Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 7/12.5YQSTR.E1 |  |
ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
PORTABILIDADE
LACETE LOCAL
DESAGREGAÇÃO
1 - Nos casos em que a alteração dos factos que integram a contra-ordenação resulta da alegação feita pela própria defesa, a sua aceitação em sede de decisão final, não está condicionada à prévia comunicação à arguida e isso obviamente que não a surpreende e não prejudica em nada o exercício da sua defesa.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
RELATÓRIO.
Decisão recorrida.
A., SA, Pessoa colectiva nº...(doravante designada abreviadamente por A.), com sede..., por decisão do ICP-Autoridade Nacional de Comunicações (daqui em diante designada apenas por ICP- Anacom ou ARN), proferida em 9 de Março de 2012, foi condenada no pagamento das coimas de € 8.000,00; 9.000,00; 20.000,00; 4.500,00; 5.000,00 e 3.500,00 pela prática de seis contra-ordenações, pp. pelo art. 113°, nº1, al. ll), nº2 da Lei nº 5/2004 de 10/02, e arts.7.º, n.º 1 e 10.º, nº7, e 25º do Regulamento da Portabilidade nº58/2005 e em cúmulo jurídico na coima única de € 50.000,00
Irresignada a arguida/A interpôs recurso de impugnação para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, pedindo a sua absolvição, ou caso assim não fosse entendido, a substituição da condenação em coima por uma simples admoestação, ou eventualmente, fixar a coima pelo limite mínimo.
Por sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, em 19 de Setembro de 2012 foi julgado parcialmente procedente o recurso de impugnação e em consequência a arguida foi condenada pela prática, como autora material, de seis contra-ordenações previstas e punidas pelo art. 113°, nº1, al. ll) e nº2 da Lei nº 5/04 de 10/02, e arts.7.º, n.ºs 1 e 10º, nº7, do Regulamento da Portabilidade nº58/2005, respectivamente, nas coimas de € 8.000 (oito mil euros), € 9.000 (nove mil euros), € 20.000 (vinte mil euros), € 4.500 (quatro mil e quinhentos euros), € 5.000 (cinco mil euros) e € 3.500 (três mil e quinhentos euros) por cada uma das contra-ordenações e, em cúmulo jurídico, na coima única de € 31.500 (trinta e um mil e quinhentos euros).
Recurso.
Ainda inconformada com essa decisão dela recorreu novamente a arguida/A, agora para este Tribunal da Relação, pugnando pela revogação da sentença recorrida, declarando-se a sua nulidade e ordenando-se a reabertura da audiência, para que, nos termos e para os efeitos do artigo 358.º, n.º 1 do C.P.P., sejam as alterações comunicadas à Arguida ou, caso assim não se entenda, substituindo-a por outra que reduza substancialmente a coima aplicada, rematando a motivação com as seguintes (transcritas) conclusões:
1. A A foi condenada pelo Tribunal a quo no pagamento de uma coima única no valor de € 31.500,00 (trinta e um mil e quinhentos euros).
2. Como expressamente decorre da Acusação deduzida pela ANACOM, a Arguida foi acusada, em relação à Assinante J...., Lda., da violação no disposto no n.º 1 do artigo 7.º do Regulamento da Portabilidade, uma vez que “(…) não submeteu qualquer pedido de desagregação do lacete local, não tendo cancelado o pedido electrónico de portabilidade que apresentara”, ou seja, a infração supostamente praticada pela A. teria consistido na não submissão do pedido de desagregação do lacete local deste Assinante.
3. Contudo, na Decisão Final, a ANACOM condenou a A. não pelo facto que lhe havia imputado na Acusação, mas por um facto diverso daquele de que foi acusada, em concreto porque “(…) perante a recusa de um pedido de desagregação, ainda que indevida, não cancelou o pedido de portabilidade apresentado (…).”
4. Como resulta inequivocamente provado na Decisão Final da ANACOM, a A. submeteu e confirmou o pedido de desagregação do lacete local associado ao número de telefone da Assinante em causa, no prazo definido, de 4 (quatro) dias úteis, isto é, não praticou, em momento algum, a infração de que foi acusada, tendo, ao invés, observado as normas aplicáveis,
5. A ANACOM, na Decisão Final proferida, e perante este facto absolutamente claro e inequivocamente provado e demonstrado, não só não absolveu a A. da infração que lhe era imputada – como se impunha e exigia –, como entendeu imputar uma nova infração: o não cancelamento do pedido de portabilidade que havia apresentado depois de ter recebido a rejeição indevida (da desagregação) do antigo operador.
6. Esta alegada infracção não consta, nem foi deduzida, na Acusação, e a ANACOM nunca deu a conhecer à Arguida, em momento algum, tal infração, não tendo esta, naturalmente, oportunidade para se pronunciar sobre este facto.
7. Da análise comparativa entre os factos constantes da Acusação e os factos dados como provados na Decisão Final resulta, inequivocamente, que existiu uma alteração dos factos imputados à Arguida, alteração esta que nunca lhe foi comunicada.
8. Apesar de a A. ter expressamente alegado, na Impugnação Judicial que apresentou, a existência de uma alteração (não substancial) do factos, o Tribunal a quo não cumpriu o disposto no referido artigo 358.º, n.º 1 do C.P.P. e, por este motivo, não foi possível, à Arguida, defender-se dos novos factos.
9. Como decorre da sentença recorrida, foi dado como provado que os factos imputados à A na Acusação da ANACOM não tinham sido praticados, no entanto o Tribunal a quo considerou que “(…) a divergência é alegada pela própria Arguida, não carecendo a mesma de prazo para preparação da defesa, pois que não há aqui uma decisão surpresa, mas uma decisão baseada nos argumentos da própria defesa (…)”.
10. A alteração não substancial dos factos arguida pela Recorrente não deriva dos factos alegados na sua Defesa, nem posteriormente na Impugnação Judicial, mas decorre, tão só e somente, dos factos que a ANACOM não indicou na Acusação e pelos quais condenou a A.
11. Não estamos perante uma situação em que seja aplicável a exceção prevista no n.º 2 do artigo 358.º, do C.P.P., uma vez que a alteração não substancial dos factos resulta exclusivamente dos factos novos que a ANACOM, na Decisão Final, imputou à Arguida.
12. A A. foi acusada de não ter submetido o pedido de desagregação do lacete local do número de telefone da Assinante J. .., Lda. e apenas alegou factos que demonstram e comprovam que esta infração não foi praticada, pelo que, e ao invés do decidido pelo Tribunal a quo, foi efetivamente confrontada com uma decisão surpresa, não decorrendo da sua Defesa, nem da Impugnação Judicial, quaisquer factos que possam justificar ou fundamentar quer a Decisão Final, quer a sentença sub judice.
13. O Tribunal a quo não pode alterar, corrigir ou modificar a Acusação da ANACOM, isto é, não lhe é permitido pronunciar-se sobre infrações que não foram imputadas à Arguida, nem sobre comportamentos ou ações que não foram, em momento algum, comunicadas – pela ANACOM ou pelo próprio Tribunal – à A e relativamente às quais esta não teve a oportunidade de se defender.
14. Caso surjam, no decorrer do processo ou da audiência de julgamento, factos novos que consubstanciem uma alteração não substancial dos factos – como sucedeu in casu – o Tribunal deverá, porque a tal está vinculado, comunicar essa alteração ao Arguido e conceder-lhe, se ele requerer, o tempo necessário se defender.
15. Este entendimento, consensual na doutrina e na jurisprudência nacionais, é partilhado pelo Tribunal da Relação de Évora: “(…) Se o acusador omitiu um elemento essencial do facto típico, o tribunal, ainda quando disso se aperceba, nada pode fazer, ou seja, não pode completar a acusação, integrando-a com o elemento em falta. Havendo erro na acusação, o tribunal não o pode corrigir, a não ser com o acordo dos demais sujeitos processuais, ou usando dos meios processuais estabelecidos pelos arts. 358 e 359 do Código de Processo Penal (…)”.
16. Não se pode deixar de concluir, pois, que a condenação da Recorrente – ínsita na sentença -, pelos factos que não integravam a Acusação, constitui a nulidade do artigo 379.º, n.º 1, b), do C.P.P., na medida em a mesma ocorreu fora do caso e condições previstas no artigo 358.º deste diploma, impondo-se, pois, a revogação da sentença recorrida.
17. Para o caso de se entender que a sentença em apreço não padece do vício de nulidade – o que não se concebe –, sempre se dirá que, no que se refere à medida das coimas parcelares, a aqui Recorrente desconhece, porque não foram indicados na sentença – como se impõe – quais os fundamentos específicos que justificam o valor de cada uma das coimas parcelares concretamente aplicadas.
18. Como decorre dos autos, quer a ilicitude, quer a culpa da Arguida, são, em todas as situações, manifestamente reduzidas – e não medianas, como decidido na sentença recorrida –, atendendo a que o número de infrações é, como reconhecido na referida sentença, absolutamente residual.
19. O número residual de situações em que se verificaram lapsos dos colaboradores da Arguida diminui, muito significativamente, a sua culpa e revela, de forma inequívoca, que a A. (i) levou a cabo todas as ações no sentido de minimizar os lapsos que pudessem ocorrer; (ii) organizou as suas atividades de forma a prevenir quaisquer infrações, sempre de acordo com as melhores práticas do mercado; e (iii) transmitiu a todos aqueles que com ela colaboravam as instruções e ferramentas necessárias para a execução de todas as tarefas.
20. A sentença recorrida não explica quais as necessidades de prevenção (gerais ou especiais) concretas que estão em causa, nem, sobretudo, de que forma foram colocadas em crise.
21. Não é verdade que seja necessário motivar “a arguida ao cuidado no cumprimento das disposições específicas do sector em que se insere”: na realidade, e como decorre dos autos, a Arguida conhece e cumpre todas as obrigações legais e regulamentares a que está adstrita, designadamente as normas constantes do Regulamento da Portabilidade.
22. A Arguida também não compreende em que medida, e por que razão, in casu, se deve “(…) difundir e inculcar a ideia do cumprimento dos normativos do regulador (…) e das obrigações regulamentares específicas de cada sector de atividade.”, uma vez que as contra-ordenações existem, como é sabido, para gerar e desenvolver a consciência/necessidade de cumprimento de todas as normas legais.
23. A fundamentação deste critério pelo Tribunal a quo – de uma forma vaga, genérica e abstracta –, não permite operar qualquer diferenciação na determinação da medida concreta das coimas concretas aplicadas.
24. Acresce que, e para além do seu track record impoluto e consequente estatuto de infratora primária, traduzido na ausência de antecedentes por este tipo de infrações, a Arguida pauta as suas relações com as diversas entidades reguladoras – maxime a ANACOM – pelo mais absoluto respeito e cooperação, seguindo sempre todas as orientações e normas emanadas, o que diminui ainda mais – caso se entenda que existam – as necessidades de prevenção especial.
25. Para além disso, na sentença recorrida não são indicadas – como é indispensável – quais as necessidades de prevenção geral que existem e de que modo foram prejudicadas, inexistindo, assim, quaisquer finalidades preventivas que possam sustentar, quer do ponto de vista geral, quer especial, a aplicação de coimas.
26. Considerou o Tribunal a quo que “(…) os prejuízos que decorreram para os assinantes das concretas condutas em apreciação traduziram-se na impossibilidade de realização de comunicações nos períodos constantes da matéria provada, os quais são, em alguns casos, particularmente longos. Tal prejuízo assume ainda maior gravidade no caso de pessoas coletivas, com inerentes danos para a sua atividade.”.
27. Contudo, na sentença recorrida não são concretizados os prejuízos ou danos resultantes, para os Assinantes, das infrações, limitando-se o tribunal a afirmar que existiram, ou seja, a Arguida foi condenada apesar da ausência de prova efetiva de qualquer prejuízo.
28. Ainda que se admita que a impossibilidade de realização de comunicações seja suscetível, em abstrato, de causar danos ou prejuízos, não se aceita que o Tribunal não concretize esses danos ou prejuízos, não fundamentando a sua decisão.
29. Não basta a mera indicação da existência de possíveis prejuízos e danos, sendo necessário especificar e provar – o que não se verifica – quais os danos/prejuízos concretamente sofridos por cada um dos assinantes.
30. O Supremo Tribunal de Justiça, chamado a pronunciar-se sobre um caso similar aos dos presentes autos, deliberou que “A única questão que se suscita consiste em determinar se a impossibilidade da Autora utilizar o seu veículo pendente de reparação - ou de substituição - constitui um dano indemnizável e, na afirmativa, como calcular o "quantum"indemnizatório (…) “In casu", apenas se provou que a Autora esteve privada do uso do seu automóvel. Não foi alegado qualquer prejuízo (…) isto é, um dano especifico, quer emergente, quer na modalidade de lucro cessante. Daí que não exista obrigação de indemnizar, na perspectiva da responsabilidade aquiliana.”.
31. As coimas parcelares aplicadas são, perante todos os elementos de facto constantes dos autos e a ausência quase completa de fundamentação de direito, manifestamente excessivas, não podendo deixar de ser promovida a sua redução para o mínimo legal.
32. A coima única aplicada – situada no intervalo entre € 20.000 e € 50.000 – é desproporcional e deverá ser significativamente reduzida no sentido de se aproximar do limite mínimo – o qual deverá, ele próprio, e como resulta do acima explicitado, ser reduzido para o mínimo legal.
33. A decisão recorrida não fundamenta devidamente a determinação da coima única efetuada, como se impunha, não se percebendo se os critérios nela descritos – culpa, prevenção especial, benefício económico, situação económica, antecedentes contraordenacionais – foram relevados apenas para a determinação de cada uma das coimas parcelares ou para a determinação da coima única.
34. Por um lado, e uma vez que (i) não se apuraram quaisquer benefícios económicos, (ii) a Arguida apresentou resultados negativos nos exercícios de 2005 e 2006, (iii) não se apurou a existência de quaisquer antecedentes contraordenacionais por este tipo de infrações e (iv) o número de situações de infração é residual face ao número global de clientes, não se pode deixar de concluir que a culpa da Arguida é manifestamente reduzida e que estes critérios não foram devidamente valorados na graduação da coima única, impondo-se uma revisão da sentença de forma a aplicar corretamente todas as circunstâncias que relevam.
35. Por outro lado, e tendo em conta que (i) o número de situações em que se verificaram falhas é, como resulta provado, extremamente reduzido, (ii) não existem quaisquer antecedentes contraordenacionais por este tipo de infrações e (iii) a Arguida investiu significativamente na melhoria e otimização de todos seus sistemas, sempre se concluirá que esta observa todas as normas do sector em que se insere, inexistindo, desta forma, qualquer necessidade de incentivar o cumprimento das disposições legais, o que afasta inelutavelmente as exigências de prevenção especial.
36. A Recorrente, cumpre e observa, de forma permanente e sistemática, todas as normas legais que lhe são aplicáveis – constituindo esta uma das suas imagens de marca, reconhecida pelas diversas entidades com que se relaciona –, o que exclui a existência de quaisquer exigências de prevenção geral ou especial, devendo reduzir-se significativamente o montante em que foi condenada.
Contra-motivaram o Ministério Público e a Anacom, pugnando ambas pela improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida.
O Ministério Público terminou a sua contra-motivação com as seguintes conclusões:
1-A decisão da Anacom não padece de qualquer nulidade, tal como consta da douta sentença recorrida.
2-Inexiste qualquer alteração substancial de factos de que houvesse necessidade de comunicar nos termos e para os efeitos do artigo 358.º n.º 1 do CPP, não padecendo a douta sentença recorrida de qualquer nulidade.
3-Na douta sentença mostram-se suficientemente explicitadas as finalidades preventivas da punição, bem como os prejuízos causados aos assinante em virtude das comprovadas condutas da Arguida.
4-Tanto as coimas parcelares, como a coima única aplicada, resultante do cúmulo jurídico efectuado mostram-se correctamente doseadas e adequadas.
5-A douta sentença recorrida fez boa apreciação dos factos e do direito, não se mostrando violado qualquer outro preceito legal.
Por sua vez o ICP-Anacom finalizou a sua motivação, formulando as seguintes conclusões:
1ª. A arguida foi acusada de ter apresentado um pedido eletrónico de portabilidade do número 21 853 28 30 que levou à respetiva portação, sem que tivesse submetido qualquer pedido de desagregação do lacete local e sem que cancelasse entretanto aquele pedido, e, assim, não o cancelando, levou a uma situação de portabilidade sem desagregação e à correspondente quebra do serviço, não tendo assim gerido o processo de portabilidade em causa na defesa do interesse do assinante, atuando de forma negligente.
2ª. Notificada da acusação deduzida, a arguida alegou ter submetido e confirmado o pedido de desagregação do lacete local associado àquele número, pedido esse que foi rejeitado pelo PD após ter rececionado a confirmação da encomenda, tendo juntado documentos comprovativos desse mesmo facto.
3ª. Tal facto não exclui a responsabilidade da arguida, uma vez que esta, em defesa dos interesses do assinante, deveria ter procedido ao imediato cancelamento do pedido de portabilidade, de modo a evitar a portabilidade sem desagregação e à correspondente quebra do serviço.
4ª. Não houve assim qualquer alteração de factos, uma vez que a arguida foi acusada de não ter gerido o processo de portabilidade na defesa do interesse do assinante, ao avançar com esse processo até à portação do número sem que existisse luz verde por parte do PD para a desagregação do lacete, e depois foi condenada na prática de uma contraordenação por essa mesma razão.
5ª. Os factos assim ocorridos tiveram a mesma consequência que a pura e simples não apresentação do pedido de desagregação - portabilidade sem desagregação e correspondente quebra do serviço.
6ª. Mesmo que, hipoteticamente, se tratasse de uma alteração de factos ela não seria substancial, por não ter por efeito a imputação de um ilícito diverso nem a agravação dos limites máximos (nem dos mínimos, aliás, no caso concreto) das sanções aplicáveis.
7ª. E, de qualquer forma, tendo a hipotética alteração de factos resultado de factos alegados pela arguida na sua defesa, não seria necessário comunicar-lhe essa alteração para que se pronunciasse.
8ª. Todas as coimas parcelares aplicadas apresentam valores próximos do mínimo legal e muito afastados do máximo legal, não ultrapassando as exigências de prevenção aplicáveis.
9ª. Os resultados negativos da Optimus nos exercícios de 2005 e 2006 apenas relevaram na fixação da coima única, e não na fixação de cada uma das coimas parcelares.
10ª. Seria absurdo que esses resultados negativos fossem considerados para a fixação das coimas parcelares, pois é no momento da decisão que se tutelam efetivamente as expetativas na manutenção e reforço da vigência da norma jurídica violada, pelo que releva a situação económica do agente (ou, como neste caso, do grupo económico em que se encontra inserido) nesse preciso momento.
11ª. E, de qualquer forma, se o tribunal pode, nos termos do disposto no nº 2 do art. 72º-A do RGCO, agravar o montante da coima aplicada pela entidade administrativa se a situação económica e financeira do arguido tiver entretanto melhorado de forma sensível, logicamente que o momento relevante para aferição dessa mesma situação económica é o da decisão, e não o da prática dos factos.
12ª. O número de situações de infração ocorridas ser residual face ao número global de clientes não justifica as condutas ilícitas nem diminui sensivelmente a culpa da arguida, pois cada ato ilícito encerra um desvalor em si mesmo e a Recorrente deve nortear a sua atuação por boas práticas que evitem a ocorrência de qualquer ilícito.
13ª. A sentença ora recorrida adotou os critérios de determinação das medidas concretas utilizados na decisão da ARN, por considerá-los corretos e adequados com vista à ponderação da ilicitude e culpa da arguida, bem como das exigências de prevenção, de modo que todas as coimas parcelares aplicadas pelo ICP – ANACOM foram confirmadas, e, assim, não pode a ora Recorrente alegar que desconhece os fundamentos que justificam os respetivos valores.
14ª. Os elementos expressamente referidos na decisão da ARN excluem comprovadamente que quer a ilicitude quer a culpa pudessem ser manifestamente reduzidas.
15ª. O legislador entendeu que os interesses dos assinantes e das empresas com quem estes tinham um contrato de serviço telefónico (PD) exigiam a fixação de um prazo para lá do qual a denúncia associada a um pedido de portabilidade deixaria de poder produzir efeitos, e por isso estabeleceu, no nº 7 do art. 10º do Regulamento da Portabilidade, um prazo de 3 meses para a respetiva caducidade.
16ª. São assim totalmente irrelevantes para a existência de ilícito as manifestações de vontade, explícitas ou implícitas, dirigidas pelo assinante ao prestador recetor após a caducidade da denúncia, se não forem acompanhadas de novas manifestações de vontade dirigidas ao prestador doador ou detentor – o que não aconteceu em nenhum dos casos dados como provados.
17ª. Não se provou que a A. tenha levado a cabo todas as ações no sentido de minimizar os lapsos que pudessem ocorrer, nem que tenha organizado as suas atividades de forma a prevenir quaisquer infrações, nem que tenha transmitido a todos as instruções e ferramentas necessárias para a execução de todas as tarefas.
18ª. E esses factos são precisamente isso – factos –, pelo que não cabe ao Tribunal da Relação conhecer da sua existência ou não existência, e, mesmo que tivessem ocorrido, não poderiam relevar para a determinação da medida das coimas parcelares.
19ª. Parte significativa do que sucedeu se ficou a dever a desatenções dos funcionários da arguida, e até à insuficiência da respetiva formação, e não a qualquer deficiência do sistema informático usado, mau grado a arguida ter tentado assacar algumas responsabilidades ao respetivo sistema, o que não ficou provado, pelo que a utilização do novo software não relevou na determinação da medida da coima.
20ª. A arguida não se encontrava organizada de modo a garantir que a portabilidade e a desagregação seriam sempre agendadas para a mesma janela de portabilidade.
21ª. A sentença recorrida, para além de remeter para os critérios de determinação da medida da coima constantes da decisão da ARN, explicita ainda mais detalhadamente várias necessidades de prevenção em causa.
22ª. Torna-se particularmente necessário motivar a ora Recorrente a ser cuidadosa no cumprimento das normas específicas do setor em que se insere, e que ela conhece.
23ª. Uma das funções dos processos sancionatórios, em sede de prevenção geral, é a de difundir e inculcar a ideia do cumprimento das normas aplicáveis, pelo que tal facto releva necessariamente na determinação das coimas.
24ª. Os prejuízos sofridos pelos assinantes – a impossibilidade de comunicar através de números fixos de telefone – encontram-se expressamente provados, sendo manifestamente claro qual a sua natureza.
25ª. No caso concreto não está em causa a fixação de qualquer indemnização por parte da A. aos assinantes que sofreram prejuízos, mas sim a determinação da gravidade dos factos que consubstanciam a prática de contraordenações, e como tal a simples constatação da impossibilidade de utilização de números do serviço fixo de telefone pelos seus assinantes, derivadas das condutas da arguida, consubstancia a existência de prejuízos para terceiros.
26ª. As coimas parcelares nunca poderiam ser inferiores, por haver que ter em conta na determinação das sanções aplicáveis quer a situação económica do agente quer a sua conduta.
27ª. O princípio da igualdade impõe o tratamento igual de situações iguais, bem como o tratamento diferenciado de situações objetivamente diferentes, na medida exata da diferença, e cada condenado deve sentir os efeitos da pena que lhe é aplicada.
28ª. A dimensão da arguida justifica o montante da coima aplicada, atento o princípio da igualdade em todas as suas dimensões.
29ª. Atentas todas as circunstâncias verificadas, afigura-se adequada a coima única de € 31 500 aplicada.
30ª. A sentença ora recorrida fundamenta a fixação da coima única, explicando exaustivamente as razões que fundam a escolha e a medida da sanção a aplicar, que fundam tanto cada uma das coimas parcelares como a coima única aplicada, e ainda referindo expressamente outros dois fundamentos.
31ª. Na fixação da medida da coima foi tida expressamente em conta a ausência de qualquer benefício económico, e, através da remissão para a decisão da ARN, a situação económica da arguida.
32ª. A Recorrente conhece as obrigações legais e regulamentares a que está adstrita e que não cumpriu, o que reforça a convicção de que as exigências de prevenção são elevadas.
Nesta Relação o Exmº Senhor Procurador-Geral Adjunto, louvando-se nos fundamentos invocados na resposta apresentada pelo Ministério Público, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso e mantida a sentença impugnada.
Observado o disposto no nº2 do art.417º do CPP, não houve resposta.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistoa, teve lugar a conferência.
Cumpra apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
Na sentença recorrida o tribunal “ a quo” conheceu da nulidade arguida pela recorrente, nos termos seguintes:
«A arguida veio invocar a nulidade parcial da decisão final proferida por violação do direito de defesa, mais concretamente por ter sido condenada por factos diversos dos constantes da acusação.
Arguiu a nulidade da decisão quanto à assinante J. ..., Lda., por a Recorrida a ter condenado não pelo facto que lhe havia imputado na acusação – não submissão do pedido de desagregação do lacete local do número de telefone 218 xxxx –, mas porque deveria ter procedido ao imediato cancelamento do pedido de portabilidade após a recepção da rejeição indevida, infração que não lhe foi previamente comunicada, não tendo tido oportunidade de se pronunciar sobre tal facto.
Resulta da acusação, a fls. 534, a seguinte matéria dada como provada:
“33º- Na sequência de um contrato celebrado entre J. e a N..., SA, em 2005.10.26 esta sociedade apresentou junto da PT..., SA, pedido electrónico de portabilidade do número de linha de rede 21 8xxxx, que levou a que a portabilidade desse número se concretizasse em 2005.11.09.
34.º- À portabilidade deste número da rede da PT...., SA, para a rede da N..., SA, estava associada a desagregação do lacete local.
35º- A N..., SA, não submeteu qualquer pedido de desagregação do lacete local, não tendo cancelado o pedido electrónico de portabilidade que apresentara.
36º- Não foi assim possível comunicar através desse número de linha de rede desde 2005.11.09 até pelo menos 2006.02.10.
37º- Ao adoptar a conduta descrita, não cancelando o pedido electrónico de portabilidade apresentado após não ter confirmado o pedido de desagregação do lacete, o que levou a uma situação de portabilidade sem desagregação e à correspondente quebra do serviço, a arguida, responsável pela gestão de todo o processo de portabilidade enquanto prestador receptor, não geriu o processo de portabilidade em causa na defesa do interesse do assinante, de forma negligente.”.
Na defesa apresentada, a fls. 556, nos arts. 45.º e ss., veio a ora Recorrente alegar que:
“É acusada a A. de não ter submetido qualquer pedido de desagregação do lacete local, não tendo cancelado o pedido electrónico de portabilidade do número de telefone 21 8xxxx, da Assinante J. ..., Lda. (e não JL que apresentara. (…)
Acontece que, ao invés do alegado na Acusação, e de acordo com os seus registos, a Arguida submeteu e confirmou, em 31.10.05, o pedido de desagregação do lacete local associado ao número de telefone em causa (…)
Tendo-se verificado, após a realização das diligências internas necessárias para o esclarecimento da situação em apreço, que a desagregação não se concretizou porque a PTC, após recepcionar a confirmação da encomenda, rejeitou a mesma – cfr. Doc. 15 que se junta ao diante. (trata-se de e-mail com data de 3/11/05, a fls. 625 ss. – anotação nossa)
Ou seja, a não desagregação deveu-se à rejeição da confirmação, pela PTC, não sendo verdade que, como referido na Acusação, a Arguida “não submeteu qualquer pedido de desagregação do lacete local”.
Não podendo, por este motivo, ser imputável à Arguida um facto – não submissão do pedido de desagregação do lacete – que ela não praticou, uma vez que esta submeteu e, posteriormente, confirmou (31.10.05) a desagregação do lacete.”
Na decisão administrativa final, a fls. 1003-1004 e 1021, resulta provado que:
“Na sequência de um contrato celebrado entre JL e a N..., SA, em 2005.10.26 esta sociedade apresentou à PT ..., um pedido electrónico de portabilidade do número 21 8xxx, que levou a que a portabilidade desse número se concretizasse em 2005.11.09.
À portabilidade deste número da rede da PT ...., SA, para a rede da N...., SA, estava associada a desagregação do lacete local.
A N..., SA, não submeteu à PT...., S.A. qualquer pedido de desagregação do lacete local e não cancelou o pedido electrónico de portabilidade que apresentara.
Não foi assim possível comunicar através desse número…”.
Da análise comparativa entre os factos constantes da acusação e dados como provados na decisão temos de concluir que inexiste qualquer alteração de factos, seja ela substancial ou não substancial, que importe comunicar, de modo a assegurar o direito de defesa.
Termos em que se indefere a invocada nulidade parcial da decisão administrativa.
Questão diferente consiste em saber se deve ser dada como provada a versão dos factos alegada pela ora Recorrente, e que diverge da constante da acusação e da decisão, o que adiante se apreciará.
Porém, ainda que seja provada a versão da ora Recorrente, tal não importará a necessidade de qualquer comunicação, pois que a divergência é alegada pela própria arguida, não carecendo a mesma de prazo para preparação da defesa, pois não há aqui uma decisão surpresa, mas uma decisão baseada nos argumentos da própria defesa.
Improcede, pois, a arguida nulidade parcial da decisão.
Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
2.1. Matéria de facto provada
Mostram-se provados os seguintes factos com interesse para a decisão da causa:
2.1.0. A – ..., SA, pessoa colectiva nº ...., com sede em ...., encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial da ... sob o mesmo número.
2.1.1. Em 2005.11.24, a M...., Lda. pediu à N..., SA, anterior designação da arguida, no âmbito do contrato com esta celebrado para a prestação do serviço telefónico, a portabilidade dos números 22 787 xxx, 22 787 xxx e 22 783 xxx, tendo para o efeito, nesse mesmo dia, denunciado o contrato que assinara com a PT ... SA.
A portabilidade consiste na funcionalidade que permite aos assinantes de serviços telefónicos acessíveis ao público que o solicitem manter o seu número ou números, no âmbito do mesmo serviço, independentemente da empresa que o oferece, no caso de números geográficos, num determinado local, e no caso dos restantes números, em todo o território nacional (portabilidade de operador).
Em 2006.07.11, a M..., Lda. informou a N..., SA, por carta registada, que pretendia “anular os contratos (…) efetuados”.
A portação dos referidos números 22 787 xxx e 22 787 xxx para a rede da N..., SA. foi efetuada em 2006.08.07 e a do referido número 22 783 xxx em 2006.08.09, na sequência de pedidos enviados em 2006.07.25 e em 2006.07.27.
2.1.2. Na sequência de um contrato celebrado entre a G...., Lda., e a N... SA, em 2006.01.12 esta sociedade apresentou à PT ..., SA, um pedido electrónico de portabilidade do número 21 934 xxx, o qual foi cancelado.
Foi apresentado novo pedido electrónico de portabilidade em 2006.03.16, que também foi cancelado em 2006.03.28.
A portabilidade só foi concretizada em 2006.04.19, na sequência de pedido electrónico apresentado em 2006.04.03.
À portabilidade deste número da rede da PT ...., SA, para a rede da N..., SA estava associada a desagregação do lacete local.
A N..., SA não confirmou o pedido de desagregação do lacete no prazo de 4 dias úteis estabelecido na ORALL e não cancelou o pedido electrónico de portabilidade que apresentara.
Não foi por isso possível comunicar através desse número desde 2006.04.19 até pelo menos 2006.05.16.
2.1.3. Em 2005.08.28, AM pediu à N..., SA, no âmbito do contrato que celebrou com esta empresa para a prestação do serviço telefónico, a portabilidade do número 22 952 xxx, tendo para o efeito, nesse mesmo dia, denunciado o contrato que assinara com a PT ..., SA.
A portabilidade do número supra referido foi concretizada em 2006.04.11, na sequência de pedido electrónico apresentado em 2006.03.23 (quando há muito caducara a denúncia do contrato entre a assinante e a PT ..., SA.).
2.1.4. Na sequência de um contrato celebrado entre DC e a N..., SA, em 2006.01.06 esta sociedade apresentou à PT ..., SA, pedido electrónico de portabilidade do número l22 782 xxx.
A portabilidade desse número concretizou-se em 2006.01.23.
À portabilidade deste número da rede da PT ..., SA para a rede da N..., SA estava associada a desagregação do lacete local.
A N..., SA não confirmou o pedido de desagregação do lacete no prazo de 4 dias úteis estabelecido na ORALL e não cancelou o pedido electrónico de portabilidade que apresentara.
Não foi por isso possível comunicar através desse número desde 2006.01.23 até pelo menos 2006.02.23.
2.1.5. Na sequência de um contrato celebrado entre J...., Lda. e a N..., SA, em 2005.10.26, esta sociedade apresentou à PT ..., SA, um pedido electrónico de portabilidade do número 21 853 xxx, que levou a que a portabilidade desse número se concretizasse em 2005.11.09.
À portabilidade deste número da rede da PT ...., SA para a rede da N..., SA estava associada a desagregação do lacete local.
A N...., SA submeteu à PT ..., SA pedido de desagregação do lacete local, pedido esse que foi confirmado, encontrando-se a portabilidade e a desagregação agendadas para 9/11/05.
Em 3/11/05, a PT recusou indevidamente o pedido de desagregação.
Perante tal facto, a N. não cancelou o pedido electrónico de portabilidade que apresentara, pelo que a portabilidade ocorreu em 2005.11.09.
Não foi possível comunicar através desse número desde 2005.11.09 até pelo menos 2006.02.10.
2.1.6. Na sequência de um contrato celebrado em 2005.05.12 entre a C....– Sociedade de Mediação Imobiliária, Lda. e a N..., SA, em 2005.10.24, esta sociedade apresentou à PT ..., SA um pedido electrónico de portabilidade dos números 21 465 xxx (41 a 59).
À portabilidade destes números da rede da PT ...., SA, para a rede da N..., SA estava associada a desagregação do lacete local e esta só se realizou em 2005.12.12.
O pedido de portabilidade foi confirmado em 2005.10.26.
Em 2005.11.04, a N..., SA cancelou a portabilidade dos números 21 465 xxx (41 a 49), mas não a dos restantes, e, assim, a portabilidade dos números 21 465 xxx (51 a 59) foi concretizada em 2005.11.14, sem que simultaneamente ocorresse a desagregação do lacete.
A portabilidade dos números 21 465 88 40 (41 a 49) concretizou-se em 2005.12.12, na sequência de pedido electrónico apresentado em 2005.11.24.
De 14 a 16 de Novembro, a assinante ficou sem comunicações de voz através de todos esses números e até 2005.12.12 ficou sem comunicações de dados e sem comunicações de voz nos números portados em 2005.11.14.
2.1.7 Em 2006.01.24, AM pediu à N..., SA, no âmbito do contrato que celebrou com esta empresa para a prestação do serviço telefónico, a portabilidade dos números 232 185 xxx e 232 612 xxx, tendo para o efeito, nesse mesmo dia, denunciado o contrato que assinara com a PT..., SA.
A portabilidade do número 232 612 xxx foi concretizada em 2006.06.16, na sequência de pedido electrónico apresentado em 2006.06.02.
A portabilidade do número 232 185 xxx foi concretizada em 2006.09.08, na sequência de pedido electrónico apresentado em 2006.08.28.
2.1.8. Em 2005.10.13, OP pediu à N..., SA, no âmbito do contrato que celebrou com esta empresa para a prestação do serviço telefónico, a portabilidade do número 22 782 xxx, tendo para o efeito, nesse mesmo dia, denunciado o contrato que assinara com a PT ..., SA.
A portabilidade desse número foi concretizada em 2006.05.18, na sequência do pedido electrónico efetuado em 2006.04.29 (estando largamente excedido o prazo de caducidade da referida denúncia).
2.1.9. Na sequência de um contrato celebrado entre JC e a N..., SA, em 2006.06.12, esta sociedade apresentou à PT ..., SA. pedido electrónico de portabilidade do número 21 230 xxx.
A portabilidade desse número concretizou-se em 2006.06.27.
À portabilidade deste número da rede da PT ... SA para a rede da N..., SA estava associada a desagregação do lacete local.
A N.... SA entregou à PT ..., SA um pedido de desagregação do respetivo lacete local, concretizado em 2006.06.07, sem que lhe associasse qualquer pedido de portabilidade.
Assim, a portabilidade e a desagregação não ocorreram simultaneamente.
Pelo que não foi possível comunicar através daquele número desde 2006.07.14 até pelo menos 2006.08.01.
2.1.10 Na sequência de um contrato celebrado em 2005.11.30 entre JF e a N..., SA, que incluía a denúncia do contrato anteriormente assinado entre aquele cidadão e a PT ..., SA, em 2006.06.28, esta sociedade apresentou à PT ..., SA um pedido electrónico de portabilidade do número 21 920 11 54, que levou a que a portabilidade desse número se concretizasse em 2006.07.12.
À portabilidade deste número da rede da PT ..., SA para a rede da N..., SA estava associada a desagregação do lacete local.
A N..., SA não confirmou o pedido de desagregação do lacete no prazo de 4 dias úteis estabelecido na ORALL, não tendo cancelado o pedido electrónico de portabilidade que apresentara.
Assim, não foi possível comunicar através desse número desde 2006.07.12 até pelo menos 2006.08.02.
2.1.11 Na sequência de um contrato celebrado em 2005 entre CL e a N...., SA que incluía a denúncia do contrato anteriormente assinado entre aquele cidadão e a PT ..., SA em 2006.06.27 esta sociedade apresentou à PT ..., SA um pedido electrónico de portabilidade do número 21 301 xxx.
A portabilidade desse número concretizou-se em 2006.07.11.
À portabilidade deste número da rede da PT ..., SA para a rede da N..., SA estava associada a desagregação do lacete local.
A N..., SA não confirmou o pedido de desagregação do lacete no prazo de 4 dias úteis estabelecido na ORALL, não tendo cancelado o pedido electrónico de portabilidade que apresentara.
Não foi possível comunicar através desse número desde 2006.07.11 até 2006.07.19.
2.1.12 Em todas as situações acima descritas, a arguida não agiu com o cuidado e diligência devidas.
2.1.13. A arguida apresentou resultados negativos nos exercícios de 2005-2006.
2.1.14. Não se apurou a existência de antecedentes contraordenacionais por este tipo de infrações.
2.1.15. O número de situações de infração por parte da arguida é residual face ao número global de clientes.
2.2. Matéria de facto não provada
Com relevância para a decisão da causa (excluindo conclusões, matéria de direito e factos instrumentais não essenciais), resultou não provado que:
No caso referido supra em 2.1.5. dos factos provados, o contrato foi celebrado com JL e a N..., SA não submeteu à PT ..., SA qualquer pedido de desagregação do lacete local».
O tribunal “ a quo” justificou a formação da sua convicção do seguinte modo:
«2.3. Motivação da decisão de facto
O recurso de impugnação judicial, enquanto recurso, apresenta particularidades em relação ao processo por crime. Estando em causa nesta sede um recurso, o objecto do processo é fixado em função do conteúdo do articulado de impugnação.
Daqui resulta que não há que produzir prova sobre os factos aceites pelo arguido. Não se trata de prova por confissão no sentido que esta pode ter no direito civil, isto é, não se consideram os factos provados por o arguido ou arguidos os não terem especificadamente impugnado. Em processo contraordenacional vale o princípio da presunção de inocência e o consequente ónus de prova pela acusação. No entanto, só tem que ser produzida prova e apreciada a factualidade posta em causa pelo arguido. Os factos constantes da decisão recorrida que o arguido não questione ficam fora do objecto do recurso.
In casu, a arguida admitiu, no essencial, a generalidade dos factos provados, salvo quanto à matéria constante de 7. da decisão recorrida, relativa à assinante J. ...., Lda.
Quanto a esta situação, deu-se como provado que o contrato foi celebrado com J. ..., Lda, e não com JL, como alegado pela Recorrente, face ao teor de fls 192 (cfr. supra 2.1.5).
Mais se deu como provado que a arguida submeteu o pedido de desagregação, tendo havido um cancelamento indevido por parte da PT em 3/11/05, como arguido pela Recorrente. Tal resultou apurado tendo por base quer o teor do doc. de fls. 625-626 (doc. 15 junto pela arguida com a defesa apresentada no âmbito do processo administrativo e mencionado no art. 48.º, a fls. 556), quer o depoimento coerente, seguro e credível da testemunha LC, Diretor do Serviço ao Cliente da A.
Atendendo a que este facto relativo ao cancelamento da desagregação pela PT em 3/11/05 foi invocado pela própria Recorrente e comprovado por meios de prova por si apresentados, não existe necessidade de comunicar qualquer alteração de factos, para eventual preparação da defesa, pois que tal facto foi trazido ao processo pela própria Recorrente.
Os demais factos constantes de 2.1.5, que no essencial a Recorrente não rejeita, resultaram da conjugação dos depoimentos das testemunhas JL, pessoa que requereu a portabilidade, LC, Diretor do Serviço ao Cliente da A. e do teor dos docs. de fls. 189 ss..
Os factos relativos quer à situação económica da arguida no período em causa quer à sua normal atuação resultaram quer da declaração fiscal junta a fls. 1163 ss. quer do depoimento da já referida testemunha LC.
Sem prejuízo de a Recorrente não ter impugnado a demais matéria provada, pelo que a mesma não carece de motivação, refira-se, de qualquer modo que a convicção do tribunal relativamente à restante matéria de facto dada como provada sempre resultaria pacífica em face da análise do teor dos documentos juntos aos autos e referidos na decisão administrativa, bem como dos depoimentos prestados pelas testemunhas em audiência de julgamento, de assinantes que se viram privados de efetuar comunicações em virtude de lapsos nos respectivos processos de portabilidade, depoimentos que se reputaram espontâneos e merecedores de credibilidade.».
O tribunal recorrido procedeu à subsunção legal da factualidade supra descrita e à determinação da medida das coimas da forma seguinte:
«2.4. Enquadramento jurídico
Sendo estes os factos apurados com relevo para a decisão do presente recurso, há que proceder ora ao seu enquadramento jurídico.
À arguida vem imputada a prática, como autora material de seis contraordenações, todas previstas e punidas pelos arts. 113°, nº1, al. ll) da Lei nº 5/04 de 10/02 e 54º nº5 do mesmo diploma.
Prevê-se neste preceito que constitui contraordenação a violação do direito dos assinantes à portabilidade previsto no nº1 do art. 54º e o incumprimento das obrigações que estejam estabelecidas nos termos previstos nos nºs 2, 3 e 5 do art. 54º.
Por sua vez prevê o referido artigo 54º nº5 da Lei nº 5/04 de 10/02, sob a epígrafe “Portabilidade dos números”:
“Compete à ARN, após o procedimento geral de consulta previsto no artigo 8º, determinar as regras necessárias à execução da portabilidade.”
Tais regras foram efetivamente estabelecidas mediante o Regulamento nº 58/2005 de 18/08/05, publicado no DR nº 158, IIª série, de 18/08/05, atualmente alterado pelo Regulamento nº 87/2009 de 18 de Fevereiro e pelo Regulamento nº 302/2009 de 16 de Julho (e Regulamento 114/2012 de 13 de Março).
Nos termos do art. 7º nº1 do Regulamento nº 58/2005 (doravante Regulamento da Portabilidade), o Prestador Receptor é responsável por todo o processo de portabilidade do número, devendo gerir esse processo na defesa do interesse do assinante.
Genericamente o mecanismo desenhado pelo Regulamento da Portabilidade processa-se da seguinte forma: o prestador receptor (no caso a arguida), celebra um contrato de prestação de serviços com um assinante de um prestador doador (um outro prestador de serviços) e pedindo o assinante a portabilidade de um número (a manutenção do mesmo número) tal implica a denúncia do contrato anterior.
O prestador receptor, ou seja, o novo prestador de serviços recebe o pedido de portabilidade e denúncia para o efeito e efetua o pedido de portabilidade, enviando ao prestador doador, mensalmente, os documentos relativos às denúncias.
Atenta a factualidade provada, resulta clara a subsunção dos mesmos nas infracções previstas nos n.º 1 do art. 7.º do Regulamento 58/2005, bem como no n.º 7 do art. 10.º do mesmo diploma.
A arguida atuou com negligência ao não ter o cuidado necessário, organizando-se de modo a dar cumprimento ao normal procedimento exigido por lei.
Note-se que a Recorrente não põe em causa a qualificação jurídica efetuada na decisão recorrida, não questionando os preceitos legais aplicáveis.
Estão assim reunidos todos os elementos subjetivos e objetivos dos tipos contraordenacionais em causa.
No caso de J. ... refira-se que a arguida, enquanto responsável por todo o processo de portabilidade, tendo conhecimento do cancelamento da desagregação por parte da PT ..., devia ter de imediato procedido ao cancelamento do pedido de portabilidade, de modo a evitar que a assinante ficasse sem comunicações. Atendendo a que a rejeição por parte da PT data de dia 3 e a portabilidade estava agendada para dia 9, a arguida estava em tempo útil para proceder ao cancelamento da portabilidade, encontrando-se fora da janela de 2 dias. Assim, a arguida não agiu com o cuidado a que estava obrigada, na salvaguarda dos interesses da assinante.
Note-se que eventual ilícito por parte da PT não afasta a ilicitude do ato da arguida. Se a PT rejeitou indevidamente a desagregação, a arguida podia e devia ter, em tempo útil, cancelado a portabilidade.
Estão, pois, também neste caso preenchidos os elementos objetivos e subjetivos da contraordenação.
A arguida vem invocar que não foram fundamentados os pressupostos da continuação quanto às duas infrações que se entendeu serem continuadas. Porém, a não se verificar continuação, em vez de duas infrações continuadas teríamos 7 infrações, correspondentes aos números de assinantes abrangidos.
Ora, não deve o tribunal, face à regra da reformatio in pejus sequer considerar tal cenário que, em concreto, determinará sempre uma coima única final concretamente aplicável muito mais elevada que a aplicada nos autos. Por outras palavras, o entendimento jurídico da autoridade administrativa é aquele que mais favorece a Recorrente.
De qualquer modo, sempre se diga que atendendo aos factos concretos praticados, aos períodos em causa e ao sistema organizativo necessário ao cumprimento das obrigações da Recorrente, sempre se dirá estarmos perante os mesmos quadros exteriores que diminuem consideravelmente a culpa da arguida, admitindo-se a continuação quanto às infrações mencionadas, acompanhando-se, assim, a decisão recorrida.
2.5. Da escolha e medida da sanção a aplicar
Determinada a prática das contraordenações impõe-se a condenação da arguida, restando apenas apurar as sanções a aplicar.
As contra-ordenações praticadas pela arguida são punidas, respectivamente, com uma coima de € 2 500 a € 2 500 000, de acordo com a al. ll) do nº1 do art. 113º da Lei nº 5/2004, por força do disposto no art. 17º nº4 do RGCOC (art. 113º nº2 e nº6 da Lei nº 5/2004).
«A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação.» (art. 18º nº1 do Decreto Lei nº 433/82 de 27/10).
Entre o momento da prática dos factos e a publicação da presente decisão, no dia 14 de Setembro de 2011, entrou em vigor a Lei nº 51/2011 de 13/09, a qual alterou a Lei nº 5/2004, e designadamente o seu artigo 113º.
Com esta adaptação passou a ser aplicável às infracções à Lei nº 5/2004 a Lei nº 99/09, nos termos do seu artigo 37º, sendo que a arguida poderia ser qualificada como uma grande empresa, nos termos do art. 7º, nº6, al. d) da Lei nº 99/09.
A contra-ordenação passou a ser punida nos termos da al. aa) do nº2 do art. 113º da Lei nº 5/2004, como contra-ordenação grave com uma coima de € 10.000 a € 1.000.000 – art. 113º nº7, al. e), ou seja, e tendo em conta o disposto no nº11 do mesmo preceito e 17º nº4 do RGCOC € 5.000 a € 500.000,00.
Importa pois, ponderar os factos também no âmbito deste diploma, apurando a pena que em concreto caberia ao arguido nos termos de cada um dos diplomas, para que se possa determinar qual o regime concretamente mais favorável ao arguido, nos termos do art. 2º nº4 do Código Penal e 3º nº2 do RGCOC.
Isto porque, e como melhor escreve António Lopes da Rocha ("Aplicação da lei criminal no tempo e no espaço" in "Jornadas de Direito Criminal", CEJ, pg. 95), «...a um critério de comparação em abstracto das leis concorrentes, deve preferir-se um critério que atenda à particular configuração do caso concreto em ordem à determinação da lei mais favorável. É que nem sempre a comparação das leis em abstracto conduz à realização do interesse do agente em ver-lhe aplicado o regime mais favorável...»
No caso concreto da comparação das duas disposições resulta óbvio que não houve alteração da factualidade típica, do tipo legal de contraordenação, mantendo-se a qualificação de infracção, apenas se alterando a coima, subindo desde logo para o dobro o limite mínimo. Assim, é claro que, no concreto, sempre o regime em vigor à data da prática dos factos será mais favorável, pelo que deve ser aplicado, sem qualquer necessidade de determinação em concreto.
A arguida agiu com negligência, não se tendo apurado quaisquer factos que permitam concluir pela existência de negligência grosseira.
A culpa é mediana, não relevando qualquer especial censurabilidade.
A Recorrente veio invocar que a decisão recorrida não explicitou quais as finalidades preventivas da punição. Mas tal não corresponde à verdade, como resulta de fls. 1037-1038. As necessidades de prevenção especial são uma realidade, como referido na decisão recorrida, havendo que motivar a arguida ao cuidado no cumprimento das disposições específicas do sector em que se insere.
Há que difundir e inculcar a ideia do cumprimento dos normativos do regulador – quer deste sector, quer dos demais sectores regulados, numa perspectiva mais ampla – e das obrigações regulamentares específicas de cada sector de atividade.
Ao contrário do invocado pela Recorrente, a fls. 1032 ss. a decisão recorrida analisa os critérios que estiveram na base da determinação das medidas concretas, os quais se nos afiguram corretos e adequados com vista à ponderação da ilicitude e culpa da arguida, bem como das exigências de prevenção.
Não se apurou que a arguida tenha retirado da infracção qualquer benefício económico. Antes pelo contrário, a portabilidade célere e eficaz significaria para a Recorrente um ganho em termos de relação com o cliente, fidelização e aumento da sua carteira de clientes.
Não se apurou a existência de antecedentes contraordenacionais por este tipo de infracções.
Ainda que o número de situações de infração seja residual face ao número global de clientes, tal não justifica tais condutas nem diminui sensivelmente a culpa da arguida, pelo que cada ato ilícito encerra um desvalor em si mesmo e a Recorrente deve nortear a sua atuação por boas práticas que evitem a ocorrência de qualquer ilícito.
Atendeu-se ao número de assinantes que se viu privado de realizar comunicações em virtude dos comportamentos da arguida.
A Recorrente veio arguir a não alegação dos prejuízos concretos sofridos. Porém, os prejuízos que decorreram para os assinantes das concretas condutas em apreciação traduziram-se na impossibilidade de realização de comunicações nos períodos constantes da matéria provada, os quais são, em alguns casos, particularmente longos. A indisponibilidade de meio de comunicação é em si mesma um prejuízo. Tal prejuízo assume ainda maior gravidade no caso de pessoas coletivas, com inerentes danos para a sua atividade.
Assim, as finalidades preventivas da punição, nomeadamente o evitar que de futuro a arguida cometa novas infrações com prejuízo para os seus clientes, não se coaduna com o requerido pela arguida: substituição da coima por admoestação ou fixação da coima no limite mínimo.
Entende-se, tudo visto e ponderado, face ao número de clientes afetados e períodos de indisponibilidade de comunicações, e atendendo ainda à situação económica da arguida, tal como dada como provada, que as coimas unitárias aplicadas na decisão recorrida são adequadas e suficientes a assegurar as finalidades preventivas de aplicação das sanções.
No que respeita ao cúmulo jurídico das coimas, perfilhamos o entendimento do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 11 de Novembro de 2008 (in http://tribunal-relacao.vlex.pt/vid/-55313972) segundo o qual:
“1. Verificado o concurso efectivo de contra-ordenações, deve ser determinada a medida concreta da coima por cada uma delas, no quadro da moldura abstracta correspondente, e posteriormente a coima única que tem como limite abstracto mínimo a mais elevada das coimas concretamente aplicadas e como limite abstracto máximo a soma das penas concretamente aplicadas, com o limite do dobro do limite máximo (abstracto) mais elevado das contra-ordenações em concurso (artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 433/82).
2. A fixação da coima única é obrigatória e exige uma decisão fundamentada, não estando na disponibilidade do julgador realizar ou não a operação do cúmulo jurídico das coimas concretamente aplicadas, a menos que o legislador, à semelhança do que determina no art. 134.º n.º 3 do CE imponha o cúmulo material das sanções aplicadas às contra-ordenações em concurso.”
Assim, efetuando o cúmulo jurídico das coimas, nos termos do disposto no artigo 19º do Decreto-lei nº 433/82 de 27/10, ponderando-se que as várias infrações se verificaram essencialmente no mesmo período de dois anos e têm por base uma mesma situação de organização da arguida e dos seus colaboradores numa altura em que a mesma vivenciava uma difícil situação económica, entende-se adequada e suficiente a coima única de € 31.500 (trinta e um mil e quinhentos euros».
Poderes de cognição deste tribunal. Objecto do recurso. Questões a examinar.
Os poderes cognitivos deste tribunal confinam-se à matéria de direito (art.75º, nº1, do Regime Geral das Contra-Ordenações, aprovado pelo DL nº 433/82, de 27/10, actualizado sucessivamente pelos Decretos-Leis nºs 356/89, de 17/10; nº 244/95, de 14/9 e nº 109/2001, de 24/12, doravante designado por RGCC, sem prejuízo do conhecimento dos vícios da matéria de facto elencados no art.410º, nº2 do CPP, subsidiariamente aplicável ex vi do art.41º, nº1 do referido RGCC.
Como é sabido o objecto do recurso é definido e delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da correspondente motivação (arts.412º, nº 1, do CPP, aplicável subsidiariamente ao processo contra-ordenacional ex vi do art.41º, nº1, do RGCC), sem prejuízo do conhecimento de outras questões de conhecimento oficioso.
Assim, sem prejuízo eventualmente de outras questões de conhecimento oficioso, as que emergem das conclusões do recurso, alinhadas por ordem preclusiva, consistem em saber:
1º. Se a sentença condenatória enferma de nulidade por ocorrer uma alteração substancial ou não substancial dos factos sem prévia comunicação e observância do disposto nos arts.358º e 359º do CPP; e
2º. Se as coimas parcelares e única aplicadas à arguida/recorrente são excessivas e desproporcionadas e se devem ser reduzidas, nomeadamente nos termos preconizados pela recorrente.
Examinemos pela ordem indicada as questões enunciadas.
1ª. Questão: Da alegada nulidade da sentença.
Alega a recorrente que a decisão contra si proferida é nula, nos termos das disposições conjugadas dos arts.379º, nº 1 al. b) e 358º ou 359º do Cód. Proc. Penal, por relativamente ao assinante JL, ter sido condenada por facto diverso do que constava na acusação, sem que previamente lhe tivesse sido comunicada essa alteração e, por isso, não teve oportunidade de relativamente a essa modificação de se defender.
Por sua vez, quer o Ministério Público, quer a Anacom sustentam que não ocorre tal nulidade.
Vejamos.
Para uma melhor compreensão e análise desta questão, importa que se tenham presentes as incidências seguintes:
JL, por carta datada de 10-2-2006 dirigiu-se à Anacom relatando que no início de Julho celebrara com Clix um contrato de adesão a um serviço de telefone e internet, sendo informado que esse serviço estaria activo em 9-11-2005, dando ainda conta que a partir dessa data deixou de ter acesso ao serviço que lhe estava a ser fornecido pela PT... e que não dispunha também do serviço contratado com aquela operador, pedindo a sua intervenção para que fosse solucionado o problema com a maior brevidade (cfr. carta de fls.191).
Na sequência dessa e de outras reclamações de outros assinantes, por despacho de 21-10-2010 do Vice-Presidente do Conselho de Administração da Anacom, no uso da competência que lhe foi delegada, foi instaurado processo de contra-ordenação à A...
Posteriormente foi deduzida acusação contra a A... (fls.529 a 547), atribuindo-lhe a violação do preceituado no nº1 do art.7º do Regulamento da Portabilidade nº58/2005, sendo-lhe imputado, relativamente aquele assinante JL, a prática de uma contra-ordenação, prevista pela citada norma e punida nos termos dos arts.25º. do mesmo Regulamento e 113°, nº1, al. ll), nº2 da Lei nº 5/2004 de 10/02, por em suma e alegadamente no que concerne ao número de rede 21 853 xxx, não ter submetido junto da PT ..., SA qualquer pedido de desagregação do lacete local, não tendo cancelado o pedido electrónico de portabilidade que apresentara, o que levou a uma situação de portabilidade sem desagregação e à correspondente quebra de serviço, não tendo sido possível comunicar através desse número de linha de rede desde 9-11-2005 até pelo menos 10-2-2006, pelo que ao adoptar tal conduta, a arguida sendo responsável pela gestão de todo o processo de portabilidade enquanto prestador receptor, não geriu o processo de portabilidade em causa na defesa do interesse do assinante. (vide nº35º a 37º da acusação).
Notificada a acusação à arguida, veio a pronunciar-se, alegando a este propósito, que a desagregação não se concretizou porque a PT, após recepcionar a confirmação da encomenda, rejeitou a mesma (conf. art.48º da defesa apresentada de fls.550 a 564).
Esta alegação teve acolhimento primeiramente na decisão proferida pela autoridade administrativa – Anacom – (ainda que de uma forma um tanto ou quanto enviesada e até camuflada, pois a aceitação da modificação factual operada foi exposta aquando do enquadramento jurídico dos factos e não em sede da descrição destes, como se impunha) e depois na sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, na sequência do recurso de impugnação judicial interposto para esse tribunal daquela decisão, aqui, diga-se, no lugar apropriado, de forma expressamente assumida, transparente e clara, de modo a não deixar margem para dúvidas.
Como foi afirmado naquela decisão, tal facto não tem (e não teve) aptidão para excluir a responsabilidade da arguida, uma vez que estando a portabilidade agendada para 2005-11-09 e tendo a arguida recebido aquela resposta sobre a rejeição do pedido de desagregação do lacete local (ainda que indevida), em 2005-11-03, deveria ter procedido, em defesa dos interesses do assinante, ao imediato cancelamento do pedido de portabilidade, de modo a evitar que acontecesse o que acabou por acontecer – portabilidade sem desagregação e a correspondente quebra do serviço, e por via disso, foi mantida a imputação da contra-ordenação de que fora acusada.
Também na sentença proferida naquele tribunal, pese embora tenha sido reconhecido que, conforme foi alegado pela arguida na defesa que apresentou e que precedeu a prolação daquela decisão da autoridade administrativa, que a não desagregação se deveu à rejeição do pedido pela PT ... e não como vinha alegado na acusação à circunstância da arguida não ter submetido junto desta de qualquer pedido de desagregação do lacete local, foi entendido que isso não consubstancia qualquer alteração de factos, seja substancial ou não substancial, que importasse comunicar à arguida, de modo a assegurar o direito de defesa, pelo que em consequência foi indeferida a arguida nulidade da decisão administrativa.
E acrescente-se que nessa conformidade, essa versão alegada pela arguida, foi inscrita nos factos dados como provados na sentença proferida, que deu como assente no ponto 2.1.5 o seguinte:
«2.1.5. Na sequência de um contrato celebrado entre J. .... Lda. e a N..., SA, em 2005.10.26, esta sociedade apresentou à PT ...., SA, um pedido electrónico de portabilidade do número 21 853 xxx (…).
À portabilidade deste número da rede da PT ..., SA para a rede da N..., SA estava associada a desagregação do lacete local.
A N... SA submeteu à PT ..., SA pedido de desagregação do lacete local, pedido esse que foi confirmado, encontrando-se a portabilidade e a desagregação agendadas para 9/11/05.
Em 3/11/05, a PT recusou indevidamente o pedido de desagregação. (negrito e sublinhado nossos).
Perante tal facto, a N. não cancelou o pedido electrónico de portabilidade que apresentara, pelo que (…) não foi possível comunicar através desse número desde 2005.11.09 até pelo menos 2006.02.10.».
Consequentemente transitou para os factos não provados que a arguida não submeteu à PT ..., SA qualquer pedido de desagregação do lacete local.
Não obstante foi mantida o enquadramento jurídico dos factos feito na decisão administrativa e a coima de € 4.500,00 que nela fora aplicada à arguida pela prática dessa contra-ordenação.
Vejamos se perante isto, ocorre alguma alteração substancial ou não substancial de factos e se aquela modificação impunha que tivesse sido feita a correspondente comunicação à arguida e não o tendo sido se tal determina a nulidade da decisão proferida.
Como é sobejamente sabido o processo contra-ordenacional comporta uma fase administrativa que culmina com a prolação de uma decisão sobre o objecto do processo pela autoridade administrativa competente, podendo-se-lhe seguir uma fase judicial quando dessa decisão for interposto recurso de impugnação para o tribunal.
Na fase administrativa o objecto do processo é definido e delimitado pelo auto de notícia, pela participação ou pela acusação, nos quais devem ser descritos os factos imputados ao infractor e indicadas as normas que prevêem e punem esses factos.
Como corolário do principio contraditório, consagrado constitucionalmente relativamente ao ilícito de mera ordenação social, no nº10 do art.32º da Constituição da República Portuguesa, naquela fase é relativamente a esses factos e ao respectivamente enquadramento jurídico que o infractor deve exercer o seu direito de audição e defesa, de acordo com o disposto nos arts.50º do RGCC e 22º da Lei nº99/2009, de 4 de Setembro, que aprovou o regime quadro das contra-ordenações do sector das comunicações, no qual se inclui a Lei das Comunicações Electrónicas nº5/2004, de 10 de Fevereiro (LCE).
Foi no exercício desse direito que a arguida/recorrente, além do mais, refutou o facto que lhe fora imputado na acusação de que não tivesse efectuado qualquer pedido desagregação do lacete local, contrapondo que fez esse pedido mas que foi rejeitado pela PT ..., SA, versão esta dos factos que foi aceite pela decisão condenatória proferida pela Anacom e posteriormente pelo sentença proferida pelo tribunal, na sequência da apreciação do recurso de impugnação interposto daquela decisão mantendo-se, contudo, em ambas incólume o respectivo enquadramento jurídico dos factos.
Temos dúvidas que na fase administrativa a solução da questão que ora se aprecia possa ser solucionada com recurso através da aplicação subsidiária ex vi art.41º, nº1 do RGCC, do disposto nos arts.358º, 359º e 379º, nº1, al. b) do CPP.
Como é referido por António de Oliveira Mendes e José dos Santos Cabral, in “Notas ao regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas”, 3ª edição, pp.194, o que está em causa na condenação por factos diversos dos imputados ao arguido no auto de notícia, na participação (e acrescentamos nós também na acusação nos casos em que está prevista), são os limites dos poderes de cognição e sancionamento por parte da autoridade administrativa, cuja solução não passa pela aplicação subsidiária do disposto nos art.358º, 359º e 379º do CPP, mas sim pelo princípio constitucional do direito de defesa em processo contra-ordenacional – art.32º, nº10 da Constituição – o que implica que a aplicação de qualquer sanção a um arguido apenas se pode verificar em relação a factos relativamente aos quais lhe tenha sido concedida a possibilidade de se defender.
Naturalmente que a necessidade de lhe ser dada essa possibilidade, por razões óbvias, não se coloca relativamente a factos alegados pela própria defesa, como foi aqui o caso, o que não faria qualquer sentido e seria até absurdo.
Na verdade, essa modificação, por um lado, não teve nem a virtualidade de alterar o enquadramento normativo da infracção que foi imputada à arguida na acusação nem agravou a situação da arguida e, por outro lado, da não comunicação prévia dessa alteração, não resultou para a arguida qualquer restrição ou diminuição do seu direito de audição e defesa, pois a alteração ocorrida e aceite foi alegada pela própria arguida.
E será que essa modificação feita na sentença recorrida, acarreta da nulidade desta, nos termos das disposições conjugadas dos arts.358º ou 359º e 379º, nº1, al. b) do CPP, aplicáveis ex vi do art.41º, nº1 do RGCC, como é preconizado pela recorrente.
Vejamos.
Desde já antecipamos, que não lhe assiste razão, não enfermando a sentença recorrida da nulidade invocada não havendo, por conseguinte, lugar à reabertura da audiência para a respectiva sanação com o cumprimento do disposto no art.358º do CPP.
Vejamos.
Sob pena de nulidade da sentença, cominada no art.379º, nº1,al.b), do CPP, o julgador tem o dever de accionar o mecanismo resultante dos arts.358º e 359º do CPP, por iniciativa própria ou a requerimento dos sujeitos processuais, se durante a audiência tiverem surgido factos novos que impliquem uma alteração substancial ou não substancial dos factos descritos na acusação ou pronúncia.
É indubitável que a lei [(art.379º, nº1, al. b)] do CPP), fulmina com a nulidade da sentença o caso de inobservância pelo tribunal do procedimento prescrito nos arts.358º ou 359º do CPP, nas situações em que impõe a sua observância.
Enquanto aquele rege para a alteração não substancial ou simples este rege para a alteração substancial.
Esta é definida no art.1º, nº1, al. f), do CPP, nos seguintes termos « (…) considera-se alteração substancial dos factos: aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis».
O citado art.359º determina que a alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal, para efeito de condenação no processo em curso (nº1), salvo se, havendo acordo entre o Mº Pº, arguido e o assistente na continuação do julgamento e o conhecimento dos factos novos não acarretar a incompetência do tribunal (nº2), concedendo-se então ao arguido, sob requerimento, um prazo para a preparação da defesa (nº3).
Por seu lado, de harmonia com o art.358º se a alteração dos factos for simples ou não substancial, isto é, que não determine uma alteração do objecto do processo, o tribunal pode investigar e integrar no processo factos que não constem da acusação ou da pronúncia e que tenham relevo para a decisão da causa, desde que ao arguido seja comunicada, oficiosamente ou a requerimento, a alteração e que se lhe conceda, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa, salvo se a alteração tiver derivado de factos alegados pela defesa (nº2).
No caso vertente, como atrás ficou exposto, a mencionada alteração factual operada como atrás já deixámos exposto, primeiramente, ainda que de forma encapotada na decisão da autoridade administrativa, e depois de modo claro e transparente e no lugar próprio na sentença recorrida, relativamente à materialidade descrita na acusação que havia sido deduzida, não teve como consequência nem a alteração da qualificação jurídica dos factos, nem a agravação do quadro sancionatório, pelo que tal modificação só pode se encarada como alteração não substancial dos factos, sujeita ao regime prescrito no art.358º do CPP, se admitir que é aplicável subsidiariamente em matéria contra-ordenacional.
Na verdade, em relação ao assinante aqui em causa, a contra-ordenação imputada à arguida na acusação e posteriormente mantida na decisão da autoridade administrativa e depois ainda na sentença recorrida, resulta da violação do nº1 do art.7º do Regulamento de Portabilidade 58/2005, em vigor à data dos factos aqui em causa, que dispõe que o PR é responsável por todo o processo de portabilidade do número, devendo gerir esse processo na defesa do interesse do assinante, o que de acordo com o estatuído no art.25º desse Regulamento constitui infracção punível nos termos do art.113º, al. ll) da Lei nº5/2004, de 10 de Fevereiro (LCE).
Como bem é referido pela recorrida, e isso resulta de forma insofismável da legislação que rege a matéria, o assinante para poder ter o mesmo número telefónico no âmbito de um novo contrato de prestação de serviços telefónicos (isto é, para beneficiar da portabilidade do número), celebra um contrato com nova empresa (qualificada, no âmbito do processo de portabilidade, como prestador receptor ou PR), mas tem de pôr termo à relação contratual pré-existente, com o antigo prestador (prestador doador ou detentor do número ou PD)[1]. Há assim três entidades envolvidas a título principal no processo: o assinante, o PR e o PD. A denúncia deste contrato pré-existente, para este efeito, só pode revestir a forma prevista no Regulamento, em que se estabelece que é apresentada ao prestador receptor e não à empresa que é parte nesse contrato, à qual cumpre executar a portabilidade perante o pedido electrónico correspondente apresentado pelo PR, perdendo desse modo um cliente antes de lhe ser presente a denúncia do contrato com este celebrado. Por isso, para além do observar o princípio fundamental que é o respeito pela vontade do assinante, é necessário que o prestador receptor seja escrupuloso no respeito pela validade da denúncia de um contrato ao qual é alheio, designadamente no que toca ao prazo de 3 meses estabelecido para a respectiva caducidade.
É também imprescindível que o PR cumpra as regras destinadas a evitar que do processo resultem quebras de serviço para o utilizador – o Regulamento apenas admite as que se verifiquem dentro da chamada janela de portabilidade, que tem 4 horas de duração – designadamente agindo de modo a que a desagregação do lacete local[2], quando pedida, e a portabilidade ocorram dentro da mesma janela temporal, como estabelecido no nº 4 do artigo 23º do Regulamento. Se essa sincronização não se verificar, haverá quebra de serviço. As quebras de serviço, prejudiciais para os assinantes, desestimulam os pedidos de portabilidade, prejudicando portanto o assinante e a concorrência entre as empresas.
No que aqui agora interessa considerar, em relação ao assinante J. ..., a arguida na acusação deduzida foi-lhe imputada a violação do disposto no citado art.7º, nº1 do regulamento de Portabilidade, na altura em vigor, por no que concerne ao número de rede 21 853 xxxx, não ter submetido junto da PT ..., SA qualquer pedido de desagregação do lacete local, não tendo cancelado o pedido electrónico de portabilidade que apresentara, o que levou a uma situação de portabilidade sem desagregação e à correspondente quebra de serviço, não tendo sido possível comunicar através desse número de linha de rede desde 9-11-2005 até pelo menos 10-2-2006, pelo que ao adoptar tal conduta, a arguida sendo responsável pela gestão de todo o processo de portabilidade enquanto prestador receptor, não geriu o processo de portabilidade em causa na defesa do interesse do assinante. (vide nº35º a 37º da acusação).
Posteriormente, quer na decisão proferida pela autoridade administrativa, quer depois na sentença ora recorrida prolatada no Tribunal “ a quo”, na sequência do recurso de impugnação para ele interposto daquela decisão, não obstante ter sido operada a alteração factual a que atrás fizemos referencia, foi mantida incólume o enquadramento jurídico dos factos,
Com efeito, manteve-se aí que a arguida não geriu o processo de portabilidade na defesa do interesse do assinante, mas agora atribuindo-lhe essa responsabilidade já não por não ter pedido a desagregação do lacete local, mas por não ter cancelado o pedido electrónico de portabilidade após o pedido de desagregação do lacete local relativo a esse mesmo número ter sido rejeitado, ainda que indevidamente, o que levou a uma situação de portabilidade sem desagregação e à correspondente quebra do serviço.
Todavia, nos termos da ressalva prevista no nº3 do art.358º do CPP, deixa de haver o dever de ser feita a comunicação daquela alteração se ela tiver resultado de facto alega pela defesa.
Como se alcança do atrás exposto, aquela alteração factual resultou de forma evidente e irrefutável da alegação da própria defesa apresentada pela arguida, na sequência da notificação que lhe foi feita para se pronunciar, querendo, sobre a acusação deduzida, pelo que nos termos do citado preceito legal, não se impunha, nem justificava fazer aquela comunicação.
Com efeito, tendo a alteração factual resultado da alegação da defesa feita pela arguida, não se pode afirmar que tenha sido surpreendida com essa modificação e naturalmente não faria sentido e seria até absurdo, fazer aquela comunicação para ela preparar a sua defesa relativamente a facto por si alegado, não resultando daí, ao contrário do que ela proclama, qualquer restrição do seu direito de defesa e de audição, nomeadamente do exercício do contraditório.
Na verdade, o regime procedimental prescrito no art.358º do CPP destina-se exactamente a impedir que o arguido possa ser confrontado, sem possibilidade de defesa, com factos e/ou incriminações com que não podia razoavelmente contar, o que inegavelmente não sucede, como é aqui o caso, quando a alteração decorre de alegação da própria defesa e daí a excepção consagrada no seu nº2, que essa situação desonera o julgador do dever de comunicação da alteração.
Naturalmente que nos casos em que a alteração factual resulta da alegação feita pela própria defesa, a sua aceitação em sede de decisão final, não está condicionada à prévia comunicação à arguida e isso obviamente que não a surpreende e não prejudica em nada o exercício da sua defesa.
Assim, salvo o devido respeito pela opinião manifestada pela recorrente, a situação invocada, não fulmina a sentença recorrida com a nulidade, prevista no art.379º, nº1, al. b), do CPP, porquanto a alteração não substancial dos factos que se verificou resultou da alegação da própria defesa, sendo por isso, subsumível na excepção prevenida no nº2 do art.358º, do mesmo código, não determinando consequentemente o dever de previamente ser feita a comunicação dessa alteração à arguida, para preparar a sua defesa relativamente a essa modificação, o que seria absurdo.
2ª. Questão: Da alegada excessividade e desproporcionalidade e consequente redução das coimas parcelares e única, aplicadas à arguida/recorrente.
Alega a arguida/recorrente que as coimas parcelares e única com que foi sancionada na sentença recorrida são excessivas e desproporcionadas, pugnando no sentido de que devem ser reduzidas para o mínimo ou para valores próximos dos mínimos aplicáveis.
Por sua vez, quer o Ministério Público, quer a Anacom, defendem que devem ser mantidas as coimas parcelares e únicas aplicadas.
Antes, porém, de entrarmos na análise desta questão, importa esclarecer que não vindo invocado e não vislumbrando também este tribunal que a sentença recorrida enferme de algum dos vícios previstos no nº2 do art.410º, do CPP, tem-se por definitivamente assente a matéria de facto nela fixada.
Sedimentada a factualidade apurada, só a esta nos podemos ater, pelo que não podem ser consideradas e valoradas circunstâncias e factos que nela não se contenham.
Assim, não poderão ser considerados e valoradas as situações, que a recorrente invoca a seu favor no recurso, a saber:
- (i) que levou a cabo todas as ações no sentido de minimizar os lapsos que pudessem ocorrer; (ii) organizou as suas atividades de forma a prevenir quaisquer infrações, sempre de acordo com as melhores práticas do mercado; e (iii) transmitiu a todos aqueles que com ela colaboravam as instruções e ferramentas necessárias para a execução de todas as tarefas e que pauta as suas relações com as diversas entidades reguladoras – maxime a ANACOM – pelo mais absoluto respeito e cooperação, seguindo sempre todas as orientações e normas emanadas.
Estando também assente (até por não ser objecto do recurso) que essa materialidade consubstancia a prática pela arguida das contra-ordenações que lhe foram imputadas e que face à sucessão de leis no tempo que se verificou desde a sua prática até ao momento, com a entrada em vigor da Lei nº99/2009, de 4 de Setembro, que aprova o regime quadro das contra-ordenações do sector das comunicações e com as alterações que foram introduzidas ao art.113º da LCE, pela Lei nº51/2011, de 13 de Setembro, que o regime concretamente mais favorável é o que resulta do quadro normativo em vigor à data da prática das infracções aqui em causa, isto é, o que emerge da Lei nº5/2004, de 10 de Fevereiro (art.113º, nº2 na primitiva redacção) e do RGCC – DL nº433/de 27 de Outubro (art.17º,º4), passemos a analisar a questão enunciada.
Antes, porém, há ainda que esclarecer que em resultado da aplicação desta última norma, apenas e unicamente o limite máximo e já não o limite mínimo, é que é reduzido até metade, pelo que segundo esse regime, as contra-ordenações que aqui estão em causa, são puníveis com a coima de € 5.000,00 a € 2.500.000,00.
Assim, o limite mínimo da coima é de € 5.000,00 e não de € 2.500,00 como erradamente consta da sentença recorrida.
Mas se assim é, constatamos que nos casos dos assinantes J..., Ldª e JC, a arguida foi sancionada com coimas de € 4.500,00 e € 3.500,00, respectivamente, valores estes inferiores ao mínimo legalmente previsto, no regime aplicável anteriormente mencionado, por ter sido considerado o que em concreto era mais favorável.
Todavia, como apenas a arguida interpôs recurso da decisão da autoridade administrativa e como também dos elementos que os autos disponibilizam não ocorre a situação enunciada no nº2 do art.72º-A, do RGCC, nos termos do estatuído no seu nº1, que consagra a proibição da “reformatio in pejus”, nesta sede, não nos é permitido subir aquelas duas coimas, designadamente para o valor mínimo previsto no regime que foi tido por mais favorável à arguida.
Prosseguindo.
Nos termos do nº1 do art.18º, do RGCC «A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação.»
Na sentença recorrida a arguida foi condenada nas seguintes coimas parcelares:
- (i) € 8.000 (oito mil euros) pela violação do disposto no n.º 1 do artigo 7.º do Regulamento da Portabilidade, no caso da Assinante M...., Lda.;
- (ii) € 9.000 (nove mil euros) pela violação do disposto no n.º 1 do artigo 7.º do Regulamento da Portabilidade, nos casos das Assinantes G..–..., Lda. e DC;
- (iii) € 20.000 (vinte mil euros) pela violação do disposto no n.º 1 do artigo 7.º e no n.º7 do artigo 10.º do Regulamento da Portabilidade, nos casos dos Assinantes AM, AG, OP, JF e CL;
- (iv) € 4.500 (quatro mil e quinhentos euros) pela violação do disposto no n.º 1 do artigo 7.º do Regulamento da Portabilidade no caso da Assinante J...., Lda.;
- (v) € 5.000 (cinco mil euros) pela violação do disposto no n.º 1 do artigo 7.º do Regulamento da Portabilidade, no caso da Assinante C...., Sociedade de Mediação Imobiliária, Lda.;
- (vi) € 3.500 (três mil e quinhentos euros) pela violação do disposto no n.º 1 do artigo 7.º do Regulamento da Portabilidade, no caso do Assinante JC.
Efectuado o cúmulo jurídico das sobreditas penas parcelares, a arguida foi condenada na coima única de € 31.500,00.
Para além dos períodos de tempo de quebra do serviço de que os assinantes se viram privados por causa das condutas atribuídas à arguida, especificados na materialidade dada como provada na sentença recorrida, na determinação da medida daquelas coimas, o tribunal “ a quo” sopesou ainda que em todas as situações acima descritas, a arguida não agiu com o cuidado e diligência devidas, que apresentou resultados negativos nos exercícios de 2005-2006, que não se apurou a existência de antecedentes contra-ordenacionais por este tipo de infracções e que o número de situações de infracções por parte da arguida é residual face ao número global de clientes.
Perante este acervo factual o tribunal recorrido justificou a aplicação daquelas coimas do seguinte modo:
«A arguida agiu com negligência, não se tendo apurado quaisquer factos que permitam concluir pela existência de negligência grosseira.
A culpa é mediana, não relevando qualquer especial censurabilidade (…).
As necessidades de prevenção especial são uma realidade, (…), havendo que motivar a arguida ao cuidado no cumprimento das disposições específicas do sector em que se insere.
Há que difundir e inculcar a ideia do cumprimento dos normativos do regulador – quer deste sector, quer dos demais sectores regulados, numa perspectiva mais ampla – e das obrigações regulamentares específicas de cada sector de atividade. (…).
Não se apurou que a arguida tenha retirado da infracção qualquer benefício económico. Antes pelo contrário, a portabilidade célere e eficaz significaria para a Recorrente um ganho em termos de relação com o cliente, fidelização e aumento da sua carteira de clientes.
Não se apurou a existência de antecedentes contraordenacionais por este tipo de infracções.
Ainda que o número de situações de infração seja residual face ao número global de clientes, tal não justifica tais condutas nem diminui sensivelmente a culpa da arguida, pelo que cada ato ilícito encerra um desvalor em si mesmo e a Recorrente deve nortear a sua atuação por boas práticas que evitem a ocorrência de qualquer ilícito.
Atendeu-se ao número de assinantes que se viu privado de realizar comunicações em virtude dos comportamentos da arguida (…).
Os prejuízos que decorreram para os assinantes das concretas condutas em apreciação traduziram-se na impossibilidade de realização de comunicações nos períodos constantes da matéria provada, os quais são, em alguns casos, particularmente longos. A indisponibilidade de meio de comunicação é em si mesma um prejuízo. Tal prejuízo assume ainda maior gravidade no caso de pessoas coletivas, com inerentes danos para a sua atividade.
Assim, as finalidades preventivas da punição, nomeadamente o evitar que de futuro a arguida cometa novas infrações com prejuízo para os seus clientes, não se coaduna com (…) a substituição da coima por admoestação ou fixação da coima no limite mínimo.
Entende-se, tudo visto e ponderado, face ao número de clientes afetados e períodos de indisponibilidade de comunicações, e atendendo ainda à situação económica da arguida, tal como dada como provada, que as coimas unitárias aplicadas na decisão recorrida são adequadas e suficientes a assegurar as finalidades preventivas de aplicação das sanções».
Uma primeira observação, para dizermos que se esta fundamentação pode não ser considerada modelar, todavia, situa-se acima do limiar mínimo da exigência legal, dando a conhecer de forma suficiente os passos e o itinerário seguidos pelo julgador para obter o resultado final, pelo que não é razoável afirmar que ela seja insuficiente.
Por outro lado, face aos limites da coima e visto os critérios que dimanam do mencionado art.18º, nº1 do RGCC e sopesando nas circunstâncias anteriormente mencionadas, ressalvando as duas situações em que as coimas aplicadas são inferiores ao limite mínimo e aquela que foi sancionada com a coima de € 5.000,00, que já é o limite mínimo previsto, temos por justas, adequadas e proporcionadas as outras coimas aplicadas, que de resto estão mais próximas desse limite mínimo do que do meio da respectiva moldura e muito mais afastadas do limite máximo legal e cujas diferenças dos respectivos valores, são justificados pelos diferentes períodos de tempo em que os assinantes estiveram privados dos serviços de comunicações, pela quantidade de números de telefone que ficaram inacessíveis, e outras ocorrências/consequências que derivaram para os assinantes que mais à frente se indicarão, com os inerentes prejuízos que daí naturalmente lhes advieram, sendo certo que apesar destes não estarem quantificados a nível monetário, ao contrario do que preconiza a recorrente, não nos podemos alhear dessas situações.
Com efeito, como bem referem António de Oliveira Mendes e José dos Santos Cabral, Notas ao Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, 3ª edição, pp.61, na aferição da gravidade da contra-ordenação, a que alude o nº1 do art.18º, do RGCC há que ter em conta o bem ou interesse jurídico violado (bem jurídico tutelado), bem como o prejuízo causado (mal da contra-ordenação).
Como referem ainda estes autores na ob. cit. as condutas contra-ordenacionais são axiologicamente neutras, e daí que a coima represente um mal que de nenhum modo se liga á personalidade do agente, antes servindo como mera «admonição», como mandato ou especial advertência conducente à observância de certas proibições ou imposições, pelo que não é conatural a uma tal sanção uma dimensão de retribuição ou expiação de uma culpa ética, como a não será também a da ressocialização do agente. Em todo o caso, como sanção que é a coima só é explicável enquanto resposta a um facto censurável, violador da ordem jurídica, cuja imputação se dirige à responsabilidade social do seu autor por não haver respeitado o dever que decorre das imposições legais, justificando-se a partir da necessidade de protecção dos bens jurídicos e da conservação e reforço da norma violada, pelo que na determinação da medida da coima e pese embora o texto legal não faça referência a considerações de natureza preventiva, não pode o julgador deixar de as ter em linha de conta.
Todavia, como salientam os mencionados autores citando o Prof. Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, pp.151, as finalidades da coima são em larga medida estranhas a sentidos positivos de prevenção especial ou de (re)socialização.
O bem jurídico em causa é a protecção da vontade real dos consumidores, razão pela qual se pretende garantir que o prestador receptor, responsável por todo o processo de portabilidade do número, proceda à gestão desse processo na defesa dos interesses dos assinantes.
Ora a gravidade das infracções não só pelas razões atrás mencionadas, como também pelo facto de terem sido praticadas durante um lapso de tempo significativo, assume aqui algum significado. Com tais condutas, colocou a recorrente um inadmissível obstáculo ao direito à portabilidade dos clientes identificados na matéria de facto.
Por outro lado, a culpa da arguida assume a forma de negligência e apresenta-se como mediana, ao invés do que defende a recorrente.
Na verdade, a arguida por múltiplas vezes omitiu os deveres de cuidado a que se encontrava adstrita, de fazer uma boa gestão dos processos de portabilidade.
Aliás, ao contrário do que proclama a recorrente, nem a ilicitude das suas condutas, nem o grau da sua culpa, são assim tão reduzidos como esta pretende fazer crer.
Com efeito, como é sublinhado pela recorrida, a arguida agiu de forma negligente, por não ter tido o cuidado que lhe era exigível na gestão dos processos:
- ignorando o facto de cinco denúncias de contratos com o prestador doador se terem extinguido por caducidade;
- ignorando declarações de vontade expressas de desistência de pedido de portabilidade;
- não confirmando pedidos de desagregação do lacete local no prazo fixado sem que cancelasse os pedidos de portabilidade apresentados para os números em causa;
- por, tendo um pedido de portabilidade que envolvia 20 números e tendo cancelado o pedido relativo a 10 deles, não ter procedido ao cancelamento da portabilidade dos restantes apesar de saber que o lacete não seria desagregado na data agendada para a portabilidade;
- apresentando um pedido de desagregação do lacete local sem que lhe estivesse associado qualquer pedido de portabilidade;
- porque perante a recusa de um pedido de desagregação, ainda que indevida, não cancelou o pedido de portabilidade apresentado.
O bem jurídico tutelado foi violado pela arguida naquelas situações:
- porque efectuou junto do prestador detentor pedidos electrónicos de portabilidade quando os assinantes já lhe tinham declarado não pretender a portabilidade dos respectivos números;
- porque apresentou junto do prestador detentor pedidos electrónicos de portabilidade quando as denúncias que lhes estavam associadas já se haviam extinguido por caducidade, por terem decorrido três meses sobre as datas das respectivas apresentações;
- porque não confirmou no prazo previsto vários pedidos de desagregação do lacete local, sem que fossem depois cancelados os pedidos de portabilidade apresentados;
- porque perante a recusa de um pedido de desagregação, ainda que indevida, não cancelou o pedido de portabilidade apresentado;
- por, tendo um pedido de portabilidade que envolvia 20 números e tendo cancelado o pedido relativo a 10 deles, não ter procedido ao cancelamento da portabilidade dos restantes apesar de saber que o lacete não seria desagregado na data agendada para a portabilidade;
- porque apresentou um pedido de desagregação do lacete local sem que lhe estivesse associado qualquer pedido de portabilidade;
As consequências dos ilícitos foram as seguintes:
- a portabilidade de vários números baseada em denúncias já extintas por caducidade;
- a portabilidade de números que a M...., Lda. expressamente não pretendia;
- a ocorrência de várias situações de portabilidade sem desagregação, ou de desagregação sem portabilidade, e as correspondentes quebras do serviço;
- a G..-.. Lda., ficou privada de comunicações telefónicas através do número 21 934 xxx a partir de 2006.04.19 até pelo menos 2006.05.16;
- DC ficou sem comunicações telefónicas através do número 22 782 xxx a partir de 2006.01.23 até pelo menos 2006.02.23;
- JL ficou sem comunicações telefónicas através do número 21 853 xxx a partir de 2005.11.09 até pelo menos 2006.02.10;
- A C... – Sociedade de Mediação Imobiliária, Lda., ficou sem comunicações telefónicas através dos números 21 465 xxx, 21 465 xxx, 21 465 xxx, 21 465 xxx, 21 465 xxx, 21 465 xxx, 21 465 xxx, 21 465 xxx, 21 465 xxx, 21 465 xxx, 21 465 xxx, 21 465 xxx, 21 465 xxx, 21 465 xxx, 21 465 xxx, 21 465 xxx, 21 465 xxx, 21 465 xxx, 21 465 xxx e 21 465 xxx a partir de 2005.11.14 até pelo menos 2005.11.16, e sem comunicações de dados e de voz, nos números portados em 2005.11.14, até 2005.12.12.;
- JC ficou sem comunicações telefónicas através do número 21 230 xxx a partir de 2006.07.14 até pelo menos 2006.08.01;
- JF ficou sem comunicações telefónicas através do número 21 920 xxx a partir de 2006.07.12 até pelo menos 2006.08.02;
- CL ficou sem comunicações telefónicas através do número 21 301 xxx a partir de 2006.07.11 até 2006.07.19.
Perante todo este circunstancialismo e considerando ainda que não são conhecidos à arguida antecedentes contra-ordenacionais e que não obteve qualquer beneficio económico com as condutas ilícitas que lhe são atribuídas, com a ressalva que atrás fizemos no que concerne às duas coimas inferiores ao limite mínimo legalmente previsto e à outra de valor igual a esse limite, relativamente às outras, temos por justas e adequadas as coimas parcelares aplicadas na decisão administrativa e depois também mantidas na sentença recorrida, que se mostram proporcionais em função da gravidade das condutas contra-ordenacionais e da culpa da arguida e se mostram adequadas à protecção do bem jurídicos tutelado e à conservação e reforço da norma violada e às exigências de prevenção geral.
Acresce dizer, como já atrás deixámos antever, que da matéria de facto apurada não resulta qualquer facto ou circunstância com aptidão para atenuar especialmente a punição, relativamente a este último grupo de contra-ordenações pelo que carece de fundamento a diminuição reclamada pela recorrente para além daqueles valores.
Aliás, se o julgador errou ao fixar essas coimas, cujos valores estão mais próximos do limite mínimo do que do meio da respectiva moldura e muito mais afastados do limite máximo previsto, foi por defeito e não por excesso.
Operando ao cúmulo jurídico das referidas penas parcelares, nos termos do disposto no art.19º, nºs 1 e 3 do RGCC, na sentença recorrida foi reduzida a coima única que havia sido estabelecida na decisão da autoridade administrativa em € 50.000,00, fixando-se agora a coima única em € 31.500,00.
Nos termos deste preceito a moldura abstracta do concurso tem como limite máximo € 50.000,00 (soma das coimas parcelares aplicadas) e como limite mínimo € 20.000,00 (valor da coima parcelar aplicada mais elevada), não podendo nunca a coima única aplicável exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contra-ordenações em concurso, que no caso é de € 5.000.000,00.
Dentro destes parâmetros, o julgador ponderando que as várias infracções se verificaram essencialmente no mesmo período de dois anos e que têm por base uma mesma situação de organização da arguida e dos seus colaboradores numa altura em que a mesma vivenciava uma difícil situação económica, entendeu ser adequada e suficiente a coima única de € 31.500,00.
Sopesando ainda nas circunstâncias a que atrás já fizemos referência, temos também por justa e proporcional essa coima única, que se mostra adequada a satisfazer as exigências reclamadas pela necessidade de protecção do bem jurídico tutelado e pela conservação e reforço da norma violada, pelo que a mantemos, pois que da matéria apurada também não se perfilam quaisquer outras circunstâncias com virtualidade para reduzir a coima, nomeadamente nos termos preconizados pela recorrente.
Por tudo o exposto e sem mais desenvolvidas considerações por supérfluas, entendemos que deve ser negado provimento ao recurso e mantida a sentença recorrida.
DECISÃO.
Nestes termos e com tais fundamentos, negamos provimento ao recurso e consequentemente mantemos na íntegra a sentença recorrida.
Custas pela arguida/recorrente, fixando a taxa de justiça devida em 4 UCs.
Évora, 16 de Abril de 2013.
(Elaborado e integralmente revisto pelo relator).
GILBERTO CUNHA
JOÃO MARTINHO DE SOUSA CARDOSO
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[1] A portabilidade implica a cessação do contrato existente entre o assinante que pretende a portabilidade e uma determinada empresa e a celebração de um novo contrato com outra empresa para onde o número ou números em causa são portados, refere o número 1 do artigo 10.º do Regulamento.
[2] O Lacete Local é o circuito físico em pares de condutores metálicos entrançados que liga o ponto terminal da rede nas instalações do assinante ao repartidor principal ou a uma instalação equivalente da rede telefónica pública fixa, ou seja, é o segmento da rede que liga o assinante ao primeiro repartidor da rede telefónica; e a desagregação do lacete local é o desagrupamento dos lacetes locais entre as instalações do cliente e a central local, que possibilita a utilização, total ou partilhada, dos mesmos por outros operadores, para prestação de serviços ao utilizador - o que se traduz, no âmbito de um processo de portabilidade, em desligar o ponto terminal de rede de cada utilizador da rede do PD e em ligá-lo à rede do PR.