celebração da Escritura Pública, pois de outra forma estaria a correr um risco imenso ao adquirir um terreno sem conhecer que o mesmo estava licenciado
29. Mais, de acordo com o depoimento do Arquiteto responsável pelo acompanhamento da obra e do projeto, Arquiteto (…), este afirma ao Tribunal, que nem sabia que havia dois números de processos, e que no seu entendimento o projeto caducado é o mesmo projeto que foi posteriormente aprovado.
30. A ora Recorrida quando se obrigou perante os Recorrentes, a proceder à entrega das frações a construir até 31 de Janeiro de 2009, sabia muito bem que se tratava de uma obrigação que não poderia cumprir. Senão vejamos
31. O contrato de permuta que consta dos presentes autos foi celebrado a 24 de Julho de 2006.
32. O mesmo tinha como pressuposto que a edificação a construir estaria devidamente concluída em 30/01/2009.
33. Ora, de acordo com o ponto assente cuja alteração se pretende decorria inequivocamente a impossibilidade de cumprimente por parte da Recorrida das suas obrigações,
34. Tanto mais que tendo o negócio sido celebrado em 24/06/2006, e que o prazo de execução previsto no contrato de toda a obra seria de aproximadamente 31 meses, nem sequer se compreende como é que é possível que a Mm.ª Julgadora tenha dado como assente e provada a matéria constante no ponto 7.
35. Ou seja, atento o confronto destes dois pontos, verificamos que o de acordo com o ponto 7 da matéria assente e provada, a entrega das frações prometidas apenas poderia ter ocorrido em finais de 2009 (após o decurso do prazo de 24 meses, previsto no projeto de licenciamento para a execução da obra), o que por si só implicaria o incumprimento por parte da Recorrida no prazo estabelecido no contrato;
36. Por outro lado, o ponto 10 dos factos assentes e provados, não tem qualquer correspondência com o teor do contrato, sendo que o contrato de permuta foi exarado, por Oficial Publico constituindo documento autêntico.
37. Desta forma, a Mmª Julgadora, violou o disposto na al. c) do art.º 662.º do CPC, uma vez que a matéria assente e provada nos pontos 1,4,5,7,10 e 22 são contraditórios entre si.
38. Assim, no negócio em causa, venda de bem presente por bem futura, a única parte que entregou o que quer que seja a alguém foram os Recorrentes.
39. Que entregaram a favor da recorrida um lote de terreno para construção, que as partes avaliaram em 500.000,00 (quinhentos mil euros), ficando apenas, com a expectativa que a ora Recorrida, nos termos do disposto no art.º 880.º do Código Civil, realizasse as diligências necessárias à aquisição por parte dos Recorrentes das frações contratadas entregar.
40. Segundo a tese sufragada pelo Tribunal os Ora Recorrentes dispuseram de coisa sua a favor dos recorridos, conhecendo que a Recorrida não dispunha de licenciamento para o projeto, e que em consequência desse facto correram todos os riscos possíveis e imaginários de incumprimento por parte da Recorrida do contrato.
41. A tese sufragada pelo Tribunal viola a mais prudente e elementar regra básica da vida em sociedade, em que uma pessoa é cautelosa ao dispor de coisa sua.
42. Ora, qualquer pessoa que cede coisa sua a título oneroso, pretende pelo menos receber alguma coisa e troca, na tese do Tribunal os Recorrentes receberam coisa sua sem saber quando e como iriam receber a contrapartida.
43. Ora, nada nos autos pode confirmar, antes pelo contrário, toda a matéria constante nos autos a manifesta ausência de conhecimento, por parte dos Recorrentes do projeto de licenciamento – à data da celebração da escritura.
44. Pelo que deverá ser alterado e/ou anulado a resposta dada ao ponto 22 da matéria de fato nos termos do disposto no art.º 662.º do CPC.
45. Do depoimento prestado pela testemunha (…), cujos depoimento se encontra foi prestado em 14/03/2012, e se encontra registado das 11h41m30s ás 12h44m25s, colaboradora da Recorrida, e que acompanhou todo o processo administrativo foi referido neste particular o seguinte:
Mandatário: O senhor … autores, foram sempre informados da situação do projeto e desses procedimentos todos?
Testemunha :Não sei!
Mandatário: Não sabe! E onde é que eram os escritórios da Hipólitos?
Testemunha : ...Não Audível
Mandatário: O senhor … não ia lá aos escritórios da …?
Testemunha :Não, quando eu lá estive só vi uma vez!
Mandatário: E foi lá falar dessa vez, o que foi?
Testemunha : Foi falar por causa do IMI.
46. Já o Arquiteto da obra responsável pela obra de edificação do prédio, Arq.to (…), cujos depoimento foi prestado no dia 03/07/2012, e se encontra registado das 14h41m16s ás 15h43m53s, refere que os Autores estavam informados, veja-se a este propósito o seu depoimento, cuja a parte que interessa está a negrito:
Mandatário: O senhor esteve presente em alguma reunião em que esteve presente o Sr … e a … para discutirem esse assunto e chegarem a definição de como é que iria colocar as coisas de modo a que isto tivesse o projeto de acordo com a escritura ou escritura de acordo com o projeto, como quiser?
Testemunha: Eu estava presente quando foi iniciado o negócio, foi explicado, a ré já conhecia obviamente, foi explicado à outra parte como é que eram constituídos os apartamentos, a organização interior do espaço, no fundo as suas tipologias. Depois em relação à escritura, como lhe digo eu não estive presente.
Mandatário: Estamos a falar nas condições em que os projetos se encontravam e a questão do licenciamento, pergunto de o senhor esteve presente em alguma reunião, o sr. (…) sabia dessa situação?
Testemunha: Sabia!
Mandatário: E como é que sabia?
Testemunha: Sabia porque o negócio começou com base num projeto, era o único projeto que estava aprovado na Câmara de (…), não havia outro! Eu sabia como qualquer um de nós poderia saber, o processo tinha um nº eu não sei qual é mas tinha um numero e nesse processo estava lá tudo.
Mandatário: Mas depois foram necessárias essas tais alterações?
Testemunha: Depois foram necessárias essas tais alterações!
Mandatário: E nessas alterações, a seguir para fazer essas alterações o autor sr. (…) esteve sempre informado dessas alterações?
Testemunha: Sim!
Mandatário: Quando e onde é que essas circunstâncias aconteceram?
Testemunha: Houve uma reunião na obra em Setembro de ou 2010 ou 2009, acho que foi no final do Verão, em Setembro de 2009 ou 2010. Nessa reunião estava o Sr. … o advogado do Sr. …, Dr. …, estava um técnico contratado pelo Sr. … o Sr. ….
Mandatário: Sr. Engº …?
Testemunha: Sim. E ai eu fui confrontado com essa situação, se as frações eram T1 ou T2 . E eu confrontado com essas situações, eu não sei quais são as frações em causa, quais são as letras, mas entreguem-me esse processo que eu facilmente resolvo isso na Câmara, porque passam umas T1 a umas T2 e algumas de T2 a T1 e acerto as cosias todas para que esse problema deixe de ser um problema para ver se a coisa se resolve. Isto foi explicado em voz alta em frente a outras pessoas, as pessoas que referi, pareceu me ser aceite e que e o problema tinha ficado sanado ali, afinal pelo que eu estou informado até agora, aquilo que foi entregue esta efetivamente em desacordo com a propriedade horizontal , que está na Câmara a ultima, e com as telas finais que foram entregues a Câmara que assistiram de base a vistoria, as entregues são tipologia contratada e que esta na escritura!
Mandatário: Houve essa reunião.
Testemunha: Sim foi tudo esclarecido.
Mandatário: Ficaram dúvidas em relação ao projeto?
Testemunha: Em relação as tipologias isso deixou de ser um problema!
Mandatário: Isso deixou de ser um problema?
Testemunha: Deixou!
Mandatário: E o Sr. … tinha conhecimento dessa situação?
Testemunha: Fui eu próprio que lhe expliquei!
Mandatário: E ele teve alguma reação ou não?
Testemunha: Reação que eu vi foi de aceitação, não houve reação contra, nem poderia ser, se uma pessoa estava a reclamar de uma situação, olhe eu vou repor isso, se o senhor acha que tem o direito, vou repor essa situação. A outra pessoa tem que automaticamente tem que aceitar aquilo que esta a reclamar!
Mandatário: A escritura de acordo com o projeto é isso?
Testemunha: Sim que aliás era facílimo, T2 tem um numero de habitantes, T1 tem outro, se eu troco uns por outros de igual quantidade de T1 para T2 para a Câmara é indiferente, do ponto de vista urbanístico, legal e regulamental é igual é uma coisa facílima de fazer e foi o que eu.
47. Ora, tratando-se de duas testemunhas que prestam serviços para a Recorrida, uma responsável pelo processo burocrático/administrativo, outra pelo processo técnico, deveriam as duas ter o mesmo tipo de resposta.
48. O que não sucede, pelo que deverá ser alterada a matéria de facto dada como provada no que concerne ao ponto 22.
49. De acordo com os depoimentos prestados em sede de Audiência de Discussão e Julgamento existe ainda desconformidade entre os pontos 13 a 17 da matéria de facto dada como provada.
50. Refere o artigo 662.º n.º 2 a. c) do CPC, que o Tribunal da Relação deve ainda c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta.
51. Ora lida a matéria de facto assente, verificamos manifesta contradição nos pontos 13 a 17 da matéria de fato assente que passamos a transcrever:
“(…) 13. A Ré já constituiu a propriedade horizontal com base no projeto aprovado – (J dos factos assentes);
14. Em 19/2/2010 a Ré constituiu a propriedade horizontal com base no projeto aprovado, pela Câmara Municipal de (…), por despacho de 21 de Março de 2007 com 31 frações autónomas – (aditado nesta sentença por doc. de fls. 82);
15. Em 16/12/2010 a Ré alterou a propriedade horizontal constituída em 19/2/2010, com referência ao projeto aprovado em 21/3/2007, introduzindo-lhe as alterações aprovadas pela Câmara Municipal de (…) em 8/7/2010, entre outras, às frações N, O, P, S, T, AA e AC, quanto à tipologia, AB quanto à tipologia e localização, AG quanto à tipologia, área coberta encerrada e área do terraço – (aditado nesta sentença por doc. de fls. 165);
16. Por diversas vezes, a Ré pretendeu proceder à entrega aos Autores das frações objeto da permuta, uma das quais em 10 de Setembro de 2009 – ( L dos factos assentes);
17. Os Autores sempre se recusaram a receber as frações – (N dos factos assentes);(…)
52. Sucede que segundo o ponto 16 da matéria de facto dada como provada, o Mmº Julgador deu como provado que em 10 de Setembro de 2009, a ora Ré teria pretendido proceder à entrega das frações objeto da permuta, sendo que uma delas teria alegadamente ocorrido em 10/09/2009.
53. Sucede contudo que nos termos dos pontos 14 e 15 da mesma matéria dada como provada, em 10 de Setembro de 2009, não existia nenhuma fração autónoma, porquanto a existência de frações autónomas no ordenamento jurídico português carece da sua prévia constituição, e tal é feito através de uma escritura pública.
54. Ora, se nos pontos 14 e 15 da mesma matéria ficou assente por prova documental que a propriedade horizontal do imóvel apenas foi constituída em 19/02/2010, tendo sido posteriormente alterada em 16/12/2010, nem sequer se compreende como é que é possível considerar que a Ré 5 meses antes da constituição da Propriedade Horizontal quis proceder à entrega de uma fração autónoma.
55. Assim, deve ser alterada a resposta ao ponto 16 da matéria provada, pela simples razão que na data que consta nesse ponto, pura e simplesmente não existiam frações autónomas;
56. É totalmente contraditória a matéria constante nos pontos 14 a 17, porque a matéria que consta no ponto 16, não tem qualquer aderência com a realidade que consta dos autos.
57. Mais, por prova documental junto aos autos refere-se que a Propriedade Horizontal apenas foi constituída em 19/02/2010, ou seja, em momento posterior a uma pretensa de entrega aos Recorrentes de uma coisas que não existia.
58. Acresce ainda que a Sentença de que agora se recorre é nula por omissão de pronúncia,
59. Como atrás se referiu os Recorrentes na alínea d) do seu pedido, pediram que seja a R. condenada a pagar aos AA a indemnização compensatória de 54.750,00 € (cinquenta e quatro mil setecentos e cinquenta euros) acrescida de juros à taxa legal desde a data da citação.
60. Ora, muito embora conste do relatório, que constitui parte integrante da Sentença, que os ora Recorrentes formularam este pedido, lida a mesma Sentença verificamos que o Tribunal «a quo» não se pronunciou sequer sobre o peticionado na alínea d) que melhor consta na P.I.
61. Assim, a Sentença recorrida, padece do vício de omissão de pronúncia previsto na al. d) do n.º 1 do art.º 615.º do C.P.C..
62. Mesmo que venha a proceder, o que por mera cautela se concebe, a tese sufragada na sentença agora recorrida segundo a qual os ora Recorrentes não poderiam ter resolvido o contrato de permuta alegando incumprimento definitivo, o que é inquestionável, é que mesmo que não tenha havido incumprimento definitivo, houve sempre, e ainda existe mora no cumprimento por parte dos recorridos na obrigação da entrega da coisa.
63. Venerandos Desembargadores, o presente recurso visa que V. Exas. Conforme estabelece a Constituição da República Portuguesa, apreciem a decisão em 2.ª Instância.
64. Trata-se de um direito fundamental consagrado na Constituição da República Portuguesa, no caso da nulidade agora invocada da Sentença, a questão merece a mais veemente censura. Senão vejamos.
65. Se para além dos incidentes atrás referidos sobre a apreciação da matéria de fato em que os MM.ºs Desembargadores pela leitura dos documentos juntos, verificaram que os ora Recorrentes, sempre respeitaram todos os impulsos processuais no estrito cumprimento da lei.
66. Irão também verificar os Ilustres Desembargadores que o não conhecimento de um pedido formulado pelos recorrentes por parte do Juiz a quo, pedido esse mesmo que consta do relatório, constitui uma manifesta nulidade na decisão ora Recorrida, nos termos do disposto no art.º 612.º do C.P.C., e competia ao Mmº Juíz a quo, pronunciar-se sobre todos os pedidos formulados pelos ora recorrentes, sendo que a omissão de pronúncia constitui nulidade da Sentença.
67. No que concerne à matéria de Direito propriamente dita
68. Os ora Recorrentes não se conformam com a decisão em matéria de Direito, porquanto a mesma viola de forma clara os termos do contrato de permuta, celebrado entre as partes, assim como a disposição constante do art.º 432.º do Código Civil.
69. Sucede que a interpretação jurídica dada pelo tribunal a quo ao contrato estipulado pelas em 24 de Julho de 2006, não tem qualquer aderência quer à vontade das partes quer ao disposto no artigo 432º do CC, com efeito nos termos do contrato que consta do ponto 1 da matéria assente e junta aos autos a fls 4. a 19 diz expressamente o seguinte:
Que no caso de incumprimento temporário do prazo estabelecido não excedente a um ano, a sociedade representada dos segundos se obriga a pagar, a título de indemnização pecuniária, compensatória a quantia de cento e cinquenta euros por dia de atraso até à data da entrega efetiva das frações aos primeiros outorgantes.
Que no caso de a mora no cumprimento se prolongar por período superior a um ano ou tornando-se o incumprimento definitivo por causa que seja imputável à sociedade representada dos segundos, poderão os primeiros outorgantes resolver o presente contrato, através de interpelação por carta registada com aviso de receção dirigida à sociedade representada dos segundos outorgantes.
Que, no caso de resolução do presente contrato, os primeiros outorgantes retomarão a posse do terreno com todas as obras, acessões e benfeitorias nele efetuadas, sem que a sociedade representada dos segundos outorgantes possa opor-se à restituição da posse ou invocar o direito de retenção ou de indemnização. (…)”- (A dos factos assentes).
70. Ou seja, as partes ao abrigo do disposto no artigo 405º do CC, acordaram entre si sem qualquer margem para duvida a inclusão de uma condição resolutiva assim como concordaram em determinar qual o período de mora prévio ao incumprimento definitivo.
71. Determina o artigo 406º do CC que o contrato deve ser pontualmente cumprido e só pode modificar-se ou extinguir-se por mutuo consentimento ou nos casos previstos na lei.
72. Ora o mecanismo contratual estabelecido pelas partes foi simples, os recorridos obrigavam-se a entregar as referidas frações até 31 de Janeiro de 2009, o mesmo contrato as partes estipularam qual o período que as partes mutuamente acordaram em considerar incumprimento temporário.
73. Ou seja, as partes em 24 de Julho de 2006, estabeleceram por mútuo acordo que o período de mora estabelecido entre si não poderia exceder um ano sendo que nessa eventualidade caberia aos recorridos compensar os recorrentes nos termos da cláusula penal que eles próprios estabeleceram.
74. Mas o que o tribunal a quo não conheceu intencionalmente foi o teor da cláusula que as partes acordaram entre si no respeitante ao cumprimento definitivo.
75. De acordo com o contrato objeto dos presentes autos as partes acordaram o seguinte o que as partes acordaram:
«Que no caso de a mora no cumprimento se prolongar por período superior a um ano ou tornando-se o incumprimento definitivo por causa que seja imputável à sociedade representada dos segundos, poderão os primeiros outorgantes resolver o presente contrato, através de interpelação por carta registada com aviso de receção dirigida à sociedade representada dos segundos outorgantes.
Que, no caso de resolução do presente contrato, os primeiros outorgantes retomarão a posse do terreno com todas as obras, acessões e benfeitorias nele efetuadas, sem que a sociedade representada dos segundos outorgantes possa opor-se à restituição da posse ou invocar o direito de retenção ou de indemnização. (…)”- (A dos factos assentes);»
76. O teor do contrato é inequívoco «Que no caso de a mora no cumprimento se prolongar por período superior a um ano ou tornando-se o incumprimento definitivo.»
77. Assim, uma vez que o contrato estabelecia como prazo de entrega das referidas frações a data de 31 de Janeiro de 2009, as partes por mutuo acordo estabeleceram um período a favor dos recorridos de um ano prevendo um eventual incumprimento temporário da obrigação, decorrido esse período, ou seja, se o período de incumprimento temporário que for superior a um ano, as partes por mutuo acordo estabeleceram uma clausula resolutiva que operava decorrido esse mesmo prazo.
78. Assim, é manifestamente errada a interpretação dada pelo tribunal a quo na douta sentença.
79. A douta sentença ignora completamente que o acordo entre as partes estabelecia expressamente que decorrido o prazo de um ano poderiam os recorrentes resolver os contratos sem mais.
80. Na fundamentação da sentença esta invoca erroneamente que esse prazo não tinha uma característica de essencialidade, ora, da leitura do contrato celebrado entre as partes verifica-se exatamente o contrário.
81. As partes estabeleceram como condição resolutiva do mesmo o decurso do prazo de um ano de mora no cumprimento da prestação, sendo que apenas que essa situação era autónoma do incumprimento definitivo uma vez que a disposição contratual prévio as duas situações de modo autónomo: a mora no cumprimento se prolongar por período superior a um ano; ou tornando-se o incumprimento definitivo;
82. Assim, a referida disposição contratual estabelecia de forma inequívoca a cláusula resolutiva do contrato sempre que a mora for superior a um ano, ou, em alternativa, em caso de incumprimento definitivo.
83. Intencionalmente o tribunal a quo quis confundiu estas duas disposições contratuais tratando esta matéria como se tratar-se apenas e somente de um disposição contratual.
84. O tribunal a quo confundiu intencionalmente a disposição contratual como se não tivesse sido convencionado duas condições resolutivas, a primeira para as situações em que o incumprimento temporário excedesse o prazo de um ano e a segundo caso ocorresse incumprimento definitivo
85. Quando no contrato ficou estipulado que haveria lugar à faculdade dos recorrentes exercerem a cláusula resolutiva sempre que a mora for superior a um ano.
86. A fundamentação do tribunal não tem a mínima correspondência com a matéria convencionada no contrato;
87. Ora, lido o contrato em momento nenhum pode a sua interpretação ser conforme a interpretação dada pelo tribunal a quo.
88. Pelo que poderemos concluir que a interpretação dada pelo tribunal a quo ao estipulado no contrato viola a disposição do mesmo contrato violando em consequência o disposto nos artigos 405º, 406º e 432º, todos do Código Civil.
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Apreciando e decidindo
Como se sabe o objeto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, sem prejuízo das questões cujo conhecimento é oficioso.
Assim, em síntese, do que entendemos resultar das prolixas conclusões, as questões a apreciar são:
1ª - Da deficiente gravação da prova e irregularidade da Ata de audiência de julgamento;
2ª - Da nulidade da sentença;
3ª - Do erro de julgamento da matéria de facto;
2ª - Da existência de fundamento para resolução do contrato de permuta por parte dos autores, com reconhecimento de todos os direitos subjacentes.
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Na 1ª instância, considerou-se com relevância o seguinte circunstancialismo factual:1. Autores e Ré, na qualidade de primeiros e segunda outorgantes, respetivamente, celebraram escritura de “PERMUTA”, com data de 24 de Julho de 2006, conforme documento de fls. 9 a 14 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, declarando o seguinte:
“Os primeiros outorgantes, CEDEM, à sociedade representada pelos segundos outorgantes, o prédio urbano, lote de terreno para construção urbana, sito na (…), freguesia e concelho de (…), com a área de dois mil e vinte e um metros quadrados, descrito na Conservatória do Registo Predial de (…) sob o número (…), inscrito a seu favor, pela inscrição G - um e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo provisório (…), a que atribuem o valor de QUINHENTOS MIL EUROS.
Que em contrapartida os segundos outorgantes em nome da sociedade sua representada, CEDEM aos primeiros outorgantes, o seguinte:
Cinco frações autónomas designadas pelas letras “N”, “O”, “P”, “S” e “T”, tipo T-dois, sitas no piso dois, segundo andar, a que atribuem os valores de cinquenta e sete mil euros, cada uma; Três frações autónomas designadas pelas letras “AA”, tipo T- um, a que atribuem o valor de quarenta e quatro mil euros, “AB” e “AC”, tipo T-dois, a que atribuem os valores de cinquenta e sete mil euros, cada uma, todas sitas no piso três, terceiro andar; Uma fração autónoma designada pelas letras “AG”, tipo T-dois, sita no piso quatro, quarto andar, a que atribuem o valor de cinquenta e sete mil euros.
As frações citadas são a construir e a construir em regime de propriedade horizontal, e a implantar no local ocupado pelo referido prédio urbano, lote de terreno atrás identificado, conforme projeto de construção número (…), devidamente aprovado pela Câmara Municipal de (…).
Que as referidas frações autónomas, após concluídas e licenciadas, serão entregues aos primeiros outorgantes e deverão ter acabamentos de boa qualidade e deverão ser de qualidade equivalente às restantes a construir no referido prédio.
Que os custos com as licenças e seguros, bem como todos os outros custos inerentes à realização da obra, são da exclusiva responsabilidade da sociedade representada pelos segundos outorgantes, bem como a constituição da propriedade horizontal e do registo de todas as frações autónomas a serem entregues aos primeiros outorgantes.
Que as frações a ceder serão entregues aos primeiros outorgantes, prontas a habitar e com a respetiva licença de utilização, até trinta e um de Janeiro de dois mil e nove.
Que no caso de incumprimento temporário do prazo estabelecido não excedente a um ano, a sociedade representada dos segundos se obriga a pagar, a título de indemnização pecuniária, compensatória a quantia de cento e cinquenta euros por dia de atraso até à data da entrega efetiva das frações aos primeiros outorgantes.
Que no caso de a mora no cumprimento se prolongar por período superior a um ano ou tornando-se o incumprimento definitivo por causa que seja imputável à sociedade representada dos segundos, poderão os primeiros outorgantes resolver o presente contrato, através de interpelação por carta registada com aviso de receção dirigida à sociedade representada dos segundos outorgantes.
Que, no caso de resolução do presente contrato, os primeiros outorgantes retomarão a posse do terreno com todas as obras, acessões e benfeitorias nele efetuadas, sem que a sociedade representada dos segundos outorgantes possa opor-se à restituição da posse ou invocar o direito de retenção ou de indemnização.(…)”- (A dos factos assentes);
2. Os Autores, por intermédio do seu Advogado, Sr. Dr. (…), enviaram à Ré carta registada com aviso de receção, datada de 8 de Fevereiro de 2010, onde declaram “Venho pela presente (…) declarar a resolução do contrato de permuta do terreno para construção urbana sito na (…), descrito sob o nº (…), da freguesia de (…) na Conservatória do Registo Predial de (…) e inscrito na respetiva matriz predial sob o artigo (…), nos termos previstos na escritura de permuta celebrada em 24/07/2006 no Cartório Notarial de (…).
Em consequência da resolução operada por esta via, fica desde já essa Firma interpelada para proceder à restituição imediata do terreno objeto do contrato de permuta com todas as obras, acessões e benfeitorias nele efetuadas.” (- B dos factos assentes);
3. De acordo com o indicado projeto …/01 estava prevista a construção de 32 frações (trinta e um apartamentos e uma loja) - (C dos factos assentes);
4. O indicado projeto …/01 que consta da escritura como devidamente aprovado, estava caducado à data da escritura, não sendo suscetível de renovação (- D dos factos assentes);
5. Foi apresentado novo projeto na Câmara Municipal de (…) a que foi atribuído o nº …/05 que, no essencial era idêntico ao …/01 – (E dos factos assentes);
6. A arquitetura do projeto …/05, veio a ser aprovada em 21.03.2007 – (F dos factos assentes);
7. Tendo a comunicação da resolução final para o licenciamento da obra sido comunicada à Ré em 14 de Setembro de 2007 e a respetiva licença emitida em 21.11.2007 com o prazo de conclusão das obras para 24 meses – (G dos factos assentes);
8. Os Autores requereram contra a Ré o procedimento cautelar que correu termos sob o nº …/09.1TBSLV do 1º juízo deste Tribunal no qual mediante transação que ali celebraram, homologada por sentença, declararam pôr termo à providência cautelar e resolvendo definitivamente e com carácter definitivo o litígio – (facto aditado nesta sentença por doc. de fls. 156);
9. No âmbito da referida providencia cautelar comum com o nº …/09.1TBSLV do 1º Juízo deste Tribunal Judicial de (…), Autores e Ré celebraram termo de transação em 02.09.2009, em que a ora Ré se obrigou a não proceder à venda, dação, oneração ou prometer quaisquer desses atos, das frações autónomas designadas pelas letras N, O, P, S, T, AA, AB, AC e AG do prédio objeto da permuta, a constituir em regime de propriedade horizontal, descrito na Conservatória do Registo Predial de (…) sob o nº (…), conforme projeto de construção …/05 aprovado pela Câmara Municipal de (…), nos termos acordados na escritura de permuta – (H dos factos assentes);
10. Quanto ao prazo de entrega das frações, comprometendo-se a Ré a entregar as referidas frações aos Autores logo que o prédio esteja devidamente licenciado e constituída a propriedade horizontal, nos prazos e com as consequências acordadas na referida escritura de permuta – (I dos factos assentes);
11. O Alvará de obras de construção respeitante ao projeto …/2005 a que se reporta a transação efetuada no procedimento cautelar …/09.1 foi emitido em 29/11/2007 e previa uma área total de construção de 3.424.00 m2, com 6 pisos e um prazo de conclusão das obras de 24 meses - (aditado nesta sentença por doc. de fls. 416).
12. Do livro de obra consta que o início da obra ocorreu 29/11/2007 – (aditado nesta sentença por doc. de fls. 423 vº);
13. A Ré já constituiu a propriedade horizontal com base no projeto aprovado – (J dos factos assentes);
14. Em 19/2/2010 a Ré constituiu a propriedade horizontal com base no projeto aprovado, pela Câmara Municipal de (…), por despacho de 21 de Março de 2007 com 31 frações autónomas – (aditado nesta sentença por doc. de fls. 82);
15. Em 16/12/2010 a Ré alterou a propriedade horizontal constituída em 19/2/2010, com referência ao projeto aprovado em 21/3/2007, introduzindo-lhe as alterações aprovadas pela Câmara Municipal de (…) em 8/7/2010, entre outras, às frações N, O, P, S, T, AA e AC, quanto à tipologia, AB quanto à tipologia e localização, AG quanto à tipologia, área coberta encerrada e área do terraço – (aditado nesta sentença por doc. de fls. 165);
16. Por diversas vezes, a Ré pretendeu proceder à entrega aos Autores das fricções objeto da permuta, uma das quais em 10 de Setembro de 2009 – ( L dos factos assentes);
17. Os Autores sempre se recusaram a receber as frações – (N dos factos assentes);
18. M) Os Autores mantiveram interesse no acordado até 8 de Fevereiro de 2010 – ( M dos factos assentes);
19. As frações que cabem aos Autores valem mais de € 1.000.000,00 – (O dos factos assentes).
20. E as que cabem à Ré valem mais que € 2.600.000,00 – (P dos factos assentes);
21. Resulta da descrição predial do prédio nº (…) que foi “Desanexado o nº (…), com 1873 m2 e que a área restante de 148 m2 foram destinados a integrar o domínio público municipal para alargamento da via”- (Q dos factos assentes);
22. Os Autores sempre estiveram informados de toda esta situação e sabiam plenamente as condições em que se encontravam os projetos e o seu licenciamento – (6 da BI);
23. Amiúdes vezes os Autores apresentaram queixas junto da Câmara Municipal de (…), quer sobre a execução da obra quer sobre a aprovação do projeto em curso – (10 da BI);
24. Levando a Câmara Municipal de (…) a se certificar dos fundamentos da queixa - (11 da BI).
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Conhecendo da 1ª questão Os recorrentes vêm invocar existir deficiência de gravação da prova no que se refere ao depoimento da testemunha (…), bem como omissão, na ata de julgamento do início e termo dois depoimentos testemunhais.
No que respeita à omissão de sinalização em ata do início e termo dos depoimentos a arguição de tal irregularidade devia ter sido efetuada perante o Juiz, em 1ª instância, isto caso a parte se sentisse prejudicada, o que não nos parece ser o caso, uma vez que não obstante tal, não deixou de poder impugnar a matéria de facto e de aludir e fazer transcrição para o processo das partes dos depoimentos que entendeu serem relevantes.
Assim, tal irregularidade a existir, não poderá deixar de considerar-se sanada porque não foi atempadamente e devidamente arguida – artºs 522º - C, 201º e 205 do CPC (artº 155º, 195 e 199º do novo CPC).[2] Pois, não se pode presumir em face da atuação dos recorrentes, que até arguiram a nulidade das gravações, que só tiveram conhecimento do facto alegado de irregularidade da Ata de Julgamento em momento que não lhes possibilitou invocar a arguição perante o Tribunal que a terá cometido, sendo certo que não é feita qualquer alusão ao momento em que efetivamente tiveram de facto conhecimento de que não estava consignado a referência ao inicio e fim de cada um dos depoimentos.
No que respeita à irregularidade da deficiência de gravação a mesma foi atempadamente arguida perante o Juiz da 1ª instância[3] que a apreciou e decidiu através do despacho proferido em 10/01/2013, pelo qual julgou não existir deficiência bastante na gravação que inviabilizasse a perceção do teor do depoimento da testemunha em causa.
Este despacho que incidiu sobre a concreta questão da deficiência da gravação não foi alvo de impugnação cingindo-se o recurso dos apelantes, apenas, à sentença final e não a quaisquer outros despachos proferidos nos autos, anteriores ou posteriores a esta, salientando, expressamente os recorrentes que “notificados da douta sentença, e não se conformando com a mesma vêm da mesma interpor … recurso de apelação, com reapreciação da prova gravada…”
Tal questão (deficiente gravação) está, pois, arrumada, perante o teor da decisão do Juiz de 1ª instância. Mas, sempre diremos que ouvida a gravação não podemos deixar de estar com o Julgador a quo quando refere que o depoimento se afigura “perfeitamente audível” embora se note que “não ficaram documentadas com o mesmo grau de nitidez, as perguntas efetuadas pelo Ilustre Advogado dos Autores”. Efetivamente, tal resulta da audição. Certamente a deficiência sonora no que respeita às perguntas formulados pelo Ilustre Advogado dos recorrentes deve-se ao facto do mesmo ter descorado a posição do microfone, ou seja, não ter falado para o microfone como se lhe exigia a fim da gravação se apresentar clara e totalmente audível, uma vez que se constata que a audição dos demais intervenientes (Juíza, Mandatário da Ré e Testemunha), são perfeitamente audíveis e percetíveis.
Acresce, que os recorrentes não deixaram de impugnar a matéria de facto, por alegado erro de julgamento, invocando também o depoimento prestado pela testemunha (…), fazendo transcrição para os autos do conteúdo das gravações (v. fls. 577 a 585).
Improcede, nesta vertente o recurso.
Conhecendo da 2ª questão
O artº 615º n.º 1 al. d) do novo CPC (artº 668º n.º 1 al. d) do velho CPC), fulmina de nulidade a sentença em que o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que devia tomar conhecimento.
A omissão de pronúncia está relacionada com a previsão do disposto no artº 608º n.º 2 do novo CPC (artº 660º n.º 1 do velho CPC) que refere que o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
A arguição suscitada relativa à omissão de pronúncia diz respeito ao facto não se ter feito referência, expressamente, à pretensão dos recorrentes no que concerne à “indemnização compensatória” que dizem ser devida pelo atraso no cumprimento da obrigação da entrega das frações no período compreendido entre 01/02/2009 e 31/01/2010.
Apreciada a arguição, constatamos que não se verifica na sentença recorrida a alegada nulidade, atendendo à posição assumida pelo Julgador quo no que respeita os pressupostos do incumprimento. Pois, na sua posição nem se pode concluir ter existido mora efetiva (alude a “mora permitida”). Defendendo o Julgador a quo que não se mostra demonstrada a essencialidade do termo fixado no contrato e que as partes (designadamente os autores) no decurso do contrato foram aceitando alongar os prazos de entrega das frações, bem como estavam convictas que a prestação da ré nunca poderia estar concluída em 31/01/2009, data a que se alude no contrato de permuta, não se pode concluir pela existência de mora que conduza ao reconhecimento do direito de indemnização peticionado.
De modo que, embora não se tenha expressamente referido a tal pretensão, não deixou o Julgador de salientar que “assim decidida, nos termos expostos a questão essencial (resolução do contrato) terá de improceder a ação, ficando prejudicado o conhecimento de outras questões…”. Ou seja, o conhecimento da questão da indemnização, teve-se por prejudicado pela solução dada à pretensão de resolução de acordo com os fundamentos que lhe serviram de alicerce.
Nestes termos, podemos estar perante um erro de julgamento, a apurar noutra sede, mas não perante o vício de omissão de pronúncia.
Improcede, nesta vertente, o recurso.
Conhecendo da 3ª questão
Os recorrentes vêm por em causa a matéria de facto, requerendo a alteração da mesma, salientando que o ponto 22 dos factos dados como provados (que ter por base a resposta provado ao quesito 6º da BI) “deve ser alterado… uma vez que o mesmo mantém matéria conclusiva” e por outro lado “está em manifesta contradição como os pontos 3, 4, 5 e 6 da matéria de facto dada como provada”.
A matéria constante neste ponto 22 resulta de se ter dado como provado o teor do quesito 6º da Base Instrutória, tendo por base os depoimentos das testemunhas (…), (…), (…) e (…).
Tal quesito foi elaborado em sede de audiência preliminar na qual esteve presente o Ilustre mandatário dos autores que apesar de lhe ter sido dada a palavra para apresentar reclamação quanto à seleção da matéria de facto, não apresentou reclamação relativamente ao facto de em seu entender o quesito 6º contemplar matéria conclusiva, deixando, assim que o mesmo ficasse redigido tal como o Julgador propôs.
É certo, que os factos conclusivos não devem ser incluídos na Base Instrutória. Mas, mesmo seguindo a posição dos recorrentes e que se considerasse que a matéria era conclusiva, tendo a mesma sido incluída na Base Instrutória sem qualquer reação das partes e tendo merecido resposta positiva, não pode esta ter-se por não escrita, uma vez que não se está perante um conteúdo traduzido em questão de direito, pois apenas estas questões estão abrangidas pelo disposto no artº 646º n.º 4 do velho CPC.[4]
No que se refere à invocada contradição entre o dados como provado no ponto 22 e nos pontos 3 ,4, 5 e 6, não nos parece que a mesma se evidencie uma vez que as realidades não se sobrepõem podendo coexistir naturalmente. Pois o conteúdo do ponto 22, atendendo à formulação do quesito 6º e à sequência factual em que este está inserido a informação e o conhecimento dos autores diz respeito (no seguimento da matéria dada como provada aos quesitos antecedentes), à data em que veio a ser aprovada a arquitetura do projeto …/05 (21/03/2007), tendo a comunicação da resolução final para licenciamento da obra sido comunicada à ré em 14/09/2007 e a respetiva licença emitida em 21/11/2007 com o prazo de conclusão das obras de 24 meses.
Não se vê assim, razões para anulação da resposta dada ao quesito 6º da BI (ponto 22 dos factos provados), sendo certo que a alegada divergência de depoimento das testemunhas (…) e (…), não releva para efeitos de alteração ou anulação da resposta ao aludido quesito uma vez que por um lado, não se evidência existir qualquer contradição nos depoimentos (as testemunhas, não têm de saber o mesmo, só por prestarem serviços à ré, havendo que ter em conta as suas atribuições e o local ou locais onde prestam o seu trabalho, designadamente se só na sede da empresa ou também no local de realização das obras), por outro lado, a resposta positiva ao quesito não se baseou apenas no depoimento destas testemunhas, mas também no que foi afirmado pelas testemunhas, (…) e (…).
No que respeita ao erro de julgamento da matéria de facto, salientam, ainda, os recorrentes que “existe manifesta contradição nos pontos 13 a 17 da matéria de facto” porque tendo a propriedade horizontal do imóvel sido constituída apenas em 19/02/2010 e posteriormente alterada em 16/12/2010 não se pode considera como real que pelo menos em 10/09/2009 a ré pretendesse proceder à entrega aos autores das frações objeto da permuta, uma vez que só se pode falar em “fração autónoma” depois da constituição da respetiva propriedade horizontal.
Não nos aprece que exista a aludida contradição, apenas se apresentando como realidade uma incorreção terminológica. É certo, que não se poderá formalmente aludir a “frações autónomas” sem a constituição da propriedade horizontal, mas o certo é que os andares estavam construídos, as habitações existiam e como tal pode aludir-se no sentido geral a estrega de frações, não obstante no sentido formal e terminológico no âmbito do direito, a alusão esteja mal aplicada. Ou seja, do que transparece dos autos, o que se quis dizer é que a ré pretendeu proceder à entrega das frações, enquanto habitações que destinou aos autores no âmbito do contrato de permuta que ambos haviam celebrado, não obstante na aludia data ainda não estivesse devidamente legalizada a situação propriedade horizontal com a formal e efetiva atribuição às habitações da designação de frações autónomas.
Nesta perspetiva, que é a conducente com a restante factualidade, não nos parece haver contradição, não obstante a possível terminologia desadequada, sendo que a pretensão de entrega das casas existiu e por não estar devidamente legalizada a situação da propriedade horizontal conduziu a que os autores se recusassem a recebê-las.
Em face do que ficou exposto entendemos ser de manter a matéria de facto dado como assente, improcedendo, também, nesta vertente o recurso.
Conhecendo da 4ª questão
Em face dos factos assentes entendeu, o Julgador a quo, ser infundada a declaração de resolução do contrato por parte dos autores, não obstante no contrato ter sido estipulado uma data para o cumprimento por parte da ré, por tal termo não se pode considerar essencial e absoluto, mas apenas essencial relativo donde se impunha que demonstrassem a existência de mora e o modo como se transformou esta em incumprimento definitivo alegando e provando, objetivamente, as razões do seu desinteresse em receber os apartamento para além da data constante no contrato.
Os recorrentes por sua vez entendem que o está convencionado no contrato no que se refere ao prazo de cumprimento é claro e inequívoco estabelecendo-se um prazo determinado e fixou-se uma data concreta a partir da qual podiam sem dúvida exercer o direito de resolução.
Em face do que conta da escritura pública a que se alude em 1 dos factos assentes as partes outorgaram um contrato que intitularam de “Permuta” pelo qual acordaram cedências recíprocas.
Esta nomenclatura não está prevista na regulamentação do Código Civil vigente, constando, no entanto do Código Civil de 1867, que no Título II, dedicado aos contratos em particular, lhe dedicava expressamente três artigos – 1592.º a 1594.º.
Mas, o facto de não ser presentemente objeto de regulamentação específica no CC, não podemos extrair que o legislador quisesse afastar tal contrato, daí decorrendo apenas o entendimento de que seria desnecessária qualquer referência específica, até porque a sua atipicidade não obsta à existência de referências normativas pontuais (v. por exemplo o artigo 1378.º do Código Civil, referente à troca e permuta de terrenos no âmbito do emparcelamento dos prédios rústicos).
No essencial a Permuta consiste no contrato que tem por objeto a transferência recíproca da propriedade de coisas ou direitos entre os contraentes, com exclusão de dinheiro.[5]
É um contrato, por um lado, obrigacional, porque faz surgir a obrigação de entrega para as duas partes [al. b) do art.º 879.º do C.C.] e real quoad effectum, uma vez que a propriedade dos bens trocados se transmite por mero efeito do contrato [art.ºs. 879.º, al. a) e 408.º, n.º 1 do C.C.]. Desdobrando-se em duas obrigações unidas, que têm a sua causa uma na outra (sinalagma genético) e permanecem ligadas por uma relação de reciprocidade e interdependência durante a fase de execução do contrato (sinalagma funcional), sendo assim aplicáveis ao contrato de permuta “os institutos que pressupõem o sinalagma contratual, como a exceção do não cumprimento (artº 428 e ss do CC) a caducidade do contrato por impossibilidade de uma das prestações (artº 795º n.º 1 do CC) e a resolução por incumprimento (artº 801º n.º 2 do CC).”[6]
A reciprocidade das obrigações, prestação e contra-prestação, existe tanto no contrato de compra e venda como no de permuta, o que, consabidamente, diverge é a contraprestação que no primeiro contrato corresponde ao preço pago pelo comprador enquanto no segundo consiste na entrega da coisa dada em troca.[7]
Assim, apesar de se tratar de um contrato atípico, o facto de ser oneroso determina que, na medida em que seja conforme com a sua natureza, se lhe aplique o regime da compra e venda, por força do prescrito no artigo 939.º do Código Civil,[8]
Apreciando a problemática inerente ao direito de resolução a que os autores se arrogam à que ter em conta que se a obrigação se inserir num contrato bilateral, tornando-se a prestação definitivamente não cumprida, pode o credor, em consonância com o disposto no artº 801º n.º 2 do CC, pedir a resolução do contrato.[9]
A resolução opera-se por meio de declaração unilateral, recetícia, do credor tal como se prevê no artº 436º do CC, que se torna irrevogável logo que chegue ao poder do devedor ou dele é conhecida (disposições conjugadas dos artºs. 224º n.º 1 e 230º n.º 1 e 2 do CC),[10] não necessitando de ser feita judicialmente, a não ser que a outra parte a não aceite.
O direito de resolução está sempre condicionado a uma situação de inadimplência, seja ela, designadamente, o incumprimento definitivo, propriamente dito, seja a conversão da mora em incumprimento definitivo, não relevando para esse efeito a simples mora,[11] uma vez que as expressões “deixar de cumprir” e “não cumprimento do contrato” aludidas no n.º 2 do artº 442º do CC, sindicam tal entendimento, embora teoricamente, se possa considerar que a expressão «não cumprimento» abrange também a falta e cumprimento no momento oportuno.[12]
Decorre da matéria factual que os autores, por intermédio do seu Advogado, Sr. Dr. (…), enviaram à Ré carta registada com aviso de receção, datada de 8 de Fevereiro de 2010, onde declaram “Venho pela presente (…) declarar a resolução do contrato de permuta do terreno para construção urbana sito na (…), descrito sob o nº (…), da freguesia de (…) na Conservatória do Registo Predial de (…) e inscrito na respetiva matriz predial sob o artigo (…), nos termos previstos na escritura de permuta celebrada em 24/07/2006 no Cartório Notarial de (…).
Em consequência da resolução operada por esta via, fica desde já essa Firma interpelada para proceder à restituição imediata do terreno objeto do contrato de permuta com todas as obras, acessões e benfeitorias nele efetuadas.”
No contrato de permuta estabeleceu-se:
“Que as frações a ceder serão entregues aos primeiros outorgantes, prontas a habitar e com a respetiva licença de utilização, até trinta e um de Janeiro de dois mil e nove.
Que no caso de incumprimento temporário do prazo estabelecido não excedente a um ano, a sociedade representada dos segundos se obriga a pagar, a título de indemnização pecuniária, compensatória a quantia de cento e cinquenta euros por dia de atraso até à data da entrega efetiva das frações aos primeiros outorgantes.
Que no caso de a mora no cumprimento se prolongar por período superior a um ano ou tornando-se o incumprimento definitivo por causa que seja imputável à sociedade representada dos segundos, poderão os primeiros outorgantes resolver o presente contrato, através de interpelação por carta registada com aviso de receção dirigida à sociedade representada dos segundos outorgantes.
Que, no caso de resolução do presente contrato, os primeiros outorgantes retomarão a posse do terreno com todas as obras, acessões e benfeitorias nele efetuadas, sem que a sociedade representada dos segundos outorgantes possa opor-se à restituição da posse ou invocar o direito de retenção ou de indemnização (…)”
Ou seja, não há dúvida, que os autores, através do seu mandatário, com o envio de tal missiva quiseram pôr fim ao contrato e disso deram conta à ré, mas será que a inadimplência por si invocada, traduzida no incumprimento definitivo do contrato efetivamente existia?
A entrega das frações tinha prazo de efetivação acordado pelas partes – até 31/01/2009. A fixação duma data como termo final de entrega das frações pode ser entendida, em princípio, com um de dois sentidos:
- ou, como prazo limite, absoluto ou improrrogável, cujo decurso implica ou determina o incumprimento definitivo do contrato e a sua imediata resolução ou caducidade;
- ou como prazo relativo ou não essencial, apenas determinante de uma situação de mora, conferindo ao credor o direito de pedir o cumprimento do contrato, a sua resolução ou uma indemnização moratória.[13]
A opção por uma ou outra dessas soluções depende da natureza do negócio ou de interpretação da vontade das partes e, em regra, ou no caso de dúvida, é de ter como verificada a segunda hipótese, por estar mais de harmonia com a realidade ou a vontade hipotética das partes e ser a menos onerosa para o devedor.[14]
No contrato celebrado não existe qualquer menção ou evidência que demonstre que a data de entrega das frações até ao dia fixado era essencial ou determinante para os autores de modo a tornar difícil ou impossível a realização dos seus direitos, não estando, assim, afirmada matéria sobre a essencialidade do prazo de entrega pelo que não se retira a ideia de se tratar de prazo fixo e absoluto,[15] apesar de no contrato se prever a possibilidade do exercício do direito de resolução passado que fosse um ano sobre a data acordada para a entrega, tal possibilidade, só por si, não traduz a existência de cláusula resolutiva expressa de funcionamento automático após determinada data. Por outro lado, também não resulta dos termos do contrato que o atraso na entrega das frações significa perda, em termos objetivos, do interesse dos autores, sendo que a mora só terá caráter resolutivo autónomo a partir do momento em que se possa demonstrar e defender que não é necessário converter o atraso em incumprimento definitivo.[16]
Por isso, ao contrário do entendido pelos recorrentes, nos parece ser, na sua generalidade, ajustada a fundamentação constante na sentença impugnada, quando aí é dito:
“O que ficou convencionado na escritura de permuta foi que vencido o prazo da entrega os Autores permitiam à Ré sobre o termo da obrigação um atraso de um ano, e que decorrido esse ano, só se por causa imputável à sociedade ora Ré o incumprimento se tornasse definitivo, podiam os Autores (primeiros outorgantes) resolver o contrato – vd. 1. dos factos provados supra.
Ora, é a demonstração destes dois últimos factos em que o direito de resolução dos Autores tinha que se fundar nos termos da cláusula resolutiva convencionada - de que o atraso permitido no cumprimento se transformou para os Autores em incumprimento definitivo e que esse incumprimento definitivo se ficou a dever a causa imputável à sociedade Ré - que ficou por fazer, transformando a resolução efetuada numa resolução inválida.
Na verdade, não explicaram os Autores - nem da discussão da causa resultou provado - como se transformou a mora permitida em incumprimento definitivo.
Designadamente, ficou por saber porque se terão os Autores desinteressado de receber as frações em definitivo, ao fazerem a declaração de resolução,
- já que as frações estavam concluídas e em processo de licenciamento (vd. 16. a 20. dos factos provados),
- e quando, também ficou provado que em 2/9/2009, já oito meses depois do termo estabelecido inicialmente no contrato de permuta para a entrega (31/1/2009) acordaram com a Ré no procedimento cautelar que correu termos sob o nº 663/09.1 deste Tribunal, em que as referidas frações lhes seriam entregues pela Ré logo que o prédio estivesse devidamente licenciado e constituída a propriedade horizontal conforme projeto de construção nº 481/05 aprovado pela Câmara (facto que demonstra bem que a essencialidade do termo fixado inicialmente era relativa, passando a um prazo incerto - quando a construção estivesse devidamente licenciada e constituída a propriedade horizontal em conformidade com o projeto 481/05),
- e, quando não é menos certo, que já na data da celebração da escritura de permuta já os Autores não podiam ignorar a existência de um outro projeto de construção, que, apesar de não lhe terem feito referência na dita escritura, datava de 2005 (…/2005), por isso, do tempo em que os Autores ainda eram os titulares do direito de propriedade do terreno por ainda não ter sido transferido tal direito para a Ré,
- e quando é igualmente certo que este projeto só foi aprovado em Março de 2007, por isso, cerca de 9 meses depois da data de celebração do contrato de permuta, em Julho de 2006, o que - tendo em conta a dimensão do edifício em que se integram as 9 frações dos Autores, num edifício com seis pisos, 32 frações autónomas, com uma área total de construção de 3.424.00m2 e com um tempo de execução previsto de 24 meses, sobre a data do início das obras que só ocorreu em 24/11/2007 - tornava previsível que a prestação da Ré não estaria concluída antes de 24/11/2009, pelo que, logo aí se excederia o termo final convencionado inicialmente na escritura de permuta para 31/01/2009.
Deste modo, independentemente da possível existência de razões que determinaram os Autores a declararem à Ré a resolução do contrato de permuta, certo é que os Autores não alegaram, nem da discussão da causa resultaram provadas quais sejam essas concretas razões, em ordem a aferir-se o seu grau de gravidade, para que este Tribunal possa apreciar o bem fundado delas como causa de incumprimento definitivo do contrato, imputável à Ré, para prevenir uma resolução baseada num pseudo incumprimento, ou sem fundamento (uma resolução injusta ou ilícita ou ilegítima como é tratada na doutrina e na jurisprudência – vd., neste sentido, entre outros, Romano Martinez, Da cessação do Contrato, Almedina, 2ª ed. 2006, pags. 222- 223, Calvão da Silva, A Declaração da Intenção de Não Cumprir, em Estudos de Direito Civil e Processo Civil, Almedina, 1999, p. 135 e Ac. do TRL de 13/11/2001, relator Des. Abrantes Geraldes, CJ 2001, V, p. 84 e de 10/12/2009, relatora Des. Maria do Rosário Morgado, proc. 6240.05.9TVLSB.L1-7 in www.dgsi.pt.) - pelo que, falta esse pressuposto substantivo do direito de resolução dos Autores, que não se basta com a simples declaração formal e requer a existência de um fundamento legal, de modo a ser sindicável pelo Tribunal, e cujo ónus de alegação e prova cabia aos Autores ex vi do disposto no art. 342º/1 do CC, e, por isso, apesar de formalmente efetuada, é infundada a declaração de resolução dos Autores.”
Efetivamente não podemos deixar de ter e conta que o incumprimento definitivo do contrato ocorre quando, mercê da mora, o contratante fiel perca objetivamente o interesse ou quando, fixado um novo prazo razoável (prazo admonitório), o contratante faltoso não cumpra (artº 808º do CC).[17]
Na carta enviada à ré, os autores invocam o seu direito à resolução, apenas por ter decorrido o prazo de entrega, não invocando qualquer circunstancialismo acerca da perda do interesse na prestação pelo decurso do prazo.
A perda do interesse do credor subsequente à mora para relevar em termos de incumprimento definitivo no que à resolução do contrato respeita, deve aferir-se em função da utilidade que a prestação teria para o credor mas apreciada objetivamente conforme decorre do disposto no artº 880º n.º 2 do CC, já que a mora no cumprimento “não pode servir de fundamento para o credor resolver contrato, mas sim para exigir o cumprimento, dada anormal possibilidade de realização do devido.”[18]
Como salienta o Prof. Batista Machado “a objetividade do critério não significa de forma alguma que se não atenda ao interesse subjetivo do credor, e designadamente a fins visados pelo credor que, não tendo sido integrados no conteúdo do contrato, representam simples motivos em princípio irrelevantes.
O que essa objetividade quer significar é, antes, que a importância do interesse afetado pelo incumprimento, aferida embora em função do sujeito, há-de ser apreciada objetivamente, com base em elementos suscetíveis de serem valorados por qualquer outra pessoa (designadamente pelo próprio devedor ou pelo juiz), e não segundo o juízo valorativo arbitrário do próprio credor.
Dado não ter sido alegado, nem constar do teor da missiva enviada à ré, as razões objetivas que se apresentavam como determinantes para que em face duma situação de mora se pudesse aquilatar da perda objetiva de interesse na prestação[19] por contraposição à simples e indiciada mudança de vontade do credor,[20] é óbvio que o tribunal, bem como qualquer outra pessoa, que não os autores, está impedido de apreciar e valorar tal desiderato,[21] até porque só a perda absoluta e completa do interesse da prestação e não, também, a mera diminuição ou redução de tal interesse é adequada a alicerçar a situação de incumprimento definitivo,[22] na aludida vertente, “traduzida por via de regra no desaparecimento da necessidade que a prestação visava satisfazer,”[23] designadamente, se “em consequência da mora, o credor se viu obrigado a pôr-se a coberto da sua necessidade por outro meio e não necessita já, portanto, da prestação do devedor”.[24]
Assim, uma vez que os autores não alegam factualidade relevante para demonstrar que perderam o interesse no negócio por causa do atraso (mora) da ré, não pode servir-se desse argumento para ter o contrato por definitivamente incumprido, por parte da ré.[25]
Desta foram, apesar dos termos em que foi efetuada temos de concluir que se mostra infundada a declaração de resolução do contrato efetuado pelos autores.
No que respeita pretensão referente a indemnização compensatória diremos que assentando a mesma no atraso do cumprimento da obrigação por parte do devedor, só existe dever de reparação quando for evidente que o atraso no cumprimento se deveu a culpa deste.
No caso em apreço, e não obstante o conteúdo do contrato de permuta, não podemos deixar de ter em atenção todo o outro circunstancialismo apurado, donde emerge que o não cumprimento do prazo de entrega das frações aludidas no contrato não se deveu a culpa da ré, mas antes resultou de uma conjugação de causas às quais não são alheias ambas as partes.
Parece evidente que na data da celebração da escritura de permuta os autores não podiam ignorar a existência de um outro projeto de construção, datado de 2005 (Projeto …/2005 que os autores aceitaram como referência no licenciamento e constituição da propriedade horizontal no âmbito da tração que efetuaram no procedimento cautelar n.º …/01.1TBSLV), que, apesar e não ser referido na escritura, já existia, assim, ao tempo em que ainda eram os titulares do direito de propriedade do terreno por o não terem transferido para ré. Tal projeto só foi aprovado em Março de 2007, por isso, cerca de 9 meses depois da data de celebração do contrato de permuta, em Julho de 2006, o que, tendo em conta a dimensão do edifício em que se integram as 9 frações dos Autores, num edifício com seis pisos, 32 frações autónomas, com uma área total de construção de 3.424.00m2 e com um tempo de execução previsto de 24 meses, sobre a data do início das obras que só ocorreu em 24/11/2007, tornava previsível que a prestação da ré não estaria concluída antes de 24/11/2009, pelo que, logo aí se excederia o termo final convencionado inicialmente na escritura de permuta para 31/01/2009, sem que tal se pudesse imputar a culpa da ré. Até porque, os autores sabiam, desde início, das condições em que se encontravam os projetos e o seu licenciamento, não podendo, por isso, ignorar que em face do prazo estabelecido, no projeto para realização das obras a ré não tinha condições objetivas de cumprir os prazos constantes no contrato de permuta, no qual se aludia ao projeto …/01 que embota tivesse sido aprovado, à data já se encontrava caducado, realidade que não era desconhecida.
Bem andou, assim, o Julgador a quo em julgar improcedente a ação e absolver a ré dos pedidos contra si formulados.
Falecem, assim as «conclusões» apresentadas pelos recorrentes, não se mostrando violadas as normas legais cuja violação foi invocada, impondo-se a confirmação da decisão impugnada e como tal a improcedência do recurso.
*
Para efeitos do n.º 7 do artº 663º n.º 7 do novo CPC, em conclusão:1 – Tendo havido na 1ª instância despacho que incidiu sobre a questão concreta da deficiência da gravação o qual não foi alvo de impugnação, tal questão deve ter-se por arrumada em definitivo.
2 – Uma alegada irregularidade da ata de Julgamento, consubstanciada em omissão de sinalização do início e termo dos depoimentos, deverá ser arguida perante o Juiz de 1º instância (não perante o Tribunal de recurso) não podendo deixar de considerar-se sanada, quando os arguentes nem invocam o conhecimento tardio dessa omissão.
3 - A sentença enferma de nulidade quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, mas tal nulidade não se verifica quando, apesar da submissão à apreciação, o conhecimento das questões esteja prejudicado pela solução dada a outras.
4 - Os factos conclusivos não devem ser incluídos na Base Instrutória, mas, tendo-o sido e tendo merecido resposta positiva, não pode esta ter-se por não escrita, uma vez que não se está perante um conteúdo traduzido em questão de direito, pois apenas estas questões estão abrangidas pelo disposto no artº 646º n.º 4 do velho CPC.
5 - O contrato de Permuta é um contrato atípico e o facto de ser oneroso determina que, na medida em que seja conforme com a sua natureza, se lhe aplique o regime da compra e venda, por força do prescrito no artigo 939.º do Código Civil.
6 - O direito de resolução está sempre condicionado a uma situação de inadimplência, seja ela, designadamente, o incumprimento definitivo, propriamente dito, seja a conversão da mora em incumprimento definitivo, não relevando para esse efeito a simples mora.
7 – Só no caso de obrigações em que se estabelece um prazo fixo absoluto para o seu cumprimento é que se pode concluir pela situação de incumprimento irreversível e consequente perda do interesse do credor, consubstanciando fundamento de resolução.
8 - Não estando, afirmada matéria sobre a essencialidade do prazo de entrega das frações não se retirando a ideia de se tratar de prazo fixo e absoluto, apesar de no contrato se prever a possibilidade do exercício do direito de resolução passado que fosse um ano sobre a data acordada para a entrega, tal possibilidade, só por si, não traduz a existência de cláusula resolutiva expressa de funcionamento automático após determinada data.
9 – Assim, o atraso na entrega das frações, não significa perda, em termos objetivos, do interesse do credor sendo que a mora só terá caráter resolutivo autónomo a partir do momento em que se possa demonstrar e defender que não é necessário converter o atraso em incumprimento definitivo.
10 – Não tendo o credor alegado factualidade relevante para demonstrar que perdeu o interesse no negócio por causa do atraso na entrega das frações, por parte do devedor, não pode servir-se desse argumento para ter o contrato por definitivamente incumprido, e fundamentar a resolução que pretende fazer operar.
*
DECISÂOPelo exposto, decide-se julgar improcedente a apelação e, consequentemente, confirmar a sentença recorrida.
Custas pelos apelantes.
Évora, 26 de Junho de 2014
Mata Ribeiro
Sílvio Teixeira de Sousa
Rui Machado e Moura
__________________________________________________
[1] - Consignámos conclusões entre aspas, porque o Ilustre mandatário dos autores limita-se a fazer um “resumo”, em oitenta e oito artigos (alguns bastante extensos), da matéria explanada nas alegações, sem apresentar umas verdadeiras conclusões tal como a lei prevê, as quais devem ser sintéticas, concisas, claras e precisas - v. Ac. STJ de 06/04/2000 in Sumários, 40º, 25 e Cardona Ferreira in Guia de Recursos em Processo Civil, Coimbra Editora, 3ª edição, 73; Abrantes Geraldes in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 124.
[2] - Os recorrentes até por porque invocaram no decurso do prazo de recurso a deficiência da gravação e interpuseram recurso no que respeita à matéria de facto fazendo transcrição de depoimentos para os autos tiveram conhecimento do teor das atas de julgamento, nas quais se procedeu à inquirição das testemunhas, sendo que a última sessão de inquirição ocorreu em 03/07/2012, passando a estar disponível a sua visualização no Citius.
[3] - v. Ac. do STJ de 29/04/2014 no processo 1937/07.1TBVCD.P1.S1
[4] - Acs. do STJ de 29/01/2004 e de 13/05/2004 nos processos 03B1241 e 04B1051 disponíveis em www.dgsi.pt
[5] - v. Menezes Leitão, in Direito das Obrigações, 5.ª edição, pág. 165
[6] - v. Almeida Costa, in Direito das Obrigações, 3.ª edição, 270 e segts; Menezes Leitão, in Direito das Obrigações, 5.ª edição, 166-167.
[7] - v. Menezes Leitão, in Direito das Obrigações, 5.ª edição, 167.
[8] - v. Antunes Varela, in Código Civil, vol. II, 2ª edição, 227, salientando que “a enorme importância deste preceito, que manda aplicar as normas da compra e venda a outros contratos onerosos de alienação de bens, como a troca, tornou inútil a regulamentação da troca ou permuta”.
[9] - v. Antunes Varela in Das Obrigações em Geral, vol.II, 7ª edição 107.
[10] - v. Antunes Varela ob. cit. 108.
[11] - v. Antunes Varela in Sobre o Contrato-promessa, 2ª edição, 150-153; Calvão da Silva in Sinal e Contrato-promessa, 12ª edição, 122.
[12] - v. Brandão de Proença, in Do Incumprimento do Contrato-promessa Bilateral, 154 e seg., citado em nota de rodapé por Antunes Varela in Sobre o Contrato-promessa, 2ª edição, 150.
[13] - VAZ SERRA, in RLJ, Ano 110°, 327.
[14] - Ac. STJ de 24/10/95 in Col. Jur. Tomo 3, 78.
[15] - Não estamos perante um caso em que se configure uma situação de incumprimento irreversível e que seja evidente que o credor perdeu o interesse no cumprimento embora retardado – v. J. C. Brandão de Proença in Lições de Cumprimento e Não Cumprimento das Obrigações, 2011, 319-320.
[16] - v. J. C. Brandão de Proença in Lições de Cumprimento e Não Cumprimento das Obrigações, 2011, 323.
[17] - v. Menezes Cordeiro in Tratado de Direito Civil Português, II Direito das Obrigações, tomo 2, 2010, 370.
[18] - v. J. C. Brandão de Proença in Lições de Cumprimento e Não Cumprimento das Obrigações, 2011, 323.
[19] - Também, nas cláusulas contratuais, não se encontra definido pelas partes, quando é que a mora consubstancia perda de interesse na celebração do contrato prometido.
[20] - Era à autora, enquanto credora que cabia alegar e provar “os factos determinantes da perda do seu interesse” – v. Nuno Pinto Oliveira in Estudos Sobre o Não Cumprimento das Obrigações, Almedina, 2007, 107.
[21] - O essencial é alegar e demonstrar ter havido “uma perda subjetiva do interesse com justificação objetiva” - v. Ac. STJ de 07/03/2006 in www.dgsi.pt, no processo 05A3426.
[22] - v. Ac. STJ de 27/05/2010 in www.dgsi.pt, no processo 6882/03.7TVLSB.L1.S1
[23] - Antunes Varela in RLJ, Ano 118, 55.
[24] - v. Vaz Serra in Impossibilidade superveniente, desaparecimento do interesse do credor, casos de não cumprimento da obrigação, mora do devedor, cumprimento imperfeito, 1955, 512, citado por Antunes Varela in RLJ, Ano 118, 56.
[25] - v. Ac. STJ de 02/12/2008 in www.dgsi.pt no processo 08A2653.