Évora
| 77/19.5GCSLV.E1 |  |
Também a postura do arguido em julgamento, com a negação da prática dos factos e a apresentação de uma versão sem a menor verosimilhança, é de modo a impedir que se conclua pela adequação da substituição da pena de prisão pela de suspensão da execução da mesma.
É que assume especial relevância a circunstância de o arguido ser primário, sendo, portanto, esta a sua primeira condenação.
Há que lhe dar uma oportunidade de demonstrar uma reacção positiva a esta primeira condenação.
As condições de vida do arguido são precárias, mas são-no para muitos e as mesmas também não devem influenciar em demasia a não opção pela aplicação de pena substitutiva, designadamente, por ser a única que tem cabimento, pela suspensão da execução da pena de prisão.
Acredita-se que, pese embora a gravidade do crime cometido, a comunidade não ficará ”chocada” que se conceda uma oportunidade a quem pela primeira vez é alvo de uma condenação pela prática de um crime que, apesar de tudo, é um crime contra o património, desacompanhado de qualquer tipo de violência física.
RELATÓRIO
No âmbito do processo 77/19.5GCSLV o arguido JF foi condenado, pela prática de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 202.º, al. d), 203.º, n.º 1, e 204.º, n.º 2, al. e), todos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Inconformado com tal condenação, o arguido recorreu da sentença, tendo terminado a motivação de recurso com as seguintes conclusões:
“A. Do registo criminal do arguido/recorrente não consta qualquer averbamento sendo, portanto, arguido primário nos presentes autos.
B. Ao arguido/recorrente foram-lhe retiradas por duas vezes impressões digitais, a primeira em “resenha” no processo … do qual não sabemos se chegou a ser constituído arguido, mas sabemos que não foi condenado; a segunda em 2017 pela militar V sem que cumprisse os imperativos legais estabelecidos na Lei n.º 67/2017, de 9 de agosto e sob a ameaça que cometeria um crime de desobediência se não o permitisse e, como consequência, seria condenado.
C. Da prova carreada para os autos não consta qualquer relatório informático ou documento que ateste a proveniência da amostra base com a qual foi comparada o vestígio lofoscópico. Se a partir da resenha de 2007 ou a partir das impressões recolhidas de forma ilegal em 2017 nos posto da Guarda Nacional Republicana em ….
D. Não consta dos autos, adicionalmente, qualquer referência à validação manual por dois peritos nos termos do artigo 12.º, n.º 4 da Lei 67/2017, de 9 de agosto dos vestígios lofoscópicos.
E. A custódia de prova deveria ter sido estabelecida e oficiosamente conhecida pelo Meritíssimo Juiz em sede de saneamento do processo ou em sede de audiência final.
F.A utilização dos vestígios lofoscópicos tanto em sede de inquérito, como em produção de prova em julgamento, acarretam uma nulidade insanável sob a epígrafe do artigo 126.º, n.ºs 2, alínea d) e 3 do CPP;
G.Todos os atos processuais subsequentes à utilização dos vestígios lofoscópico estão enfermados de nulidade devendo, nos termos e para os efeitos do artigo 122.º, n.º 1 do CPP, retroagir até ao momento imediatamente anterior à inserção dos vestígios no sistema AFIS;
H. Deflui do exposto, que o recurso ao AFIS contaminou todo o processado. Tal argumentação é defendida na jurisprudência e doutrina seguida entre nós pelos Srs. Conselheiros Armindo Monteiro e Paulo Pinto de Albuquerque, respetivamente.
I. Consta dos autos a identificação de um suspeito, FG, conhecido por “R”, que trabalhava na casa da vítima e que terá deixado de falar com a mesma após o furto.
J. A investigação unidirecional do Ministério Público, enquanto titular do inquérito, e da Guarda Nacional Republicana enquanto OPC, após o sistema AFIS ter dado positivo, não contemplou qualquer investigação deste suspeito;
K.Na esteira do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10/7/96 o facto de existir uma vestígio digital não podem conduzir à certeza processualmente exigível (negrito e sublinhado nosso) à luz dos princípios da culpa e da presunção de inocência, aqui incluindo o princípio in dubio pro reo;
L.O arguido/recorrente confirmou e assumiu que esteve na residência da vítima;
M. Tendo entrado por uma porta que estava aberta;
N.O arguido/recorrente afirmou em sede de audiência de julgamento que não retirou qualquer bem da referida residência;
O. Tendo afirmado também que os bens que foram encontrados em sua casa forma comprados na loja do “R”;
P. Os objetos que foram dados com provados e furtados são contraditórios com os objetos recuperados e identificados no âmbito da execução dos mandados de busca domiciliária, pelo que nesta parte o Meritíssimo Juiz andou mal;
Q. Existiu uma alteração substancial dos factos, porquanto no libelo acusatório o Ministério Público considera que os dois arguidos acusados cometerem o crime em coautoria e em comunhão de esforços, enquanto em sentença o arguido JM foi absolvido e o Meritíssimo Juiz determinou que terá sido o arguido/recorrente e outros indivíduos;
R.A discrição da dinâmica do furto não faz qualquer lógico à luz das regras de experiência comum.
S. Deveria, nos termos do artigo 359.º, n.ºs 1 e 4 do CPP, ter sido concedido prazo à defesa para analisar e produzir prova, o que não veio a suceder;
T. Ao invés, o arguido/recorrente foi condenado por factos diversos dos descritos na acusação o que origina nulidade de sentença nos termos e para os efeitos do artigo 379.º, n.º 1, alínea b) do CPP.
U.A Guarda Nacional Republicana acedeu ao sistema SAPIC sem que estivesse habilitada legalmente para tal, porquanto o acesso aos dados contantes da referida base são da competência exclusiva da Polícia Judiciária nos termos e para os efeitos da sua Lei Orgânica;
V.Não consta dos auto qualquer pedido ou autorização de acesso aos mesmos pelo que, nos termos e para os efeitos do artigo 44.º, n.º 1 da Lei 67/98, em vigor à data dos factos, quem aceder aos dados comete um ilícito criminal.
W. Estabelece o artigo 126.º, n.ºs 2 e 3 do Código de Processo Penal que são nulas as provas obtidas mediante a intromissão na vida privada, sendo que se o uso dos métodos de obtenção de prova previstos neste artigo constituírem crime, podem estas ser utilizadas com o fim exclusivo de proceder contra os agentes que o praticaram;
X.A utilização da ficha biográfica constitui uma nulidade insanável, não podendo ser utilizada como prova. A este respeito o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, processo n.º 3228/2007-3, de 18.01.2007, relatado pelo Exmo. Sr. Desembargador Carlos Almeida;
Y.Concomitantemente, e tendo em consideração que a ficha biográfica e resenha foram realizadas ao abrigo do Decreto-Lei n.º 352/99, de 3 de setembro, terão de ser retiradas do processo todos estes elementos, incluindo, se for caso disso, as impressões digitais do sistema;
Z. Pelo exposto, deveria ter sido ordenado o desentranhamento dos autos de todas as fichas biográficas e, consequentemente, a sua destruição, o que aqui se requer;
AA. A matéria constante do Decreto-Lei n.º 352/99, de 3 de setembro é da competência, relativamente, legislativa da Assembleia da República, porquanto a matéria enquadra-se, sem grandes dúvidas, nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa;
BB.A falta de autorização legislativa reconduz, naturalmente, a uma inconstitucionalidade formal orgânica, a qual expressamente se argui para ser debatida em sede de fiscalização concreta de constitucionalidade;
CC. Deverá, pelo exposto, ser o arguido/recorrente absolvido.
Ad Cautelam
DD. A pena imposta ao ora recorrente é excessiva e deve ser reduzida para a medida que mais se aproxime do respetivo limite mínimo;
EE. A condenação em pena de prisão efetiva é pouco criteriosa e claramente exagerada.
FF. Por mero dever de patrocínio sempre se dirá que a pena de prisão deverá ser reduzida e suspensa na sua execução, uma vez que só assim se atingirá um desiderato suficiente e adequada à finalidade de punição;
GG. A interpretação do Tribunal a quo no sentido da não suspensão da pena de prisão colide com direitos constitucionalmente consagrados, mormente o da proporcionalidade previsto no artigo 18.º, 2.ª parte da Constituição da República Portuguesa;
HH. A fundamentação para a determinação da medida da pena, nomeadamente no que respeita à valorização da condenação anterior, é claramente contraditória ao longo da sentença;
II. Porquanto o arguido é primário e está socialmente inserido na sua comunidade e na comunidade que o rodeia;
JJ. Pelo que, por mero dever de patrocínio, deverá ser revogada a parte da sentença que condena o arguido em pena de prisão efetiva e substituída pela pena de prisão reduzida e suspensa na sua execução;
NESTES TERMOS,
e nos melhores de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá a douta sentença ser revogada e substituída por outra que se coadune com a pretensão exposta,
assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!”
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O Ministério Público respondeu ao recurso, sem ter apresentado conclusões e pugnando pela improcedência total do mesmo.
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Também a assistente respondeu ao recurso, sem ter apresentado conclusões e pugnando pela improcedência total do mesmo.
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Neste tribunal da relação, a Exmª P.G.A. emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Cumprido que foi o disposto no artº 417º, nº 2, do C.P.P., o recorrente apresentou resposta em que, no essencial tece críticas à dimensão do parecer e reitera o anteriormente alegado na motivação e recurso.
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APRECIAÇÃO
As questões que importa apreciar, tendo em consideração as conclusões da motivação de recurso, são as seguintes:
- questões relacionadas com a prova resultante das impressões digitais (comparação, validação manual, acesso pela G.N.R. ao sistema SAPIC, inconstitucionalidade orgânica do D.L. 352/99 de 3/9);
- questão relacionada com a identificação de outro suspeito;
- questão relacionada com a alegada alteração substancial dos factos;
- medida da pena;
- suspensão da execução da pena.
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A decisão de facto contida na sentença recorrida é do seguinte teor:
“Encontram-se provados os seguintes factos:
(Da Acusação Pública)
1 – Em data e hora não concretamente apuradas, mas que ocorreu entre as 15h00m do dia 29 de Março de 2019 e as 19h45m do dia 12 de Abril de 2019, o arguido JF deslocou-se à residência da assistente A, no sítio do …, com vista a daí retirar os objectos de valor que se encontrassem no seu interior.
2 – Para esse efeito, o arguido JF fazendo uso de objecto não determinado, cortou a rede da vedação que delimita a propriedade, subiu o respectivo muro onde a mesma se encontrava colocada, e introduziu-se no seu interior.
3 – Nessas circunstâncias de tempo e lugar, fazendo uso de um objecto não concretamente apurado, o arguido JF forçou a persiana do quarto da assistente, partiu a janela e introduziu-se no seu interior, percorrendo todos os compartimentos da habitação.
4 – O arguido JF retirou e fez seus, pelo menos, os objectos que infra se discriminam:
i. No quarto:
- cortinados, no montante de € 30,00;
ii. Na cozinha:
- placa eléctrica do fogão, marca …, no montante de € 300,00;
- micro-ondas, no montante de € 150,00;
- varinha mágica, no montante de € 50,00; - torradeira, no montante de € 30,00;
- chaleira, no montante de € 30,00;
- talheres/utensílios de cozinha, no montante aproximado de € 60,00; - radiador de água (aquecimento central), no montante de € 150,00;
iii. Na sala-de-estar:
- televisão, marca …, no montante de € 550,00;
- móvel TV, no montante de € 120,00;
- leitor de DVD, no montante de € 110,00;
- sistema Home Cinema, no montante de € 670,00; - aparelhagem Hi-Fi, no montante de € 160,00;
- box MEO + router internet + telefone fixo, de valor não concretamente apurado;
- cortinados sala e almofadas, no montante aproximado de € 90,00;
- decoração de sala, no montante aproximado de € 60,00;
- radiador de água (aquecimento central), no montante de € 150,00.
5 – Mais se deslocou o arguido JF a um anexo da residência (garagem), onde, fazendo uso de um objecto não concretamente apurado, forçou o respectivo portão, entrando no seu interior, de onde retirou e fez seus, pelo menos, os seguintes objectos:
- assoprador de folhas, no montante de € 180,00;
- roçadora, no montante de € 200,00; e
- motosserra, no montante de € 100,00.
6 – Uma vez que na propriedade da assistente existia, ainda, um outro anexo, o arguido JF deslocou-se para esse local e, mais uma vez fazendo uso de objecto não concretamente apurado, forçou a persiana de um dos quartos e retirou a janela, permitindo, assim, o acesso ao seu interior, de onde retirou e fez seus, pelo menos, os seguintes objectos:
- carro elétrico de criança, no montante de € 290,00;
- insuflável, no montante de € 390,00;
- bicicleta de criança, no montante de € 120,00;
- trotinete, no montante de € 50,00;
- triciclo, no montante de € 30,00;
- patins, no montante de € 20,00;
- carrinho de bebé …, no montante de € 400,00;
- aspirador …, no montante de € 2.950,00;
- máquina de pressão …, no montante de € 500,00;
- um computador portátil, no montante de € 750,00;
- máquina de tratamento de rosto …, no montante de € 3.000,00.
7 – De um outro anexo à habitação, o arguido JF retirou e fez suas:
- duas janelas, em PVC, de valor não concretamente apurado;
- três portas, em PVC, de valor não concretamente apurado.
8 – Do exterior da propriedade, o arguido JF retirou e fez seus:
- três projectores exteriores com sensor, no montante de € 100,00 cada;
- Na churrasqueira:
- placa de gás, no montante de € 190,00;
- garrafa de gás, no montante de € 26,00, a que acresce tara de € 15,00;
- algumas peças do barbecue (v.g., bancada inox e grelha), de montante não concretamente apurado.
9 – No dia 15 de Julho de 2019, os arguidos detinham no interior da sua residência, sita em …, parte dos objectos identificados em 4) a 8), propriedade da assistente, tendo sido entregues à assistente tal parte dos objectos que se encontravam nesse local.
10 – Com a sua conduta, o arguido JF causou prejuízos, na residência propriedade da assistente, no montante de € 6.052,83.
11 – O arguido JF agiu com a intenção de fazer seus os objectos que encontrasse no interior da residência da assistente, o que logrou, bem sabendo que não tinha autorização da sua legítima proprietária para se introduzir na residência, que tais objectos não lhe pertenciam, e que não estava autorizado a retirá-los, agindo contra a vontade da mesma.
12 – O arguido JF agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e puníveis por lei penal.
(Do Pedido Cível)
13 – A assistente é emigrante em França.
14 – A filha da assistente deu pelos factos e contactou com a G.N.R..
15 – Posteriormente aos factos, a assistente, quando se encontra em Portugal, não consegue ficar a dormir na sua casa, com medo, vivendo em sobressalto em tal casa.
16 – A assistente ficou muito assustada, e ainda hoje fala sobre esse assunto com muita mágoa, tristeza e medo.
17 – A conduta do arguido JF provocou angústia na assistente e sua família.
18 – Pese embora tenham sido entregues à assistente alguns objectos furtados, os quais constam dos presentes autos, a grande maioria deles não se aproveitavam, porque se encontravam estragados e/ou partidos, sendo que praticamente tudo o que foi entregue à assistente foi para o lixo, pois não foi possível reutilizá-los, devido ao mau estado em que se encontravam.
19 – Após a ocorrência dos factos em causa nos autos, e de modo a ressarci-la dos prejuízos patrimoniais causados pela conduta do arguido JF, a assistente já recebeu da respectiva seguradora o montante de € 6.000,00.
(Dos Antecedentes Criminais e Condições Socioeconómicas)
20 – Os arguidos não possuem antecedentes criminais.
21 – O arguido JF por vezes faz trabalhos pontuais de jardinagem ou na apanha de alfarroba, possuindo apenas o rendimento mensal certo proveniente do rendimento social de inserção, no valor mensal de € 500,00.
22 – O arguido JF suporta o valor mensal de € 200,00 pela renda da sua habitação, vivendo com a sua esposa (que não tem rendimentos), e com dois filhos menores a seu cargo (de 9 e 13 anos), sendo ainda seu filho o arguido JI.
23 – O arguido JF possui o 2.º ano de escolaridade.
24 – O arguido JM labora por conta própria na limpeza de hortas e apanha de fruta, auferindo normalmente cerca de € 500,00 a € 600,00 mensais.
25 – O arguido JM suporta o valor mensal de € 200,00 pela renda da sua habitação, vivendo com uma companheira em união de facto (que não tem rendimentos), e com dois filhos menores a seu cargo (de 2 anos, e outro com poucos meses de idade).
26 – O arguido JM possui o 8.º ano de escolaridade.
27 – Foi elaborado o relatório social pelos serviços de reinserção social relativamente ao arguido JF, que foi junto aos autos no dia 21/5/2021 e cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido, e do qual consta a seguinte conclusão: «Oriundo de um grupo familiar de etnia cigana do sotavento algarvio, o arguido apresenta um baixo grau de escolaridade e beneficia do rendimento social de inserção, tendo ainda apoio alimentar da Casa do Povo de … e outros ganhos sazonais com a venda de alfarrobas, caracóis ou fruta que apanha no campo. JF vive há mais de 10 anos com o seu conjunto familiar em casa arrendada numa zona rural de …, não sendo uma pessoa bem referenciada na comunidade. Sendo consumidor de estupefacientes, encontra-se há anos em acompanhamento na ETET do …, onde mantém tratamento com metadona. Face ao anteriormente exposto, e na eventualidade de o arguido vir a ser alvo de uma condenação neste processo, sugere-se a aplicação de uma sanção penal de conteúdo probatório, que inclua a obrigação de manter acompanhamento terapêutico na DICAD-ETET para os consumos de estupefacientes».
28 – Foi elaborado o relatório social pelos serviços de reinserção social relativamente ao arguido JM, que foi junto aos autos no dia 21/5/2021 e cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido, e do qual consta a seguinte conclusão: «Oriundo de um grupo familiar da comunidade cigana algarvia, JM cresceu na freguesia de … junto do núcleo familiar de origem e estudou até ao 7º ano de escolaridade, deixando os estudos com 18 anos. Detetor de reduzida experiência laboral, trabalha ocasionalmente na apanha de fruta ou limpezas de mato, embora a sua principal fonte de rendimento advenha de prestações sociais do ISS - Instituto da Segurança Social. Encontra-se inscrito para emprego no IEFP. Reside atualmente em espaço arrendado numa área rural perto de … com a companheira e 2 filhos, partilhando o mesmo espaço habitacional com os progenitores, irmãos e sobrinhos. Não são descritos problemas de integração social na comunidade onde vive. Face ao anteriormente exposto, e caso venha a ser condenado neste processo, tratando-se de um arguido ainda jovem e sem antecedentes criminais, existem condições para a eventual aplicação de uma medida judicial de carácter pedagógico e reparador a executar na comunidade».
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Factos Não Provados
Todos os demais factos concretos (não sendo de considerar a matéria conclusiva e de direito) articulados na acusação pública e no pedido cível, foram dados como não provados, nomeadamente não se provando:
Da Acusação Pública)
A – que o arguido JM acompanhava o seu pai, arguido JF, quando este se deslocou à residência da assistente, conforme referido no facto provado 1);
B – que o arguido JM tenha tido qualquer intervenção nos factos praticados pelo arguido JF, conforme referidos nos factos provados 1) a 8);
C – que os arguidos tenham agido, sempre em comunhão de esforços e identidade de fins, na sequência e em cumprimento de um plano previamente delineado para o efeito entre ambos;
D – que o arguido JM tenha retirado e feito seu qualquer objecto da residência da assistente;
E – que, no dia 15/07/2019, os arguidos detinham no interior da sua residência a quase totalidade dos objectos identificados nos factos provados 4) a 8);
F – que foram entregues/devolvidos à assistente a quase totalidade dos objectos identificados nos factos provados 4) a 8);
G – que o arguido JM, com a sua conduta, tenha causado prejuízos, na propriedade da ofendida, no montante aproximado de € 6.052,83;
H – que o arguido JM agiu com a intenção de fazer seus os objectos que encontrasse no interior da residência da assistente, o que logrou, bem sabendo que não tinha autorização da sua legítima proprietária para se introduzir na residência, que tais objectos não lhe pertenciam, e que não estava autorizado a retirá-los, agindo contra a vontade da mesma;
I – que o arguido JM agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e puníveis por lei penal;
(Do Pedido Cível)
J – que a assistente efectuou várias reparações na sua moradia, nomeadamente a reparação das janelas e portas que os arguidos destruíram para poder aceder ao interior da vivenda, num montante de € 6.052,83;
K – que a assistente reparou a vedação do prédio urbano, no valor de € 860,00, acrescido do respectivo IVA;
L – que a intenção dos arguidos era, efectivamente, esvaziar o recheio da casa de morada de família da assistente, e só não lograram fazê-lo devido à denúncia da filha da assistente do caso à G.N.R..
Motivação da Matéria de Facto
A convicção do Tribunal baseou-se na análise conjugada da prova testemunhal, por declarações da assistente e dos arguidos, documental e pericial junta aos autos, à luz das regras da experiência comum e das máximas da razão.
A existência do assalto à residência da assistente dos autos, sita no sítio do …, nas circunstâncias temporais dadas como provadas nos autos, resultou consensual e inequivocamente dos depoimentos credíveis em julgamento das testemunhas E – filha da assistente, e que foi a pessoa que se apercebeu da ocorrência do assalto, quando se deslocou ao local no dia 12/4/2019, ao final do dia, dando em seguida o alerta às autoridades policiais nesse dia (cfr. auto de notícia junto a fls. 3 e ss. dos autos) –, I – companheiro em união de facto da filha da assistente, C, e que foi ao local do assalto chamado pela testemunha E, no própria dia em que esta se apercebeu do sinistro –, F – à data dos factos amigo e colega de trabalho de E, e que foi ao local do assalto chamado pela testemunha E, no própria dia em que esta se apercebeu do sinistro –, N – militar da GNR que se deslocou ao local do assalto, no dia da denúncia da situação pela testemunha E, elaborando o relatório de inspecção judiciária junto a fls. 39 e ss., bem como o relatório fotográfico do local junto a fls. 41 e ss. dos autos –, e C – filha da assistente, e que se deslocou ao local alguns dias após a denúncia feita pela testemunha E, sua irmã –, tendo todas essas testemunhas relatado coerente e credivelmente como claramente constataram, no local, que a vivenda e seus anexos tinha sido assaltada por desconhecidos, credibilizando tais depoimentos o relatório de inspecção judiciária ao local junto a fls. 39 e ss., e o respectivo relatório fotográfico junto a fls. 41 e ss. dos autos.
Sendo que a própria assistente A, nas suas declarações em julgamento, relatou também de forma convincente como, embora se encontrasse em França aquando do assalto, tomou conhecimento da sua ocorrência pelas suas filhas, e verificou univocamente os respectivos indícios – mormente os bens furtados – quando voltou a Portugal, alguns meses após a denúncia da situação pela testemunha E.
Tendo resultado do depoimento da testemunha E a nossa convicção de que os factos necessariamente ocorreram em data e hora não concretamente apuradas, mas entre o dia 29 de Março de 2019 e o dia 12 de Abril de 2019, inclusive, pois a mesma explicou convincentemente que a casa se encontrava desocupada aquando do assalto mas ela costumava deslocar-se ao local periodicamente (normalmente duas vezes por semana), para fazer a manutenção da casa, tendo estado ausente do local, sem ir ao mesmo, no máximo, cerca de 15 dias antes do dia 12/4/2019 – data em que descobriu a ocorrência do assalto e denunciou o mesmo às autoridades –, pelo que o assalto à residência da sua mãe necessariamente ocorreu durante tal período temporal.
Sendo que também se retirou do relatório de inspecção judiciária junto a fls. 39 e ss., e do relatório fotográfico junto a fls. 41 e ss. dos autos, em conjugação com os depoimentos das testemunhas E, I e N, o modo como o assaltante (ou assaltantes) se introduziu dentro da propriedade da ofendida – toda ela cercada por muro e rede, que foi cortada em certo local pelos criminosos –, e dentro da zona habitacional e respectivos anexos, de modo a furtar os bens lá existentes, explicando quais os locais da vivenda que foram objecto de arrombamento.
Tendo os objectos concretamente furtados pelos criminosos de dentro da vivenda da ofendida, e respectivo valor, resultado da listagem junta a fls. 67 dos autos – entregue às autoridades pela testemunha E, filha da assistente (cfr. fls. 66 dos autos, e ainda depoimento em juízo de tal testemunha) –, tudo em conjugação com os depoimentos credíveis em julgamento da assistente, e das testemunhas E e C, que explicaram de forma segura e conhecedora (na parte que retinham na memória, dado o elevado número de objectos em causa) o elenco dos bens furtados pelos assaltantes, com especial relevo para o depoimento da assistente e da testemunha E quanto ao valor pecuniário dos bens furtados, sendo que consideramos que os valores indicados na lista junta a fls. 67 dos autos se mostram razoáveis e plausíveis, sendo conformes às regras da experiência comum.
Nas suas declarações em julgamento, o arguido J negou ter tido qualquer intervenção no assalto à residência da ofendida em causa nos autos.
No entanto, tais declarações do arguido J não se revelaram minimamente credíveis, tendo em conta que, no interior da cozinha da residência da ofendida, em cima de uma tampa de uma panela, foram descobertas, no dia 12/4/2021, duas impressões digitais (vestígios lofoscópicos A3.1 e A3.2, indicados a fls. 56 dos autos, no relatório fotográfico do local), que, após efectuados os correspondentes exames periciais, se apurou pertencerem aos dedos médio e anelar da mão direita do arguido J(cfr. relatório de exame pericial de fls. 78 a 87 dos autos).
Ora, se a mera descoberta de tais impressões digitais do arguido J no local do assalto, conjugadas com o facto de o mesmo não ser frequentador autorizado da residência da ofendida, mas antes um total desconhecido da respectiva proprietária – conforme relataram em julgamento a testemunha E e a própria assistente, além de admitido pelo próprio arguido em causa –, já indiciavam fortemente que o arguido J tinha sido o autor do assalto em causa nos autos, tal conclusão incriminatória passou, a nosso ver, a ser clara, unívoca e irrefutável, à luz das regras da experiência comum, quando conjugada com o facto de se ter apurado – através da busca domiciliária efectuada no dia 15/7/2019 à habitação dos arguidos, e respectivos veículos estacionados junto da mesma (cfr. autos de busca e apreensão de fls. 166 a 202 dos autos) –, que o arguido J detinha na sua esfera de posse material dezenas e dezenas de objectos que vieram a ser reconhecidos pela assistente como tendo sido furtados da sua habitação no assalto em causa nos autos, conforme decorre das declarações em julgamento nesse sentido da própria assistente, bem como da testemunha V – militar da GNR que trabalha no Posto de …, na secção de inquéritos-crime, e que teve intervenção na investigação do furto em causa nos autos –, em conjugação com o auto de reconhecimento de objectos de fls. 220 dos autos, e o termo de entrega à ofendida de objectos apreendidos aos arguidos junto a fls. 221 a 232 dos autos.
Sendo que a testemunha E também revelou em julgamento reconhecer grande parte dos objectos encontrados na casa e carros dos arguidos – documentados nas fotos tiradas aquando da busca domiciliária – como sendo aqueles que foram furtados no assalto à residência em causa nos autos.
Pelo que, tendo-se provado que o arguido J esteve na casa da ofendida aquando do assalto em causa nos autos, e ainda que possuía consigo, na sua casa, um número muito elevado de objectos retirados de tal casa durante o assalto, ficámos totalmente convencidos no sentido da culpabilidade de tal arguido quanto à autoria do furto em causa nos autos.
Sendo de referir que a versão factual apresentada pelo arguido J para tentar exonerar-se de responsabilidade criminal nestes autos – ainda para mais, diga-se, através de um discurso frágil, inseguro, não fluído nem escorreito, e sem qualquer convicção –, mostrou-se inteiramente desprovida de crédito, sendo fantasiosa e implausível a sua suposta entrada na habitação da assistente apenas porque se encontrava a apanhar caracóis na zona – longíssimo da sua habitação, diga-se… – e teria visto a casa já assaltada, com um ar abandonado, entrando apenas por curiosidade no local para ver, e saindo da propriedade sem levar qualquer objecto.
Tanto mais que o arguido J mentiu ao referir que entrou na residência de habitação pela porta principal, que supostamente estaria aberta e arrombada, quando a testemunha E declarou em juízo que tal porta não foi arrombada pelos assaltantes, mantendo-se fechada à chave (sendo uma porta com fechadura de grande segurança) quando ela chegou ao local e se apercebeu da ocorrência do assalto, além de declarar tal testemunha que a casa assaltada não tinha um ar abandonado (o que foi confirmado pelas testemunhas I e C).
Mais referindo falsamente o arguido J que apenas esteve na sala da habitação quando se apurou das impressões digitais supra que tal arguido esteve pelo menos também na cozinha da habitação.
Sendo ainda totalmente carecida de credibilidade a tentativa do arguido J fazer crer que os objectos da assistente que se encontravam dentro da habitação onde ele reside foram comprados por tal arguido junto de lojas de velharias (do armazém do R e café do L), não só por tal arguido não possuir capacidade económica para comprar tantas dezenas de objectos (e em tão pouco tempo após o assalto) – vivendo o arguido e sua família com carências económicas, do rendimento social de inserção, e mesmo com apoio alimentar da Casa do Povo de …, conforme relatou a testemunha P, assistente social que labora naquela instituição social há 20 anos –, como ainda por se mostrar contrário às regras da experiência comum que alguém fosse assaltar o imóvel da ofendida para depois doar ou vender os objectos furtados a baixíssimo preço a uma loja de caridade (a explorada nos antigos armazéns do R, cujas características são relatadas na reportagem do jornal municipal … do dia 29/7/2019, junta oficiosamente aos autos durante a audiência de julgamento).
Sendo que não só a testemunha P, como ainda a testemunha P – que trabalhou como tradutor na loja de caridade explorada nos antigos armazéns do R, conhecendo os arguidos desse local –, não confirmaram a tese do arguido no sentido de que teria comprado na loja de caridade explorada nos antigos armazéns do R os objectos da ofendida que se encontravam no domicílio dos arguidos.
Sendo, assim, de desconsiderar como falsa a versão apresentada em julgamento pelo arguido J, provando-se que o mesmo agiu conforme referido nos factos provados 1) a 8), também à luz das regras da experiência comum.
Já no que diz respeito ao arguido JI não se provou a versão da acusação pública no sentido de que o mesmo teria participado no assalto em causa nos autos, em colaboração com o arguido J, por falta de prova nos autos suficientemente segura e convincente nesse sentido.
Não temos dúvidas, à luz das regras da experiência comum, que o assalto em causa nos autos não terá sido praticado sozinho pelo arguido J face à elevadíssima quantidade de objectos furtados à ofendida – cfr. depoimento da testemunha V, que explicou a dificuldade que a GNR teve para carregar os objectos furtados da casa dos arguidos –, tamanho significativo de muitos deles (como electrodomésticos e aquecedores), e à necessidade do seu transporte para fora da propriedade através do buraco feito na vedação – uma operação trabalhosa e morosa, e quase impossível de ser feita por uma só pessoa, ainda para mais com a rapidez e pressa que se mostra necessária num assalto deste tipo, nunca sabendo os assaltantes quando poderá chegar alguém à casa assaltada, e querendo sair do local incriminatório o mais rápido possível.
No entanto, o único indício incriminatório contra o arguido JI consiste no facto de terem sido encontrados na casa do mesmo alguns dos objectos furtados à ofendida, como o carrinho cor-de-rosa de criança (cfr. auto de busca domiciliária e apreensão de fls. 181 e ss. dos autos) –, sendo que o mesmo alegou que tais objectos lhe foram oferecidos pelo seu pai, arguido J, o que este também relatou em julgamento.
Ora, tal versão dos acontecimentos não se mostra impossível de ser verdadeira, à luz das regras da experiência comum, dado que o autor do assalto foi o arguido J e a casa onde reside o arguido JI é, no fundo, a mesma vivenda onde também reside o arguido J, morando apenas em pisos diferentes (cfr. vivenda retratada nas fotos de fls. 127 e 128 dos autos; e auto de busca domiciliária supra), sendo natural que o assaltante J desse alguns objectos furtados ao seu filho, dado o contexto de carência económica em que todos vivem (cfr. depoimento da testemunha P).
No entanto, na falta de qualquer prova objectiva nos autos de que o arguido JI esteve na residência da ofendida objecto de furto – o que os arguidos negaram –, dado que não existem impressões digitais do mesmo em tal imóvel (pelo menos não existe um reconhecimento nos autos de que alguma das impressões digitais encontradas em tal imóvel correspondem ao organismo do arguido JI, não se percebendo do inquérito se chegou ou não a ser feita a correspondente comparação dos vestígios encontrados com as impressões de tal arguido), os indícios existentes nos autos contra o arguido JI (presença na sua residência de alguns objectos furtados) são os mesmos que existiriam contra qualquer outro elemento (maior) da família dos arguidos, dado que residiam várias pessoas na casa dos arguidos para além destes (no mínimo, mais três adultos do sexo feminino, cfr. autos de busca a fls. 166, 167, 181 e 182 dos autos), sendo a nosso ver tais indícios manifestamente insuficientes para ter a certeza que o arguido JI participou no assalto em causa nos autos (e a serem suficientes, então também deveriam ter sido acusados nos autos pela prática do assalto os outros três adultos do sexo feminino que também residem na mesma vivenda com os arguidos, que também poderiam ter participado no assalto), dado que os objectos furtados existentes no imóvel podem ter sido trazidos para o local apenas pelo arguido assaltante J e seus comparsas criminosos, sem que tenha havido intervenção no assalto dos familiares do arguido J, incluindo do ora arguido JI.
Pelo que, em suma, no mínimo, ficou a dúvida sobre se o arguido JI teve intervenção no assalto em causa nos autos, não se podendo excluir a possibilidade razoável da veracidade da versão apresentada em julgamento por tal arguido.
Motivo pelo qual, à luz do princípio in dubio pro reo, corolário do princípio constitucional da presunção de inocência, não se provou que o arguido JI tenha tido intervenção no assalto em causa nos autos conforme relatado na acusação pública.
Com efeito, a condenação criminal de um indivíduo não se basta com uma mera probabilidade da prática dos factos criminosos, exigindo-se por parte do julgador a feitura de um juízo de elevadíssima probabilidade, próximo da certeza, à luz das regras da experiência comum e das máximas da razão, no sentido da culpabilidade do arguido.
Não se tendo gerado neste Tribunal uma convicção acima de toda a dúvida razoável no sentido da culpabilidade do arguido JI quanto aos factos que lhe foram imputados na acusação pública.
O facto provado 9), a par dos autos de busca domiciliária à residência dos arguidos supra referidos, resultou também do auto de reconhecimento (por parte da ofendida) de objectos furtados encontrados na casa dos arguidos, a fls. 220 dos autos, bem como no termo de entrega de tais objectos à ofendida junto a fls. 221 a 232, tudo em conjugação com os depoimentos da assistente e das testemunhas E e V.
Sendo que resultou clara e convincentemente dos depoimentos da assistente e da testemunha E que apenas parte dos objectos furtados estava na casa dos arguidos e foi recuperada até ao presente, o que, aliás, decorre também do teor dos objectos constantes do termo de entrega de objectos de fls. 221 a 232, em conjugação com os objectos furtados dados como provados nos autos.
Não se provando, assim, que os arguidos detivessem consigo no interior da sua residência a quase totalidade dos objectos furtados dados como provados (sendo de assinalar a falta de objectividade de tal expressão constante da acusação, “quase totalidade dos objectos”, cujo significado é incerto e totalmente subjectivo).
O facto provado 10) decorre do orçamento de reparação dos danos causados em consequência do assalto em causa nos autos, junto a fls. 68 e 69 dos autos – que se mostra razoável à luz das regras da experiência comum –, em conjugação com os depoimentos credíveis da assistente e da testemunha E, que explicaram os danos causados na propriedade pelos assaltantes.
Os factos provados 11) e 12) decorrem manifestamente das regras da experiência comum, uma vez dado como assente que foi tal arguido o autor do assalto em causa nos autos. Os factos provados 13) a 17) resultaram manifestamente dos depoimentos conjugados entre si da assistente e das testemunhas E, C, I e F, de onde se aferiram claramente as sequelas psicológicas que ainda hoje a ofendida padece em consequência do assalto em causa nos autos.
O facto provado 18) foi relatado pela assistente e pela testemunha E, o que se revelou credível, porquanto foi reforçado também pelo depoimento da testemunha V, que credibilizou a versão de que os objectos devolvidos à ofendida se encontravam em bastante mau estado e mereciam fundamentalmente ir para o lixo, segundo também tal testemunha considerou.
O facto provado 19) foi admitido em julgamento pela própria assistente, resultando também do depoimento da testemunha E.
Os factos J) e K) não se provaram porquanto, desde logo, não existe qualquer comprovativo documental nos autos no sentido de que a assistente tenha chegado a pagar a alguém os valores que foram objecto de orçamento nos documentos de orçamento juntos com o pedido cível, a fls. 437 a 438 dos autos, sendo que o pagamento dos orçamentos não se pode simplesmente presumir, além de que a assistente deu a entender no seu depoimento que os danos causados pelos assaltantes ainda não foram objecto de reparação, continuando tudo na mesma como ficou.
Não se provou o facto L) porquanto resultou claro dos depoimentos da assistente e sua filha E, bem como dos relatórios fotográficos da casa após o assalto (supra referidos), que a casa assaltada não ficou esvaziada sem recheio (haveria mais coisas para levar, caso os assaltantes tivessem querido), sendo que a chegada ao local de E e sua denúncia do caso às autoridades, em nada teve a ver com o fim do assalto, dado que este já tinha ocorrido e terminado em momento anterior à sua chegada ao local, não tendo a mesma visto qualquer presença no local dos assaltantes.
Os arguidos prestaram declarações nos autos quanto às suas condições económico-sociais, que julgámos credíveis nessa parte, de onde decorrem os factos provados 21) a 26).
Relevaram ainda os certificados de registo criminal dos arguidos (cfr. fls. 505 e 506 dos autos), bem como os relatórios sociais dos arguidos juntos aos autos durante a audiência de julgamento.”
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Quanto às impressões digitais
O recorrente tece longuíssimas considerações acerca da prova resultante das impressões digitais, invocando nulidade insanável, mas o que é certo é que está a colocar uma novidade a este tribunal de recurso.
Com efeito, como se sabe, os recursos não se destinam a apreciar novas questões, mas sim a decidir se questões apreciadas na 1ª instância foram, ou não, bem decididas.
Por outro lado, o recorrente não põe em causa o que resulta da prova por impressões digitais: o arguido esteve na residência em causa.
O tribunal recorrido não considerou provado que o recorrente foi o autor do furto em causa por virtude das suas impressões digitais que aí foram recolhidas. Considerou isso provado pela conjugação de tal meio de prova com a circunstância de terem sido encontrados na residência do arguido vários objectivos que pertenciam à vítima e que se encontravam anteriormente no interior da residência “assaltada”.
Nem o recorrente põe em causa que as impressões digitais que foram detectadas no interior da residência “assaltada” sejam suas.
É certo que o recorrente entende que há uma nulidade insanável e, por isso, sempre a mesma poderá deverá ser conhecida por este tribunal.
Acontece que, em primeiro lugar, o recorrente apela às circunstâncias que terão rodeado a “recolha” anterior (por duas vezes) das suas impressões digitais, com as quais terão sido comparadas as que foram recolhidas no âmbito deste processo.
Mas tais circunstâncias são completamente desconhecidas por parte deste tribunal, tal como eram por parte do tribunal da 1ª instância que em momento algum abordou essa questão, quer oficiosamente, quer a requerimento de quem quer que fosse.
O que se sabe é que as impressões digitais recolhidas neste processo foram comparadas com as existentes na polícia judiciária (cfr. referências feitas a esta polícia nas págs. 3 e 5 do relatório pericial de fls. 78 e segs.).
Não pode, pois, sequer iniciar-se a análise de eventual nulidade insanável quando são completamente desconhecidas as circunstâncias que rodearam as anteriores recolhas das impressões digitais do recorrente.
Em segundo lugar, resulta da pág. 9 do referido relatório pericial que foi cumprido o disposto no nº 4 do artº 12º da L. 67/2017 de 9/8.
Conforme consta na pág. 9 do referido relatório pericial, o mesmo está assinado por três peritos de criminalística (o recorrente não põe em causa essa qualidade).
Não se compreende o que pretende o recorrente com a alegação de falta de validação manual, quando é certo que o referido preceito legal dispõe que “A identificação de amostras lofoscópicas é sempre validada por, pelo menos, dois peritos certificados para o efeito.”
Alude-se a validação, sem mais, e é isso que consta no relatório em causa.
Alega ainda o recorrente que a G.N.R. acedeu ao sistema SAPIC sem para isso estar autorizada.
O recorrente não tem razão.
A G.N.R. tem competência para investigar o crime em causa nos autos (cfr. artºs 6º e 7º, nº 3, al. b), “a contrario”, da L. 49/2008 de 27/8), o que implica que pode proceder às diligências necessárias para o efeito.
Por isso mesmo, conforme resulta do artº 7º, nº s 3 e 7, da referida L. 67/2017 de 9/8:
“3 - A Polícia Judiciária, através do Laboratório de Polícia Científica, é responsável pelo FCDL, bem como pela definição e divulgação de boas práticas relativas à utilização e provisionamento deste ficheiro, em coordenação com os demais órgãos de polícia criminal que a ele acedem diretamente.
“7 - O FCDL é acedido e provisionado pela Polícia Judiciária, pela Polícia Judiciária Militar, pela Guarda Nacional Republicana, pela Polícia de Segurança Pública, pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, pela Polícia Marítima e pelos demais órgãos de polícia criminal.”
Não há, pois, necessidade de qualquer pedido de autorização, sendo que desde 2006 que a G.N.R. tem acesso directo ao sistema AFIS.
Alega ainda o recorrente a inconstitucionalidade orgânica do D.L. 352/99 de 3/9 (estabelece o regime jurídico dos ficheiros informáticos da polícia judiciária).
Ora, o referido D.L. em passo algum da sentença recorrida foi aplicado ou sequer referido. O recorrente vem agora alegar uma inconstitucionalidade orgânica de um diploma legal que a sentença recorrida ignorou por completo e que foi ignorado ao longo de todo o processo, tal como, aliás, e bem, foi ignorado tudo o que tem que ver com impressões digitais, pois foi questão que não se colocou.
Nem o recorrente agora em sede de recurso alega em concreto onde ocorreu a aplicação do referido D.L. 352/99 de 3/9.
Assim sendo, como é bom de ver, não caberia a este tribunal apreciar agora a questão da alegada inconstitucionalidade de um diploma legal que não foi aplicado na decisão sob recurso.
Sempre se dirá, porém, que não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade orgânica, uma vez que o referido D.L. 352/99 de 3/9 se limitou a regulamentar a utilização de ficheiros informáticos, substituindo, revogando-o, o Decreto Regulamentar 27/95 de 31/10.
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Quanto à existência de outro suspeito
As considerações tecidas pelo arguido quanto a esta questão são inconsequentes. É verdade que quando foi ouvida no inquérito, a testemunha E indicou uma outra pessoa (FG) de que ela suspeitava.
Posteriormente, foram recolhidas as impressões digitais do arguido e apreendidos os bens na sua residência e, por isso, entendeu-se acusá-lo, bem como ao arguido JI.
Se o referido FG era suspeito para a testemunha E, nunca o veio a ser para a G.N.R., nem para o Ministério Público.
Nada mais há a referir quanto a isso.
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Quanto à alteração substancial dos factos
A alegação quanto a isto contida na motivação de recurso não é de fácil compreensão. É que o recorrente foi condenado pelos mesmos factos que constavam na acusação, não tendo ocorrido qualquer alteração, substancial ou não substancial.
Tudo o alegado pelo recorrente quanto a isto tem que ver com uma referência feita na fundamentação de facto quanto à eventual existência de, pelo menos, mais uma pessoa na prática do crime em causa. Tal referência foi feita a propósito do arguido JI (absolvido) e é do seguinte teor:
“Não temos dúvidas, à luz das regras da experiência comum, que o assalto em causa nos autos não terá sido praticado sozinho pelo arguido J, face à elevadíssima quantidade de objectos furtados à ofendida – cfr. depoimento da testemunha V, que explicou a dificuldade que a GNR teve para carregar os objectos furtados da casa dos arguidos –, tamanho significativo de muitos deles (como electrodomésticos e aquecedores), e à necessidade do seu transporte para fora da propriedade através do buraco feito na vedação – uma operação trabalhosa e morosa, e quase impossível de ser feita por uma só pessoa, ainda para mais com a rapidez e pressa que se mostra necessária num assalto deste tipo, nunca sabendo os assaltantes quando poderá chegar alguém à casa assaltada, e querendo sair do local incriminatório o mais rápido possível.”
O que é que isto tem que ver com alteração não substancial dos factos? Absolutamente nada.
O arguido estava acusado de, em co-autoria com o arguido JI, ter praticado os factos. Não se considerou provado que este último os tenha praticado. É tudo. As considerações feitas na fundamentação de facto (não nos factos provados) são irrelevantes para o efeito pretendido.
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Quanto à duração da pena de prisão que foi fixada
Importa referir desde logo que a referência feita no ponto 134 do corpo da motivação a “ser absolvido de todos os crimes” só pode ficar a dever a lapso, uma vez que o arguido só foi acusado e condenado pela prática de um crime.
Também a referência feita na conclusão HH. à “valorização da condenação anterior” também só pode ficar a dever-se a lapso, uma vez que, sendo o arguido primário, conforme provado se considerou, não há qualquer referência na sentença recorrida a “condenação anterior”.
Na fundamentação de direito da sentença recorrida escreveu-se a propósito da fixação da duração a pena de prisão:
“O crime de furto cometido pelo arguido suscita elevadíssimas necessidades de prevenção geral, pela circunstância de o furto ter sido perpetrado no interior da residência da ofendida, criando elevada intranquilidade e insegurança entre a população em geral, porquanto atenta contra a inviolabilidade do domicílio, local onde presumivelmente o cidadão estaria seguro perante os vários perigos da vida em comunidade.
Não podendo o sistema de justiça criminal contemporizar com quem de forma leviana e despudorada atenta contra a inviolabilidade do domicílio, apenas para satisfazer de forma fácil e imediata as suas necessidades de consumo, retirando de forma ilegítima o produto do esforço e labor individuais dos cidadãos probos e honestos.
A ilicitude dos factos do crime de furto apresenta-se como muito elevada, em face do número elevado de objectos subtraídos pelo arguido, de valor global superior a € 12.000,00, e causando danos na propriedade da ofendida de pelo menos € 6.052,83, tendo a ofendida assistente apenas recuperado parte dos bens furtados – e estando esses em mau estado de conservação, tornando-os inutilizáveis –, e devido à intervenção das autoridades, tendo assim o arguido efectivamente se apropriado até ao presente dos demais objectos furtados, causando o correspondente prejuízo económico à assistente que até hoje não foi compensado.
Sendo, assim, o prejuízo global da assistente, causado pelo arguido, superior a € 18.000,00.
O dolo do arguido apresenta-se como especialmente intenso, não só porque directo mas porquanto se mostra revelador de uma elevada energia criminosa, frieza e astúcia, ao assaltar a casa da ofendida num período em que lá não estava ninguém, o que indicia que certamente os factos terão sido praticados com um estudo prévio do local, indiciando a premeditação da conduta criminosa do arguido.
Desabonando ainda contra o arguido o facto de o mesmo, nas suas declarações em julgamento, ter procurado convencer o tribunal de uma versão dos factos totalmente contrária à verdade e à realidade, revelando manifesta falta de autocrítica e de arrependimento para a sua nefasta e criminosa conduta.
A favor do arguido abona sobretudo o facto de não ter antecedentes criminais, apesar da sua idade já madura, bem como a sua inserção familiar, e humilde condição educativa e económica.
O crime cometido pelo arguido suscita, no entanto, elevadíssimas necessidades de prevenção geral, criando elevada intranquilidade e insegurança entre a população em geral, atentando tal comportamento delituoso contra o produto do esforço e labor individuais dos cidadãos honestos e trabalhadores, e apenas para lograr um ilegítimo e injusto enriquecimento fácil e imediato por parte do arguido.
Devendo a pena a impor ser apta a tranquilizar os cidadãos, repondo as expectativas comunitárias sobre a validade das normas criminais violadas.
Considerando todas as circunstâncias expostas, consideramos adequado impor ao arguido a pena de 3 anos e 6 meses de prisão (medida essa, diga-se, significativamente inferior sequer à média da moldura penal abstracta de 2 a 8 anos, que se situaria nos 5 anos de prisão).”
Concorda-se inteiramente com a duração da pena de prisão que foi fixada, embora se deva referir, por uma questão de maior rigor, que no caso concreto, por virtude da utilização do disposto no artº 16º, nº 3, do C.P.P., a pena de prisão teria que ser fixada entre o mínimo de 2 anos e o máximo de 5 anos.
Tendo sido fixada em 3 anos e 6 mese, situou-se exactamente no ponto médio entre os referidos limites mínimo e máximo.
Como ensina Figueiredo Dias in Direito Penal, As consequências jurídicas do crime, 2ª reimpressão, pág. 215:
“A exigência legal de que a medida da pena seja encontrada pelo juiz em função da culpa e da prevenção é absolutamente compreensível e justificável. Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências da prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela iminente dignidade da pessoa do agente – limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.”
Por outras palavras:
«A função primordial de uma pena, sem embargo dos aspectos decorrentes de uma prevenção especial positiva, consiste na prevenção dos comportamentos danosos incidentes sobre bens jurídicos penalmente protegidos.
O seu limite máximo fixar-se-á, em homenagem à salvaguarda da dignidade humana do condenado, em função da medida da culpa revelada, que assim a delimitará, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que social e normativamente se imponham.
O seu limite mínimo é dado pelo quantum da pena que em concreto ainda realize eficazmente essa protecção dos bens jurídicos.
Dentro destes dois limites situar-se-á o espaço possível para resposta às necessidades da reintegração social do agente.
Ainda, embora com pressuposto e limite na culpa do agente, o único entendimento consentâneo com as finalidades de aplicação da pena é a tutela de bens jurídicos e, (só) na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade» (Anabela Miranda Rodrigues, RPCC, Ano 12º, nº 2, pág. 182).
No caso concreto, a ilicitude do comportamento do arguido revela-se especialmente acentuada, considerando a quantidade de bens de que o mesmo se apropriou.
O seu comportamento em julgamento, de negação da prática dos factos, não o pode prejudicar, mas, como é fácil de compreender, também não pode beneficiar de eventual arrependimento que demonstrasse após a assunpção da prática dos factos.
Sem confissão não pode haver arrependimento, como é óbvio. E o arrependimento que se revele sincero, e principalmente se revelado em factos concretos (como, por exemplo, o ressarcimento, total ou parcial, da vítima), conduz a uma menor necessidade da pena.
Temos, portanto, que deve ser mantida a duração da pena de prisão.
Já quanto à não aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, não se acompanha a sentença recorrida.
Justificou-se na mesma a não aplicação da suspensão da execução da pena de prisão nos seguintes termos (na parte que interessa):
“ Ora, embora se tenha apurado que o arguido não regista antecedentes criminais conhecidos, e se deva privilegiar, quando possível, as penas não privativas da liberdade, a verdade é que o arguido revelou possuir uma personalidade fortemente desadequada e hostil às normas fundamentais da comunidade, não só ao cometer o gravíssimo crime em causa nos autos (causando prejuízos altíssimos à ofendida, com uma ânsia e cupidez por bens materiais alheios muitíssimo superior àquilo que seria o normal e necessário para satisfazer qualquer tipo de necessidades suas ou da sua família), como também ao não revelar em julgamento qualquer crítica, nem mínimo arrependimento, para a sua nefasta e abominável conduta, antes procurando eximir-se totalmente de responsabilidade com a invocação de uma versão manifestamente contrária à realidade, não procurando, assim, em nada atenuar o seu gravoso comportamento contra a sociedade, nem muito menos perante a ofendida, a quem em nada compensou até ao presente; manifestando uma personalidade rebelde e avessa ao Direito e sistema de justiça, e com total desprezo pelo bem-estar do seu próximo.
Ao que acrescem as precárias condições de vida do arguido – com baixas qualificações académicas, sem qualquer actividade laboral certa conhecida, vivendo de subsídios públicos, com uma família grande para sustentar, necessitando inclusive de apoio alimentar de terceiros –, o facto de ser toxicodependente – encontrando-se há anos em acompanhamento na E.T.E.T. do …, devido ao consumo de estupefacientes, onde mantém tratamento com metadona –, e de não ser uma pessoa bem referenciada na comunidade onde habita.
Pelo que, tudo conjugado e ponderado, à luz das regras da experiência comum, face a tal personalidade e condições de vida do arguido, não nos permitem antever, num juízo razoável e prudente, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão, através de uma pena de prisão suspensa, sejam idóneas a levar o arguido a abster-se de praticar novos crimes contra o património, necessitando o mesmo, infelizmente, de cumprir uma pena efectiva de prisão para interiorizar a enorme gravidade do seu comportamento criminoso e se abster de voltar a delinquir.
Ademais, no caso concreto, face à gravidade do comportamento do arguido e dos danos que causou no património e pessoa da assistente, consideramos que a aplicação ao arguido de uma pena de prisão suspensa levaria ao descrédito, perante a comunidade, do sistema de justiça e respectivas sanções criminais, colocando irremediavelmente em causa o sentimento jurídico comunitário de reprovação do crime cometido pelo arguido; opondo-se, assim, à suspensão da execução da pena de prisão as elevadíssimas necessidades de prevenção geral suscitadas pelo caso concreto.
Sendo assim o juízo de prognose negativo, donde se conclui pela aplicação de uma pena de prisão efectiva ao arguido.
Pelo que o arguido será efectivamente condenado numa pena de prisão efectiva de 3 anos e 6 meses, a cumprir em estabelecimento prisional.
O que se decidirá.”
Sabe-se que, como bem refere Maria João Antunes, Penas e Medidas de Segurança, pág. 77, “São finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção geral e de prevenção especial (artigos 70º e 40º, nº 1, do CP), que justificam e impõem a preferência por uma pena não privativa da liberdade (pena alternativa ou pena de substituição). Não é, por conseguinte, uma qualquer finalidade de compensação da culpa. Se a culpa é limite da pena (artigo 40º, nº 2, do CP), desempenha esta função estritamente ao nível da determinação da medida concreta da pena principal ou da pena de substituição que venha a ser aplicada (artigo 71º, nº 1, do CP).”
A suspensão da execução da pena de prisão, prevista no artº 50º do C.P., é uma das penas substitutivas da pena de prisão efectiva, sendo até, no dizer do Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal II, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, 337, “a mais importante das penas de substituição, por dispor de mais largo âmbito.”
Dispõe o nº 1 do referido preceito legal que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Tendo em consideração a referida redacção (na versão original de 1982 referia-se “pode suspender” e não “suspende”), conclui-se claramente que o legislador dá indicação que sempre que se verifiquem os referidos pressupostos, deve o julgador decretar a suspensão da execução da pena de prisão, conhecidos que são os malefícios do cumprimento de penas curtas de prisão.
Tal indicação saiu até reforçada com a nova redacção dada ao preceito legal em causa, pela L. 59/2007 de 4/9, que aumentou o limite máximo para a suspensão da execução da pena de prisão, de 3 para 5 anos.
Daí resulta que o tribunal tenha sempre que ponderar a suspensão da execução da pena de prisão, desde que a mesma caiba dentro do acima referido limite de 5 anos, como é o caso dos autos.
Não há um dever de suspender, mas sim um poder vinculado de decretar a suspensão (Vítor Sá Pereira e Alexandre Lafayette, C.P. anotado e comentado, pág. 178).
Ou, por outras palavras: “trata-se de um poder-dever, ou seja de um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena de prisão, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os apontados pressupostos” – Maia Gonçalves, C.P. Português, 18ª edição, pág. 215.
A este propósito, ensina Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, 2ª Reimpressão, Coimbra Editora, 2009, págs. 342 e segs.: “pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente. (...). Para formulação de um tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto – o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.
(…)
A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou - ainda menos - «metanoia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo. É em suma, como se exprime Zipf, uma questão de «legalidade» e não de «moralidade» que aqui está em causa. Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência».
Por isso, um prognóstico favorável fundante da suspensão não está excluído - embora se devam colocar-lhe exigências acrescidas - mesmo relativamente a agentes por convicção ou por decisão de consciência (...).
Mas já o está decerto naqueles outros casos em que o comportamento posterior ao crime, mas anterior à condenação, conduziria obrigatoriamente, se ocorresse durante o período de suspensão, à revogação desta (...). Por outro lado, a existência de condenação ou condenações anteriores não é impeditiva a priori da concessão da suspensão; mas compreende-se que o prognóstico favorável se torne, nestes casos, bem mais difícil e questionável - mesmo que os crimes em causa sejam de diferente natureza - e se exija para a concessão uma particular fundamentação (...).
Apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime» (...). Já determinámos (...) que estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise.”.
No mesmo sentido: ac. do S.T.J. de 8/2/08, C.J., A.S.T.J., ano XVI, tomo I, pág. 227, relatado pelo Sr. Cons. Oliveira Mendes: “A par de considerações de prevenção especial coexistem considerações de prevenção geral, sendo que a pena de suspensão de execução da prisão só é admissível quando não coloque em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, ou seja o sentimento de reprovação social do crime.”
Temos, portanto, que as considerações sobre a gravidade do comportamento do arguido feitas na sentença recorrida se podem ter alguma razão de ser perante as expectativas da comunidade, não devem ser de molde a impedirem a aplicação da suspensão da execução da pena de prisão.
Também a postura do arguido em julgamento, com a negação da prática dos factos e a apresentação de uma versão sem a menor verosimilhança, é de modo a impedir que se conclua pela adequação da substituição da pena de prisão pela de suspensão da execução da mesma.
É que assume especial relevância a circunstância de o arguido ser primário, sendo, portanto, esta a sua primeira condenação.
Há que lhe dar uma oportunidade de demonstrar uma reacção positiva a esta primeira condenação.
As condições de vida do arguido são precárias, mas são-no para muitos e as mesmas também não devem influenciar em demasia a não opção pela aplicação de pena substitutiva, designadamente, por ser a única que tem cabimento, pela suspensão da execução da pena de prisão.
Acredita-se que, pese embora a gravidade do crime cometido, a comunidade não ficará ”chocada” que se conceda uma oportunidade a quem pela primeira vez é alvo de uma condenação pela prática de um crime que, apesar de tudo, é um crime contra o património, desacompanhado de qualquer tipo de violência física.
Julga-se, assim, adequada a aplicação da pena substitutiva de suspensão da execução da pena de prisão, por igual período da duração da pena de prisão.
Nos termos dos artºs 50º, nº 2 e 53º, nº 1, do Cód. Penal, julga-se adequado subordinar a suspensão da execução da pena a regime de prova, conforme plano que vier a ser elaborado pela D.G.R.S.P..
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DECISÃO
Face ao exposto, acordam os Juízes em julgar o recurso parcialmente procedente e, em consequência, decidem:
- revogar a sentença recorrida na parte em que não aplicou a suspensão da execução da pena de prisão de 3 anos e 6 meses que foi fixada;
- manter a referida pena de prisão de 3 (três) anos e 6 (seis) meses e substituí-la por suspensão da execução dessa pena, pelo mesmo período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses;
- subordinar tal suspensão da execução da pena a regime de prova, conforme plano que vier a ser elaborado pela D.G.R.S.P..
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Uma vez que o decaimento no recurso não foi total, não há lugar a tributação.
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Évora, 26 de Abril de 2022
Nuno Garcia
Edgar Valente
Gilberto da Cunha