Évora
| 2767/20.0T8STB-A.E1 |  |
SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA
ESTRANGEIRO
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
Nos termos do disposto no artigo 2º da LPCJP, tal diploma legal é aplicado a todas as crianças que se encontram em território nacional, não relevando, para esse efeito, as circunstâncias em que a criança deu entrada em território nacional, mas apenas e tão só que a criança se encontra numa situação de perigo que urge remover.
(Sumário elaborado pela relatora)
Apelação 2767/20.0T8STB-A.E1
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Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora,
I. Relatório.
Nos presentes autos de promoção e proteção relativos à criança AA, nascida em ../../2010, veio o Ministério Público, por requerimento de 19.06.2024 requerer a reabertura dos autos, alegando ter a criança eventualmente sido vítima de abusos sexuais por parte de ex-funcionário da Organização 1 de Local 1 nas instalações de tal Instituição – cfr. requerimento inicial de 19/6/2024 e denúncia criminal aí junta.
Na sequência da audição da criança, foi proferida decisão com o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto, decide o Tribunal:
1. Aplicar à criança, AA, a medida provisória de acolhimento residencial (artigos 35º nº1 alínea f) e 37º da LPCJP) a executar em casa de acolhimento diferente da Organização 1 de Local 1, medida essa com duração de 6 meses e revisão no final do prazo de 3 meses.
2. Oficiar a EMAT, solicitando que, no prazo de 5 dias, informe da existência de vaga para a criança noutra casa de acolhimento (preferencialmente situada na mesma zona de forma a permitir o prosseguimento dos estudos na mesma escola).
3. Informada a casa de acolhimento para onde a criança deverá ser transferida, emitir mandados de condução da criança à nova casa de acolhimento.
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Comunique à EMAT, solicitando o cumprimento do ponto 2) da decisão, bem como que junte novo relatório social até 20/9/2024 a fim de se proceder à revisão da medida e se ponderar nessa altura a realização de conferência ou debate judicial com vista à eventual aplicação da medida prevista no artigo 35º nº1 alínea g) da LPCJP.
Comunique à Organização 1, solicitando a tal Instituição que informe se, para além das decisões do Tribunal da Província do Local 2 referidas nos pontos 3) e 4) da matéria de facto dado como indiciada nesta decisão, existem outras decisões que definam a situação jurídica da criança, AA, nomeadamente, quanto ao decretamento da tutela ou substituição do tutor.
Advirta nos ofícios dirigidos à Organização 1 e à EMAT que o processo é secreto (artigo 88º da LPCJP) e que a divulgação de quaisquer factos constantes do processo constitui crime de desobediência nos termos do artigo 348º nº1 alínea b) do Código Penal.
Mais solicite à Organização 1 que informe os eventuais contactos (de telefone ou email) e a morada da progenitora da criança, bem como de quaisquer outros familiares (nomeadamente, residentes em País 1) de que disponha.
Prazo: 10 dias.
Notifique o Ministério Público.”
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Subsequentemente, por despacho de 19.07.2024 foi determinado que “tendo em vista o seu efetivo cumprimento”, se “comunique à Organização 1 de Local 1, à AIMA e ao Ministério da Administração Interna que o menino AA não pode sair do território nacional sem que seja autorizado por este Tribunal.”
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Inconformada, a Organização 1 de Local 1 interpôs recurso de apelação, apresentando, após alegações, a seguinte síntese conclusiva:
“1. O Tribunal da Relação de Lisboa, reviu e confirmou a decisão proferida pela ... Secção do Tribunal Judicial da Província do Local 2, País 1, que autorizou a “(…) emigração para Portugal do menor AA, para o prosseguimento de estudos, e a ser acolhido pela Recorrente no território nacional.”, cfr. Acórdão junto aos autos no dia 17.02.2021, que aqui se volta a juntar como doc. 1. (sublinhado nosso)
2. Porque a Recorrente e a Organização 2 de Local 2, em País 1, celebraram, a 03.05.2018, um protocolo que prevê que as crianças do País 1 possam vir continuar os seus estudos ao território nacional, aqui recebendo, também, caso necessário, tratamentos de saúde e formação profissional.
3. Trata-se de um programa de estudo e formação intercontinental, comparável ao programa Erasmus+ da Europa.
4. Comprovada a finalidade da regular entrada e permanência do menor AA em território nacional, foi doutamente promovido e decidido o arquivamento deste processo, por o menor não se encontrar em perigo, cfr. sentença datada de 13.10.2021 que aqui se junta como doc. 2.
5. Os presentes autos foram reabertos por ter sido denunciada uma alegada prática de factos, ocorridos há seis anos atrás, ou seja, logo em 2018, ano em que o menor chegou a Portugal, e, apenas agora denunciados pelo menor, os quais podem vir a configurar algum dos crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual.
6. O hiato existente entre os alegados factos e a presente data determinam que o menor continua a não se encontrar em perigo.
7. O menor apenas relatou factos com relevância crime após tomar conhecimento da existência da adopção, passando a manifestar interesse no sentido de pretender ser adoptado.
8. O menor ignora que os efeitos jurídicos produzidos pela autorização de estar no território nacional apenas para prosseguir os seus estudos, receber tratamento médico, se necessário, bem como, receber, no futuro, formação profissional, devendo regressar ao seu país de origem no final da sua formação académica e, ou no caso de não se adaptar ao território nacional, processo de não adaptação que parece ter iniciado.
9. Ignora também que a Recorrente se encontra obrigada a manter o seu registo válido perante a representação diplomática ou consular de País 1 em Portugal, e que se encontra obrigada a informar, com regularidade, a situação do menor AA à Organização 2 de Local 2.
10. O denunciado alegado autor dos factos de natureza criminal não acede às instalações da Recorrente desde 2021, data em que se extinguiu o vínculo contratual com a Recorrente.
11. Inexiste, por isso, qualquer situação de emergência, tal como configurada pelo legislador nacional na alínea a) do artigo 5.º da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (doravante LPCJP).
12. A Organização 2 de Local 2 já manifestou a sua intenção de receber o menor AA, uma vez que conhece e mantém regular contacto com a mãe do mesmo e com os seus dois irmãos, assim voltando a reagrupar o menor AA mais perto do seu seio familiar biológico.
13. O Tribunal deve promover uma decisão que intervenha o mínimo necessário, que seja actual e proporcional à situação de perigo – inexistente no caso concreto – devendo interferir na sua vida apenas no estritamente necessário a afastar a situação de perigo, promovendo a continuidade das relações biológicas profundas e dando prevalência à família biológica existente no caso concreto.
14. Não obstante, o Tribunal a quo decidiu transferir o menor AA para outra casa de acolhimento diferente da Recorrente, bem como, solicitar novo relatório social com vista à adopção do referido menor AA. (sublinhado nosso)
15. Esta decisão viola as normas jurídicas constantes dos artigos 3.º, 3.º e 34.º, todos, da LPCJP, bem como, viola e ofende o caso julgado obtido pela revisão e confirmação de sentença estrangeira, proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que decidiu:“Decisão Por todo o exposto julga-se procedente a pretensão da requerente e, em consequência, concede-se a revisão e confirma-se a decisão identificada em 2. dos factos provados, pela qual foi judicialmente autorizada a emigração para Portugal do menor AA, para o prosseguimento de estudos, e a ser acolhido pela requerente no território nacional.
Face ao preceituado nos art.º 296º a 306º do Código de Processo Civil, fixa-se à causa o valor processual de € 30.000,01.
Sem custas (art.º 4º, nº 2, al. f), do Regulamento das Custas Processuais) Registe e notifique.” (sublinhado nosso)
16. E, o despacho, datado de 19.07.2024, que decidiu que o menor AA não pode sair do território nacional sem que seja autorizado por aquele Tribunal a quo, também viola os artigos 3.º, 4.º e 34.º, todos, da LPCJP, bem como, viola e ofende o caso julgado obtido pela revisão e confirmação de sentença estrangeira, proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, com a decisão acima transcrita.
17. Mais, este último despacho foi proferido sob premissas totalmente desfasadas da realidade:
i. sobre a primeira decisão apenas não recaiu (ainda o presente) recurso, porque o prazo se encontra a decorrer até ao dia 25.07.2024 (Vide “Certificação Citius em: 11-07-2024”), e ii. não pode o Tribunal a quo na data deste último despacho saber se inexistem razões que justifiquem a alteração do anteriormente decidido, porque o prazo de 10 dias (igual para o caso do recurso) concedido na primeira decisão para prestar aos autos outros esclarecimentos, informações e, ou documentos, que podem vir a provar e comprovar a existência de razões que justifiquem a alteração do anteriormente decidido, também se encontra a decorrer, apenas terminando no próximo dia 25.07.2024!
18. O despacho datado de 19.07.2024, encerra uma decisão fundada em duas premissas falaciosas, sem qualquer alicerce na realidade, mormente em regras legais, como são os prazos judiciais.
19. Pior, não existe qualquer fundamento legal para proferir a decisão de proibição do menor AA se ausentar do país, quer porque a primeira decisão não transitou em julgado, quer porque o Tribunal a quo decidiu aplicar proibição totalmente excessiva, pronunciando-se sobre questão que não lhe foi colocada à consideração, nem lhe foi peticionada.
20. É, pois, uma decisão violadora das normas jurídicas constantes dos artigos 3.º, 4.º, 123.º, 124.º e 126.º, todos, da LPCJP, bem como, nomeadamente, das normas jurídicas constantes dos artigos 95.º, n.º 1, 627.º e 628.º, todos, do CPC., bem como, viola e ofende o caso julgado obtido pela revisão e confirmação de sentença estrangeira, proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa.
21. Os tribunais superiores têm entendido de forma reiterada e pacífica que “confirmar” uma sentença estrangeira, após ter-se procedido à sua revisão, é reconhecer-lhe, no Estado do foro, os efeitos que lhe cabem no Estado de origem, como acto jurisdicional, segundo a lei desse mesmo Estado. Esses efeitos são o efeito de caso julgado e o efeito de título executivo.
22. A eficácia de autoridade de caso julgado pressupõe uma decisão anterior definidora de direitos ou efeitos jurídicos que se apresente como pressuposto indiscutível do efeito prático-jurídico pretendido em ação posterior no quadro da relação material controvertida.
23. É indesmentível que o menor AA entrou no território nacional para prosseguir estudos e não para se lhe ser aplicado o ordenamento jurídico português como se de cidadão nacional se tratasse, ao arrepio da confirmação e revisão da sentença que determinou a sua viagem para aquela finalidade.
24. O menor está no território nacional para estudar.
25. Não pode ser defensável que um cidadão português que tenha obtido autorização para viajar por motivos académicos para país estrangeiro, venha nesse país a ser considerado em perigo e, por isso, adoptável.
26. O contrário também não pode ser considerado uma boa decisão, por violação do superior interesse do menor e das relações internacionais entre Estados soberanos que reciprocamente se devem respeitar.
27. Motivos pelos quais julgamos que as decisões que se colocam em crise são merecedoras da censura e de reparo por parte de V. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores.
28. Cabe ao julgador julgar igual o que é igual e julgar desigual o que se lhe apresente desigual.
29. A “(…) eficácia de caso julgado exclui toda a situação contraditória ou incompatível com aquela que ficou definida na decisão transitada “(…) Está igualmente afastado todo o efeito incompatível, isto é, que seja excluído pelo que foi definido na decisão transitada (…)”, sendo a decisão transitada a sentença de revisão e confirmação da sentença estrangeira proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa. (Neste sentido, convocamos e transcrevemos Teixeira de Sousa).
30. Note-se que a sentença que autorizou o menor AA a estudar no território
nacional, revista e confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, não a decidiu manifestamente incompatível com os princípios da ordem pública internacional do Estado Português.
31. Assim, dúvidas não temos que aquele Tribunal, e bem, compreendeu que este concreto menor se encontra, temporariamente, no território nacional ao abrigo de programa educativo semelhante são programa Erausmus+, não podendo, por isso, vir a ser proferida nova decisão judicial que contrarie os efeitos da decisão revista e confirmada pelo Estado Português.
32. Acresce que certamente a adopção não foi pensada pelo legislador nacional como sendo o resultado justo para um cidadão estrangeiro que vem ao território nacional receber formação académica (mesmo que se encontrasse em perigo o que não sucede).
33. Não devemos em Portugal pretender forçar a naturalização de menores estrangeiros, forçar a sua estadia em Portugal para fins diversos daqueles que determinaram a sua viagem e, no final, não devemos desejar aplicar-lhes a solução da adopção – nacional e, ou até internacional – impedindo tal menor estrangeiro de poder regressar ao seu país de origem e impedi-lo, para sempre, de voltar a contactar a sua família biológica que, afinal, o aguarda em País 1, só porque, pessoalmente, se entende ser o melhor para o menor.
34. As normas jurídicas violadas constantes dos artigos 3.º, 4.º e 34.º da LPCJP, bem como, as normas jurídicas violadas constantes dos artigos 195.º, n.º 1, 627.º e 628.º do CPC. deviam ter sido interpretadas no sentido de ser proferida decisão que, em respeito pelo superior interesse do menor, nomeadamente dando continuidade às relações de afecto de qualidade e significativas, em respeito pela proporcionalidade e actualidade, reconhecendo a inexistência de qualquer situação de perigo, em respeito pela intervenção mínima, protegendo o menor e em respeito pelo primado da continuidade das relações biológicas profundas e da prevalência da família biológica, porque existente, será a de decidir manter a residência do menor AA, no território nacional, nas instalações da Recorrente, até à data do seu regresso ao seu país de nascimento, uma vez que o mesmo passou a mostrar-se inadaptado ao território nacional.
35. Respeitando ainda tal decisão nos moldes acima indicados, a força do caso julgado proveniente da revisão e confirmação da sentença estrangeira que autorizou o menor a entrar e permanecer no território nacional para o prosseguimento de estudos, proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa.
Termos em que e nos melhores de Direito, deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente por provado, revogando-se a decisão de aplicar à criança, AA, a medida provisória de acolhimento residencial (artigos 35º nº1 alínea f) e 37º da LPCJP) a executar em casa de acolhimento diferente da Organização 1 de Local 1, medida essa com duração de 6 meses e revisão no final do prazo de 3 meses; oficiar a EMAT, solicitando que, no prazo de 5 dias, informe da existência de vaga para a criança noutra casa de acolhimento (preferencialmente situada na mesma zona de forma a permitir o prosseguimento dos estudos na mesma escola) e informada a casa de acolhimento para onde a criança deverá ser transferida, emitir mandados de condução da criança à nova casa de acolhimento, bem como, revogando-se a decisão que decidiu que o menino AA não pode sair do território nacional sem que seja autorizado pelo Tribunal a quo, alterando-a por decisão que determine que o menor AA mantenha a sua residência nas instalações da Organização 1 de Local 1 até à data em que deverá regressar ao seu território de origem, ou seja a País 1, em cumprimento do ponto V, da cláusula 4.ª, do memorando de entendimento celebrado entre a Recorrente e a Organização 2 de Local 2, em País 1, bem como, respeitando a força do caso julgado, e efeitos jurídicos pelo mesmo produzidos, obtido pela revisão e confirmação da sentença estrangeira proferida pelo Tribunal da relação de Lisboa, que concedeu a revisão e confirmou a decisão pela qual foi judicialmente autorizada a emigração para Portugal do menor AA, para o prosseguimento de estudos, e a ser acolhido pela Recorrente no território nacional, com o que se fará a costumada e tão necessária JUSTIÇA!”
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O Ministério Público contra-alegou, concluindo que o despacho proferido não merece qualquer censura, pugnando, consequentemente, pela respetiva manutenção.
* II. Questões a decidir.
Sendo o objecto do recurso definido pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pela recorrente e as que forem de conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras (art.º 608.º, n.º 2, 609.º, 635.º, n.º 4, 639.º e 663.º, n.º 2 do CPC), são questões a decidir:
- se se verifica uma situação de caso julgado impeditiva das medidas de promoção e proteção decretadas;
- se as medidas não são adequadas a salvaguardar o superior interesse da criança.
* III. Fundamentação
III.1. Fundamentação de facto
Na decisão recorrida foram julgados indiciariamente provados os seguintes factos, ali se referindo que se assinalaram á frente de cada facto indiciado os meios de prova que sustentam a sua comprovação indiciária:
1. A criança, AA, nasceu em ../../2010, sendo filho de BB e de pai desconhecido – cfr. relatório pericial junto nos autos.
2. A criança foi inicialmente acolhida na Organização 1 de Local 2, País 1 – cfr. relatório social de 9/6/2020;
3. Por decisão de 16 de Abril de 2017, proferida pelo Tribunal Judicial Local 2-... secção, no Processo de Tutela nº ...7/, foi decretada a tutela da criança a favor da Organização 1 de Local 2, na pessoa da sua Directora CC – cfr. requerimento inicial do Ministério Público deduzido em 19/6/2024.
4. Sendo que, por decisão de 25/5/2018 proferida pela ... Secção do Tribunal Judicial da Província do Local 2, País 1, foi autorizada a emigração daquela para Portugal para prosseguir os seus estudos sob tutela da Organização 1 de Local 1, residindo nas instalações desta instituição a partir de 18/6/2018 – cfr. sentença de revisão de decisão estrangeira proferida pelo Tribunal da Relação e junta em 30/9/2021 e requerimento inicial do Ministério Público deduzido em 19/6/2024.
5. Tal decisão foi confirmada pela sentença proferida em 30/6/2021 pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa – cfr. a referida sentença junta em 30/9/2021.
6. Em razão de, à data da instauração inicial dos presentes autos em 1/6/2020, a referida decisão do Tribunal Judicial da Província do Local 2 não estar reconhecida em Portugal e de a criança estar, como tal, neste país sem a sua situação jurídica regularizada, o Ministério Público iniciou o presente processo – cfr. Petição Inicial;
7. Tendo a EMAT no relatório social junto em 9/6/2020, proposto a aplicação da medida de confiança a Instituição (no caso, a Organização 1 de Local 1) com vista a adopção.
8. Em julho de 2020, foi realizada perícia de avaliação psicológica da criança, a qual concluiu que, atenta a existência de laços afectivos entre a criança e a mãe, não obstante esta não ter contactos com o filho há cerca de 5 anos nessa altura, a confiança para adopção não deveria ser equacionada como a melhor solução para o menor nesse momento, sugerindo-se, no entanto, uma nova avaliação no futuro da subsistência ou não de tais vínculos, porquanto a criança necessitaria para o seu desenvolvimento de ter uma figura de referência emocional na sua vida – cfr. relatório pericial junto nos autos em 30/7/2020.
9. Em função do referido em 3) ou 4), ou seja, pelo facto de se entender que a situação da criança já estaria juridicamente regularizada com o reconhecimento da decisão judicial moçambicana na ordem jurídica portuguesa, o processo de promoção e protecção foi arquivado em 13/10/2021 por despacho transitado em julgado – cfr. promoção e despacho de arquivamento juntos em 10/10/2021 e 13/10/2021.
10. Em 19/6/2024, o Ministério Público requereu a reabertura do processo de promoção e protecção por a criança ter eventualmente sido vítima de abusos sexuais por parte de ex-funcionário da Organização 1 de Local 1 nas instalações de tal Instituição – cfr. requerimento inicial de 19/6/2024 e denúncia criminal aí junta.
11. Esses factos encontram-se em investigação no âmbito do Processo de Inquérito nº 1923/24.... que corre termos no DIAP Local 1-1ª secção, que se encontra em segredo de justiça – cfr. cópia da denuncia apresentada e do despacho que aplicou o segredo de justiça no inquérito criminal em questão.
12. A criança, AA, é, segundo a Diretora Técnica da Organização 1, um jovem com dificuldades no controlo dos impulsos, com uma postura agressiva para com os restantes jovens integrados na “Organização 1 de Local 1” – cfr. relatório social junto em 9/7/2024.
13. Encontra-se medicado, estando atualmente calmo e mais adequado com os restantes jovens, apesar de manifestar muitas dificuldades de aprendizagem – cfr. relatório social.
14. Aquando da audição pela EMAT em sede de elaboração do relatório social junto em 9/7/2024, a criança manifestou querer ser adoptada, dando como exemplo um outro jovem da Organização 1 que também o teria sido por “uma família simpática” – cfr. relatório social de 9/7/2024.
15. Ainda aquando de tal audição, o jovem não mencionou a mãe ou outros familiares – cfr. relatório social.
16. Determinada a reabertura dos autos, foi ouvida a criança na data de hoje – 10/7/2024 – tendo a mesma manifestado vontade de ser transferido para outra casa de acolhimento, uma vez que na Organização 1 teria conflitos frequentes, envolvendo, por vezes, confrontos físicos, com outros colegas, sendo que, na sua perspectiva, a Instituição tomaria sempre partido a favor de tais outros colegas sempre que aquele fazia queixas – cfr. gravação da diligência.
17. Manifestou novamente vontade de ser adoptado, manifestando alguma compreensão sobre o fenómeno da adopção – cfr. gravação, bem como relatório social e as declarações da técnica da EMAT em 10/7/2024.
18. Conforme mencionado pela técnica da EMAT, Dra. DD, na diligência de 10/7/2024, bem como pela Ilustre Mandatária da Organização 1, embora tal instituição esteja a fazer diligências no sentido de poder vir a constituir-se como casa de acolhimento ainda não é reconhecida, como tal, pela Segurança Social – cfr. declarações da técnica da EMAT e da Ilustre Mandatária da Casa de Acolhimento.
* III.2. Fundamentação jurídica.
A Recorrente parece entender que a decisão recorrida consubstancia uma situação de violação de caso julgado formado pela decisão de revisão de sentença proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa mencionada no ponto 5 dos factos indiciariamente provados.
Mas não lhe assiste razão.
Na verdade, a aludida decisão apenas confirmou a decisão proferida pela ... Secção do Tribunal Judicial da Província do Local 2, País 1, que autorizou a emigração da criança para Portugal para prosseguir os estudos, sendo então acolhida na Organização 1 de Local 1, decisão que não alterou a decisão que decretou a tutela da criança a favor da Organização 1 de Local 2.
Na decisão recorrida visou-se antes acautelar a situação de perigo a que se entendeu que a criança se encontrava sujeita, emergente da circunstância de poder ser “altamente traumático para a criança, AA, permanecer acolhido na Organização 1 num contexto em que: 1) poderá ter sido vítima de abuso sexual por ex-funcionário da referida Instituição nas instalações desta; 2) tem problemas de relacionamento com outras crianças aí residentes, entrando com estas em confrontos físicos sem que se sinta protegido de tais situações por parte da Direcção da Instituição; 3) é caracterizado pela própria Instituição como uma criança “difícil” com uma postura agressiva para com os restantes jovens por parte da Directora Técnica, o que acentua a ideia de dificuldades de integração da criança na Organização 1 de Local 1.”
Ora, como resulta do artigo 2º do regime aprovado pela Lei n.º 147/99 de 01 de setembro (doravante LPCJP), aquele diploma aplica-se a todas as crianças e jovens em perigo que residam ou se encontrem em território nacional, independentemente, pois, do motivo ou das circunstâncias que determinaram tal permanência em território nacional.
E uma vez que estamos em sede de um processo de jurisdição voluntária ex vi do artigo 100.° da LPCJP, como é sabido, nesta espécie de processos, segundo o disposto no artigo 988.°. n.° 1. do Código de Processo Civil, as resoluções podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, com base em circunstâncias supervenientes que o justifiquem, o que se traduz numa mitigada intangibilidade do caso julgado, sobretudo no domínio de resoluções adotadas segundo critérios de conveniência ou oportunidade.
Assim, para além de ser diverso o objeto de cada um dos processos, tendo a decisão recorrida sido determinada por uma diversa situação factual e jurídica posterior, que, como se entendeu, enquadra uma situação de perigo para a criança que urgia acautelar, tal impede que possa falar-se de eficácia impeditiva daquela primeira decisão, quer a título de exceção de caso julgado nem a título de autoridade de caso julgado, nos termos dos artigos 580.°. 581.". n.° 3 e 4. e 621.°do Código de Processo Civil
Tem-se, pois, por não verificada a alegada violação de caso julgado.
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A Apelante insurge-se ainda contra as decisões recorridas por entender que, a ter existido situação de perigo para o menor, a mesma não é atual, inexistindo qualquer acesso do alegado autor dos factos às instalações da Recorrente há, pelo menos, três anos, o que sucede a partir da data em que o mesmo deixou de ter vínculo contratual com a Recorrente, inexistindo, por isso, qualquer situação de emergência, tal como configurada pelo legislador nacional na alínea a) do artigo 5.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (doravante LPCJP).
Mas não é assim, como resulta do que já acima se expôs.
Como é sabido, e foi salientado pelo Ministério Público, a intervenção para a promoção e proteção dos direitos das crianças e jovens, para além de se fundar no artigo 69º da Constituição da República Portuguesa, funda-se também nos artigos 19.º e 20.º, da Convenção dos Direitos da Criança, que impõe ao Estado a obrigação de adotar medidas adequadas à proteção da criança contra todas as formas de violência física ou mental, dano ou sevicia, abandono ou tratamento negligente, maus-tratos ou exploração, por forma a garantir o seu desenvolvimento integral.
O aludido perigo traduz a existência de uma situação de facto que ameace a segurança, formação, saúde, educação ou desenvolvimento da criança ou do jovem, podendo tal situação advir de culpa dos pais, representante legal ou daquele que tiver a sua guarda de facto, ou através de omissão manifestada na simples impotência ou incapacidade de fazer cessar a situação.
Nestes termos, a Lei n.º 147/99, de 1 de Setembro, alterada pela Lei no 142/2015, de 8 de Setembro, (doravante LPCJP) veio dar expressão e tutelar as situações de crianças e jovens que experienciam situações de perigo, consagrando no seu artigo 3.º no 1 , que "a intervenção para promoção dos direitos e proteção da criança e do jovem em perigo tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de ação ou omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo".
Tais situações de perigo encontram-se indicadas a título exemplificativo no n.º 2 do citado preceito legal, designadamente sempre que "não recebe os cuidados ou a afeição adequados à sua idade e situação pessoal' ou esteja sujeita "a comportamentos que afetem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional”.
O perigo a que se reporta este normativo, para além da sua atualidade, traduz a existência de uma situação de facto que ameace a segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento da criança ou do jovem, não se exigindo a verificação da efetiva lesão da segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento. Basta, por isso, a criação de um real ou muito provável perigo, ainda longe de dano sério - cf. Tomé d’Almeida Ramião, in “Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo”, Anotada e Comentada, Quid Juris, 8.ª edição, pág. 31; e Ac. T. Rel. Coimbra, de 3/5/2006, Proc. n.º 681/06, in www.dgsi.pt.
Essa intervenção deverá, sempre, nortear-se no superior interesse da criança, ser proporcional e atual, dando-se prevalência às medidas que integrem o jovem na sua família (no sentido de que os pais assumam os seus deveres para com os filhos), como decorre do art.º 4º alíneas a), e), f) e h) do referido diploma legal.
As medidas de promoção e proteção visam afastar o perigo em que a criança se encontra e proporcionar-lhe as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral – art.º 34.º do mencionado diploma legal.
As finalidades das medidas de promoção e proteção, constantes do artigo 35.º no1, da LPCJP, têm, pois, essencialmente em vista afastar o perigo em que as crianças se encontram, como também proporcionar-lhes condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral (artigo 34.º, als. a) e b), da LPCJP).
A escolha e medida e aplicação de tais medidas obedece, necessariamente, a critérios de proporcionalidade e atualidade, tal como consagrado nos artigos 18.º da CRP e 4.º da LPCJP, sendo que a intervenção para a proteção e promoção dos direitos da criança e jovem deverá ser orientada pelos princípios ínsitos neste artigo 4.º LPCJP, elegendo-se o superior interesse da criança ou jovem como critério prioritário e prevalecente, sendo que os restantes mais não são do que a concretização e desenvolvimento do interesse superior da criança (cfr. Beatriz Marques Borges, Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, Almedina, 2011).
O interesse da criança constitui um conceito jurídico indeterminado utilizado pelo legislador e que podia ser já encontrado no princípio 2º da Declaração dos Direitos da Criança, proclamada pela Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas 1386 (XIV), de 20 de Novembro de 1959, com o seguinte teor: “A criança gozará de uma protecção especial e beneficiará de oportunidades e serviços dispensados pela lei e outros meios, para que possa desenvolver-se física, intelectual, moral, espiritual e socialmente de forma saudável e normal, assim como em condições de liberdade e dignidade. Ao promulgar leis com este fim, aconsideração fundamental a que se atenderá será o interesse superior da criança”.
Também na Convenção Sobre os Direitos da Criança, assinada em NovaIorque a 26 de Janeiro de 1990 e aprovada pela Resolução da Assembleia da República nº 20/90, publicada no Diário da República nº 211/90, Iª Série, 1º Suplemento, de 12 de Setembro de 1990, se estabelece que “todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança” (cfr. art. 3º, nº 1).
Consagra também a Constituição da República Portuguesa (cfr. arts. 13º, nº 2, 18º, nº 2, 36º, nºs 5 e 6, 68º, nº 2, 69º e 70º), os princípios jurídico-constitucionais que estruturam as directrizes normativas de protecção da família, da infância e da juventude, consagrando que os direitos fundamentais dos pais à educação e manutenção dos filhos só podem ser restringidos em situações especialmente previstas na lei e sempre em prol da defesa dos direitos fundamentais da criança e sempre sujeitos às exigências de proporcionalidade e da adequação.
Decorre assim de imposição constitucional, enunciada em vários preceitos, entre eles o art.º 69.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que consagra que “as crianças têm direito a proteção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições”, que o critério norteador que deve presidir a toda e qualquer decisão do tribunal em matéria de regulação do exercício das responsabilidades parentais é o interesse superior da criança, critério este que deve estar acima dos direitos e interesses dos pais/guardiães quando estes sejam conflituantes com os daquela.
Dúvidas não existem de que o critério orientador e que terá necessariamente de presidir à decisão do tribunal é o interesse superior da criança e não os dos progenitores e /ou guardião, o qual apenas terá e deverá ser considerado, até por imposição constitucional (art.ºs. 36.º, n.ºs 3 a 6, 67.º, 68.º e 69.º da CRP), na medida em que se mostrem conformes ao interesse superior da criança, não colocando em crise esse interesse[1].
Tal intervenção, pois, só será legítima se for necessária e se for do interesse da criança, sendo que o será quando esta é colocada ou está em situação de perigo.
No caso, efetivamente, corre termos no DIAP Local 1 processo de inquérito por alegados abusos sexuais de que a criança possa ter sido vítima e, apesar de a Recorrente relativizar tal facto, em face do lapso de tempo que entretanto terá decorrido, o certo é que a terem acontecido, tiveram lugar dentro da Organização 1 e que, isso acarreta, certamente lembranças nefastas para a criança.
Acresce que tem problemas de relacionamento com outras crianças aí residentes, entrando com estas em confrontos físicos sem que se sinta protegido de tais situações por parte da Direção da Instituição que o considera uma criança “difícil”.
Para além disso, como bem refere o Ministério Público, não podemos deixar de salientar que a Recorrente Organização 1 não é uma verdadeira CAR, não é reconhecida como tal, não tem os requisitos para o ser e, aqui, também o tribunal recorrido tem razão quando afirma que não poderia ser aplicada a medida protectiva de acolhimento residencial pois este pressupõe a colocação da criança em casa de acolhimento (artigo 50º da LPCJP).
Quanto à eventual existência de contactos com a família biológica, que a criança não confirmou, e que se encontra em averiguação, certo é que a existirem contactos, os mesmos continuarão a existir, bastando que a ora Recorrente estabeleça elos de ligação entre a instituição de acolhimento e a que promoveu a emigração da criança para território nacional.
Efetivamente, não é o facto de a criança poder estar sujeita ao regime de tutela que prejudica a aplicação de qualquer medida de promoção ou proteção que se mostre conforme ao superior interesse da criança, a qual, de resto, manifestou tal vontade de vir a ser adotada.
Note-se que, como se referiu, nos termos do disposto no artigo 2º da LPCJP, tal diploma legal é aplicado a todas as crianças que se encontram em território nacional, não relevando, para esse efeito, as circunstâncias em que a criança deu entrada em território nacional, invocadas pela Organização 1, mas apenas e tão só que a criança AA se encontra numa situação de perigo que urge remover.
E o mesmo se diga da comunicação de impedimento de saída do território nacional enquanto não se encontra definida a solução que, em termos definitivos melhor assegurará o superior interesse da criança, decorrendo diligências para averiguar a que melhor servirá tal interesse.
O que não significa que não possa sair, mas apenas que não o fará sem que o Tribunal, depois de tudo ponderar, concluir que essa é a melhor decisão para servir tal interesse superior.
Tudo ponderado, conclui-se que a decisão recorrida, não só vai de encontro à vontade expressa do menor como é a única capaz de salvaguardar o seu superior interesse, pelo que deve, por ora, ser implementada até que se mostrem realizadas as diligências que permitirão definir a solução que, no futuro, será a que melhor se adequa - não só corresponde a transferência de Instituição à vontade clara manifestada pela criança, como também ao seu superior interesse de residir num ambiente que, em caso de confirmação dos alegados abusos sexuais, se mostre menos traumático e em que, em todo o caso, consiga estabelecer uma relação mais pacífica e tranquila com pares e técnicos.
Como se referiu na decisão recorrida, em termos que sufragamos inteiramente:
“não só forçoso se torna considerar que a criança, em função da possibilidade de ter sido vítima de abuso(s) sexual(ais) se encontra em perigo (artigo 3º nº2 alínea b) da LPCJP), como claro se afigura igualmente que a medida a aplicar, em face da inexistência de qualquer resposta na família biológica, a qual não contacta com o menor há mais de 5 anos, só pode ser a de acolhimento residencial noutra instituição, atenta, não só a vontade clara manifestada pela criança quando ouvida pelo Tribunal, mas também os pontos 1) a 3) supra-descritos, dos quais se retira que efectivamente que a permanência do menor numa Instituição em que tem confrontos frequentes com colegas, em que é descrita como tendo uma postura agressiva para com tais pares, em que poderá ter sido vítima de abuso sexual por parte de um ex-funcionário, se tornou insustentável.
Neste ponto, inequívoco se mostra que a medida a aplicar é necessariamente a de acolhimento residencial a executar em casa de acolhimento diferente daquela em que a criança se encontra acolhida, casa esta que, conforme referidos nos factos indiciados, não se encontra habilitada neste momento como casa de acolhimento[2].”
Em suma, não merece qualquer das decisões, censura, porquanto salvaguarda o superior interesse da criança, acautelando a situação de perigo a que se encontrava sujeita.
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IV. Decisão.
Em face do exposto, acordam em julgar improcedente a apelação.
Sem custas, por delas estar isenta a Recorrente.
Registe e notifique.
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Évora, 26.09.2024
Ana Pessoa
José António Moita
Maria Adelaide Domingos
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[1] Ac. RG. de 04/12/2012, Proc. 72/04.1TBBNC-D. G1, in base de dados da DGSI.
[2] O que, em si, constitui um problema, pois que, sendo necessária medida de promoção e protecção, caso se entendesse que a medida a aplicar deveria ser ainda executada na Organização 1 – o que, repita-se, não é o caso – o Tribunal não poderia aplicar a medida de acolhimento residencial, mas eventualmente, uma outra medida (de confiança a pessoa idónea). Com efeito, note-se, em primeiro lugar, que a medida de acolhimento residencial pressupõe necessariamente a colocação da criança em “casa de acolhimento” (artigo 50º da LPCJP) “com instalações, equipamentos de acolhimento e recursos humanos permanentes, devidamente dimensionados e habilitados que garantam às crianças aí residentes os cuidados adequados” (artigo 49º do mesmo diploma), podendo tais casas de acolhimento organizar-se em unidades especializadas, designadamente, para resposta em situações de emergência, para resposta a problemáticas específicas e necessidades de intervenção educativa e terapêutica evidencias por crianças com tais necessidades específicas ou em apartamentos de autonomia (para jovens a quem tenha sido aplicada a medida de apoio para autonomia de vida – artigo 35º nº1 alínea d) da LPCJP). Nessa medida, só excepcionalmente poderão outras instituições que não estejam habilitadas como casas de acolhimento providenciar respostas residenciais para crianças com necessidades de educação especial ou necessidades específicas de saúde (crianças ou jovens com deficiência permanente, doenças crónicas de carácter grave, perturbações psiquiátricas ou comportamentos aditivos) em situações devidamente fundamentadas e pelo tempo estritamente necessário (cfr. artigo 50º nº3 da LPCJP). Ora, a Organização 1, não só não se encontra habilitada como Casa de Acolhimento, como também não constitui uma unidade de resposta para crianças com necessidades de educação especial ou necessidades específicas de saúde.