Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 191/14.3TBRMZ.E1 |  |
GARANTIA BANCÁRIA "À PRIMEIRA SOLICITAÇÃO"
OBRAS
ACORDÃOS OS JUIZES DA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
No Tribunal de Reguengos de Monsaraz, Construções (…), Lda., com sede na (…), (…), veio, ao abrigo do disposto nos artigos 362.° e seguintes, do CPC, instaurar providência cautelar não especificada contra (…), Investimentos Turísticos SA, com sede em (…), (…) – Construção Civil e Reabilitação, Lda., com sede em (…) e Banco (…), SA, com sede no (…), alegando factos que em seu entender são tendentes a peticionar:
a) 1ª e 2ª Requeridas se abstenham de acionar a garantia bancária emitida pela 3ª Requerida, em 7 de Abril de 2011, com o número (…), no valor de € 232.500,00;
b) a 3ª Requerida se abstenha de praticar quaisquer atos que afetem ou prejudiquem o direito da Requerente, nomeadamente e em concreto, que se abstenha de pagar à 1ª e 2ª Requeridas qualquer montante por acionamento da garantia bancária por si emitida, já supra referenciada;
c) a 3ª Requerida, caso proceda ao pagamento, à 1ª ou 2ª Requeridas ou a sua solicitação, de qualquer montante no âmbito e por conta do acionamento da garantia bancária por si emitida, que fica supra referenciada;
i. se abstenha de exigir o reembolso de tais montantes à Requerente;
ii. se abstenha de cobrar juros, comissões e encargos de gestão relativos a tal pagamento;
iii. se abstenha de comunicar ao Banco de Portugal o montante de tal pagamento como crédito vencido e não regularizado para inserção na listagem de responsabilidades de crédito da Requerente junto daquela instituição.
Apresentadas as contestações das requeridas, inquiridas as testemunhas arroladas veio a ser proferida sentença pela qual se reconheceu a ilegitimidade da requerida (…) – Construção Civil e Reabilitação, Lda., absolvendo-a da instância e se julgou improcedente o procedimento cautelar relativamente às outras requeridas, absolvendo as mesmas do pedido.
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Não se conformando com a decisão, foi interposto pela requerente o presente recurso de apelação tendo apresentado as respetivas alegações, terminando por formular as seguintes conclusões que se transcrevem:“A
Do recurso
1. O recurso vem interposto da sentença proferida nos autos, através da qual foi não foi dado provimento ao pedido neles deduzido de decretamento de providência cautelar.Do recurso
2. O objeto do recurso centra-se na questão de saber se se verificam aqui os requisitos da existência de um direito de crédito da Requerente e do periculum in mora que justifique o seu acautelamento.
3. O fundamento do presente recurso reconduz-se a erro na apreciação da matéria de facto dada como provada e, subsidariamente, em erro sobre questão de direito relevante.
B
Da questão
1. Nos autos, peticionou a Requerente o decretamento da suspensão provisória do acionamento, anunciado pela 1ª Recorrida à Recorrente, de garantia bancária àquela prestada, a pedido desta última, pela 2ª Recorrida, no âmbito de contrato de empreitada celebrado entre as primeiras duas.Da questão
2. Para tanto alegou a Recorrente (i) deter um direito de crédito perante a 1ª Recorrida, (ii) que esta última se recusa a satisfazer invocando anomalias da empreitada só surgidas muito após o vencimento daquele crédito.
3. Alegou ainda a Recorrente deter justo receio que, ao abrigo desta invocação posterior por parte da 1ª Recorrida, esta acionasse a garantia bancária em seu poder, frustrando assim o direito de crédito daquela.
4. Eram duas as questões que a sentença da 1ª Instância tinha de resolver:
a) se o direito de crédito da Recorrente existia e se era anterior à invocação das anomalias da empreitada por parte da 1ª Recorrida;
b) se o receio da Recorrente, de acionamento da garantia bancária por parte da 1ª Recorrida, era justificado.
5. A ambas as questões a sentença da 1ª Instância respondeu negativamente, mas fê-lo contra a prova produzida, sendo que, quanto ao primeiro aspeto (direito de crédito) incorreu a mesma em erro de interpretação de aspeto jurídico relevante.
C
Da existência e prevalência do direito de crédito da Recorrente
1. São relevantes para a apreciação desta questão os factos dados como provados nas alíneas e), f), i), j), k), l), m), n) e y) da matéria de facto dada como provada na sentença em análise.Da existência e prevalência do direito de crédito da Recorrente
2. Com base nestes factos, resulta provado que o crédito da Requerente face à 1ª Requerida:
a) é anterior a Janeiro de 2013, data em que a não solvência do mesmo gerou a suspensão dos trabalhos por parte daquela.
b) é muito anterior à receção provisória da obra que ocorreu em 18 de Setembro de 2013, em que a 1ª Requerida assinalou a existência de anomalias naquela mas que ficou de as listar posteriormente.
c) é deveras anterior à entrega, por parte da 1ª Requerida à Requerente, da listagem de anomalias ressalvadas no auto de receção provisória, que só sucede em Maio de 2014.
3. Desde há muito existia um direito de crédito vencido da Requerente face à 1ª Requerida que a mesma não tinha até então solvido:
a) quer quando a obra ficou concluída (Maio de 2013);
b) quer quando a obra foi recebida (Setembro de 2013);
c) quer quando a 1ª Requerida entrega finalmente à Requerente a listagem de anomalias ressalvadas no auto de receção provisória.
4. Pelo que não podia a 1ª Requerente, como o fez, ter-se recusado a pagar tal
crédito alegando as anomalias só invocadas muito depois no tempo.
5. Sendo o crédito da Requerente muito anterior às anomalias reclamadas pela 1ª Requerida, era aquela e não esta quem tinha fundamento para invocar – como invocou – a exceção de não cumprimento do contrato.
6. A sentença em análise entendeu o oposto, afirmando que “o dever de pagar a obra só se constitui com a aceitação definitiva da mesma. No caso em concreto, a 1ª requerida apenas aceitou provisoriamente a obra e reservou-se o direito de comunicar à requerente as anomalias existentes na mesma.
7. A sentença em análise vai contra a prova produzida.
8. A sentença em análise, com isso e para além disso, confunde os institutos da receção provisória e da receção definitiva de uma obra, sendo que é com a receção provisória que a liquidação, fecho e o pagamento da conta da empreitada é realizado.
9. Tal encontra-se consagrado contratualmente - Cláusula 13ª do Contrato de Empreitada em presença nos autos – e legalmente - artigos 394º a 399º do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, para cujo regime o contrato remete supletivamente na sua Cláusula 19ª.
10. Resulta provado que a obra foi efetivamente recebida, embora com anomalias que o dono de obra ficou de listar, pelo que tais anomalias não impediram que a obra fosse aceite, e considerada, como foi, executada de acordo com o projeto e o contrato.
11. Ao contrário do que a sentença em análise afirma, foi nessa data, pelo menos, que a conta da empreitada devia ter sido paga (embora estivesse vencida muito atrás no tempo).
12. Afirmar, como a sentença afirma, que “o dever de pagar a obra só se constitui com a aceitação definitiva da mesma” é subverter por completo o iter de uma relação de empreitada, tal como sempre foi aceite e consabido na doutrina, na jurisprudência, na lei e na prática.
13. Pelo que andou mal a sentença em análise ao considerar como legítima a recusa ou inadimplemento da 1ª Requerida de solver o crédito da Requerente, não conferindo, como devia, a necessária tutela a esse direito de crédito e o seu acautelamento que se peticiona no presente providência cautelar.
D
Do justo receio de acionamento da garantia bancária
1. A sentença em análise não considerou provado que a 1ª Requerida houvesse ameaçado acionar a garantia bancária em causa nos autos (alínea b) da matéria de facto dada como não provada):Do justo receio de acionamento da garantia bancária
2. E tal não obstante a 1ª Requerida ter expressamente – por escrito – consignado, em comunicação dirigida à Requerente, que “os custos que advierem da contratação de entidades terceiras, bem como os prejuízos inerentes à imobilização da atividade do hotel, serão debitados na conta corrente de Vªs Exªs. e, nesta medida, reduzida a garantia bancária de boa execução anteriormente prestada” (documento de fls. 431 a 432 dos autos)
3. A sentença em análise desvaloriza por completo tal asserção, ao afirmar: “É certo que, se refere nesse documento que «os custos que advierem da contratação de entidades terceiras, bem como os prejuízos inerentes à imobilização da atividade do hotel, serão debitados na conta corrente de Vªs Exªs. e, nesta medida, reduzida a garantia bancária de boa execução anteriormente prestada ». Porém, da análise do documento em causa, extrai-se que o objetivo primeiro da 1ª requerida, é o de denunciar defeitos na obra e obter uma proposta por parte da requerente no sentido de serem reparados os alegados defeitos e não de acionar, de imediato a garantia bancária dos autos.”
4. A asserção em causa – ameaça de acionar a garantia bancária – tem de ser
analisada na dupla vertente (i) da sua letra e (ii) do seu espírito.
5. Quanto à sua letra ou sentido literal:
a) a afirmação da 1ª Requerida é absolutamente inequívoca, do ponto de vista do sentido nela objetivamente expresso: manifesta a intenção da mesma em acionar a garantia bancária (reduzi-la) em montante a por si própria determinar (custos com terceiros).
b) à luz das regras de interpretação inseridas nos artigos 236º, nº 1, e 238º, nº 1, ambos do Código Civil, nenhum outro sentido se pode extrair de tal afirmação, pelo que tais regras de interpretação foram completamente obliteradas pela sentença em análise.
6. Quanto ao seu espírito, a desvalorização que a 1ª Instância faz desta afirmação – escrita – da 1ª Requerente resulta apenas e só de vir na senda e na decorrência, isto é, enquadra-se no âmbito, do entendimento que o Tribunal faz quanto à existência do direito de crédito da Requerente.
7. A sentença em análise incorre e labora em erro manifesto ao considerar legítima a recusa da 1ª Requerida em solver tal crédito, quando o mesmo é muito anterior quer à data em que, no auto de receção, a mesma ressalva a existência de anomalias para listar posteriormente, quer à data em que ela vem acabar por listar as referidas anomalias.
8. Só por causa desse errado entendimento quanto à prevalência, no tempo, do crédito da Requerente, é que a sentença desvaloriza a ameaça, literal e expressa, que a 1ª Requerente faz de acionar a garantia bancária.
9. Colmatado tal erro, resulta evidente que a resposta à matéria de facto quanto a este particular aspeto – existência de ameaça perpetrada pela 1ª Requerida de acionar a garantia bancária – está dada como não provada contra a prova produzida, pelo que a mesma tem de ser alterada, em função da prova documental junta aos autos.
10. A interpretação da sentença em análise quer quanto à letra quer quanto ao espírito da prova documental junta aos autos está, assim, está errada, devendo ser corrigida no sentido de dar como provado que a 1ª Requerida perpetrou a ameaça de acionar a garantia bancária em causa nos autos.
11. Assim se integrando e preenchendo o requisito do justo receio ou do “periculum in mora” quanto ao direito de crédito da Requerente que justificam o decretamento da providência cautelar peticionado nos autos.
E
Conclusão
Por todo o exposto, deve a decisão encerrada na douta sentença ser revogada,Conclusão
dando-se provimento ao decretamento da providência cautelar inominada peticionado nos autos.”
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Cumpre apreciar e decidirO objeto do recurso é delimitado pelas suas conclusões, não podendo o tribunal superior conhecer de questões que aí não constem, sem prejuízo daquelas cujo conhecimento é oficioso.
Tendo por alicerce as conclusões, a questão essencial a apreciar é a seguinte:
- Saber se estão, ou não, reunidos todos os requisitos legais para o decretamento da providência cautelar requerida, o que pressupõe, também, a análise das características da garantia bancária prestada.
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Na 1ª instância teve-se em conta o seguinte circunstancialismo factual:a) A Requerente tem como objeto social, genericamente, a atividade de construção civil.
b) A Requerente, na qualidade de empreiteira geral, a (…), Investimentos Turísticos SA (então ainda denominada …, Investimentos Hoteleiros, Lda.), enquanto dona de obra, e a (…) – Construção Civil e Reabilitação Lda. enquanto gestora da obra, celebraram entre si, em 17 de Março de 2011, um contrato de empreitada pela qual a segunda adjudicou à primeira a execução dos trabalhos que constituíram a denominada Empreitada de Construção do Resort (…) e moradia, a implantar na freguesia da (…), concelho de (…).
c) Posteriormente, em 3 de Julho de 2012, foi celebrada uma Adenda ao mesmo contrato, dele retirando todos os trabalhos de carpintaria, e assim reduzindo o correspetivo preço.
d) Em 3 de Julho de 2012, foi autonomizada como empreitada autónoma, e como tal celebrado o correspetivo contrato de empreitada, a construção da moradia adjacente ao Hotel.
e) A partir do quinto mês, após o início da empreitada verificaram-se, atrasos nos pagamentos contratuais que eram devidos pela 1ª Requerida.
f) A 1ª Requerida não liquidou perante a Requerente, o montante de € 194.791,28, respeitante à empreitada do hotel, € 74.000,00, referente à empreitada da moradia adjacente ao hotel e € 42.967,51, relativo a serviços que a requerente afirma ter prestado, mas que ainda não faturou.
g) Em 20 de Julho de 2014, a requerida (…), Lda., assumiu a responsabilidade do pagamento direto à (…), Lda., a quantia de € 38 984, 28, quantia essa que lhe era devida pela requerente e que acordaram requerente e requerida que deveria ser deduzida ao montante de € 194.791,28 referido em f).
h) A moradia adjacente ao hotel referida em f), ainda não se encontra concluída.
i) Os atrasos nos pagamentos impediram a Requerente de cumprir os seus compromissos com os subempreiteiros subcontratados para a obra em causa.
j) Tendo gerado a suspensão dos trabalhos, por parte da Requerente, a partir de Janeiro de 2013, por absoluta impossibilidade de prover aos meios financeiros para os realizar.
k) A instalação hoteleira foi inaugurada e abriu ao público em Maio de 2013, sob o nome comercial de (…) HOTEL, devidamente licenciada e, como tal permanece desde então.
l) A receção provisória da obra foi levada a efeito em 18 de Setembro de 2013.
m) A obra em causa foi recebida como estando concluída de acordo com o projeto e o contrato, sem prejuízo da correção de anomalias, não listadas no auto de receção.
n) Tal listagem ficou de ser enviada pelas 1ª Requerida à Requerente.
o) A garantia legal de boa construção no âmbito da empreitada em análise estava caucionada através de uma garantia bancária, com o número (…), emitida em 7 de Abril de 2011, emitida pelo (…), a pedido da ora Requerente a benefício da Dona Obra e até ao valor de € 232.500,00, pelo (…).
p) O acionamento da garantia em causa provocará necessariamente, por parte da 1ª Requerida, a exigência do reembolso do supra assinalado montante da garantia, e a comunicação ao Banco de Portugal da responsabilidade vencida da Requerente.
q) Ficando devedora do montante à 1ª Requerida, tal facto, através da sua inserção no sistema de responsabilidades de crédito do Bando de Portugal, veda à Requerente o acesso a crédito futuro.
r) Sendo que, nos tempos que correm, de extrema dificuldade de concessão de crédito pela banca impede a Requerente de se financiar para acorrer às suas responsabilidades, presentes e futuras.
s) Impedindo-a de concorrer em igualdade de circunstâncias com os seus competidores a obras num mercado que é do da construção civil, que está em fortíssima recessão e quase que paralisado.
t) Fazendo-a suportar encargos financeiros – juros de mora e comissões de descoberto (e respetivo imposto de selo).
u) A explicação para os atrasos mais significativos nos pagamentos têm a sua origem, no pagamento dos subsídios efetuados pelo QREN.
v) Tais pagamentos foram efetuados à medida que a requerida ia recebendo os respetivos subsídios.
w) E estes só eram avançados à medida que as inspeções eram efetuadas ao longo do decurso da obra, tendo sempre a 1ª requerida liquidado de imediato à requerente, assim que recebia os referidos subsídios.
x) A 1ª requerida liquidou importâncias relacionadas com a efetivação da obra, perante a requerente que ascenderam a mais de quatro milhões de euros.
y) Foi entregue à requerente, por parte da requerida a listagem de “anomalias”, constante do documento de fls. 431, 431-A e 432.
z) Posteriormente, a 1ª requerida contratou uma empresa da especialidade a fim de esta proceder a um levantamento exaustivo de todas as anomalias detetadas na obra.
aa) Como resultado desse trabalho, a referida empresa apresentou o relatório de fls. 385 a 430, no qual se conclui ser o montante de € 688.719,68, o “valor médio para a reabilitação do empreendimento”.
bb) A 1ª requerida contratou dois funcionários a tempo inteiro, aos quais paga 750€/mês, para proceder a reparações e manutenção do hotel.
Foi considerada não provada a seguinte matéria de facto:
a) Os trabalhos não concluídos em Janeiro de 2013, que se limitavam a correções de trabalhos antes efetuados e pequenas finalizações, nem sequer podiam ser efetuados, uma vez que estavam absolutamente dependentes da finalização da subempreitada de carpintarias, as quais foram descontinuadas da empreitada inicial do hotel e passaram a ser da inteira e única responsabilidade das 1ª e 2ª Requeridas.
b) A Dona de Obra apresta-se a acionar tal garantia bancária, conforme anunciou nos vários contactos e reuniões entretanto havidos entre as partes, nomeadamente na última recentemente havida.
c) Sempre foi acordado, desde o início, pela requerente e 1ª requerida que os pagamentos da obra seriam feitos de acordo com o timing dos financiamentos do CREN.
d) A execução de todas as obras de reparação, implicará o encerramento da unidade hoteleira durante cerca de 6 meses.
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Conhecendo da questão
Tendo por referência o pedido formulado pela requerente e que se explicitou supra, a maioria da argumentação constante das conclusões apresenta-se irrelevante, como irrelevante será o facto de dar-se como provado, como pretende a recorrente, que a Dona de Obra apresta-se a acionar a garantia bancária, conforme anunciou nos vários contactos e reuniões entretanto havidos entre as partes.
Vejamos.
Na Garantia Bancária referida, emitida pelo Banco (…), SA em 7 de Abril de 2011, com o nº (…), no valor de € 232.500,00, consta que “o banco presta à (…), Investimentos Hoteleiros, Lda, uma garantia bancária autónoma e à primeira solicitação”. Na mesma consta que “o Banco obriga-se perante a (…), Investimentos Hoteleiros, Lda. a entregar-lhe quaisquer importâncias até ao valor acima indicado, qualquer valor por esta requerido contra o seu simples pedido formulado por escrito, independentemente das razões que lhe possam assistir ou não, e será válida até que (…), Investimentos Hoteleiros, Lda., por escrito, informe o banco de que dela prescinde”.
Inocêncio Galvão Telles define garantia autónoma, no artigo intitulado “Garantia Bancária Autónoma” – “O Direito”, ano 120º, pág.283, como “a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato.”
A característica essencial do contrato de garantia e que o individualiza em relação à fiança é a autonomia. Como escreve Ferrer Correia, in Notas para o Estudo do Contrato de Garantia Bancária, Revista de Direito e Economia, ano VIII, nº 2, pág.250, “a diferença (entre garantia e fiança) reside no facto de a garantia, diferentemente da fiança não ter natureza acessória em relação à obrigação garantida: uma certa autonomia relativamente a esta obrigação (abstração hoc sensu) constitui seu traço específico.”
No citado estudo, esclarece que o objeto da garantia bancária é distinto do objeto da obrigação decorrente do contrato-base e que a garantia bancária é autónoma, porque independente da validade e subsistência do contrato-base.
No mesmo sentido Almeida Costa e Pinto Monteiro, no parecer publicado, na C.J., ano XI, tomo 5, 20, escrevem: “diferentemente da fiança, esta garantia é autónoma, quer dizer, não tem natureza acessória em relação à obrigação garantida, sendo devida mesmo que a relação principal se mostre inválida e sem que o garante possa opor ao beneficiário os meios de defesa do devedor, visto que o garante assume uma obrigação própria, independente (desligada) do contrato-base”.
As denominadas garantias bancárias podem ser garantias simples e garantias automáticas ou à primeira solicitação (on first demand).
A referida autonomia comporta graus sendo menor na modalidade de garantia simples e maior na garantia à primeira solicitação.
No caso dos presentes autos, não está em causa que a garantia prestada seja uma garantia automática ou à primeira solicitação “on first demand”. Neste tipo, o garante assume a obrigação de pagar uma determinada quantia com base numa simples solicitação do beneficiário, sem que a mesma tenha que ser justificada ou fundamentada (cfr. Fátima Gomes, no estudo Garantia Bancária Autónoma à Primeira Solicitação - “Revista Direito e Justiça, vol. VIII, tomo 2, 1994, pág. 134; v. L. Pestana de Vasconcelos in Direito das Garantias, 2ª edição, 134).
Estando perante uma garantia automática ou à primeira solicitação, não pode o garante, eximir-se ao cumprimento mediante a invocação de factos inerentes à relação causal, ou seja, o banco deve pagar logo que o pagamento lhe é solicitado, sem poder formular quaisquer objeções, dado que a obrigação do garante encontra-se “desligada da obrigação garantida” pelo que “ela não é atingida pelas diversas vicissitudes que possam atingir esta última” (v. L. Pestana de Vasconcelos in Direito das Garantias, 2ª edição, 134) como é entendimento unânime na doutrina, atrás referida e na jurisprudência.
Apesar desta característica de automaticidade da denominada garantia à primeira solicitação, a possibilidade da sua exigência não é ilimitada. Como se refere no Ac. do STJ, proferido em 14/10/2004, no proc.04B2883, “o princípio de que o banco deve prestar de imediato garantia, logo que solicitado pelo beneficiário, sofre, no entanto, uma exceção: o banco pode, e deve mesmo, recusar-se a pagar a garantia, em caso de fraude manifesta, de abuso evidente por parte do beneficiário. Compreende-se a razão: há princípios cogentes de todo e qualquer ordenamento jurídico que devem ser respeitados, não podendo as garantias automáticas violar grosseiramente os aludidos princípios.”
Temos assim apenas duas hipóteses nucleares em que a doutrina e a jurisprudência acordam que é possível ao garante recusar a entrega da soma em dinheiro ou do objeto da garantia: contrato contrário à ordem pública e abuso de direito e fraude. Mas não basta ao garante a suspeita de fraude ou abuso por parte do beneficiário, exige-se que a fraude ou abuso sejam manifestos, ou seja, apenas a fraude manifesta e o abuso evidente funcionam como exceção à regra da normal insensibilidade do contrato de garantia às vicissitudes do contrato base (v. M. J. Almeida Costa/A. Pinto Monteiro in Garantias Bancárias. O contrato de Garantia à primeira solicitação, 21; L. Pestana de Vasconcelos in Direito das Garantias, 2ª edição, 138.)
Quer a doutrina, quer a jurisprudência, reconhecem ao dador da ordem (devedor) a possibilidade de lançar mão de um procedimento cautelar que evite o pagamento da garantia pelo garante, independentemente de este também poder opor ao beneficiário a exceptio doli, quando disponha de prova líquida do abuso ou fraude de excussão por parte do mesmo.
Exige-se, portanto, ao dador da ordem uma prova liquida, uma prova qualificada, segura e inequívoca da conduta fraudulenta ou abusiva do credor, que a doutrina maioritária requer documental – v. Ac. STJ de 28/09/2006, no proc.06A2412, www.dgsi.pt.
Após nos determos sobre a figura da garantia bancária, vejamos então se estão, ou não reunidos todos os requisitos legais para o decretamento da providencia cautelar.
Dispõe o artº 362º, nº 1, do novo CPC (anteriormente artº 381º, nº 1), que rege quanto às providências cautelares não especificadas, o seguinte: “Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado”.
Por sua vez, concretiza o nº 1 do artº 368º (anteriormente artº 387º, nº 1) que “A providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão”.
Destas disposições se retira um conjunto de requisitos de cuja verificação depende a procedência da providência, que, acompanhando Abrantes Geraldes in Temas da Reforma do Processo Civil, III volume, 3ª ed. 98), assim se podem enunciar:
- Probabilidade séria da existência do direito invocado;
- Fundado receio de que outrem, antes da ação ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito;
- Adequação da providência à situação de lesão iminente;
- Não existência de providência específica que acautele aquele direito.
Os dois requisitos fundamentais da providência cautelar são, portanto, a probabilidade séria da existência do direito ou interesse juridicamente tutelado (fumus boni juris), e o receio, suficientemente justificado da lesão grave e dificilmente reparável desse direito ou interesse (periculum in mora).
Relativamente ao primeiro requisito e, segundo o referido autor, não se exige um juízo de certeza, bastando-se a lei com um juízo de verosimilhança “probabilidade séria” artº 368º, nº 1, formulado pelo juiz, com base nos meios de prova apresentados ou naqueles que o tribunal oficiosamente aprecie, embora tal juízo não deva ser colocado num patamar tão baixo na escala gradativa da convicção do juiz que se tutelem situações destituídas de fundamento razoável. Exige-se, assim, uma probabilidade forte de existência desse direito.
Quanto ao segundo requisito, salienta Abrantes Geraldes que “apenas merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar comum, as lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil recuperação. Ficam afastadas do círculo de interesses acautelados pelo procedimento comum, ainda que se mostrem irreparáveis ou de difícil reparação, as lesões sem gravidade ou de gravidade reduzida, do mesmo modo que são excluídas as lesões que, apesar de serem graves, sejam facilmente reparáveis” (ob. cit. pag. 101/102).
Mas não é qualquer consequência danosa de ocorrência previsível antes da decisão definitiva que justifica o deferimento de uma medida provisória com reflexo imediato na esfera jurídica do requerido, certo que só lesões graves e dificilmente reparáveis podem justificar uma decisão judicial que salvaguarde o requerente da previsível lesão de um direito da sua titularidade. Assim, ainda que se revelem irreparáveis ou de difícil reparação, não podem ter acolhimento em sede de procedimento cautelar comum as lesões sem gravidade ou de gravidade reduzida, bem como aquelas que, sendo graves, sejam facilmente reparáveis”.
No caso em apreço, a garantia bancária no valor de € 232.500,00, destinou-se a garantir a boa execução dos trabalhos que a recorrente assumiu no contrato de empreitada que celebrou com a (…), Investimentos Turísticos SA que com ela outorgou em 17 de Março de 2011, a garantia prestada é autónoma, à primeira solicitação do beneficiário (requerida), tendo-se estipulado que “O Banco obriga-se a pagar aquela quantia à primeira solicitação da (…), Investimentos Hoteleiros, Lda., qualquer valor por esta requerido contra o seu simples pedido formulado por escrito, independentemente das razões que lhe possam assistir ou não.
O estipulado converge com o que acima se disse sobre a autonomia da garantia bancária: o beneficiário está dispensado da prova do incumprimento contratual da contraparte.
Caberia, assim, ao recorrente, no âmbito da presente providência, alegar e fazer prova, ainda que sumária, de que lhe assiste o direito de exigir que a garantia bancária não seja executada, impedindo desse modo o seu pagamento pelo Banco garante aquando da solicitação pelo beneficiário: alegar e provar o justificado receio de lesão grave e dificilmente reparável desse direito.
Quanto ao primeiro requisito, ele só podia fundar-se, como se disse, num comportamento fraudulento e claramente abusivo por parte do beneficiário da garantia, o que manifestamente se não verifica da factualidade alegada, bem como dos factos provados.
Como refere Calvão da Silva, in Estudos de Direito Comercial (Pareceres), 1996, Almedina, 342/343, “todas as cautelas são poucas, e por isso se exige ao dador da ordem uma prova líquida, uma prova qualificada, segura e inequívoca da conduta fraudulenta ou abusiva do credor, que a doutrina maioritária requer documental”.
Ou seja, como se refere no Ac do STJ de 14/10/2004 disponível em www.dgsi.pt exige-se uma “prova líquida e inequívoca de fraude manifesta ou de abuso evidente do beneficiário”.
Como, também, se ponderou no AC do STJ de 21/04/2010, no proc. 458/09.2 “Entende-se que, estando em causa uma garantia autónoma e à primeira solicitação, é no âmbito do processo cautelar que há-de ser devidamente considerada a sua autonomia relativamente ao contrato subjacente, de forma a evitar que, através de uma decisão baseada em prova de primeira aparência e respeitante a esse contrato, se altere a natureza da garantia prestada.
Não sendo pois de aceitar, nessa sede cautelar, um simples fumus bonus juris “uma vez que está em causa o cumprimento de um contrato de garantia cuja característica dominante é a autonomia. Autonomia, essa que se não coaduna com o deferimento de providências senão em situações excecionais e que, seria excessivamente relativizada, caso nos bastássemos com uma prova meramente sumária ou indicatória, com base na qual o juiz pudesse fazer um simples juízo de probabilidade” (v. também, L. Pestana de Vasconcelos in Direito das Garantias, 2ª edição, 139).
No mesmo sentido Ac. do STJ de 14/10/2004 (relator Araújo de Barros) Ac do TRL de 23/02/2010, proc. 5714/09.7(relator Abrantes Geraldes) disponíveis in www.dgsi.pt.
Assim, parece inequívoco a falta de requisito essencial para o decretamento da requerida providência.
Nestes termos, a decisão recorrida é de manter, irrelevando, assim, as conclusões formuladas pela recorrente.
DECISÃO
Pelo exposto, decide-se julgar improcedente a apelação e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Custas pela Apelante.
Évora, 26 de Fevereiro de 2015
Maria da Conceição Ferreira
Mário António Mendes Serrano
Maria Eduarda de Mira Branquinho Canas Mendes