Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 722/06.2TAOLH.E1 |  |
ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
NULIDADE DA DECISÃO INSTRUTÓRIA
I - Integra uma “alteração substancial de factos” a substituição operada nos factos da acusação, que inicialmente descrevem um episódio de vida em que o arguido é devedor de IVA, que devia cumprir e ter cumprido determinados procedimentos de natureza fiscal cuja omissão é factualmente imputada, objectiva e subjectivamente, com referência a normas do CIVA que se indicam como tendo sido violadas, factos que surgem depois na pronúncia já descritos e tratados como respeitando afinal a outro imposto, o IRS, processado e liquidado de modo diverso, que a pronúncia passa então a descrever factualmente.
II - A identidade de valor das prestações tributárias e de período temporal abrangido, é, neste contexto, insuficiente para manter a identidade do facto processual, sendo-o também a semelhança das provas oferecidas na acusação e na pronúncia, pois uma coisa são os factos, outra, a sua demonstração. [1]
Acordam na Secção Criminal:
1. No Processo nº 722/06.2TAOLH do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão foi proferido acórdão em que se decidiu:
“Do Processo Principal:
a) Absolver o arguido A. da prática de um crime de desvio de subsídios do artigo 37º, nº1 do Decreto-Lei n.º 28/84 de 20.01, com referência ao artigo 21º, do mesmo diploma, de que vinha acusado;
b) Absolver o arguido A. da prática de cinco crimes de burla qualificada do artigo 218º, nº2, alínea a) do Código Penal, praticados no âmbito dos Programas Operacionais “PRIME”, “PROALGARVE”, “POEFDS”, “EQUAL” e “REDE/IEFP”, de que vinha acusado;
c) Absolver o arguido A. da prática de um crime de infidelidade do artigo 224º do Código Penal, de que vinha acusado;
d) Absolver o arguido A. da prática de cinco crimes de abuso de confiança agravado do artigo 205º, nº4, alínea b) do Código Penal, de que vinha acusado;
e) Absolver o arguido A. da prática de crime de falsificação de documentos, na forma continuada, do artigo 256º, nº1, alíneas a), d) e e) do Código Penal, de que vinha acusado; e
f) Julgar totalmente improcedente o pedido cível formulado pelo Ministério Público, em representação do Estado – Ministério das Finanças, e absolver o arguido do mesmo.
Do Processo Apenso nº ---/12.9IDFAR:
g) Condenar o arguido A., pela prática de um crime de fraude fiscal dos artigos 103º nº 1, al. b) e nº 2 a contrario do RGIT, na pena de 300 (trezentos) dias de multa;
h) Condenar a associação arguida C, pela prática de um crime de fraude fiscal dos artigos 103º e 104º, nºs 1 e 2, al. b) do RGIT, com referência aos artigos 6º e 7º do mesmo diploma, na pena de 500 (quinhentos) dias de multa; e
i)Julgar procedente, por provado, o pedido de indemnização civil formulado pelo Estado – Ministério das Finanças contra os arguidos A. e C. e condená-los no pagamento da indemnização ao demandante no montante de € 22.574,77 (vinte e dois mil e quinhentos e setenta e quatro euros e setenta e sete cêntimos), acrescido de juros de mora até efectivo e integral pagamento.
Do Processo Apenso nº ---/10.8IDFAR:
j) Condenar o arguido A., pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal do artigo 105.º, nºs 1 e 2 do RGIT, na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa;
k) Condenar a associação arguida C, pela prática de crime de abuso de confiança fiscal do artigo 105.º, nºs 1 e 2 do RGIT, com referência aos artigos 6.º, n.º 1, 7.º, n.ºs 1 e 3 do mesmo diploma, na pena de 350 (trezentos e cinquenta) dias de multa; e
l) Julgar procedente, por provado, o pedido de indemnização civil formulado pelo Estado – Ministério das Finanças contra os arguidos A. e C. e condená-los no pagamento da indemnização ao demandante no montante de € 15.305,69 (quinze mil e trezentos e cinco euros e sessenta e nove cêntimos), acrescido de juros de mora até efectivo e integral pagamento;
Do cúmulo jurídico das penas:
m) Operar o cúmulo jurídico das penas de multa aplicadas ao arguido A., nos processos nºs ---/12.9IDFAR e ---/10.8IDFAR supra identificados, e condená-lo na pena única de 450 (quatrocentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 11,00 (onze euros), num total de € 4.950,00 (quatro mil e novecentos e cinquenta euros), ou subsidiariamente, caso o arguido não cumpra a pena única de multa aplicada, na pena de 300 (trezentos) dias de prisão;
n) Operar o cúmulo jurídico das penas de multa aplicadas à associação arguida C. e condená-la na pena única de 750 (setecentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros), num total de € 4.500,00 (quatro mil e quinhentos euros).”
Inconformado com o decidido, recorreu o arguido A., concluindo:
“1. Nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 412.º, n.º 5 do C.P.P., o Recorrente declara que mantém o interesse na apreciação do recurso interposto no Processo apenso n.º ---/10.8IDFAR a fls. 314 e ss., o qual foi admitido por despacho proferido em 20/09/2012, a fls. 340, a subir conjuntamente com o recurso interposto da decisão final.
2. Vem o presente recurso interposto do, aliás douto, Acórdão proferido nos presentes autos nos termos da qual se consideraram provados os factos levados ao Despacho de Pronúncia do processo apenso n.º 333/10.8IDFAR e à Acusação do processo apenso n.º --/12.0IDFAR e, em consequência, se decidiu condenar o Arguido A., pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal do artigo 105.º, n.s 1 e 2 do RGIT, na pena de 250 dias de multa, pela prática de um crime de fraude fiscal dos artigos 103.º, n.º 1, al. b) e n.º 2 a contrario do RGIT, na pena de 300 dias de multa e em cúmulo jurídico condená-lo na pena única de 450 ias de multa, à taxa diária de € 11,00, num total de € 4.950,00, ou subsidiariamente, caso o arguido não cumpra a pena única de multa aplicada, na pena de 300 dias de prisão.
3. Bem como ainda julgar procedentes, por provados, os pedido de indemnização civil formulado pelo Estado – Ministério das Finanças e contra os arguidos A. e C. e condená-los no Apenso n.º ---/10.8IDFAR, no pagamento da indemnização ao demandante no montante de € 15.305,69 e no Apenso n.º --/12.9IDFAR, acrescido de juros de mora até efectivo e integral pagamento no pagamento da indemnização ao demandante no montante de € 22.574,77, em ambos os casos acrescido de juros de mora até efectivo e integral pagamento.
4. O presente recurso visa a impugnação da decisão sobre a matéria nos termos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, als. a) e b) e n.º 4 do C.P.P., a apreciação dos vícios da decisão recorrida nos termos do disposto no art.º 410.º, n.º 2, al. a) e c) do mesmo diploma legal, a consequente alteração da decisão sobre a matéria de facto e de direito e decisão de absolvição, incluindo dos pedidos de indemnização civil ou, em caso de improcedência nesta parte, a alteração da medida concreta das penas parcelares e da pena única aplicada.
I - PROCESSO APENSO N.º …/10.8IDFAR
5. Nos termos do art.º 5.º, n.º 2 do RGIT, as infracções tributárias omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários.
6. Sendo o crime de abuso de confiança fiscal um crime de omissão puro, nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 5.º do RGIT, a sua consumação ocorre com a falta de entrega, dolosa, do imposto, no prazo legalmente estabelecido para o cumprimento da obrigação fiscal.
7. Assim, a falta da entrega à Administração Tributária das prestações tributárias deduzidas por conta ou a título definitivo e que o agente estava legalmente obrigado a entregar, como sucede com o IRS retido na fonte sobre os vencimentos do trabalhador por conta de outrem ou sobre os honorários dos prestadores de serviços, apesar de, por si, implicar incumprimento da obrigação fiscal, só faz incorrer o sujeito passivo na prática do crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art.º 105.º, n.ºs 1 e 2 do RGIT se aquelas prestações tiverem sido deduzidas.
8. Verifica-se, pois, a exigência típica de efectiva retenção na fonte do montante do IRS declarado, só se preenchendo o tipo incriminador em causa com a não entrega dos montantes dessas prestações efectivamente retidas.
9. E sendo o tipo em causa um crime de omissão pura, que se consuma com a falta de cumprimento da obrigação fiscal, considera-se o mesmo praticado na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários (cfr. art.º 5.º, n.º 2 e 105.º do RGIT).
10. A conduta do sujeito passivo de IRS incriminada pelo art.º 105.º do RGIT, apenas pune as hipóteses em que o sujeito passivo não procede à entrega à administração fiscal, no prazo da entrega da respectiva declaração, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7.500,00 que, tendo efectivamente sido deduzida ou recebida, conforme for o caso, haja obrigação legal de liquidar e entregar.
11. Para o preenchimento do tipo é irrelevante se o sujeito passivo sobre quem impende tal obrigação foi notificado nos termos do n.º 4 do art.º 105.º do RGIT, já que as condições ali estabelecidas se prendem com as condições objectivas de punibilidade e não com o preenchimento do ilícito em causa.
12. Com efeito, o prazo de 90 dias previsto na alínea a) do n.º 4 do art.º 105.º do RGIT conta-se da data legalmente fixada para a entrega dos valores retidos ou do IVA declarado, tal como de resto o prazo estipulado na al. b), não sendo relevante para a aferição do cumprimento da obrigação de entrega nos termos em que a omissão dessa obrigação é penalmente relevante.
13. Assim, é necessário, que fique demonstrado, sem margem para dúvidas, o efectivo pagamento e dedução ou o efectivo recebimento, conforme o caso, do correspondente montante por parte do sujeito passivo obrigado à sua entrega.
14. Nos termos do art.º 98.º, n.º 3, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (CIRS) a entrega das quantias retidas deve ser efectuada até ao dia 20 do mês seguinte àquele em que foram deduzidas, sendo que é nesse momento que deve ter-se por verificada a dedução efectiva do imposto a entregar para que possa considerar-se realizado aquele tipo de ilícito.
15. Nos termos do despacho de pronúncia está em causa a não entrega de retenções efectuadas no vencimento dos trabalhadores da associação arguida e nos serviços prestados pelos colaboradores, referentes aos meses de Outubro de 2006 e de Dezembro de 2006, pelo que a declaração e entrega dos valores retidos no mês de Outubro de 2006 e Dezembro de 2006, deveriam ter sido entregues, respectivamente, até aos dias 20/11/2006 e 20/01/2007.
16. No que releva para a questão ora em análise, o Tribunal “a quo” considerou como provados os seguintes factos do Despacho de Pronúncia (fls. 27 do Acórdão):
“65 - Nos períodos relativos aos meses de Outubro de 2006 e Dezembro de 2006, o arguido A., agindo em nome e no interesse da associação arguida C., reteve a título de IRS aos seus trabalhadores e prestadores de serviços, respectivamente € 7.727,71 e €7.577,98, num montante total de € 15.305,69, que não entregou nos cofres do Estado no prazo devido.
66 – Os valores supra referidos, integrados nos valores recebidos pela associação arguida, foram utilizados pelos arguidos nas diversas despesas correntes da associação arguida.
67- O arguido A., agindo em nome e no interesse da associação arguida, não procedeu à entrega de tais montantes à Administração Fiscal no prazo legalmente estabelecido, nem nos 90 dias subsequentes, nem nos 30 dias após a notificação que lhe foi efectuada para o efeito pela Administração Fiscal, não cumprindo assim tal obrigação no prazo legalmente fixado, nem o tendo feito até à presente data.
68 – O arguido e a associação arguida agiram do modo descrito, com conhecimento de que tais quantias deduzidas pertenciam à Administração Fiscal e que a esta estavam obrigados a entregá-las até às datas supra referidas, não as tendo entregado de modo livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
69 – Até à presente data, os arguidos não entregaram à Administração Fiscal o referido montante total de € 15.305,69.”
17. De acordo com a Fundamentação da Decisão sobre a Matéria de Facto, o Tribunal “a quo”, para além da prova produzida quanto ao apenso n.º --/12.9IDFAR que aqui deu por reproduzida, formou a sua convicção na análise conjugada do depoimento da testemunha LC, e de toda a prova documental constante do presente apenso, concretamente, consultas cadastrais, extractos de remunerações, as cópias de todas as declarações de rendimentos e outras declarações fiscais, recibos de vencimento e recibos de prestação de serviços emitidos, mapas de retenções na fonte e mapas de apuramento de dívida.
18. O Recorrente discorda da decisão sobre os factos provados, pelo que o presente recurso visa antes de mais a impugnação da decisão sobre a decisão sobre a matéria de factos.
19. Em cumprimento do disposto no art.º 412.º, n.º 3, al. a) do C.P.P., o Recorrente considera incorrectamente julgados os factos levados aos pontos 65.º a 68.º dos Factos Provados.
20. Em cumprimento do disposto no artigo 412.º, n.º 3, al. b) e n.º 4 do C.P.P. são as seguintes as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida:
a)Prova documental junta aos autos a fls. 26, 27 a 28, 29 a 31, 36 a 37, 38 a 39, 40 a 41, 42 a 44, 45,46, 47 a 49, 50, 51, 52, 53 a 54, 55, 56, 58 a 67, Relatório da Inspecção Tributária e respectivo anexo juntos de fls. 68 a 78, Parecer de fls. 104 a 109 e carta junta de fls. 3437 a 3438 do processo principal;
b) Prova testemunhal decorrente dos depoimentos prestados pelas seguintes testemunhas:
- LC, Inspector Tributário junto das Finanças de Faro, cujo depoimento prestado na audiência de discussão e julgamento de 26/09/2013, se encontra gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, entre as 11:54:01 e as 12:07:00;
- PL, técnico de formação, cujo depoimento prestado na audiência de discussão e julgamento de 26/09/2013 foi gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, entre as 14:30:49 e as 14:39:59;
- EC, técnica de projectos, cujo depoimento prestado na audiência de discussão e julgamento de 26/09/2013 foi gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, entre as 14:41:12 e as 14:49:29 e as 14:52:31 e as 14:55:03;
- VM, consultor, cujo depoimento na audiência de discussão e julgamento de 26/09/2013 foi gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, entre as 15:01:02 e as 15:06:12.
21. A prova documental e testemunhal acima indicadas, impõem decisão diversa da recorrida, porquanto dela decorre que à data do termo do prazo de entrega de cada uma das declarações e das prestações retidas aos trabalhadores dependentes e prestadores de serviços, a associação arguida não tinha efectivamente deduzido a totalidade dos montantes referidos nos ponto 65.º e 66.º dos factos provados, mas valor inferior a € 7.500,00.
22. No mínimo, a prova indicada suscita sérias e fundadas dúvidas sobre os valores efectivamente retidos na fonte aos vencimentos dos trabalhadores e aos honorários dos prestadores de serviços nos meses de Outubro de 2006 e de Dezembro de 2006.
23. Com efeito, todas as diligências encetadas para a consulta da contabilidade do sujeito passivo, não tiveram qualquer sucesso, pelo que, de acordo com o Relatório de Inspecção Tributária, o apuramento das importâncias retidas nos meses de Outubro e de Dezembro de 2006 se fizeram por recurso a elementos documentais entregues pelos trabalhadores e prestadores de serviços na sequência das notificações que lhes foram efectuadas para o efeito.
24. Sucede que, não obstante no referido no Relatório de Inspecção Tributária se mencionar que no que respeita aos trabalhadores dependentes o apuramento foi efectuado com base nos contratos de trabalho, recibos de vencimento mensal, bem como a declaração emitida em nome da C, não consta dos autos qualquer contrato de trabalho dos trabalhadores dependentes, tão pouco qualquer recibo de vencimento, mas apenas declarações emitidas nos termos do art.º 114.º, n.º 1, al. b) do CIRS e art.º 103.º do CIRC, estas apenas em relação a alguns desses trabalhadores.
25. Mais, de acordo com o depoimento prestado pelo referido Inspector Tributário na sessão da audiência final de 26/09/2013, o cálculo dos montantes retidos nos meses de Outubro de 2006 e Dezembro de 2006 foi efectuado por recurso aos documentos apresentados pelos trabalhadores dependentes (declarações) e independentes (recibos e um contrato de prestação de serviços), o que é algo diferente do constante do relatório (vd. gravação de 00:04:32 a 00:07:27).
26. Percorrendo os autos, verifica-se que, ao contrário do referido na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, não constam dos autos as cópias de todas as declarações de rendimentos, nem recibos de vencimentos, nem contratos de trabalho, sendo as consultas cadastrais escassas.
27. Verifica-se ainda que em sede de averiguações e inquérito não foi ouvido qualquer trabalhador dependente ou prestador de serviços.
28. Assim, no que respeita às retenções efectuadas aos trabalhadores dependentes, o apuramento efectuado pelo Inspector Tributário LC, limitou-se, quase exclusivamente, à análise das declarações emitidas pela C e aos extractos de remunerações para a segurança social.
29. Em sede de audiência de discussão e julgamento, foram inquiridos vários trabalhadores dependentes, mais concretamente EC, AR e PL, cujos depoimentos são relevantes para a questão suscitada no presente recurso, como se passa a evidenciar.
30. No Anexo de fls. 18, no que concerne à trabalhadora EM, foi considerado o valor de € 470,00 de retenção na fonte relativamente a cada um dos meses de Outubro e de Dezembro de 2006, o qual foi calculado sobre o vencimento mensal de € 2.090,00, correspondendo a uma taxa de 22,5% sobre este valor, cálculo que é contrariado pela prova documental e testemunhal produzida nos autos e acima indicada.
31. Com efeito, na sessão de 26/09/2013 da audiência de discussão e julgamento, no decurso do depoimento da testemunha EM, conforme decorre da respectiva acta, foi junta aos autos uma carta por esta elaborada e assinada, datada de 23/05/2008 e dirigida ao Arguido A,, a qual se encontra junta de fls. 3437 a 3438 do processo principal, tendo a testemunha confirmado a sua autoria e assinatura, bem como o seu teor.
32. A testemunha E. declarou ter saído do C. com retribuições em dívida, as quais são as que contam daquela carta, nomeadamente no que respeita ao ano de 2006 e na mencionada carta refere expressamente que durante o ano de 2006 (entre outros) lhe foi efectuada redução salarial indevida, passando o seu vencimento mensal de € 2.090,00, para € 1.606,85, representando uma perda de 13.528 Euros, reclamando os créditos vencidos e não pagos.
33. O que foi confirmado pela referida testemunha na sessão da audiência final de 26/09/2013, conforme gravação do depoimento entre as 14:41:12 e as 14:49:29, dos minutos 00:02:32 a 00:07:54 e está em conformidade com o Extracto de Remunerações registado na Segurança Social e junto ao presente apenso de fls. 42 a 43, bem como com o depoimento prestado pela testemunha PL, no depoimento que prestou na sessão de 26/09/2013, gravado entre as entre as 14:30:49 e as 14:39:59, dos minutos 00:02:11 a 00:08:15.
34. O Tribunal “a quo” não valorou devidamente a referida carta e extracto de remunerações, nem os depoimentos de EC e PL, considerando que nenhuma prova consistente foi feita da invalidez de que padecia a testemunha à data e do consequente direito de beneficiar de uma taxa reduzida de IRS, antes considerando que a C. continuou a descontar-lhe na retribuição os valores de retenção na fonte de IRS correspondente à aplicação da taxa não reduzida.
35. Mas sem razão, pois dos depoimentos prestados por aquelas testemunhas passou a auferir um vencimento inferior, no montante de € 1.606,85, passando a associação arguida a deduzir a taxa de retenção na fonte reduzida em razão da sua incapacidade, taxa essa reduzida aplicada sobre o valor desse vencimento reduzido, pelo que foi reduzido no montante aproximado do valor da retenção que era efectuada à taxa de 22,5% sobre o vencimento de 2.090,00, ou seja, no valor de cerca de € 470,00.
36. Por outro lado, resulta daqueles depoimentos, que foram considerados credíveis e coerentes, que EC comprovou junto da associação arguida a sua incapacidade e respectiva percentagem, sendo em função da mesma efectuado o cálculo da taxa de retenção sobre o vencimento reduzido nos termos acima expostos, permitindo-lhe desse modo continuar a auferir o mesmo rendimento líquido.
37. Mas no entender do Tribunal “a quo”, teria de ter sido junto ao processo documento comprovativo da incapacidade/invalidez de que a testemunha padecia e da percentagem dessa incapacidade, o que não foi feito.
38. Sucede que, o Recorrente deixou de ser Director-geral substituto da associação arguida em 15/06/2008, não tendo desde então tido qualquer acesso aos documentos de tal entidade, nomeadamente aos que aqui relevam, carecendo ainda de legitimidade para solicitar tais elementos à administração tributária, pelo que tal falta não lhes pode ser imputável, nem ser penalizado pela ausência de prova documental desse facto.
39. Pelo contrário, o Inspector Tributário, no âmbito da averiguação que efectuou, podia e devia ter verificado as declarações de rendimentos dos trabalhadores dependentes e dos prestadores de serviços de forma a aferir a conformidade dos documentos por estes entregues com as mesmas, o que não fez ou, se o fez, não procedeu à junção aos autos de tais elementos.
40. A omissão de devida e cabal instrução do processo de averiguações, comprometeu assim o exercício do direito de defesa pelo Recorrente, que se viu limitado nesse direito por razões que lhe não são imputáveis.
41. Tal omissão de elementos bastantes nos autos para aferir da validade ou não dos documentos apresentados pelos trabalhadores e prestadores de serviços, não pode, também por essa razão, ser valorada em detrimento dos arguidos, bem pelo contrário.
42. Tanto mais que a prova produzida em audiência final e acima referida, permite questionar, suficientemente, a prova documental junta aos autos em sede de averiguações, devendo ter-se como bastantes, pois não são contrariados por quaisquer outros documentos com valor probatório bastante, nem pelo depoimento do Inspector tributário LC, bem pelo contrário.
43. Da referida prova constam, pois, elementos bastantes que apontem no sentido de o apuramento do valor da retenção efectuado pelo Inspector Tributário e vertido no quadro que constitui o anexo de fls. 78, não corresponder aos valores efectivamente retidos, pelo menos no que respeita a EC, bem pelo contrário, nomeadamente no que respeita ao valor da retenção àquela trabalhadora.
44. No mínimo, os elementos dos autos acima referidos, criam sérias reservas quanto ao modo como foi efectuado o apuramento das importâncias pagas e retidas na fonte e à sua conformidade com o efectivamente ocorrido, pelo menos no que respeita à testemunha EC.
45. Na verdade, nos meses de Outubro e Dezembro de 2006, o valor a considerar relativamente ao vencimento auferido pela testemunha enquanto trabalhadora dependente da associação arguida é o de € 1.606,85 (e não o valor de € 2.090,00 mensais, considerado a fls. 78), sendo que de acordo com a tabela de retenção aplicável nesse ano a trabalhador dependente deficiente, a taxa de retenção aplicável era de 2,49%, ou seja, € 40,00 sobre cada vencimento mensal.
46. No apuramento efectuado pelo Inspector Tributário foi, erradamente, considerado o vencimento mensal de € 2.090,00 e a taxa de retenção de 22,50%, correspondendo a uma retenção mensal de € 470,00, a qual foi vertida no quadro de fls. 78 que constitui o anexo ao Relatório de Inspecção Tributária.
47. Face ao exposto, ao valor de € 7.727,71, correspondente ao total de imposto retido aos trabalhadores dependentes e prestadores de serviços relativo ao mês de Outubro de 2006, há que deduzir o valor de € 470,00 relativo ao valor retido à testemunha EC e acrescer, a título de valor efectivamente retido, a quantia de € 40,00.
48. Feitas as contas, o valor efectivamente retido pela associação arguida aos seus trabalhadores dependentes e prestadores de serviços no mês de Outubro de 2006, foi no montante de € 7.297,71, o qual é inferior a € 7.500,00.
49. O mesmo se verifica no que concerne ao mês de Dezembro de 2006, pois ao valor de € 7.577,98, correspondente ao total de imposto retido aos trabalhadores dependentes e prestadores de serviços relativo ao mês de Dezembro de 2006, calculado pelo Sr. Inspector LC e plasmado no quadro de fls. 78, há que deduzir o valor de € 470,00 relativo ao valor retido à testemunha EC e acrescer, a título de valor efectivamente retido, a quantia de € 40,00.
50. Feitas as contas, o valor efectivamente retido pela associação arguida aos seus trabalhadores dependentes e prestadores de serviços no mês de Outubro de 2006, foi no montante de € 7.147,98, inferior a € 7.500,00.
51. Nos termos do disposto no art.º 105.º, n.º 7 do RGIT, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária, pelo que só está preenchido o tipo quando da declaração a apresentar e montante a entrega, constar valor superior a € 7.500,00.
52. No caso dos autos, dúvidas não subsistem no sentido de que não está preenchido o tipo incriminador, pois o valor de cada uma das declarações e quantias de imposto retido relativo a cada um dos meses em causa – Outubro de 2006 e Dezembro de 2006 – é inferior a € 7.500,00.
53. Sem prescindir, saliente-se ainda que no que respeita aos prestadores de serviços, apesar de no referido “Relatório de Inspecção Tributária” constar que o cálculo foi efectuado por recurso aos recibos e aos contratos de prestação de serviços, a verdade é que se encontra junto aos autos apenas um contrato de prestação de serviços celebrado entre a C e JC em 18/10/2006, junto de fls. 29 a 31), limitando-se pois o apuramento à verificação dos recibos emitidos.
54. Ora, a emissão dos recibos não constitui prova bastante de que os valores ali declarados tenham sido pagos, ou pelo menos naquela data e, por consequência, que tenham sido deduzidos a título de retenção na fonte os montantes ali mencionados e/ou que o tenham sido naquela data.
55. Na verdade, os recibos juntos aos autos apenas constituem prova de que o respectivo emitente – o prestador de serviços – emitiu um recibo de modelo oficial onde apôs aqueles montantes e datas, não permitindo demonstrar que os pagamentos foram efectuados, que as deduções dos valores das retenções tiveram lugar, num caso e noutro pelos montantes e datas ali apostas.
56. Tanto mais que em sede de audiência final, foi ouvido um único prestador de serviços, a testemunha VM, o qual na sessão de 22/10/2013, referiu que nem sempre recebia imediatamente, que existiam atrasos e dificuldades nos pagamentos (minutos 00:23:06 a 00:24:08).
59. Não foi ouvido qualquer outro prestador de serviços, nem analisada a contabilidade da associação arguida de modo a poder aferir-se da conformidade dos valores constantes dos recibos juntos aos autos com os pagamentos efectuados e respectivas datas, bem como dos valores efectivamente retidos.
60. Por outro lado, menciona-se no referido relatório que foram efectuadas correcções. Não obstante tal menção, desconhece-se que correcções foram efectuadas, uma vez que tal afirmação não vem sustentada em quaisquer elementos concretos que permitam aferir da validade do afirmado.
61. De todo o exposto decorre que não constam dos autos todos os elementos necessários para aferir da validade de todos os valores considerados pelo Inspector Tributário, vertidos no Despacho de Pronúncia e considerados provados no douto Acórdão Condenatório, o que também determinaria a improcedência do despacho de pronúncia porquanto o não apuramento, para além de qualquer dúvida, dos montantes efectivamente retidos, teria de redundar, inevitavelmente, em benefício dos arguidos.
62. Na verdade, caso se não considerem os documentos e depoimentos acima referidos, nomeadamente no que concerne ao valor retido a EC no ano de 2006, sempre haverá que se concluir que os elementos conhecidos no momento da decisão, não podem sustentar nem revelar a necessária convicção indubitável de que os factos imputados, tal como vertidos no despacho de pronúncia, quanto ao montante das retenções efectivamente efectuadas nos meses de Outubro e Dezembro de 2006, efectivamente se verificaram.
63. De acordo com o princípio do contraditório consagrado no art.º 32.º, n.º 5 da CRP, sobre o arguido e demandado não impende um ónus de prova, nem sequer um ónus de contradizer, nem mesmo em relação aos factos relativos à responsabilidade civil, pelo que, por maioria de razão, também não há um ónus de alegar causas que excluem a ilicitude ou a culpa, nem causas de extinção do procedimento criminal.
64. O princípio da livre apreciação da prova consagrado no art.º 127.º C.P.P., com a amplitude que lhe é conhecida, conhece balizas que não podem ser superáveis, não admitindo por isso que a convicção sobre os valores efectivamente retidos se forme com base em elementos inexistente nos autos ou em oposição aos produzidos.
65. E por isso, de acordo com o princípio da imediação, o qual constitui uma garantia da defesa, mas também da decisão, só podem ser valoradas na decisão final, as provas que tiverem sido produzidas ou examinadas na audiência e de acordo com as regras e princípios estruturais do processo penal relativos à produção de prova e à decisão.
66. Acresce que, de acordo com o princípio da presunção da inocência, consagrado no art.º 32.º, n.º 2 da CRP e art-º 6º, parágrafo 2º da CEDH, o qual rege a valoração e a formação do processo de formação da convicção sobre os meios de prova, e do princípio in dubio pro reo, que o complementa, a dúvida insanável sobre os factos deve favorecer o arguido.
67. Donde, face ao relatado de fls. 68 a 78 e documentação constante dos autos acima indicada, bem como ao depoimento do Inspector L e das testemunhas EC e PR, não poderia ter sido dado como provado que no mês de Outubro de 2006, os arguidos efectivamente deduziram dos vencimentos dos seus trabalhadores e dos honorários dos prestadores de serviços e não entregaram ao Estado, a quantia de € 7.727,71.
68. Antes deveria ter sido dado como provado que naquele mês de Outubro de 2006, a associação arguida efectuou pagamentos aos seus trabalhadores e prestadores de serviços e efectuou a retenção na fonte em montantes não concretamente apurados, mas necessariamente inferior a € 7.500,00.
69. Também no que respeita aos valores deduzidos aos vencimentos dos trabalhadores dependentes e dos independentes, relativos ao mês de Dezembro de 2006, se terá de concluir no mesmo sentido, ou seja, que os valores efectivamente deduzidos e não entregues ao Estado, não atingiram € 7. 577,98, antes foram inferiores a € 7.500,00.
70. Face ao exposto, o Tribunal “a quo”, considerou como erradamente provados os factos constantes dos pontos 65.º e 66.º dos Factos Provados, pois não constando dos autos prova bastante de todos os exactos montantes efectivamente deduzidos e apontando a prova recolhida no sentido de que o valor global dos montantes deduzidos em cada um dos meses em causa (Outubro e Dezembro de 2006), foram, em cada um dos casos, inferiores a € 7.500,00, tais factos deveriam ter sido dados como não provados.
71. E dado como provado que em 20/11/2006 e 2001/2007, datas das entregas das declarações e meios de pagamentos, dos valores retidos nos vencimentos e honorários pagos, respectivamente, nos meses de Outubro de 2006 e de Dezembro de 2006, a associação arguida tinha recebido deduzido nos vencimentos e prestações valor inferior a € 7.500,00, em cada um dos meses.
72. Sendo a dedução tributária que a associação arguida estava obrigada a efectuar e, consequentemente, a entregar à administração tributária, inferior a € 7.500,00, deveria o Tribunal “a quo” ter considerado não preenchido o tipo de crime p. e p. pelo art.º 105.º, n.sº 1 e 2 do RGIT, absolvendo os arguidos em conformidade.
73. O Acórdão proferido incorreu, pois, em erro de análise, interpretação e valoração da prova recolhida nos autos e em erro de aplicação do disposto no art.º 105.º, n.ºs 1 e 2, do RGIT, porquanto, resultando da prova recolhida nos autos que não foi retida pela associação arguida quantia superior a € 7.500,00 referente a deduções efectuadas nos vencimentos dos trabalhadores dependentes e prestadores de serviços nos meses de Outubro e Dezembro de 2006, e não havendo inversão da posse desse montante, não pode considerar-se praticado o ilícito em causa.
74. O Tribunal “ quo” violou, pois, o disposto nos artigos 127.º do C.P.P., e os princípios do contraditório, da imediação, da presunção da inocência e in dubio pro reo, consagrados no art.º 32.º, n.ºs 2 e 5 da Constituição da República Portuguesa e no art.º 6.º, parágrafo 2.º da CEDH, bem como ainda o disposto no art.º 105.º, n.ºs 1, 2, 4 e 7 do RGIT, os quais deveriam ser interpretados no sentido de que os valores que foram efectivamente retidos na fonte aos trabalhadores dependentes e prestadores de serviços no período a que respeita o facto tributário têm de estar inequivocamente determinados de acordo com os meios de prova constantes dos autos, não cabendo ao arguido o ónus de provar, nem sequer de contradizer os valores que foram efectivamente retidos na fonte, em particular quando não está na posse desses elementos nem tem acesso aos mesmos, e que a dúvida sobre os tais valores deve ser resolvida a favor do arguido, decidindo-se em conformidade.
75. Face ao exposto e considerando que constam dos autos todos os elementos necessários para que este Venerando Tribunal profira decisão, sem necessidade, pois, de reenvio do processo para novo julgamento, deve, em procedência do presente recurso, determinar-se a absolvição do Recorrente do crime de abuso de confiança fiscal por que foi condenado.
76. Caso assim se não entenda, no limite os factos apurados são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem, verificando-se ainda erro notório na apreciação da prova, considerando-se, em conformidade, que o douto Acórdão proferido padece, nesta parte, dos vícios da insuficiência da matéria de facto provada e/ou de erro notório na apreciação da prova, previsto nas als. a) e c)do n.º 2, do art.º 410.º do C.P.P. e/ou de erro notório na apreciação da prova, que não pode ser resolvido por este Venerando Tribunal, impondo-se, nos termos do disposto no art.º 426.º do mesmo diploma, o seu reenvio para apuramento daqueles factos em relação aos quais o Tribunal “a quo” considerou não existir prova bastante e subsequente julgamento da questão em conformidade com a factualidade a apurar.
77. Caso assim se não entenda deve a medida concreta da pena aplicada ao Recorrente ser reponderada porquanto da prova produzida decorre amplamente que a associação arguida, através do seu gerente, o Recorrente A., mostrou um empenhamento efectivo na gerência da associação arguida, pondo em causa até a sua vida pessoal, familiar e patrimonial, procurando por todos os meios viabilizar a actividade e missão daquela, sendo que, como se refere no Acórdão recorrido “… no caso dos autos de modo nenhum se pode concluir por uma tendência criminosa do arguido.”.
78. Face a este enquadramento, à ausência de antecedentes criminais, bem como à moldura abstracta do crime por que o arguido foi condenado, ainda que se considerasse serem devidos os valores de retenção dados como provados, afigura-se excessiva a pena parcelar aplicada ao Recorrente, a qual se deve fixar no máximo em metade da pena aplicável, ou seja, em 180 (cento e oitenta) dias de multa.
79. No que concerne ao quantitativo diário da pena de multa, fixado em 11,00 € diários, entende o Recorrente que face às condições de vida do Recorrente, nomeadamente aos factos dados como provados sob os pontos 71, 75, 76 e 77 (fls. 28), tal quantitativo é elevado.
80. Com efeito, o Recorrente aufere mensalmente € 1.200,00, despende mensalmente a quantia de € 275,00 para pagamento da renda de casa onde habita e pelo menos € 500,00 a título de prestações de alimentos aos seus filhos, o que perfaz um total de € 775,00 mensais.
81. Para além daquelas despesas e encargos, o Recorrente tem despesas com água, gás e electricidade, com a sua alimentação e vestuário e calçado, as quais, não obstante não constarem dos factos provados, não podem computar-se em valor inferior ao remanescente do seu vencimento ou muito próximo desse limite.
82. Assim, face a todo o circunstancialismo descrito, a condenação do arguido numa pena de 250 dias de multa à taxa de 11,00 €, não se compatibiliza com as circunstâncias a que alude o art.º 71.º do C. Penal, nem tão pouco com as exigências de prevenção geral e especial que devem presidir à aplicação das penas nos termos do disposto no art.º 40.º, n.ºs 1 e 2 do mesmo diploma legal.
83. Tanto mais que a actuação do Recorrente A. foi no interesse da associação arguida, não se compreendendo por isso que o quantitativo diário da pena de multa que lhe foi aplicada seja superior, quase duas vezes superior, à aplicada à aplicada à associação arguida, esta fixada em € 6,00 diários.
84. O Acórdão proferido, interpretou e aplicou erroneamente o disposto no art.º 105.º, n.ºs 1 e 2 do RGIT e o disposto nos art.ºs 40.º, n.ºs 1 e 2 e 71.º, ambos do Código Penal, pelo que, deve ser revogado, condenando-se o arguido numa pena de multa adequada às circunstâncias do caso e às exigências de prevenção que se entenda ainda se façam sentir, a qual não deve fixar-se em mais de 180 dias e em quantitativo diário não superior a € 6,00 diários.
85. O Recorrente não se conforma ainda com a condenação no pedido de indemnização civil formulado nos presentes autos, desde logo porque, como acima alegado, não está preenchimento o tipo incriminador, o que, importando a absolvição no que respeita à responsabilidade criminal que lhe era imputada, determina, por consequência, a absolvição do Recorrente do pedido de indemnização civil formulado nos autos.
86. Sem prescindir, sempre se dirá que a absolvição do Recorrente do pedido de indemnização civil formulado nos autos sempre se impunha tal pedido foi formulado como decorrente da responsabilidade criminal tal como configurada na Acusação deduzida, a qual tinha com fundamento na não entrega nos cofres do Estado da quantia de € 15.305,60, referente a IVA, dos meses de Outubro de 2006 e de Dezembro de 2006.
87. A causa de pedir consubstanciou-se, pois, na não entrega pelos arguidos nos cofres do Estado da quantia de € 15.305,69, referente a IVA, nos meses de Outubro de 2006 e de Dezembro de 2006.
88. Ora, não obstante no Despacho de Pronúncia se ter procedido à alteração da acusação deduzida contra os arguidos, a qual assentava na não entrega à Administração Tributária da quantia de € 15.305,60 referente a IVA, dos meses de Outubro de 2006 e de Dezembro de 2006, o pedido de indemnização civil permaneceu inalterado.
89. O Tribunal de Instrução Criminal não podia proceder à alteração do pedido de indemnização civil, nem o Ministério Público, em representação do Estado, procedeu a qualquer alteração do pedido formulado e tão pouco o fez, nem poderia ter feito, o Tribunal “a quo”, pelo que o mesmo teria, e terá, necessariamente de improceder, absolvendo-se o Recorrente em conformidade.
90. Caso assim se não entenda, o que só por mera cautela de patrocínio se concede, sempre o pedido de indemnização civil teria de ser reduzido aos valores efectivamente apurados como tendo sido deduzidos.
91. Não tendo tais valores sido apurados, tal ausência de prova deve ser dirimida a favor do arguido, absolvendo-se, em conformidade, o Recorrente.
II - PROCESSO APENSO N.º --/12.9IDFAR
92. Constituem, pois, fraude fiscal, as condutas tipificadas nas alíneas a), b) e c) do nº 1 do art. 103º, do RGIT, que sejam pré-ordenadas à não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou à obtenção de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causarem diminuição de receitas tributárias, preenchendo o tipo objectivo do ilícito com a adopção de qualquer uma daquelas condutas.
93. A fraude fiscal na modalidade da conduta tipificada na al. b) do n.º 1 do normativo em apreço é um crime omissivo puro e como tal, nos termos do nº 2 do art. 5º do RGIT, tem-se por consumado na data em que termine o prazo para o cumprimento desse dever tributário de natureza formal.
94. Contudo, nos termos do n.º 2 do art.º 105.º do RGIT, as condutas tipificadas nas várias alíneas do seu n.º 1, só integram o ilícito em causa se a vantagem patrimonial ilegítima for superior a € 15000,00.
95. Para tanto, e à semelhança do estipulado no n.º 7 do art.º 105.º, nos termos do n.º 3 do art.º 103.º do mesmo diploma, os valores a considerar para efeitos do disposto nos n.ºs 1 e 2, são os que devem constar da declaração a apresentar à administração tributária, sob pena de violação do princípio da legalidade.
96. No que releva para a questão ora em análise, o Tribunal “a quo” considerou como provados os seguintes factos do Despacho de Pronúncia (fls. 26 e27 do Acórdão):
“57 – No exercício das suas funções de director-geral substituto da associação arguida, o arguido decidiu proceder à contratação de pessoal e de serviços e efectuou os respectivos pagamentos a pessoas individuais contratadas e/ou empresas por serviços prestados à associação arguida.
58 – Nos anos de 2006 e 2008, a associação exerceu as actividades supra referidas e, no seu âmbito, pagou, a terceiros rendimentos de trabalho dependente e empresariais/profissionais (rendimentos das categorias A e B), através do seu director-geral adjunto e ora arguido.
59 – No pagamento desses rendimentos, a associação arguida efectuou as respectivas retenções na fonte aos rendimentos a ela sujeitos, de acordo com as respectivas taxas.
60 – Os titulares desses rendimentos pagos pela ora arguida declararam os mesmos em sede de IRS, apresentando o correspectivo “modelo 3”.61 – No ano de 2007, o arguido A., agindo no nome e no interesse da associação arguida, reteve um total de € 57.066,40 dos rendimentos dos trabalhadores e prestadores de serviços da sociedade arguida, a título de retenção na fonte de imposto (IRS), e não declarou o pagamento de tais rendimentos nem a realização de tais retenções, nem entregou tal montante à Administração Fiscal, através do modelo 10.
62 – O arguido A., actuando em nome e no interesse da associação arguida, tinha conhecimento que estava obrigado a declarar à administração fiscal os rendimentos pagos no ano de 2007 a trabalhadores e prestadores de serviços da associação arguida, e os montantes retidos desses rendimentos a título de retenção na fonte de IRS, no valor total de € 57.066,40, bem como a entregar tais montantes retidos à administração fiscal, e ainda assim quis e agiu do modo descrito, não cumprindo tais obrigações, de modo livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
63 – Da referida quantia, a autoridade tributária efectuou correcções ao montante de imposto IRS, no ano de 2007, no valor de € 34.491,63, para cuja cobrança já pende execução fiscal.
64 – Assim, do valor não declarado pela associação arguida supra indicado, encontra-se por pagar a quantia de € 22.574,77.”.
97. Nos termos do Acórdão recorrido, a convicção do Tribunal formou-se a partir da análise crítica da prova produzida em audiência de julgamento, na sua globalidade, em especial nos depoimentos das testemunhas LS, inspectora tributária, e das testemunhas PL, EC, VM e AR, antigos trabalhadores e prestadores de serviços.
98. De acordo a fundamentação, analisou ainda todos os documentos constantes do processo, concretamente, listagens dos montantes retidos e não declarados, nem pagos, pela associação arguida (fls. 26 e 34) e sínteses cadastrais dos prestadores de serviços (fls.27 a 33, 35 a 66), bem como os estatutos da associação.
99. O Recorrente discorda da apreciação e decisão sobre a matéria de facto, visando o presente recurso antes de mais a impugnação da decisão nessa vertente.
100. Em cumprimento do disposto no art.º 412.º, n.º 3, al. a) do C.P.P., o Recorrente considera incorrectamente julgados os factos levados aos pontos 61.º, 62.º, 63.º a 64.º dos Factos Provados.
101. Em cumprimento do disposto no artigo 412.º, n.º 3, al. b) e n.º 4 do C.P.P. as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida são as seguintes:
a)Prova documental junta aos autos a fls. 26, 27 a 33, 34, 35 a 66, mencionados na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto e ainda, “Parecer” de fls. 100 a 104, e de fls. 113 a 115.
b) Prova testemunhal decorrente dos depoimentos prestados pelas seguintes testemunhas:
- LS, Inspectora tributária junto da Direcção de Finanças de Faro, cujo depoimento prestado na audiência de discussão e julgado de 26/09/2013, foi gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, entre as 14:20:13 e as 14:29:41.
- PL, técnico de formação, cujo depoimento prestado na audiência de discussão e julgado de 26/09/2013, foi gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, entre as 14:30:49 e as 14:39:59;
- EC, técnica de projectos, cujo depoimento prestado na audiência de discussão e julgado de 26/09/2013, foi gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, entre as 14:41:12 e as 14:49:29 e as 14:52:31 e as 14:55:03;
- VD, consultor, cujo depoimento na audiência de discussão e julgado de 26/09/2013, foi gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, entre as 15:01:02 e as 15:06:12, e na sessão de 22/10/2013 entre as 15:07:46 e as 15:31:53, este concretamente aos minutos 00:23:06 a 00:24:08;
- AG, gestora de centro urbano, cujo depoimento prestado na audiência de discussão e julgado de 26/09/2013, foi gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, entre as 15:09:15 e as 15:16:20.
102. No entender do Recorrente, a prova indicada na fundamentação do Acórdão recorrido impunha decisão diversa da proferida, porquanto aquela prova, tal como de resto a restante prova, documental junta aos autos, é manifestamente insuficiente para permitir a conclusão vertida nos factos provados, suscitando mesmo sérias e fundadas dúvidas sobre os valores efectivamente pagos e retidos na fonte no ano de 2007.
103. A prova indicada na decisão recorrida e a acima indicada impunham decisão diversa, porquanto da mesma não decorre quais os valores efectivamente pagos a título de vencimentos aos trabalhadores dependentes e de honorários aos prestadores de serviços no ano de 2007 e, por consequência, que à data da entrega do modelo 10 a associação arguida tivesse efectivamente procedido ao pagamento dos vencimentos e honorários e retido a quantia de € 57.066,40.
104. O documento junto a fls. 26 é um quadro intitulado “Anexo II”, elaborado pela Inspectora Tributária que efectuou o processo de averiguações, donde constam sujeitos passivos trabalhadores dependentes e prestadores de serviços, a respectiva categoria (A ou B) e os valores retidos, todos relativos ao ano de 2008, os quais não fazem parte do objecto deste processo, pelo que tal documento não tem qualquer relevância, não podendo a convicção do Tribunal “ a quo” formar-se com base nesse documento quantos aos factos que deu como provados.
105. O mesmo se passa com os documentos juntos a fls. 27 e 28, “Síntese Cadastrais”, todos referentes ao ano de 2008, os quais não têm qualquer validade probatória relativamente aos factos objecto dos presentes autos e dados como provados.
106. Os documentos de fls. 29, 30, 33, 39, 40, 44 a 47, 49 a 58 e 60, são impressões de “Sínteses cadastrais” das quais consta tão só a identificação de determinados indivíduos e, manuscrito, a categoria (A ou B), nalguns casos o rendimento, e em todos a retenção efectuada. Não consta dos autos qualquer documento de suporte do que ali está manuscrito.
107. Tais “Sínteses Cadastrais” respeitam a sujeitos que nem sequer constam do “Anexo I”, junto a fls. 34, quadro/listagem “… dos montantes retidos e não declarados, nem pagos, pela associação arguida…” referente ao ano de 2007.
108. Os documentos de fls. 31, 32, 42, 43, 48, 59 e 61, são impressões de “Sínteses Cadastrais” de sujeitos incluídos no quadro de fls. 34, das quais consta tão só a identificação de determinados indivíduos e, manuscrito, a categoria (A ou B) e a retenção efectuada. Não consta dos autos qualquer documento de suporte do que ali está manuscrito.
109. Também o documento de fls. 62 é uma “Síntese Cadastral”, com as mesmas características das anteriormente referidas, mas com uma particularidade: na impressão consta o nome de RF, com o NIF ---, mas manuscrito: a categoria B, a retenção efectuada mas em nome de AA e o NIF ---, o sujeito constante da impressão não consta do “Anexo I”, mas o sujeito cujo nome está ali manuscrito consta do referido anexo e num caso e noutro não consta dos autos qualquer documento de suporte do que ali está manuscrito.
110. Os documentos de fls. 35 a 38 são uma impressão do “Imposto sobre o Rendimento – Sistema de Consultas – Consulta de Entidades Pagadoras”, da associação arguida, C, relativo ao ano de 2007, donde constam números de contribuintes e datas de validação e manuscritos nalguns desses NIF o valor do rendimento e da retenção (no total de € 33.600,59 de rendimentos e de € 2.309,86 de retenções), não constando dos autos qualquer documento de suporte do que ali está manuscrito!
111. O documento de fls. 63 é uma impressão de “Declaração Anual – Sistema de Consultas – Entidades Pagadoras – Histórico de Declarações”, da associação arguida, relativo ao ano de 2007, donde constam trabalhadores dependentes da C., os respectivos rendimentos e o imposto retido, no total de € 2.305,16.
112. O documento de fls. 64 é uma impressão de “Declaração Anual - Consulta da Declaração”, da C, relativa ao ano de 2007, da qual nada se infere quanto a valores de retenção.
113. O documento de fls. 65 é uma impressão de “Declaração Anual - Consulta da Declaração - Anexo J: IRS – Declaração de Rendimentos Pagos”, da C, relativa ao ano de 2007, efectuada nos termos do n.º 1, al. d) do art.º 119.º do CIRS, e datada de 01/03/2008, da qual consta como importâncias retidas na categoria A – Trabalho Dependente, o valor de € 2.305,16 e na categoria B – Trabalho Independente, € 0,00.
114. De tal documento decorre que foi efectuada pela C aquela Declaração Anual relativa ao ano de 2007 e que os valores retidos aos trabalhadores dependentes foram no montante de € 2.305,16 e aos prestadores de serviços € 0,00.
115. O documento de fls. 66 é uma são impressão de “Síntese Cadastral” referente a A., o ora Recorrente, da qual nada resulta no que respeita ao valor do vencimento e respectiva retenção, sendo, pois, absolutamente irrelevante para formação da convicção quanto aos valores retidos e não entregues.
116. O documento junto a fls. 34 é um quadro intitulado “Anexo I”, elaborado pela Inspectora Tributária que efectuou o processo de averiguações, donde constam sujeitos passivos trabalhadores dependentes e prestadores de serviços, a respectiva categoria (A ou B) e os valores retidos, todos relativos ao ano de 2007, sendo que os valores retidos nesse ano fazem parte do objecto deste processo.
117. Não obstante, tal documento não tem relevância probatória bastante para sustentar a factualidade dada como provada relativamente a este processo.
118. Desde logo por que, como resulta dos documentos acima descriminados, os valores de retenção vertidos no referido quadro/listagem, não estão suportados em documentos que permitam comprovar que efectivamente, no ano de 2007, foram retidas as importâncias mensais ali referidas nos vencimentos dos trabalhadores dependentes e nos honorários dos prestadores de serviços.
119. Aliás, a soma dos valores das retenções efectuadas no ano de 2007 e constantes do referido quadro é no montante de € 34.491,63, contudo abaixo de tal valor encontra-se manuscrito “A. 15 860” e, logo abaixo, igualmente manuscrito “50.351” e um pouco mais abaixo, também manuscrito “diferença 7.000”, sendo que soma das duas primeiras parcelas (34.491,63 + 15.860) totaliza €50.351,63.
120. Tal valor é diferente daquele que consta da acusação e dos factos dados como provados, a saber, € 57.066,40!
121. Nenhuns daqueles valores estão suportados por quaisquer documentos juntos aos autos.
122. No “Anexo I”, a fls. 34, estão indicados sujeitos passivos da categoria A e B e as respectivas retenções nos anos de 2007, sem que dos autos constem quaisquer elementos sobre tais sujeitos, nem sequer as acima referidas “Sínteses Cadastrais” ou “Consultas de Declarações”, nada, absolutamente nada.
123. Assim, da análise dos documentos juntos aos autos e que serviram para formar a convicção sobre os pagamentos dos vencimentos aos trabalhadores e dos honorários aos prestadores de serviços e respectivas retenções no ano de 2007, resulta manifesto que os mesmos não permitem comprovar quais os valores pagos aos trabalhadores dependentes (categoria A) e prestadores de serviços (categoria B), quais os valores retidos e quais os valores que deveriam, a este título, terem sido entregues ao Estado.
124. Tal ausência de prova documental, não foi suprida, nem podia ser, pelo depoimento prestado pela Inspectora Tributária LS, pois percorrendo os autos, verifica-se sem margem para dúvidas que as referidas declarações de rendimentos, para efeitos de IRS, dos trabalhadores da C e dos prestadores de serviços não foram juntas aos autos, não sendo possível aferir e validar os valores de retenção constantes do quadro de fls. 34.
125. E como decorre da análise dos documentos juntos aos autos, não é possível concluir com base neles que “… os trabalhadores e os valores retidos e não declarados nem entregues são os que constam das listagens e documentos constantes do processo, designadamente os mapas dos valores retidos e não entregues elaborados pela própria inspectora tributária com base nos elementos por si recolhidos e analisados, já referidos.”.
126. Ora, como é sabido, “o que não está no processo, não está mundo”, querendo tal significar que o que não consta dos autos não pode ser considerado, pelo menos em detrimento dos sujeitos contra quem tais factos e prova são apresentados, sob pena da mais grosseira violação do direito ao contraditório, da imediação, do princípio da presunção da inocência, do princípio “in dubio pro reo e do direito ao exercício efectivo do direito de defesa, nos termos em que nos pronunciámos no Apenso n.º 3 e que aqui se dá por inteiramente reproduzido.
127. Acresce que, tal como sucedeu no Apenso n.º ----/10.8IDFAR, também neste caso a Inspectora Tributária não teve acesso aos elementos contabilísticos da C, pelo que se limitou a aceitar como válido o que os trabalhadores dependentes e os prestadores de serviços declararam ter recebido, sem que tenha sido possível validar tais declarações com o cruzamento dos elementos contabilísticos da associação arguida.
128. Ora, ainda que, por mera hipótese se concedesse que apesar de as declarações dos trabalhadores e prestadores de serviços não estarem nos autos, os valores de retenção apurados resultaram dessas declarações, ainda assim tais valores não podem ter-se por validades pois não foram cruzados com os elementos contabilísticos da associação arguida.
129. Tal cruzamento revelava-se essencial para aferir da conformidade dos valores constantes das declarações de rendimentos dos trabalhadores e prestadores de serviços com os valores efectivamente pagos e retidos e, assim, validar tais declarações, tanto mais que da prova documental acima indicada, resultam informações e montantes contraditórios entre si e que não foram esclarecidos.
130. Da “Lista de Processos” da associação arguida constante de fls. 113 a 114, consta como valor da quantia exequenda referente ao processo n.º 1104201101033301 (referente às retenções do ano de 2007, cfr. ofício da AT junto aos autos em 13.01.14), o valor de € 39.213,50 (vd. fls. 114) e também no “Detalhe do Processo de Execução Fiscal” referente à C e junto a fls. 115, referente ao mesmo processo, consta em 20/01/2012, como valor da dívida inicial, referente a IRS do ano de 2007, o mesmo valor de € 39.213,50 (vd. fls. 115).
131. Porém, no “Anexo I”, de fls. 34, consta como valor das retenções na fonte no mesmo ano de 2007, o de € 34.491,63, ao qual acresce o valor manuscrito de 15.860, o que perfaz um total de € 50.351,63.
132. Por sua vez no “Parecer” de fls. 99 a 104, refere-se a fls. 101, ponto 10., que no âmbito do presente inquérito, nomeadamente através das declarações modelo 3 de IRS, entregues pelos trabalhadores, confirmou-se que o C pagou rendimentos e reteve o respectivo imposto, nos montantes indicados no auto de notícia (vd. quadros de fls. 14 e 22) (tais quadros estão paginados com numeração diferente, correspondendo aos de fls. 26 e 34 acima referidos, respectivamente, como Anexo II e Anexo I).
133. Ora, não constam dos autos sequer as declarações modelo 3 de IRS entregues pelos trabalhadores e prestadores de serviços constantes do Anexo I de fls. 34 (o único que releva para os presentes autos).
134. Não se compreendendo pois de que outros elementos, para além dos prints, se socorreu a Inspectora Tributária e o Tribunal “ quo” para concluir quais os valores retidos no ano de 2007.
135. De todo o exposto é inevitável questionar-se como se procedeu ao apuramento do imposto retido no ano de 2007, ficando sem se saber qual o valor que a associação arguida reteve e devia ser declarado no modelo 10, ou seja:
- se o valor de € 34.491,30, constante do Anexo I, a fls. 34, o qual se diz ter sido objecto de correcção e que faz parte do processo executivo;
- se o valor de € 34.491,30, constante do Anexo I, a fls. 34, acrescido do valor ali manuscrito no montante de € 15.860,00, no valor total de € 50.351,30;
- se o valor de € 39.213,50, constante de fls. 114 e 115; ou
- se o valor de € 50.066,40, constante do Parecer, transposto para a Acusação e acolhido no Acórdão Condenatório.
136. Acresce que os depoimentos das testemunhas PL, EC, VD e AR, não permitem suprimir as insuficiências de prova quanto aos rendimentos auferidos pelos trabalhadores dependentes e prestadores de serviços no ano de 2007 e quanto aos valores efectivamente retidos.
137. Na verdade, relativamente aos rendimentos auferidos em 2007, a testemunha VD no seu depoimento, nas passagens acima referidas, limitou-se a confirmar que apresentou as declarações de IRS, modelo 3, em que fez constar que foi retida na fonte determinadas importâncias relativas a IRS desses rendimentos, não tendo especificado que vencimentos lhe foram pagos no ano de 2007, nem tão pouco quais os valores que efectivamente lhe foram retidos.
138. Ora, não constando tais declarações dos autos, nem tendo a testemunha especificado quais os montantes auferidos e retidos, tal depoimento não suprime a ausência de suporte probatório relativamente aos rendimentos auferidos e retidos no ano de 2007.
139. Já releva para a decisão a proferir o facto de esta testemunha ter confirmado no depoimento prestado no dia 22/10/2013, aos minutos 00:23:06 a 00:24:08, que nem sempre recebia imediatamente, havia dificuldades nos recebimentos, ocorrendo atrasos.
140. Também relativamente aos rendimentos auferidos em 2007, a testemunha EC limitou-se a confirmar que apresentou as declarações de IRS, modelo 3, em que fez constar que foi retida na fonte determinadas importâncias relativas a IRS desses rendimentos, não tendo especificado que vencimentos lhe foram pagos no ano de 2007, nem tão pouco quais os valores que efectivamente lhe foram retidos, como decorre do teor integral do seu depoimento gravado entre as 14:41:12 e as 14:49:29 e as 14:52:31 e as 14:55:03, nomeadamente da seguinte passagem aos minutos 00:01:32 a 00:02:23:
141. Não constando tais declarações dos autos, nem tendo a testemunha especificado quais os montantes auferidos e retidos, tal depoimento não suprime a ausência de suporte probatório relativamente aos rendimentos auferidos e retidos no ano de 2007.
142. Já releva para a decisão a proferir o facto de esta testemunha ter confirmado no seu depoimento o que consignou na carta que dirigiu à Direcção da C datada de 23/05/2008 cujo original foi exibido em audiência e junta de fls. 3437 a 3438 do processo principal, na qual invoca como justa causa da sua decisão de resolver o Contrato de Trabalho, entre outras, a falta de pagamento pontual das remunerações de Fevereiro/2008, Março/2008 e Abril de 2008, bem como atrasos mensais do pagamento das remunerações anteriores, situação que tem sido habitual se repetir desde 2005.
143. Por sua vez a testemunha AR, relativamente aos rendimentos auferidos em 2007, confirmou que apresentou as declarações de IRS, modelo 3, em que fez constar que foi retida na fonte determinadas importâncias relativas a IRS desses rendimentos, não tendo especificado que vencimentos lhe foram pagos no ano de 2007, nem tão pouco quais os valores que efectivamente lhe foram retidos.
144. Esta testemunha referiu ainda, com relevância para a decisão a proferir, que houve um ano que teve de entregar a declaração a zeros e que julga que terá sido relativamente ao ano de 2007, que entregou essa declaração a zeros por que não recebeu, pois tinha (tal como outros) muitas remunerações em atraso e não teve lugar e por isso accionou a associação arguida no Tribunal de Trabalho tendo em vista o recebimento das remunerações em atraso, uma vez que não recebiam todos os meses, uns recebiam, outros não, sendo por isso muito confuso descriminar os meses que recebeu dos que não recebeu, razão por que foram considerados apenas os últimos sete meses, e ainda que existiam outros trabalhadores com a mesma situação, ou seja, de rendimentos em atraso, nomeadamente a EC e a CD, conforme depoimento gravado entre as 15:09:15 e as 15:16:20, nomeadamente das seguintes passagens dos minutos 00:00:52 a 00:06:25:
145. Tal como sucede com as testemunhas anteriores, não constam dos autos quaisquer declarações de modelo 3 relativamente a esta testemunha.
146. Não constando dos autos aquelas declarações, nem tendo a testemunha especificado quais os montantes auferidos e retidos, tal depoimento não suprime a ausência de suporte probatório relativamente aos rendimentos auferidos e retidos no ano de 2007.
146. Já releva, e bastante, para a decisão a proferir o facto de esta testemunha ter referido no seu depoimento que não recebia todos os meses, que recebia com atrasos, que o não recebimento e o atraso nos pagamentos ocorria com outros, tais como a EC e CD, todas com processos a correr no Tribunal de Trabalho por não pagamento de vencimentos ou atraso no recebimento, confirmando assim o que foi dito pela testemunha EC e ainda que houve um ano, que julga ter sido o de 2007, em que não recebeu.
147. Tais depoimentos foram confirmados pela testemunha PR nos termos constantes da motivação do Apenso n.º ~~/10.8IFDAR.
148. Não obstante, relativamente a estas testemunhas, o Tribunal “a quo” não valorou suficientemente os seus depoimentos, desconsiderando ainda princípios fundamentais da prova e respectiva valoração, acima mencionado quanto ao Apenso n.º ---/10.8IDFAR e que aqui se dão por reproduzidos.
149. Para a apreciação e decisão do presente apenso são relevantes os não pagamentos dos vencimentos ou prestações de serviços no ano de 2007 e/ou a respectiva e efectiva retenção sobre tais valores, mas também os atrasos nesses pagamentos e respectivas retenções, pois, não tendo os mesmos sido efectuados no ano de 2007, mas posteriormente, manifesto é que tais valores não poderão ser tidos em consideração para efeitos do imposto retido e que devia ser declarado relativamente ao ano de 2007.
150. Entendeu, contudo, o Tribunal “a quo” que como não foram juntos aos autos aqueles elementos/documentos comprovativos, mas face ao teor de tais depoimentos e prova documental junta aos autos, melhor dizendo, a ausência dela relativamente aos efectivos rendimentos pagos e retenções efectuadas, evidente é que a conclusão teria de ser em sentido contrário.
151. Não existindo documentos nos autos que sustentem os factos levados à Acusação, o teor de tais depoimentos, coerentes entre si e consistentes, são suficientes para pôr em crise aqueles factos, determinando uma resposta negativa aos mesmos.
152. Na verdade, de acordo com os princípios estruturantes do processo penal em sede de prova e acima enunciados, cabia ao Ministério Público fazer a prova dos factos imputados aos arguidos e solicitar os documentos que tivesse por pertinentes para o efeito.
153. Não competia, pois, aos arguidos, nomeadamente ao ora Recorrente, demonstrar que existiam tais retribuições em dívida no ano de 2007 (as únicas em causa nos autos), nem das retribuições demandadas no Tribunal de Trabalho, pois dos autos não constam quaisquer elementos que sustentem os rendimentos auferidos naquele ano e respectivas retenções, quer relativamente a esta testemunha, quer a qualquer outro trabalhador ou prestador de serviços.
154. Acresce que o Tribunal “a quo” considerou que efectivamente havia atrasos nos pagamentos dos vencimentos, tendo compreendido essa realidade da C ao longo dos anos, conforme resulta das seguintes passagens da fundamentação da decisão de facto relativa ao processo principal.
155. Na verdade, face aquela realidade da associação arguida, verificada ao longo dos anos e reconhecida pelo Tribunal “a quo”, ganham consistência e coerência os depoimentos das testemunhas acima referidas, devendo os mesmos serem valorados no único sentido que a prova dos presentes autos consente, ou seja, a de que nem sempre eram pagos os vencimentos e honorários, que muitas vezes eram pagos com atrasos, nomeadamente no ano de 2007.
156. Não sendo por isso possível afirmar que nesse ano foram efectuadas retenções nos vencimentos dos trabalhadores e nos honorários dos prestadores de serviços nos montantes referidos na Acusação e nos pontos 61.º a 64.º dos factos provados.
157. O Tribunal “a quo” deveria, pois, ter concluído em sentido diverso do constante dos factos provados nos pontos 61.º a 64.º.
158. Tanto mais que as correcções efectuadas não estão minimamente demonstradas nos autos, desconhecendo-se com base em que elementos, sendo por isso impossível aferir da validade das mesmas, bem como dos valores por essa via considerados como tendo sido retidos, ficando pois por esclarecer como se apurou num momento o valor de € 34.391,63, único sobre o qual impende execução fiscal e, posteriormente, o valor de € 22.574,77.
159. Note-se ainda que, na sequência do determinado pelo Tribunal “a quo” no despacho que proferiu na sessão da audiência final de 19/12/2013, a Autoridade Tributária veio informar, por ofício de 13/01/2014, que o montante em dívida de retenções na fonte de IRS relativamente ao ano de 2007 é o que consta do processo de execução fiscal ali identificado, no valor de € 34.491,63, nada referindo relativamente ao valor de € 22.574,77.
160. Da análise da prova documental e testemunhal acima indicada e produzida em audiência de discussão e julgamento fica, pois, sem se saber qual o efectivo valor que a C reteve e deveria ter declarado no modelo 10 e entregue ao Estado.
161. Mais, do “Parecer” da Autoridade Tributária decorre o valor de € 22.574,77, ainda que fosse devido, deveria ter sido liquidado atempadamente, o que não sucedeu.
162. Nos termos do art.º 45.º da Lei Geral Tributária, o direito de liquidar o imposto caduca se a liquidação não for validamente notificada ao contribuinte no prazo de quatro anos.
163. A infracção em causa depende da liquidação, a qual não foi efectuada atempadamente, não podendo, por isso, ser efectuada por recurso à instauração de inquérito criminal.
164. Verificando-se a caducidade da liquidação, o prazo de prescrição do procedimento criminal é reduzido ao prazo de caducidade do direito à liquidação da prestação tributária, devendo considerar-se que o procedimento criminal se encontra prescrito.
165. O Acórdão proferido incorreu, pois, em erro de análise, interpretação e valoração da prova recolhida nos autos e em erro de aplicação do disposto no art.º 103.º, n.ºs 1, al. b), 2 e 3, do RGIT, porquanto, resultando da prova recolhida nos autos não é possível determinar quais os valores retidos pela associação arguida no ano 2007, referente a deduções efectuadas nos vencimentos dos trabalhadores dependentes e prestadores de serviços, incluindo se essa quantia é superior a € 15.000,00, pelo que não podia considerar-se praticado o ilícito em causa.
166. O Tribunal “ quo” violou, pois, o disposto nos artigos 127.º do C.P.P., e os princípios do contraditório, da imediação, da presunção da inocência e in dubio pro reo, consagrados no art.º 32.º, n.ºs 2 e 5 da Constituição da República Portuguesa e no art.º 6.º, parágrafo 2.º da CEDH, bem como ainda o disposto no art.º 103.º, n.ºs 1, al. b), 2 a contrario e 3 do RGIT, os quais deveriam ser interpretados no sentido de que os valores que foram efectivamente retidos na fonte aos trabalhadores dependentes e prestadores de serviços no período a que respeita o facto tributário e que deveriam constar da declaração modelo 10, têm de estar inequivocamente determinados de acordo com os meios de prova constantes dos autos, não cabendo ao arguido o ónus de provar, nem sequer de contradizer os valores que foram efectivamente retidos na fonte, em particular quando não está na posse desses elementos nem tem acesso aos mesmos, e que a dúvida sobre os tais valores deve ser resolvida a favor do arguido, decidindo-se em conformidade.
167. Face ao exposto e considerando que constam dos autos todos os elementos necessários para que este Venerando Tribunal profira decisão, sem necessidade, pois, de reenvio do processo para novo julgamento, deve, em procedência do presente recurso, determinar-se a absolvição do Recorrente do crime de abuso de confiança fiscal por que foi condenado.
168. Caso assim se não entenda, no limite ter-se-ia que se considerar que se verificou erro notório na apreciação da prova e/ou que os factos apurados são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem, considerando-se, em conformidade, que o douto Acórdão proferido padece, nesta parte, dos vícios da insuficiência da matéria de facto provada e/ou de erro notório na apreciação da prova, previstos nas als. a) e c)do n.º 2, do art.º 410.º do C.P.P., que não pode ser resolvido por este Venerando Tribunal, impondo-se, nos termos do disposto no art.º 426.º do mesmo diploma, o seu reenvio para apuramento daqueles factos em relação aos quais o Tribunal “a quo” considerou não existir prova bastante e subsequente julgamento da questão em conformidade com a factualidade a apurar.
169. Caso assim se não entenda, deve a medida concreta da pena aplicada ao Recorrente ser reponderada nos termos referidos nas conclusões 77 a 84, fixando-se a mesma em não mais de 180 dias e em quantitativo diário não superior a € 6,00 diários.
179. Face ao exposto deve o Acórdão proferido ser nesta parte reformulado em conformidade, devendo a pena única a fixar situar-se em valor inferior ao da associação arguida.
180. O Recorrente não se conforma ainda com a condenação no pedido de indemnização civil formulado nos presentes autos, dando aqui por reproduzido quanto anteriormente aduziu quanto à insuficiência da prova no que respeita aos valores efectivamente retidos pela associação arguida no ano de 2007 aos trabalhadores dependentes e prestadores de serviços e consequentemente quanto ao montante do prejuízo causado ao Estado, bem como quanto à caducidade do direito a liquidar o valor de € 22.574,77 e legais consequências, nomeadamente nesta sede.
181. Determinando-se, em consequência a improcedência do pedido de indemnização civil formulado e absolvendo-se o Recorrente em conformidade.”
O Ministério Público apresentou resposta meramente formal ao recurso, limitando-se a afirmar a correcção do acórdão.
No processo apenso nº ----/10.8IDFAR, junto aos autos já em fase de julgamento, foi interposto recurso de despacho proferido pelo Juiz de instrução criminal que declarara improcedente uma nulidade do despacho de pronúncia pretensamente decorrente da alteração substancial de factos da acusação.
O recorrente procedeu à legal menção de que mantém o interesse no recurso intercalar.
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto apôs o visto, não se pronunciando sobre o mérito de nenhum dos recursos interpostos pelo arguido.
Colhidos os vistos, teve lugar a conferência.
2. No acórdão, consideraram-se os seguintes factos provados, transcritos apenas na parte que releva para a decisão dos recursos:
“Do Processo Apenso nº --/12.9IDFAR:
57- No exercício das suas funções director-geral substituto da associação arguida, o arguido decidiu e procedeu à contratação de pessoal e de serviços e efectuou os respectivos pagamentos a pessoas individuais contratadas e/ou empresas por serviços prestados à associação arguida.
58- Nos anos de 2006 e 2008, a associação exerceu as actividades supra referidas e, no seu âmbito, pagou a terceiros rendimentos de trabalho dependente e empresariais/profissionais (rendimentos das categorias A e B), através do seu director-geral adjunto e ora arguido.
59- No pagamento desses rendimentos, a associação arguida efectuou as respectivas retenções na fonte aos rendimentos a elas sujeitos, de acordo com as respectivas taxas.
60- Os titulares desses rendimentos pagos pela ora arguida declararam os mesmos em sede de IRS, apresentando o correspectivo “modelo 3”.
61- No ano de 2007, o arguido A., agindo em nome e no interesse da associação arguida, reteve um total de € 57.066,40 dos rendimentos dos trabalhadores e prestadores de serviços da sociedade arguida, a título de retenção na fonte de imposto (IRS), e não declarou o pagamento de tais rendimentos nem a realização de tais retenções, nem entregou tal montante à Administração Fiscal, através do modelo 10.
62- O arguido A., actuando em nome e no interesse da associação arguida, tinha conhecimento que estava obrigado a declarar à administração fiscal os rendimentos pagos no ano de 2007 a trabalhadores e prestadores de serviços da associação arguida, e os montantes retidos desses rendimentos a título de retenção na fonte de IRS, no valor total de € 57.066,40, bem como a entregar tais montantes retidos à administração fiscal, e ainda assim quis e agiu do modo descrito, não cumprindo tais obrigações, de modo livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
63- Da referida quantia, a autoridade tributária efectuou correcções ao montante de imposto IRS, no ano de 2007, no valor de € 34.491,63, para cuja cobrança já pende execução fiscal.
64 - Assim, do valor não declarado pela associação arguida supra indicado, encontra-se por pagar a quantia de € 22.574,77.
Do Processo Apenso nº ---/10.8IDFAR:
65- Nos períodos relativos aos meses de Outubro de 2006 e Dezembro de 2006, o arguido A., agindo em nome e no interesse da associação arguida C, reteve a título de IRS aos seus trabalhadores e prestadores de serviços, respectivamente € 7.727,71 e € 7.577,98, num montante total de € 15.305,69, que não entregou nos cofres do Estado no prazo devido.
66- Os valores supra referidos, integrados nos valores recebidos pela associação arguida, foram utilizados pelos arguidos nas diversas despesas correntes da associação arguida.
67- O arguido A., agindo em nome e no interesse da associação arguida, não procedeu à entrega de tais montantes à Administração Fiscal no prazo legalmente estabelecido, nem nos 90 dias subsequentes, nem nos 30 dias após a notificação que lhe foi efectuada para o efeito pela Administração Fiscal, não cumprindo assim tal obrigação no prazo legalmente fixado, nem o tendo feito até à presente data.
68- O arguido e a associação arguida agiram do modo descrito, com conhecimento de que tais quantias deduzidas pertenciam à Administração Fiscal e que a esta estavam obrigados a entregá-las até às datas supra referidas, não as tendo entregado de modo livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
69- Até à presente data, os arguidos não entregaram à Administração Fiscal o referido montante total de € 15.305,69.
Das condições de vida do arguido
70- O arguido é divorciado e encontra-se separado de facto de um posterior relacionamento, residindo sozinho.
71- Tem 3 filhos de 9, 12, e 19 anos de idade e valoriza de forma positiva o relacionamento com os seus filhos, atribuindo muita importância a tal relacionamento no quadro geral da sua vida.
72- O arguido sempre foi dedicado à sua família, desde a infância, chegando mesmo a trabalhar em criança para ajudar a família na sua subsistência.
73- É visto pelas pessoas com quem se relaciona como homem altruísta e generoso, que coloca sempre os outros em primeiro lugar.
74- Está integrado e mantém contactos frequentes com os membros da sua família.
75- Ao nível profissional, exerce actualmente a actividade de assessor de gerência de sociedade comercial, auferindo um rendimento mensal não inferior a € 1.200.
76- Despende mensalmente a quantia de € 275,00 para pagamento da renda da sua habitação e presta pensões de alimentos aos seus filhos no valor total mensal de aproximadamente € 500,00.
77- Começou a trabalhar ainda em criança, tendo mantido sempre a escolaridade com sucesso, concluindo a licenciatura em gestão.
78- O arguido é considerado pessoa trabalhadora e zelosa, ciente das suas responsabilidades familiares e sociais.
79- O trabalho do arguido na C. é considerado como muito relevante e decisivo para a actual situação de empregabilidade de muitos ex-formandos.
80- O arguido dedicou-se em exclusividade à C, ao longo de 13 anos, sendo o responsável pelo sucesso dos programas desenvolvidos e pelos resultados alcançados.
81- O arguido não tem antecedentes criminais.”
A matéria de facto encontra-se motivada no acórdão como se transcreve (apenas na parte relativa aos apensos ainda em apreciação em recurso):
“Dos Processos Apensos:
A convicção do Tribunal formou-se a partir da análise crítica da prova produzida em audiência de julgamento, na sua globalidade, em especial nos depoimentos das testemunhas LS, inspectora tributária, e das testemunhas PL, EC, VD e AR, antigos trabalhadores e prestadores de serviços da C.
O Tribunal analisou ainda todos os documentos constantes do processo, concretamente, listagens dos montantes retidos e não declarados, nem pagos, pela associação arguida (fls. 26 e 34) e sínteses cadastrais dos trabalhadores e prestadores de serviços (fls. 27 a 33, 35 a 66), bem como os estatutos da associação.
A inspectora tributária LS explicou ao Tribunal que analisou todas as declarações de rendimentos, para efeitos de pagamento de IRS, dos trabalhadores da C e membro dos órgãos estatutários, e dos prestadores de serviços, tendo verificado que a associação arguida lhes pagou rendimentos do trabalho ou de serviços prestados e que, ao proceder a tais pagamentos, efectuou as retenções dos montantes devidos a título de retenções na fonte de IRS, não entregando tal montante aos trabalhadores/prestadores de serviços, nem tendo declarado e entregue tal montante à administração fiscal como era sua obrigação.
A testemunha explicou que a declaração de pagamento desses rendimentos e das retenções na fonte efectuadas deveria ter sido feita através do modelo 10 (modelo oficial para o efeito) até ao final de 2008, não o tendo feito.
Acrescenta a testemunha que os trabalhadores e os valores retidos e não declarados nem entregues são os que constam das listagens e documentos constantes do processo, designadamente os mapas dos valores retidos e não entregues elaborados pela própria inspectora tributária com base nos elementos por si recolhidos e analisados, já referidos.
Acrescenta ainda que, após correcções efectuadas, do montante total não declarado nem pago de € 57.066,40, já pende execução fiscal para cobrança da quantia de € 34.491,63, pelo que apenas está por pagar no âmbito dos presentes autos o diferencial no valor de € 22.574,77, razão pela qual o pedido de indemnização civil incidiu apenas sobre este montante.
Por outro lado, as testemunhas declararam ao Tribunal que efectivamente no ano de 2007 foram trabalhadores dependentes da C ou prestaram serviços a esta associação (caso de VD) e que, nesse âmbito, receberam os rendimentos que lhes eram devidos pela C, tendo sido deduzidos a esses rendimentos os montantes correspondentes ao devido a título de retenção na fonte de IRS. Explicaram também ao Tribunal, de forma consistente e segura, que apresentaram as declarações de IRS à administração fiscal e que na altura não tomaram conhecimento que esses montantes não tinham sido entregues à administração fiscal.
Estes depoimentos foram consistentes e sérios e revelaram-se totalmente desinteressados, sendo, como tal, credíveis.
As testemunhas EC e AR declararam ter salários em atraso, afirmando a testemunha E que estavam em causa retribuições de 2007.
Sucede que nenhuma prova rigorosa foi apresentada a propósito. AR declarou que interpôs acção judicial para demandar as retribuições em dívida relativas aos seus últimos sete meses de trabalho de 2008, afirmando que para além dessas estavam outras retribuições em atraso. No entanto, nunca se referiu concretamente a retribuições devidas no ano de 2007 e, por outro lado, não foi demonstrado por prova documental que existissem tais retribuições em dívida do ano de 2007 (nem tão pouco foi junta prova das alegadas retribuições em dívida de 2008 demandadas em acção judicial).
Também a testemunha EC declarou ter saído da C com várias retribuições em dívida, esclarecendo que são as que constam do documento de fls. 3437 e 3438 – cópia de carta remetida pela testemunha à Direcção da C a reclamar as retribuições em dívida. Sucede que em tal documento são invocadas retribuições em dívida dos anos de 2005 e 2006 e de algumas retribuições de 2008, mas não é mencionada qualquer retribuição em atraso do ano de 2007 – o único ano que está em causa nestes autos. Nem tão pouco a testemunha mencionou em concreto retribuições em dívida de 2007 no seu depoimento.
Ou seja, não há qualquer prova com um mínimo de certeza e segurança que demonstre que a associação arguida não pagou aos trabalhadores ou prestadores de serviços as retribuições ou rendimentos de 2007. Pelo contrário, a análise conjugada da prova documental com os depoimentos das testemunhas aponta em sentido inverso: o de que foram pagos os rendimentos e retidos os montantes devidos a título de retenção na fonte de IRS e que tais factos e valores não foram respectivamente declarados nem entregues à administração fiscal.
Acrescente-se ainda que a testemunha EC declarou que a partir de 2006 e até data não confirmada padeceu de uma invalidez de 80%, o que lhe conferiria o direito de beneficiar de uma taxa reduzida de IRS, mas que, no entanto, a C continuou a descontar-lhe na retribuição os valores de retenção na fonte de IRS correspondentes à aplicação da taxa não reduzida. A testemunha PR confirma em parte tal circunstância.
Ora, sucede que mais uma vez nenhuma prova consistente foi feita deste facto: não foi junto ao processo qualquer documento comprovativo da existência de tal incapacidade, nem da percentagem da incapacidade.
Não há qualquer suporte documental para esta prova. Mesmo admitindo que a trabalhadora estava doente, não se conhece o grau de incapacidade correspondente e, em consequência, não se pode determinar se tal incapacidade implicava ou não a aplicação da tal taxa de IRS reduzida e em que termos.
Para além de que, no que respeita aos elementos objectivos do tipo imputado ao arguido, tal circunstância em nada é relevante, como infra se aferirá.
Relativamente ao processo apenso nº ---/10.8IDFAR, para além da prova produzida quanto ao apenso nº ~~/12.9IDFAR que aqui se dá por reproduzida, a convicção do Tribunal ancorou-se na análise conjugada do depoimento da testemunha CP, inspector tributário, e de toda a prova documental constantes do apenso em questão, concretamente consultas cadastrais, extractos de remunerações, as cópias de todas as declarações de rendimentos e outras declarações fiscais, recibos de vencimento e recibos de prestação de serviços emitidos, mapas de retenções na fonte e mapas de apuramento de dívida.
CP, inspector tributário, depôs de forma consistente, rigorosa e séria. Explicou ao Tribunal que, a partir da análise declarações de rendimentos efectuadas e do seu cruzamento com os demais documentos supra elencados, constatou que a sociedade arguida pagou rendimentos do trabalho de prestações de serviços e reteve na fonte os valores desses rendimentos correspondentes às retenções na fonte devidas em sede de IRS. Ao contrário do que ocorreu no ano de 2007, quanto à matéria em julgamento no apenso ---/12.9IDFAR, no caso deste apenso nº ---/10.8IDFAR a sociedade arguida emitiu as declarações de que tinha pago os rendimentos e efectuado as retenções na fonte (modelo 10), mas não entregou aos cofres da administração fiscal tais montantes retidos nos meses de Outubro de 2006 e Dezembro de 2006, num total de € 15.305,69.
A testemunha explicou ainda de modo consistente, coerente e credível, a forma como apurou e calculou os montantes devidos, com base na prova documental que referencia, cálculos esses que o Tribunal confirmou conduzirem ao resultado indicado pela testemunha.
Tais condutas corresponderam a uma clara decisão do arguido A., agindo no nome e em representação da associação arguida, na qualidade de seu director-geral adjunto, já que era o representante de facto da associação e quem tomava todas as decisões de carácter financeiro e de gestão da associação, como bem ficou patente ao longo de todo o processo.
O Tribunal não tem assim quaisquer dúvidas que os factos ocorreram conforme resultam dos factos provados.
Da personalidade, condições de vida e antecedentes criminais do arguido:
A este propósito o Tribunal baseou a sua convicção em particular no depoimento das testemunhas PL, AC, AL e AV, e na análise do relatório social e certificado do registo criminal constantes dos autos.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal (AFJ de 19.10.95), as questões a apreciar são as seguintes:
Do recurso intercalar:
- Nulidade da pronúncia por alteração substancial dos factos da acusação
Do recurso principal:
- Impugnação da matéria de facto
- Medida da pena e valor da condenação cível.
Consigna-se que somente a matéria (de facto e de direito) oriunda dos processos apenso nº --/12.9IDFAR e apenso nº ---/10.8IDFAR se mantém em discussão, já que ocorreu o trânsito em julgado do acórdão, no trecho em que conheceu dos factos e crime do processo principal (o arguido foi absolvido nessa parte, não tendo o Ministério Público reagido a tal decisão).
Do recurso intercalar:
Da nulidade da pronúncia, decorrente da alteração substancial dos factos da acusação
No processo apenso nº ---/10.8IDFAR, a requerimento do arguido, teve lugar a Instrução que terminou com a prolação de pronúncia.
A decisão instrutória, mantendo o tipo legal de crime constante da acusação, procedeu, no entanto, a alterações nos factos que o Ministério Público imputara ao arguido.
Com base nisto, o acusado arguiu a nulidade da pronúncia invocando a existência de uma alteração substancial de factos.
Esta arguição mereceu o despacho seguinte, que é agora objecto de recurso.
“Veio o arguido A. suscitar a nulidade da decisão instrutória proferida nos autos fundamentando tal pretensão na existência de uma alteração substancial de factos.
Ora, como resulta do despacho proferido a folhas 250 e 251 tal não é o nosso entendimento, uma vez que entendemos que a alteração a que procedemos, e que foi regularmente comunicada nos termos do art. 303º nº1 do Código de Processo Penal, constitui uma alteração não substancial de factos.
Como o refere o art. 1º alínea f) do Código de Processo Penal, constitui alteração substancial de factos “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicadas”, sendo que, como é evidente, da alteração não resultou qualquer alteração a este nível.
Os arguidos onde se inclui o requerente, estavam acusados da prática de um ilícito do art. 105º do RGIT e tal não sofreu mutação.
É certo que se alterou a natureza da prestação, uma vez que a acusação considerava a falta de entrega de IVA e se apurou, com base em todos os elementos do processo e já existentes em inquérito, que a prestação não entregue era de IRS retido na fonte, situação que ocorreu nos períodos já referidos na acusação pública e com os exactos montantes também já constantes da acusação.
No entanto, o bem jurídico seria exactamente o mesmo não obstante a distinta natureza das prestações, os períodos das condutas das mesmas e até a conduta de igual ressonância, pois quer na originalmente constante acusação quer na feita constar na pronúncia, o arguido não entregou o imposto que havia ficado na sua posse qual fiel depositário. Manifestamente não se estará perante um crime diverso – “o crime será o mesmo, ou melhor, não será materialmente diverso desde que o bem jurídico tutelado seja essencialmente o mesmo. E será essencialmente o mesmo quando os seus elementos constitutivos essenciais não divergirem” (Código de Processo Penal, comentários e notas praticas, magistrados do Ministério Público do distrito Judicial do Porto, Coimbra Ed., p. 22).
De facto, está-se perante imputação ao arguido de um crime diverso quando:
“a) da referida adição ou modificação dos factos resulte que o bem jurídico agora protegido é distinto do primeiro;
b) da referida adição ou modificação de factos resulte um facto naturalístico diferente, objecto de um diferente e distinto juízo de valoração social
c) da referida adição ou modificação de factos resulte a perda da imagem social do facto primitivo, ou seja resulte a perda da sua identidade” ( Ac. TRC de 17/06/2009 ).
Ora, como já o referimos anteriormente aquando da prolação do despacho que determinou e comunicou a alteração não substancial dos factos, nenhuma destas situações se verifica, pelo que não se poderá qualificar a alteração como substancial e deferir a pretensão do requerente.”
A alteração do objecto do processo é matéria muito sensível e reconhece-se a dificuldade do concreto caso em apreciação.
O objecto do processo delimita os poderes de cognição do tribunal, o qual fica tematicamente vinculado à acusação do Ministério Público. Este princípio (da vinculação temática) é uma decorrência da estrutura acusatória do processo (art. 32º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa) e mexe com as garantias de defesa de um modo marcante. O arguido não pode ser julgado nem condenado por factos não originariamente conhecidos e dos quais não se pôde defender.
Da estrutura acusatória do processo, com assento constitucional (art. 32º, nº5 da Constituição da República Portuguesa), decorre que impende sobre o acusador a exposição total do facto que imputou ao arguido. É ao acusador, só a ele, que cabe a iniciativa da definição do objecto da acusação e do processo.
O juiz não pode ajudar aquele que acusa, compondo uma acusação deficiente, estando-lhe vedado (em regra) acrescentar-lhe factos, quer no momento a que se refere o art. 311º do Código de Processo Penal, quer posteriormente.
Mas sendo o sistema do Código de Processo Penal de acusatório impuro ou de acusatório mitigado por um princípio da investigação (oficiosa, pelo juiz, art. 340º nº1 do Código de Processo Penal) de modo a viabilizar nos limites do possível (com a salvaguarda das garantias de defesa) a averiguação da verdade material e a boa decisão da causa, o juiz pode intervir excepcionalmente na narrativa dos factos da acusação, reformatando-os ou mesmo acrescentando-os.
Essa reconformação da acusação, quando de uma real alteração de factos se trate, opera-se por via dos mecanismos previstos nos arts 358º e 359º do Código de Processo Penal.
As duas normas servem a prossecução das finalidades do processo penal, garantindo simultaneamente os direitos de defesa do arguido.
Visa-se punir, na medida do possível, pelos factos (e crime) do acontecido e, não, punir por factos artificialmente construídos no processo, nem por um título fictício de crime. Este objectivo não é, porém, absoluto e ilimitado. Na fase da instrução uma alteração substancial de factos não pode levar, em caso algum, à pronúncia (art. 303º, nº3 do Código de Processo Penal).
Assim, esquematicamente, pode dizer-se que o processo está sujeito a um princípio de vinculação temática do qual decorre que são os factos que compõem a acusação que fixam e delimitam o objecto do processo; que este princípio se desdobra nos sub-princípios da identidade – os factos devem permanecer os mesmos desde a acusação até ao trânsito da decisão –, da unidade – os factos devem ser conhecidos na totalidade – e da consumpção – se o não foram, em princípio já não podem ser conhecidos noutro processo (cfr. Cruz Bucho, Alteração Substancial dos Factos em Processo Penal, www.trg.mj.pt.).
Do que se trata é sempre de precisar a fronteira dentro da qual os poderes de cognição do juiz se podem movimentar livremente, de definir até que ponto o julgador pode alterar uma acusação, em cumprimento do princípio da investigação e em obediência a uma verdade material, sem contender com os princípios da vinculação temática e do acusatório.
Na definição do art. 1º – al. f) do Código de Processo Penal, “alteração substancial dos factos” é aquela que tiver por efeito a imputação de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis. Será não substancial a alteração (de factos) que a não tenha.
As modificações da base factual do processo que não se repercutam em nenhuma das situações previstas na al. f) do art. 1º podem ser levadas em conta pelo tribunal, devendo então cumprir-se o art. 358º do Código de Processo Penal quando as alterações contendam com o exercício dos direitos de defesa.
No caso presente, as especificações e aditamentos operados à acusação modificaram os factos relativos ao tipo objectivo e ao tipo subjectivo de crime, mas não importaram a imputação de um tipo de crime diferente.
No entanto, a identidade de tipo de crime (e, logo, de bem jurídico) ou a ausência dela, não se confundem com a noção de crime diverso. Ou seja, a identidade encontrada no(s) tipo(s) de crime imputado(s) não resolve, por si, o problema da noção de crime diverso.
Se, por um lado, a mera alteração da qualificação jurídica (enquadramento jurídico diverso para os mesmos factos) é resolúvel por via do art. 358º do Código de Processo Penal e tratada como alteração não substancial de factos, se mesmo a introdução de factos novos pode, em determinados casos, não implicar sequer uma alteração de factos juridicamente relevante (e não exigir o cumprimento dos arts. 358º ou 359º), aditamentos há que, integrando-se na mesma qualificação jurídica, consubstanciarão um crime diverso (a tratar como alteração substancial de factos).
Discorre Frederico Isasca (Alteração Substancial do Factos e Sua Relevância no Processo Penal Português, 1992, p. 117/8) que “dois grupos de situações se podem distinguir. Aquelas em que, não obstante a alteração dos factos, o referente normativo se mantém inalterado e aquelas em que a alteração dos factos implica uma alteração do próprio referente normativo. De ambas pode resultar a imputação de um crime diverso; qualquer delas será qualificável como alteração substancial dos factos, exactamente porque não respeita a identidade do facto processual.
O problema da identidade ou não do crime reduz-se, no fundo, à questão da identidade do facto processual.(…) O conceito de crime diverso não fica exclusivamente dependente de um quadro de referências jurídico-penais, mas também e independentemente dele, dos próprios elementos que formam o pedaço de vida jurídico-penalmente qualificável como crime, pelo que a diversidade deste não poderá ser aferida com o exclusivo recurso a uma das vertentes do conceito de facto processual.”
O objecto do processo deve ser apreciado como “problema jurídico-criminal que suscita o caso concreto” (Castanheira Neves – Sumários de processo criminal, 1968, pp. 220 ss., também crítico relativamente ao conceito histórico de facto processual, de Cavaleiro de Ferreira, e igualmente ao conceito normativo, de Eduardo Correia). E o “pedaço de realidade” que integra o objecto do processo (ainda segundo Castanheira Neves) é o comportamento humano dotado de uma identidade de sentido. E na medida em que esse comportamento está impregnado de uma questão jurídico-penal, o “pedaço de realidade” é um problema jurídico-penal. O objecto do processo será então o caso jurídico-criminal concreto trazido pela acusação.
No caso presente verifica-se que, partindo das circunstâncias ou elementos comuns às duas decisões em confronto (à acusação, por um lado, e à pronúncia, pelo outro) – como seja a identidade de bem jurídico, a identidade de períodos temporais abrangidos e a identidade do montante da receita fiscal não entregue ao Estado – o despacho recorrido desvalorizou as demais alterações factuais efectuadas na pronúncia, que tratou por isso como “não substanciais”.
Destacou ainda que os novos factos se apuraram “com base em todos os elementos do processo já existentes em inquérito”, ou seja, que nenhuma prova nova foi avaliada.
Adiante-se que esta última circunstância – ausência de actividade probatória na fase de pronúncia, circunscrevendo-se a decisão instrutória à análise de provas já recolhidas em inquérito – seria sempre inócua para a questão a resolver aqui. A problemática da alteração do objecto do processo, no sentido que interessa agora, nada tem a ver com a imutabilidade das provas, pois uma coisa são os factos, outra, a sua demonstração.
Vejamos, então, os enunciados fácticos em confronto, começando pelos descritos no despacho de pronúncia:
1.A primeira arguida é uma associação com o NUIPC ---, colectada pelo exercício da actividade “ outras actividades de consultoria”, enquadrando-se em sede de IRC no regime geral desde 12/06/1995
2, Desde 18/10/2006 até 15/06/2008 que era director geral da primeira arguida o arguido A.
3.No período supra referido foi o arguido A. o responsável pela actividade laboral, comercial, administrativa e financeira da Associação arguida.
4.Uma vez que a associação arguida tinha a seu serviço trabalhadores dependentes e prestadores de serviços a quem pagava remunerações, o arguido estava obrigado a reter parte desses rendimentos a título de IRS.
5.Após a retenção os arguidos deveriam, até ao dia 20 do mês subsequente ao pagamento da remuneração e consequente retenção, entregar o montante de imposto retido ao estado.
6.Não obstante, os arguidos nos períodos de Outubro de 2006 e Dezembro de 2006 retiveram a titulo de IRS aos seus trabalhadores e prestadores de serviços, respectivamente, 7.727,71 e 7.577,98, que não entregaram no cofre do estado, nem no prazo legal, nem nos 90 dias subsequentes, nem posteriormente, após terem sido notificados para o fazerem no prazo de 30 dias.
7.Os arguidos apropriaram-se desta forma das prestações tributárias, tendo conhecimento de tal obrigação legal da entrega do imposto referido ao credor tributário”.
A pronúncia especifica ainda nos pontos 8. a 11. (não transcritos aqui) os usuais enunciados relativos ao dolo (ao saber e ao querer os factos do tipo objectivo descritos).
Os enunciados destacados em 1., 2. e 3. são exteriores à presente discussão (eles encontravam-se já na acusação).
Do confronto da pronúncia com a acusação resulta que os factos naquela especificados nos pontos 4. a 7. foram aditados pelo Senhor Juiz de instrução. São estes os factos objecto de controvérsia. Não existiam qua tale na acusação, encontrando-se nesta, em lugar deles e sem numeração, os seguintes:
“Nos termos das disposições fiscais aplicáveis à situação tributária dos arguidos (art. 26º,1 e 40º, 1 do CIVA) os arguidos estariam obrigados a enviar trimestralmente, declarações das operações realizadas no exercício da sua actividade e a efectuar respectivo pagamento.
Sendo certo que teriam de entregar as seguintes quantias pelos períodos aí referidos:
Imposto IVA – Período Outubro 2006 – Valor € 7.727,71
Imposto IVA – Período Dezembro 2006 – Valor € 7.577,98
Valor Total – € 15.305,69
Tal imposto foi apurado em sede inspectiva, em função dos comprovativos das retenções na fonte feitas aos trabalhadores e prestadores de serviços (nomeadamente contratos de trabalho, recibos de vencimento, declarações emitidas pela própria associação com a indicação das retenções efectuadas, recibos modelo oficial e contratos de prestação de serviços), tendo assim sido liquidado e cobrado aos seus clientes/colaboradores.
Aliás a arguida, como sujeito passivo de IVA, estava obrigada com aplicação das taxas devidas e com apuramento do imposto, a liquidar o imposto nas facturas ou documentos equivalentes.
Ora a arguida estava obrigada a entregar à administração fiscal simultaneamente com as declarações periódicas, o montante do imposto liquidado, através de um dos meios de pagamentos legalmente autorizados, até 15 dias, a contar da emissão da factura ou documento equivalente, e até ao último dia do mês seguinte ao da conclusão da operação.
Todavia os arguidos apesar de terem enviado as referidas declarações periódicas de IVA e de terem sido notificados a posteriori para o efeito, não entregaram no cofre do estado o montante relativo ao imposto líquido nos termos já referidos.
Apropriando-se dessa forma da aludida prestação tributária.
O IVA supramencionado foi retido descontado e liquidado pelos arguidos com a obrigação legal de o entregar ao estado dentro dos prazos legais.
Como o não fizeram desobedeceram à lei que regula esta matéria deixando por isso de entregar ao Estado o montante global de 15305,69 referente a IVA.”
A acusação narrou depois, também aqui e mutatis mutandis, os factos relativos ao dolo (ou seja, ao saber e ao querer os factos já descritos como integrantes do tipo objectivo).
Como se vê, as alterações detectadas estão longe de ser uma mera substituição do vocábulo “IVA” por “IRS”, ou de traduzir lapso de escrita cuja correcção não importe alteração de sentido.
Na verdade, o episódio de vida imputado na acusação não se equipara, não equivale e não é idêntico ao episódio de vida imputado na pronúncia.
O que se afirmara naquela foi que o(s) arguido(s) era(m) devedor(es) de IVA, que devia(m) cumprir e ter cumprido determinados procedimentos de natureza fiscal, que se descreveram e cuja omissão foi imputada, objectiva e subjectivamente, indicando-se os preceitos legais do CIVA que se disse terem sido violados.
Notificado da acusação, o arguido requereu a abertura de instrução opondo-se a essa acusação. E dizendo, em suma, que não devia ser pronunciado porque não era devedor de IVA e não actuara do modo infractor descrito na acusação nem violara os preceitos legais do CIVA sinalizados nessa acusação.
Requereu a abertura de instrução porque discordou da imputação de que fora alvo.
A decisão instrutória veio, afinal, dar-lhe razão. Mas surpreendentemente (para o arguido), acabou por pronunciá-lo como autor do mesmo crime, mas com base noutros factos – integrantes, é certo, do mesmo tipo de crime, relativos, é certo, ao mesmo período temporal e ao mesmo valor de imposto. Mas estes outros factos inscrevem-se num outro episódio de vida.
Os factos da pronúncia são, por isso, factos diversos, relativos a um outro tipo de imposto, imposto esse que se processa, tramita e liquida, procedimentalmente, de um outro modo.
Aquilo que se diz (numa e na outra peça processual) que o arguido terá feito e querido fazer, e aquilo que se descreve (em cada uma das duas peças processuais) como procedimento juridicamente correcto que devia ter sido seguido (e não foi) numa e noutra situação, traduzem realidades substancialmente diversas. E a identidade de valor das prestações tributárias e de período temporal abrangido, é, neste contexto, insuficiente para manter o facto processual como mesmo facto processual.
Apesar das homologias detectadas, que a pronúncia também identifica, não pode deixar de se reconhecer a razão do recorrente.
A pronúncia corrigiu a acusação (deficiente) do Ministério Público. É certo que todas as provas conducentes à pronúncia se encontravam já no inquérito. Mas esta circunstância, como se disse, é inócua para a decisão, bem como o são as razões que terão levado o Ministério Público a acusar mal.
O art. 286º, nº 1 do Código de Processo Penal cuida da finalidade e âmbito da instrução, preceituando que esta fase do processo se destina, exclusivamente, à comprovação judicial das decisões de acusação ou de arquivamento formuladas pelo Ministério Público no fim do inquérito. A instrução, no modelo do processo penal português, não é um suplemento ou um complemento de investigação e não visa a substituição do Ministério Público por um juiz da investigação.
O fim da instrução acaba por ser, sempre e só, o “da comprovação de uma acusação deduzida pelo Ministério Público ou pelo assistente em ordem a uma decisão sobre o seu recebimento ou rejeição” (Germano Marques da Silva, Curso PP, III, p.128).
“A estrutura acusatória do processo determina que o thema da decisão seja apresentado ao juiz, e que a decisão deste se deva situar dentro da formulação que lhe é proposta no requerimento de abertura de instrução. O requerimento pode ser apresentado pelo arguido relativamente a factos pelos quais o Ministério Público ou o assistente (…) tiverem deduzido acusação (…).(Henriques Gaspar, As exigências da investigação no processo penal durante a fase de instrução, in Que Futuro para o Processo Penal, 2009, p. 92).
A decisão instrutória deve, pois, situar-se dentro da formulação que lhe é proposta no requerimento de abertura de instrução. Notificado da acusação, o arguido requereu a abertura de instrução alegando, sumariamente, como se disse, que não era devedor de IVA, que não actuara do modo infractor descrito na acusação, que não violara os preceitos legais do CIVA sinalizados nessa mesma acusação. Requereu a abertura de instrução porque discordou dessa imputação de que fora alvo.
Surpreendentemente, a decisão instrutória acabou por pronunciá-lo como autor do mesmo tipo de crime, mas com base em factos diversos. Ao fazê-lo, procedeu a imputação de um crime diverso, ou seja, a uma alteração substancial de factos, modificando contra legem o objecto do processo.
A pronúncia incorreu na nulidade prevista no art. 309º, nº 1 do Código de Processo Penal, pelo que o despacho recorrido deve ser revogado e substituído por outro que, em conformidade, a declare, daí retirando as legais consequências.
Do recurso principal:
Da impugnação da matéria de facto
O recurso principal encontra-se agora circunscrito aos factos oriundos do processo apenso nº --/12.9IDFAR.
Pretende o arguido impugná-los nos termos do art. 412º, nº3 do Código de Processo Penal.
Para tanto, especificou devidamente os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as concretas provas que imporão decisão diversa da recorrida.
No que respeita à prova pessoal, procedeu de acordo com a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça em 08.03.2012 (AFJ nº 3/2012): Na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações, bastará “a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas pelo recorrente”.
São de considerar cumpridas as exigência legais de impugnação da matéria de facto.
O Recorrente considera incorrectamente julgados os factos descritos nos pontos 61.º, 62.º, 63.º a 64.º dos factos provados. No ponto 61º foi dado como provado que “no ano de 2007, o arguido A., agindo no nome e no interesse da associação arguida, reteve um total de € 57.066,40 dos rendimentos dos trabalhadores e prestadores de serviços da sociedade arguida, a título de retenção na fonte de imposto (IRS), e não declarou o pagamento de tais rendimentos nem a realização de tais retenções, nem entregou tal montante à Administração Fiscal, através do modelo 10”. O recorrente impugna o valor de imposto dado como provado.
Conforme resume nas conclusões, “nos termos do Acórdão recorrido, a convicção do Tribunal formou-se a partir da análise crítica da prova produzida em audiência de julgamento, na sua globalidade, em especial nos depoimentos das testemunhas LS, inspectora tributária, e das testemunhas PL, EC, VD e AR, antigos trabalhadores e prestadores de serviços.
De acordo com a fundamentação, analisou ainda todos os documentos constantes do processo, concretamente, listagens dos montantes retidos e não declarados, nem pagos, pela associação arguida (fls. 26 e 34) e sínteses cadastrais dos prestadores de serviços (fls.27 a 33, 35 a 66), bem como os estatutos da associação.”
Mas, “no entender do Recorrente, a prova indicada na fundamentação do Acórdão recorrido impunha decisão diversa da proferida, porquanto aquela prova, tal como de resto a restante prova, documental junta aos autos, é manifestamente insuficiente para permitir a conclusão vertida nos factos provados, suscitando mesmo sérias e fundadas dúvidas sobre os valores efectivamente pagos e retidos na fonte no ano de 2007.
A prova indicada na decisão recorrida e a acima indicada impunham decisão diversa, porquanto da mesma não decorre quais os valores efectivamente pagos a título de vencimentos aos trabalhadores dependentes e de honorários aos prestadores de serviços no ano de 2007 e, por consequência, que à data da entrega do modelo 10 a associação arguida tivesse efectivamente procedido ao pagamento dos vencimentos e honorários e retido a quantia de € 57.066,40.”
Na parte que agora interessa destacar, a motivação do acórdão foi (recorde-se) a seguinte:
“A convicção do Tribunal formou-se (…) em especial nos depoimentos das testemunhas LS, inspectora tributária, e das testemunhas PL, EC, VD e AR, antigos trabalhadores e prestadores de serviços da C.
O Tribunal analisou ainda todos os documentos constantes do processo, concretamente, listagens dos montantes retidos e não declarados, nem pagos, pela associação arguida (fls. 26 e 34) e sínteses cadastrais dos trabalhadores e prestadores de serviços (fls. 27 a 33, 35 a 66), bem como os estatutos da associação.
A inspectora tributária LS explicou ao Tribunal que analisou todas as declarações de rendimentos, para efeitos de pagamento de IRS, dos trabalhadores da C e membro dos órgãos estatutários, e dos prestadores de serviços, tendo verificado que a associação arguida lhes pagou rendimentos do trabalho ou de serviços prestados e que, ao proceder a tais pagamentos, efectuou as retenções dos montantes devidos a título de retenções na fonte de IRS, não entregando tal montante aos trabalhadores/prestadores de serviços, nem tendo declarado e entregue tal montante à administração fiscal como era sua obrigação.
A testemunha explicou que a declaração de pagamento desses rendimentos e das retenções na fonte efectuadas deveria ter sido feita através do modelo 10 (modelo oficial para o efeito) até ao final de 2008, não o tendo feito.
Acrescenta a testemunha que os trabalhadores e os valores retidos e não declarados nem entregues são os que constam das listagens e documentos constantes do processo, designadamente os mapas dos valores retidos e não entregues elaborados pela própria inspectora tributária com base nos elementos por si recolhidos e analisados, já referidos.
Acrescenta ainda que, após correcções efectuadas, do montante total não declarado nem pago de € 57.066,40, já pende execução fiscal para cobrança da quantia de € 34.491,63, pelo que apenas está por pagar no âmbito dos presentes autos o diferencial no valor de € 22.574,77, razão pela qual o pedido de indemnização civil incidiu apenas sobre este montante.
Por outro lado, as testemunhas declararam ao Tribunal que efectivamente no ano de 2007 foram trabalhadores dependentes da C ou prestaram serviços a esta associação (caso de VD) e que, nesse âmbito, receberam os rendimentos que lhes eram devidos pela C, tendo sido deduzidos a esses rendimentos os montantes correspondentes ao devido a título de retenção na fonte de IRS. Explicaram também ao Tribunal, de forma consistente e segura, que apresentaram as declarações de IRS à administração fiscal e que na altura não tomaram conhecimento que esses montantes não tinham sido entregues à administração fiscal.
Estes depoimentos foram consistentes e sérios e revelaram-se totalmente desinteressados, sendo, como tal, credíveis.”
Concretamente no que respeita à prova do montante total de imposto retido e não entregue ao Estado (já que na matéria de facto não se procede à discriminação de quaisquer valores parcelares), constata-se do exame crítico da prova que a formação da convicção terá assentado preponderantemente em prova documental, e que esta terá consistido nas listagens de fls. 26 e 34, e nas sínteses cadastrais dos trabalhadores e prestadores de serviços de fls. 27 a 33 e 35 a 66.
A prova pessoal complementar ter-se-á traduzido essencialmente na audição da senhora inspectora tributária LS e de trabalhadores dependentes e prestadores de serviços da arguida.
Das declarações da primeira - agora de acordo com o que resulta da audição, em recurso, das gravações da prova - retira-se que as listagens terão sido efectuadas com base em declarações de rendimentos apresentadas nos serviços de finanças pelos trabalhadores dependentes e prestadores de serviços da arguida.
Estas declarações de IRS não integram o processo. Os autos não contêm qualquer elemento probatório que permita ajuizar da correcção das listagens e, logo, do resultado a que ali se chegou.
Esta constatação não significa, porém, que a prova do facto impugnado (valor do total de imposto desviado) só pudesse ter sido feita mediante exibição e exame de tais declarações. E que, na ausência destas, o in dubio pro reo deveria ter funcionado.
Significa sim que, na ausência de documentos de suporte das conclusões quantificadas nas listagens (e depois no parecer de fls. 99-104, neste expressas no valor total único de 57.066,40), e tendo sido tais valores expressa e detalhadamente contestados pelo arguido em julgamento (como se constata do registo da prova), o acórdão deveria ter explicado de um modo claro como chegou a esses valores, independentemente do acesso (que não teve) às declarações de IRS dos trabalhadores.
Mas a fundamentação é totalmente omissa a este respeito, não elucidando porque razão as listagens (e o subsequente “parecer”) valeram só por si, independentemente de estarem ou não nos autos os documentos que lhe terão servido de suporte (e a que o arguido nunca terá tido acesso no processo, note-se). E porque razão tais listagens valeram só por si, apesar do arguido não aceitar o valor do imposto apurado e de o ter posto em causa (através da sua defensora) durante toda a audiência de julgamento.
A incompreensão adensa-se se atentarmos no teor dos próprios documentos, que assumiram afinal um protagonismo tão elevado na prova do facto impugnado.
Assim, no documento “anexo I” consta como total de imposto retido o valor de 34.491,63 (e, não, de 57.066,40, como foi dado como provado). É esse o valor realmente impresso no documento. No entanto, visualizam-se ali mais três inscrições, estas manuscritas a lápis, de 15.860, de 50.351 (que pretensamente será um novo total) e de 7.000.
Que inscrições são estas e em que se baseiam ou fundamentam?
Por seu turno, o “parecer” de fls. 99 limita-se a afirmar que a arguida reteve aos trabalhadores o valor total de imposto que veio a ser dado como provado (de €57.066,40), remetendo, na fundamentação, para a, mesma, listagens.
Da prova pessoal complementar, como se disse já, também nada de útil se retira, no sentido da elucidação/demonstração do valor total de imposto dado como provado.
O exame crítico da prova não oferece, assim, resposta às interrogações colocadas pelo arguido em recurso, que abalam o acórdão e o tornam, nesta parte, insubsistente.
Não dá solução às objecções do recorrente, designadamente as que apresenta nas conclusões seguintes: “O documento junto a fls. 34 é um quadro intitulado “Anexo I”, elaborado pela Inspectora Tributária que efectuou o processo de averiguações, donde constam sujeitos passivos trabalhadores dependentes e prestadores de serviços, a respectiva categoria (A ou B) e os valores retidos, todos relativos ao ano de 2007, sendo que os valores retidos nesse ano fazem parte do objecto deste processo. (…) A soma dos valores das retenções efectuadas no ano de 2007 e constantes do referido quadro é no montante de € 34.491,63, contudo abaixo de tal valor encontra-se manuscrito “A. 15 860” e, logo abaixo, igualmente manuscrito “50.351” e um pouco mais abaixo, também manuscrito “diferença 7.000”, sendo que soma das duas primeiras parcelas (34.491,63 + 15.860) totaliza €50.351,63. Tal valor é diferente daquele que consta da acusação e dos factos dados como provados, a saber, € 57.066,40. (…) Nenhum daqueles valores estão suportados por documentos juntos aos autos.
No “Anexo I”, a fls. 34, estão indicados sujeitos passivos da categoria A e B e as respectivas retenções nos anos de 2007, sem que dos autos constem quaisquer elementos sobre tais sujeitos, nem sequer as acima referidas “Sínteses Cadastrais” ou “Consultas de Declarações”.
Assim, da análise dos documentos juntos aos autos e que serviram para formar a convicção sobre os pagamentos dos vencimentos aos trabalhadores e dos honorários aos prestadores de serviços e respectivas retenções no ano de 2007, resulta manifesto que os mesmos não permitem comprovar quais os valores pagos aos trabalhadores dependentes (categoria A) e prestadores de serviços (categoria B), quais os valores retidos e quais os valores que deveriam, a este título, ter sido entregues ao Estado.”
E não constando dos autos as declarações modelo 3 de IRS entregues pelos trabalhadores e prestadores de serviços constantes do Anexo I de fls. 34, o acórdão deveria ter explicado porque motivo tais elementos não se lhe afiguraram indispensáveis. Devia ter também concretizado e melhor esclarecido a avaliação que fez dos documentos que disse ter examinado, particularmente os prints de que se terá socorrido a senhora Inspectora Tributária para concluir os valores retidos em 2007.
Tudo para que o acórdão dê, afinal, resposta à questão formulada na conclusão 135.:
“De todo o exposto é inevitável questionar-se como se procedeu ao apuramento do imposto retido no ano de 2007, ficando sem se saber qual o valor que a associação arguida reteve e devia ser declarado no modelo 10, ou seja:
- se o valor de € 34.491,30, constante do Anexo I, a fls. 34, o qual se diz ter sido objecto de correcção e que faz parte do processo executivo;
- se o valor de € 34.491,30, constante do Anexo I, a fls. 34, acrescido do valor ali manuscrito no montante de € 15.860,00, no valor total de € 50.351,30;
- se o valor de € 39.213,50, constante de fls. 114 e 115; ou
- se o valor de € 57.066,40, constante do Parecer, transposto para a Acusação e acolhido no Acórdão Condenatório.”
Do tudo resulta que o exame crítico da prova não cumpre as suas finalidades, não explica a decisão de facto nos pontos impugnados e não esclarece como se chegou à prova do valor total do imposto não entregue ao Estado.
Ocorre, pois, nulidade de sentença por falta de fundamentação da matéria de facto (art. 379º, nº 1-a) do Código de Processo Penal), devendo o tribunal proceder à reformulação do acórdão com correcção das deficiências apontadas (art.122º do Código de Processo Penal), procedendo para tanto à reabertura da audiência e à produção de prova suplementar, caso se revele necessário.
Fica prejudicado o conhecimento das questões sobrantes.
4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
- Julgar procedentes os recursos, principal e intercalar;
- No recurso intercalar, ordenar a desapensação do Processo nº ---/10.8IDFAR e revogar o despacho recorrido que deverá ser substituído por outro que declare a nulidade da pronúncia, daí retirando as legais consequências;
- No recurso principal, julgar procedente o recurso, anulando-se o acórdão por falta de fundamentação da decisão de facto na parte relativa ao Processo nº --/12.9IDFAR, substituindo-o nesta parte por outro que supra a nulidade, reabrindo-se para tanto a audiência, com diligências de prova se necessário.
Sem custas.
Évora, 14.10.2014
(Ana Maria Barata de Brito)
(Maria Leonor Vasconcelos Esteves)
__________________________________________________
[1] - Sumariado pela relatora