Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 520/18.0 T9EVR.E1 |  |
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
MEDIDA DA PENA
I –Para a impugnação da matéria de facto não basta efectuar uma apreciação mais ou menos genérica do ocorrido, repousando em considerações da leitura pessoal, unilateralista e interessada que os sujeitos processuais fazem das provas, atacar a motivação do tribunal a quo ou a respectiva convicção, devendo antes precisar-se, em primeiro lugar, detalhadamente cada um dos pontos da matéria de facto constante da decisão proferida colocados em crise, indicando-se depois, relativamente a cada um deles, as passagens concretas e determinadas dos depoimentos em que se funda a impugnação que impõem decisão diversa (e não que meramente a possibilitariam) e procurando-se localizar, ao menos de forma aproximada, o início e termo de tais passagens por referência aos suportes técnicos, conforme o preceituado no referido n.º4 do artigo 412.º do CPP.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Évora
I- Relatório
PP foi condenado pela prática, em co-autoria, de 2 crimes de abuso sexual de criança agravados, p. e p. pelos arts. 171º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 1, al. a) do Código Penal, nas penas de 8 anos de prisão por cada um e, em cúmulo jurídico, na pena única de 13 anos de prisão.
BB foi condenada pela prática, em co-autoria, de 2 crimes de abuso sexual de criança agravados, p. e p. pelos arts. 171º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 1, al. a) do Código Penal, nas penas de 8 anos de prisão por cada um e, em cúmulo jurídico, na pena única de 13 anos de prisão.
Inconformados recorrem ambos os arguidos suscitando, em síntese, as seguintes questões:
- nulidade do acórdão;
- vícios previstos no art. 410º, nº2 do CPP;
- qualificação jurídica e medida das penas.
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O Ministério Público junto do tribunal recorrido respondeu aos recursos, pugnando pela respectiva improcedência.
Nesta Relação, a Exª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no mesmo sentido.
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II- Fundamentação
Factos provados
“i) Da acusação:
1. Em data não concretamente apurada, mas anterior a Junho de 2014, PP e BB iniciaram uma relação amorosa, tendo BB fixado residência…, em Évora;
2. Na sequência de tal relação, no dia 7 de Junho de 2014 nasceu AA, sendo filha de PP e BB;
3. Em finais do ano de 2017, PP passou a partilhar diariamente cama, mesa e habitação com BB, … em Évora;
4. Em datas não concretamente apuradas, situadas entre finais de 2017 e o início do mês de Abril de 2018, no interior da residência onde habitavam, PP e BB começaram a procurar a menor AA para satisfazer os seus desejos sexuais, não obstante saberem que a mesma é sua filha, que tinha três anos de idade e que se encontrava à sua guarda, cuidados e sob a sua assistência e protecção;
5. No quadro do descrito comportamento, por mais de uma vez, em dias e horas não concretamente apurados, no interior do quarto do casal, PP e BB deitaram a menor AA com as costas sobre a cama;
6. De seguida, BB sentou-se ao lado da menor AA e PP despiu-a até ficar nua;
7. Acto contínuo, BB agarrou nas pernas de AA, abriu-as e levantou-as;
8. De seguida, PP, que se encontrava de pé, aproximou-se de AA e, com as mãos, acariciou a vagina e ânus da mesma;
9. Após, enquanto BB mantinha as pernas de sua filha AA abertas e levantadas, PP inseriu os dedos no ânus da mesma;
10. Em consequência directa e necessária da conduta de PP e BB a menor AA sofreu de dores físicas no ânus e de mal-estar psicológico;
11. Efectuada zaragatoa de exsudado perianal, deu positivo para “streptococus dysgalaciae”;
12. Ao actuarem da forma descrita, em, pelo menos, duas ocasiões, com consciência de que a menor AA é sua filha, que tinha apenas 3 anos de idade, e de que se encontrava às suas guarda e cuidados, PP e BB agiram com o propósito concretizado de obterem prazer sexual e de satisfazerem os seus instintos libidinosos, bem sabendo que as zonas do corpo em que foram tocadas e penetradas constituem património íntimo e uma reserva pessoal da sexualidade da menor, de que punham em causa o são desenvolvimento da consciência sexual e de que ofendiam os respectivos sentimentos de pudor, intimidade e liberdade sexual, causando-lhe grande sofrimento físico e psíquico, o que também pretenderam e fizeram, interrompendo o percurso normativo do desenvolvimento psicossexual, erotizando a menor antes de esta dispor de competências cognitivas, sociais e emocionais para regularizar a sua sexualidade, bem como para evitar o contacto sexual com um adulto;
13. PP e BB agiram sempre livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
ii) Das condições sociais, profissionais e familiares:
Mais se provou que BB:
14. Concluiu o 9º ano de escolaridade;
15. À data dos factos, residia em casa arrendada, com o seu companheiro e dois filhos menores;
16. Trabalhava em casa, passando roupa para terceiros, referindo um rendimento mensal de € 500,00 (quinhentos euros);
17. Não se revê na acusação, não reconhecendo nos seus comportamentos factores que possam explicar a sua envolvência judicial, embora reconheça a gravidade da acusação e a pertinência da intervenção da justiça;
18. Em contexto prisional não possui registo de infracções disciplinares;
19. Revela baixo juízo crítico, submissão ou adaptação do comportamento aos interesses e desejos dos outros, dependência, baixa autoconfiança, retraimento, desprendimento das relações sociais e uma gama restrita de expressão das emoções em contextos interpessoais, pensamento estereotipado, superficialidade e falta de autoridade pessoal;
20. Revela submissão ao seu companheiro, PP, e adaptação do comportamento aos interesses e desejos dos outros, substituindo a submissão face àquele pela actual submissão à própria mãe;
Provou-se também que PP:
21. Concluiu o 9º ano de escolaridade;
22. À data dos factos, residia em casa arrendada, com a sua companheira e dois filhos menores;
23. Trabalhava, por conta própria, na prestação de serviços de manutenção de piscinas e envolventes, auxiliando também em tarefas ligadas ao transporte de gado, sendo considerado trabalhador responsável, de confiança, cumpridor dos compromissos assumidos;
24. É progenitor de um outro filho, que reside com a respectiva progenitora;
25. Não identifica, no seu comportamento, motivos para a sujeição a julgamento, embora reconheça o ilícito que, em abstracto, os comportamentos em juízo tipificam;
26. Revela baixo juízo crítico, egocentrismo, individualismo, rebeldia, ressentimento e hostilidade latentes;
27. Em situações de conflito, torna-se desconfiado sobre as intenções dos outros, a quem culpa pelas próprias dificuldades;
28. Para evitar rejeição, tende a manipular os outros, o que lhe confere alguma segurança;
29. As suas estratégias para lidar com o stress assentam no controlo emocional, não permitindo que os outros se apercebam das suas emoções, e na recusa em perceber e aceitar a realidade da situação, agindo como se o problema não existisse ou esquecendo-o;
30. A relação com a sua companheira, BB, caracterizou-se pelo domínio e ascendência que detinha sobre a mesma;
iii) Dos antecedentes criminais:
Por último, provou-se que:
31. PP não tem antecedentes criminais;
32. BB foi condenada, por decisão proferida no dia 26.01.2018, transitada em julgado, na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à razão diária de € 5,00 (cinco euros), pela prática, no dia 15.02.2016, de um crime de burla simples, p. e p. pelo art.º 217.º, n.º 1, do Código Penal”.
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Factos não provados
“- Nos anos de 2012 e 2013, PP viveu em comunhão de leito, mesa e habitação com BB, na Rua..., em Évora;
- PP e BB tenham começado a procurar AA para satisfazer os seus desejos sexuais no mês de Setembro de 2017;
- PP e BB tenham deitado AA junto aos pés da cama, local onde aquele se encontrava de pé;
- PP tenha inserido o pénis erecto no ânus de AA, fazendo com o corpo movimentos oscilantes característicos da relação sexual;
- Que o descrito de 5. a 10., dos factos provados tenha ocorrido no dia 31 de Março de 2018, tendo PP inserido o pénis erecto no ânus da sua filha AA, fazendo com o corpo movimentos oscilantes característicos da relação sexual;
- Em consequência directa e necessária da conduta dos arguidos, a menor AA sofreu lesões descritas e examinadas nos elementos clínicos de fls. 147 a 168., na perícia de avaliação de dano corporal de fls. 428 a 433, designadamente fissura e laceração com cerca de quatro centímetros na região anal, às 12,00 horas, sem hemorragia activa ou bordos infiltrados, da qual resultou cicatriz”.
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Motivação da matéria de facto
“O Tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica de toda a prova produzida e examinada em audiência de julgamento, atendendo aos seguintes meios de prova:
No depoimento da menor AA prestado em sede de inquérito, constante de fls. 200, devidamente analisado em sede de audiência de julgamento – com reprodução da gravação do mesmo em vídeo –, nos termos permitidos pelo art.º 356.º, n.º 4, do Cód. Proc. Penal, em conjugação com o depoimento que prestou para memória futura, nos termos do art.º 271.º, do Cód. Proc. Penal, constante de fls. 392 a 398, igualmente com gravação em vídeo, tendo-se em conta, por um lado, a idade da criança à data dos factos - 3 anos - e as limitações inerentes à expressão verbal de uma criança dessa faixa etária, e, por outro, a linguagem não verbal que a mesma manifestou, que, como se explicará, reforçou a credibilidade do relatado verbalmente.
De facto, quanto ouvida em sede de inquérito, perante magistrada do Ministério Público, a menor AA, soube confirmar, com precisão, de forma espontânea, clara e isenta, que o arguido PP, por várias vezes, lhe mexeu na vagina e no ânus com as mãos e que com as mesmas lhe fez “dói dói no rabo”; que o local onde isso acontecia era no quarto dos pais, em cima da cama, com a arguida BB ao lado da menor a segurar e a abrir as suas pernas – demonstrando, através da manipulação de uma boneca, como a arguida procedia e as zonas do seu corpo onde o arguido lhe tocou – e que era o arguido PP quem, no início, a despia e que, no final, a arguida AA lhe colocava muita pomada.
Quanto ouvida, passados alguns meses, em sede de declarações para memória futura, AA referiu que antes de ir para a instituição tinha “dói dói no rabinho”, que estava na cama dos seu pais, que estes estavam presentes e que ficou triste, não chegando, porém, a identificar os arguidos como os autores dos factos que havia relatado, revelando, no entanto, uma expressão muito triste quando foi questionada sobre tal matéria e tremores nos membros inferiores, o que muito contrastou com a boa disposição que até então demonstrara.
Tal comportamento da menor, não pode deixar de ser interpretado, por apelo às regras da experiência, como uma reacção à experiência traumatizante a que foi sujeita junto dos seus progenitores e que foi obrigada a relembrar em face das perguntas que lhe foram colocadas, o que reforça a credibilidade do relato dos factos que realizou em sede de inquérito – num momento temporalmente mais próximo dos mesmos – , e que foi reproduzido na audiência de julgamento, dado que não foi possível reinquirir a menor, por tal ser susceptível de colocar em causa a sua saúde psíquica, como concluído no relatório de fls. 684 e ss., revelando aquela ter vivenciado tais factos e que estes lhe causaram profundo sofrimento.
De salientar, ainda, o depoimento da testemunha MS – psicóloga da instituição onde a menor se mostra acolhida –, a qual, com espontaneidade, isenção, clareza e segurança – e por isso, de forma considerada credível – referiu que a menor AA quando foi acolhida na instituição – 7 de Abril de 2018 –, chorava muito quando tinha de defecar, não permitindo que a tocassem, gritando, chorando, apresentando rigidez muscular e fechando as pernas com força, recusando que a lavassem, especialmente a vagina e o ânus, tendo estes sido fotografados no dia em que a menor entrou na instituição (foto esta junta a fls. 201, dos autos).
Mais referiu, que a menor não controlava o esfíncter e que, por via disso, quando as fezes não se apresentavam duras, defecava nas cuecas; que por várias vezes ouviu a menor referir – com olhar profundo, pálida e hirta – que tinha “dói dói”, que foi o pai que fez o “dói dói” e que “a mamã pôs muito creme”; quando se deslocou a Évora para tomada de declarações para memória futura, a menor foi informada antecipadamente de que viria a Évora e que era para falar sobre o que se passara antes de ter ido para a instituição, tendo a menor reagido com choro intenso e vomitado durante a viagem; que no regresso para o Algarve, a menor foi a chorar em silencio durante toda a viagem, o que, em sua opinião, é demonstrativo de que a mesma vivenciou tudo quanto lhe relatou, tanto mais que considera que a menor não tem capacidade para imputar falsamente factos aos seus progenitores, tendo sempre sido muito directa, consistente e objectiva no relato que realizou dos factos, nunca o tendo alterado desde a chegada à instituição.
Tal depoimento, reforça ainda mais a credibilidade conferida ao depoimento de AA, não subsistindo dúvidas ao Tribunal de que a mesma depôs com verdade no âmbito destes autos.
Em reforço do que se acabou de expender, temos ainda a circunstância de o arguido PP em sede de declarações prestadas em audiência de julgamento, ter admitido que esteve por várias vezes no quarto do casal, juntamente com a sua companheira BB e a sua filha AA, tendo-a deitado de costas sobre a cama, despindo-a, segurando a arguida BB as pernas da menor, mas, segundo o próprio, para colocar supositórios para baixar a febre, o que sucedeu por várias vezes; que tinha de ajudar a arguida BB porque a AA não deixava tocar no rabo, pelo que a arguida BB segurou as pernas da AA e o arguido colocou um supositório, chegando a identificar a marca como sendo “Benuron”.
Mais referiu, o arguido, que mostravam à AA o supositório antes de o aplicar, que diziam que não fazia “dói dói” e que a menor sabe distinguir e reconhecer um supositório, que mal os via dizia logo que não queria, pois que os identificava perfeitamente, resistindo em não deixar aplicar o supositório, razão porque era necessário a arguida BB segurar as pernas da menor para que o arguido os conseguisse aplicar.
Ora, tal versão dos factos é contrariada frontalmente pelas declarações para memória futura prestadas pela AA – devidamente gravadas em vídeo –, de cujo conteúdo se infere que foram colocadas à frente da menor duas caixas de supositórios – uma delas da marca “Benuron” –, que a menor as manipulou calmamente sem reconhecer ou associar ao que quer que fosse.
Depois, foi-lhe dado para a mão o próprio supositório, que a menor manuseou alegremente, estanhando a sensação de ter derretido ligeiramente nos seus dedos, tentando levar o mesmo à boca, terminando por o identificar como “batom”, sem que, por um momento que fosse, tivesse revelado conhecer os supositórios e qual a sua função ou qualquer reacção adversa aos mesmos.
Tal constatação, anula completamente a versão ensaiada pelo arguido para a justificação da descrição dos factos feita pela menor, não podendo deixar, por isso mesmo, de reforçar igualmente a credibilidade conferida ao depoimento de AA e a convicção do Tribunal sobre a autoria dos factos imputados, pois que outra justificação poderá existir para que os arguidos tenham deitado a AA na cama de casal, despir-lhe a sua roupa, agarrar e abrir as pernas da mesma e o arguido fazer “dói dói no rabinho”?
Atendeu-se, também, ao depoimento de AM – educadora de infância da AA –, a qual, com relevância para a decisão, referiu que nos últimos meses do ano de 2017 a AA começou a revelar muita dificuldade em defecar, sangrando por vezes quando o fazia, oferecendo muita resistência quando um adulto a pretendia ajudar a limpar o ânus, o que antes não sucedia, pese embora os problemas de obstipação de que padecia.
Mais referiu que nos primeiros dias do mês de Abril de 2018 a AA urinou e defecou nas cuecas, tendo a testemunha notado que a mesma apresentava a zona anal invulgarmente escura e uma ferida, tipo golpe, a cerca de 2 cm do ânus e que se descrevia por cerca de 4 cm na direcção do coxis, que a menor resistia a ser tocada por um adulto, fechando as pernas com força, que questionou a menor e que esta referiu que a arguida BB colocava pomada, arguida esta que foi abordada pela testemunha relativamente ao que observara na menor, tendo aquela referido que a levaria à médica de família para que a mesma a observasse e medicasse.
Mais referiu que tais factos por si presenciados justificaram a comunicação constante de fls. 3, dos autos, remetida à CPCJ de Évora.
A referida testemunha depôs de forma isenta, segura, clara e com esclarecimento, tendo, por via disso, merecido credibilidade, reforçando o seu depoimento a credibilidade do deposto pela menor AA e pela testemunha MS, dada a compatibilidade entre a descrição da alteração do comportamento da menor com os factos que esta imputou aos seus progenitores, atentas as regras da experiência.
Atendeu-se ainda ao depoimento de RC – fisioterapeuta da creche frequentada AA –, a qual, de forma segura, isenta, com esclarecimento e clareza – e assim de forma credível – confirmou, com relevância para a decisão, que a partir dos finais do ano de 2017 a AA começou a revelar dificuldade em controlar o esfíncter, tendo defecado e urinado nas cuecas por duas vezes, recusando deixar ser limpa por um adulto, fechando as pernas com força, o que antes não sucedia.
Mais referiu, que a partir de tal momento a AA começou a isolar-se, só se relacionando com uma criança que era muito tranquila, que não respondia aos adultos, revelando choro fácil, e que antes não era assim, tendo exemplificado com o facto de por conhecer a AA da “X” – complexo de piscinas onde trabalha a avó materna da menor – esta assim que chegava à creche vinha sempre ter consigo e que a partir dos finais de 2017 a AA deixou de o fazer.
Referiu, ainda, a identificada testemunha, que falou com a arguida BB sobre a alteração do comportamento da AA, e que a arguida lhe referiu que já a tinha levado à médica de família por causa da ferida que apresentava.
Ora, o descrito depoimento reforça, igualmente, a credibilidade do deposto por AA e pelas testemunhas MS e AM, dada a coincidência do relato da reacção da menor perante os adultos que a pretendiam ajudar a limpar o ânus, e a alteração do comportamento na creche que frequentava, o que, por apelo às regras da experiência, é totalmente compatível com os factos que AA imputou aos seus progenitores, sendo, no entender do Tribunal, uma consequência dos mesmos, que se traduz na perda de confiança nos adultos, atentos os factos de que foi vítima.
Mais se atendeu ao depoimento de MQ – médica de família, que acompanhou AA –, a qual, com relevância para a decisão, referiu que viu a menor nos dias 17.05.2017, 15.11.2017 e 3.04.2018, no âmbito de consultas programadas, e que, contrariamente ao que a arguida BB referira às testemunhas AM e RC e, bem assim, em audiência de julgamento, a mesma nunca lhe referiu que a menor apresentava feridas na zona do ânus (?), razão por que não a observou nessa zona corporal, pois que caso aquela a tivesse alertado para tal problema teria observado a menor e eventualmente encaminhado para outro colega.
Referiu, ainda, que a AA era naturalmente obstipada e que, por isso, tomava xarope de maça reineta.
A identificada testemunha depôs com rigor, seriedade, isenção e clareza, sendo, por isso, merecedora de credibilidade.
Atendeu-se também ao depoimento de MT – avó materna de AA – embora apenas na parte em que confirmou a residência dos arguidos, o relacionamento dos mesmos e a alteração comportamental da AA a partir dos finais do ano de 2017, que a mesma sempre teve problemas de obstipação mas que desde dos finais de 2017 começou a esconder-se para defecar, a chorar e a não deixar que lhe tocassem, o que antes não sucedia.
Mais referiu que o arguido passou a residir diariamente com a arguida BB e filhos a partir do final do ano de 2017.
Nesta parte do seu depoimento, MT revelou isenção, clareza e segurança, sendo, por isso, merecedora de credibilidade.
Relativamente ao mais deposto, foi manifesta a falta de isenção da testemunha e a tentativa de alijar responsabilidades para terceiros, em beneficio dos arguidos, razão por que não se atendeu ao deposto, como é bom exemplo o facto de ter dito que a retirada da menor à arguida sua filha e companheiro foi para evitar que a mesma falasse do que se passava na creche, quando a testemunha em questão bem sabe que a AA foi sujeita a acolhimento residencial, a título cautelar, por decisão judicial, constante de fls. 56 a 58, onde se considerou que, face aos elementos coligidos – comunicação do Jardim de Infância, relatório da observação feita à menor nas Urgências Pediátricas do Hospital do Espírito Santo de Évora e o teor das declarações já colhidas –, existia uma situação risco para a saúde e desenvolvimento da menor AA, por as lesões físicas que a menor apresenta e a reacção que tem às mesmas, demonstram a séria propriedade da menor estar sujeita a uma desprotecção ao nível da higiene e da saúde, mas também a eventual sujeição a comportamentos de abuso sexual –, decisão esta com a qual os arguidos se conformaram.
Além disso, referiu que estando no interior de sua casa consegue ouvir discussões ou os gritos da sua neta, caso esta os fizesse, quando o seu marido JG, depondo com isenção, clareza e seriedade – e, por isso, de forma credível – com relevância para a decisão, referiu exactamente o oposto, que do interior da sua habitação não consegue ouvir o que se passa em casa da sua filha, nem mesmo a televisão, pese embora as habitações sejam contíguas.
Do depoimento de MT, na parte a que se conferiu credibilidade, resulta igualmente reforçada a credibilidade do depoimento de MS, AM e RC, confirmando a avó materna da menor a alteração do comportamento da mesma a partir do momento em que o arguido passou a viver diariamente com a arguida BB e a menor AA, o que, no entender do Tribunal, por apelo às regras da experiência, não se trata de uma simples coincidência mas de mais uma evidência que reforça a credibilidade do relato dos factos feitos pela menor, enquadrando-os temporalmente, pois que esta colocou os arguidos no interior do quarto que identificou como sendo dos pais (portanto, onde estes habitualmente dormiam), junto de si, na cama daqueles, estando a mesma deitada com as costas sobre a cama, a arguida a agarrar e a abrir as suas pernas e o arguido a tocar-lhe na vagina e no ânus e a provocar-lhe dor no mesmo com as mãos.
Da conjugação dos depoimentos supra referidos, que mereceram credibilidade ao Tribunal pelas razões expendidas, com as regras da experiência, resultou, assim, a prova do descrito em 1., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9. e 10., dos factos dados como provados.
Para prova do descrito em 2., dos factos provados, atendeu-se ao conteúdo do documento de fls. 15 e 16, dos autos.
O facto dado como provado em 11., extraiu-se do conteúdo do documento junto a fls. 430 e ss., dos autos.
Relativamente aos factos constantes de 12. e 13., dos factos provados, resultaram os mesmos da conjugação dos factos dados como provados de 1. a 11., de onde aqueles se inferem, com as regras da experiência, que devem presidir à análise da prova (cfr. art.º 127.º, do Cód.Proc.Penal).
No que se refere aos factos descritos de 14. a 20., dos factos provados, inferiram-se os mesmos do conteúdo dos documentos juntos a fls. 609 a 612 e 626v.631v., dos autos.
Quanto aos factos descritos de 21. a 30., dos factos provados, atendeu-se ao conteúdo dos documentos juntos aos autos de fls. 615 a 618 e 632 a 637, e, bem assim, no que se refere ao descrito em 23., última parte, aos depoimentos de FG, LV e RN, os quais, depuseram com isenção, clareza e segurança e, por isso, de forma considerada credível.
Por último, quanto aos factos descritos em 31. e 32., dos factos provados, resultaram os mesmos do conteúdo do CRC dos arguidos juntos a fls. 578 a 580, dos autos.
Atendeu-se, ainda, ao conteúdo dos documentos juntos aos autos a fls. 3, 20 a 23, 52 a 54, 81 a 92, 126 a 146, 195 a 198 e 201, o que, no entender do Tribunal, reforça a credibilidade dos depoimentos prestados em sede de audiência, por os corroborar, em parte.
Quanto aos depoimentos de BS, MC, MC, PT, MP e MM, nada de relevante para a decisão souberam precisar, razão por que não se atendeu aos seus depoimentos.
Relativamente às declarações dos arguidos, além do já referido supra, não mereceram qualquer credibilidade, por manifesta falsa de segurança, objectividade e de clareza, ao que acresce o facto de serem contrariadas pela demais prova produzida em sede de audiência, nos termos já expendidos e que aqui se renovam, não podendo deixar de se voltar a salientar que, contrariamente aos arguidos asseguraram aos elementos da creche frequentada pela sua filha AA e, bem assim, ao que referiram em audiência de julgamento, os mesmos não informaram a médica de família, Dr.ª MQ, das lesões que a menor AA apresentava na zona do ânus no início de Abril de 2018, o que, por apelo às regras da experiência, só é passível de uma interpretação: os arguidos recearam que a observação da menor pela médica de família pudesse revelar os actos que praticaram, seja pela localização, natureza e gravidade das lesões apresentadas seja pela verbalização que a menor poderia fazer quando observada nessa zona corporal.
No que se refere aos factos dados como não provados, resultaram os mesmos da ausência de prova, devidamente analisada em audiência de julgamento, porquanto as testemunhas ouvidas não os confirmaram, inexistindo nos autos qualquer outro elemento probatório da sua verificação, cumprindo esclarecer que as lesões físicas detectadas na menor em sede de perícia médico-legal não poderão ser imputadas aos arguidos, porquanto, embora o Sr. Perito admita tal possibilidade, refere que a mesma é cientificamente indemonstrável, não tendo os arguidos confessado tais factos, nem a menor AA os confirmado, ignorando o Tribunal se as dores que a menor sentiu no ânus resultaram do surgimento das lesões descritas no relatório pericial por acção dos arguidos, ou se essas lesões eram pré-existentes devido à obstipação de que a menor padecia, agudizando, no entanto, a dor quando penetrada no ânus pelos dedos do seu progenitor”.
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Apreciando
1- Nulidade do acórdão
Entende a recorrente que o acórdão recorrido é nulo (no tocante ao ponto 4 dos factos provados) na parte em que condena a recorrente por facto diverso do constante da acusação, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP, porquanto teria condenado a recorrente à revelia do circunstancialismo previsto nos artigos 358º e 359º do CPP.
Responde o MP, com inteira razão, que não ocorre tal vício uma vez ter sido cumprido o disposto no art. 358º CPP, no tocante à matéria em causa, no início da sessão de julgamento realizada no dia 29-5-2019, não tendo as defesas requerido prazo para a preparação da defesa ou apresentado novas provas pelo que se passou à leitura do acórdão.
De facto, compulsados os autos, máxime a acta de fls. 714 (datada de 29-5-2019), resulta patente que o MP tem razão, só podendo assim dever-se a lapso ou manifesta desatenção a invocação de tal pretensa nulidade que, necessariamente, improcede.
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2- Vícios previstos no art. 410º, nº2 do CPP
Alude o recorrente, ao longo do respectivo recurso, à verificação dos vícios previstos no art. 410, n.º 2, do CPP, afadigando-se na apreciação e crítica da motivação de facto do Tribunal a quo, porquanto em seu entender o tribunal a quo teria errado no julgamento, confundindo tais vícios pretensamente detectados, com a valoração da prova produzida, o que manifestamente nada tem que ver com qualquer dos vícios referidos.
É que, como é sabido (múltiplas vezes repetido em acórdãos de Tribunais superiores) e resulta expressamente da letra da lei, em sede de apreciação destes vícios, a matéria de facto só é sindicável quando o vício de que a mesma possa enfermar “resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” (corpo do nº. 2 do art. 410º. do CPP), sem recurso a quaisquer elementos externos à decisão, designadamente às declarações ou aos depoimentos exarados no processo durante o inquérito, a instrução ou o julgamento.
E, analisando a peça recorrida facilmente se constata a inexistência de qualquer vício deste jaez, limitando-se de facto o recorrente a confundir tais vícios com a pretendida impugnação dos factos, quando é certo que os mesmos nada têm que ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto proferida e aquela que o recorrente entende que seria a correcta face à prova produzida.
Já por outro lado, no tocante ao julgamento da matéria de facto, resulta evidente da leitura do recurso que não se mostra cumprido o respectivo ónus de impugnação especificada nos termos estipulados no art. 412º, nºs 3 e 4 do CPP, resultando assim de imediato inviabilizado o recurso em tal sede.
De facto dispõe o art. 412.º, n.º 3, do Código de Processo Penal:
«Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.»
Acrescentando o n.º 4 do mesmo artigo que:
“Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”.
Impunha-se ao recorrente, em vista disso, para que do recurso pudesse retirar alguma utilidade que impugnasse devidamente a matéria de facto, cumprindo adequadamente o constante dos nºs 3 e 4 do art. 412º. CPP.
E é sabido que ao cumprimento de tal desiderato não bastará somente efectuar uma apreciação mais ou menos genérica do ocorrido, repousando em considerações da leitura pessoal, unilateralista e interessada que os sujeitos processuais fazem das provas (tal qual ocorre no presente caso), atacar a motivação do tribunal a quo ou a respectiva convicção (tal qual ocorre igualmente no presente caso), devendo antes precisar-se, em primeiro lugar, detalhadamente cada um dos pontos da matéria de facto constante da decisão proferida colocados em crise (dizendo o recorrente, por exemplo, que pretende impugnar os pontos 7 e 8 dos factos provados ou as als. a) e c) dos não provados), indicando-se depois, relativamente a cada um deles, as passagens concretas e determinadas dos depoimentos em que se funda a impugnação que impõem decisão diversa (e não que meramente a possibilitariam) e procurando-se localizar, ao menos de forma aproximada, o início e termo de tais passagens por referência aos suportes técnicos, conforme o preceituado no referido n.º4. Assim, por exemplo, o recorrente poderá indicar que o afirmado se reporta à passagem do depoimento da testemunha A que vai do minuto 3º. ao 6º. da gravação efectuada em CD pelo Tribunal.
Revertendo ao recurso em apreciação resulta manifesto que o recorrente assim não procedeu, não especificando no corpo da motivação nem nas conclusões, como se lhe impunha, quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (já que para o efeito não basta a indicação da generalidade da matéria de facto de índole criminal relevante), nem indicando consequentemente, de forma objectiva e detalhada, em relação a cada um de tais pontos, a prova ou provas que impõem decisão diversa da recorrida.
Em suma, o recorrente, por um lado, não entendeu que o recurso não tem por finalidade nem pode ser confundido com um "novo julgamento" da matéria de facto, assumindo-se antes como um “remédio” jurídico para deficiências factuais circunscritas, violando o entendimento uniforme que doutrina e jurisprudência retiram dos dispositivos legais aplicáveis. E, por outro, não cumpriu o respectivo ónus de impugnação especificada.
E, se o recorrente não cumpre tais deveres, não é exigível ao Tribunal que aprecia o recurso que se lhe substitua e tudo reexamine, quando o que lhe é pedido é que sindique concretos erros de julgamento que lhe sejam devidamente apontados com referência à prova e respectivos suportes.
Assim sendo, perante o incumprimento pelo recorrente de tal ónus de especificação, fica este Tribunal da Relação colocado na impossibilidade de conhecer do recurso em matéria de facto, pois, como é sabido, não há lugar a convite para efectuar as especificações em falta, uma vez que isso traduziria a concessão à revelia da lei de um segundo prazo de interposição de recurso (cfr. acórdão do TC nº. 140/2004 de 10-3-2004, in DR, II série, nº. 91 de 17-4-2004).
3- Qualificação jurídica e medida das penas
Nesta sede invoca o recorrente, basicamente, o seguinte:
“- Na fixação da medida concreta da pena é tida em conta e medida da culpa do arguido e, bem assim, são consideradas todas as circunstâncias que, não fazendo parte integrante do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, as necessidades de prevenção e o grau de culpa (conforme resulta do referido artigo 71.º n.º 1 do Código Penal).
- No caso sub judice cabe ponderar globalmente que:
- o arguido PP encontrava-se familiar e profissionalmente integrado, percepcionando e reconhecendo a gravidade do ilícito;
- não tem antecedentes criminais – quer desta ou de outra natureza conforme o CRC junto ao processo;
- o arguido trabalhava e era considerado uma pessoa responsável.
- Ponderadas as circunstâncias atenuantes acima descritas e enumeradas, e tendo partido o MMº. Juiz do termo médio da medida da pena em abstrato, entende o recorrente que, mesmo em cúmulo, lhe deveria ser aplicada uma pena não superior a 10 anos, o que em nosso entendimento, como infra se verá é manifestamente exagerado, desproporcionado e desajustado.
- Caso assim não se entenda, sempre se dirá que o crime de que o arguido vem acusado de praticar, em datas não concretamente apuradas, mas situadas entre o final de dezembro de 2017 e abril de 2018, são factos genéricos e subjetivos, e insusceptíveis de impugnação e, por sua vez, insusceptíveis de prova, devendo por isso, ser dados como não provados, resultando por isso, provado, apenas um crime e não dois conforme vem condenado.
- Razão pela qual deverá apenas ser condenado, por um crime e a pena ser reduzida para a medida acima indicada.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, devendo o douto acórdão ser revogado e substituído por outro que condene o arguido na prática de apenas um crime e com a pena reduzida para o máximo de 8 anos”.
Embora uma tal alegação e a respectiva redacção careça de clareza e ostente vários vícios de lógica, desde logo, quando coloca em crise a medida das penas e só após vem falar da qualificação jurídica, esquecendo que primeiro se qualificam os factos e só depois se aplicam as penas aos crimes verificados, parece, ainda assim, que o arguido pretende suscitar duas questões:
- qualificação jurídica (número de crimes praticados);
- e medida das penas aplicadas, pugnando por uma pena não superior a 10 anos, em cúmulo.
No tocante à questão da qualificação jurídica fica-se o arguido pela mera alegação, de cariz simplesmente retórico e conclusivo, no sentido de que “o crime de que o arguido vem acusado de praticar, em datas não concretamente apuradas, mas situadas entre o final de dezembro de 2017 e abril de 2018, são factos genéricos e subjetivos, e insusceptíveis de impugnação e, por sua vez, insusceptíveis de prova, devendo por isso, ser dados como não provados, resultando por isso, provado, apenas um crime e não dois conforme vem condenado”.
Ora, para além de não esclarecer de forma devidamente densificada o respectivo pensamento, alheando-se por completo da matéria de facto efectivamente dada como provada (máxime nos pontos 3 a 13), tão pouco se intui como da não prova dos factos, resultaria, ainda assim, a condenação por um crime.
Por outro lado, cumpre dizer que têm sido consideradas imputações genéricas irrelevantes aquelas em que não se concretiza o modo de execução, o local onde ocorreram e o respectivo momento da ocorrência ou o período mais aproximado possível. Só em tais situações se considerando desrespeitado o princípio do contraditório por inviabilizado o direito de defesa do arguido (vd., por ex., o Ac. STJ de 15-12-2011, pr. 17/09.0TELSB.L1.S1).
Daí que no presente caso não se evidencie qualquer situação desse género, já que o modo de execução se encontra perfeitamente definido, tal como o local em que os factos ocorreram, encontrando-se estes quantificados como tendo ocorrido pelo menos duas vezes, no período de cerca de 3 meses referido na peça recorrida.
Não colhe em vista do exposto o invocado nesta sede.
Vejamos, então, de seguida, a questão relativa à medidas das penas.
Pugna o recorrente pela redução das penas para não mais de 10 anos em cúmulo, embora não quantifique as parcelares, apelidando as aplicadas de exageradas e desajustadas, por a peça recorrida não ter ponderado adequadamente que se encontrava familiar e profissionalmente integrado, não tem antecedentes criminais, trabalhava e era considerado uma pessoa responsável.
O Tribunal a quo ponderou o seguinte quanto a estas matérias:
“A moldura abstracta dos artigos 171.º, n.º 1 e 2, do Código Penal, é de pena de prisão de três a dez anos.
Nos termos do art.º 177.º, n.º 1, al. a), do Código Penal, a pena prevista no art.º 171.º, n.º 1 e 2, deverá ser agravada de um terço nos seus limites mínimo ou máximo, razão por que a moldura legal abstracta com que os arguidos se encontram comprometidos é de prisão de 4 (quatro) a 13 (treze) anos…
… Contra os arguidos, relevam as circunstâncias de a respectiva conduta lhe ser imputada a título de dolo directo, de grande intensidade, a ilicitude revelada, que é extremamente elevada, atendendo ao seu “modus operandi”, bem patenteado nos factos provados, reveladores de total desconsideração e indiferença pela sua filha de apenas três anos de idade, e de invulgar ousadia, frieza de carácter e crueldade para com a mesma.
Mais pesa em desfavor da arguida BB, os antecedentes criminais, embora por crime de diverso jaez, e facto de revelar baixo juízo crítico, submissão ou adaptação do comportamento aos interesses e desejos do arguido e, relativamente a este, a circunstância de revelar baixo juízo crítico, egocentrismo, individualismo, rebeldia, ressentimento e hostilidade latentes, a tendência para manipular os outros.
A favor dos arguidos pesa a integração profissional e, no que respeita ao arguido, a ausência de antecedentes criminais e o facto de ser considerado um bom trabalhador, cumpridor das suas obrigações.
Atento o exposto, feita a ponderação dos aspectos que acabamos de enumerar com a moldura penal abstracta do artigo supra citado, em conjugação com as exigências de prevenção que no caso se fazem sentir – elevadas, no caso de prevenção geral, atenta a frequência com que ocorre este tipo legal de crime e a necessidade de consciencialização da censurabilidade das condutas que os corporizam, e, igualmente elevadas quanto à prevenção especial, considerando o que supra se expendeu relativamente às circunstâncias que pesam em desfavor de cada um dos arguidos – entende-se por adequada a aplicação a cada um dos arguidos da pena de 8 (oito) anos de prisão por cada um dos dois crimes dados como provados.
Dispõe o art.º 77.º, n.º 1 e 2, do Código Penal, que:
«1. Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2. A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (…).»
No caso em apreço, atentas as penas de prisão supra referidas, a pena única a aplicar, por força do preceito supra transcrito, deverá ser determinada entre os 8 (oito) anos de prisão (pena concreta mais elevada) e os 16 (dezasseis) anos de prisão (somatório das penas concretas).
Assim sendo, operando o cúmulo jurídico e efectuando o Tribunal uma ponderação dos factos no seu conjunto, atendendo ao que eles revelam da personalidade dos identificados arguidos – indiferença perante os mais elementares valores sociais e violação dos deveres de protecção, segurança e de saúde relativamente aos filhos –, entende-se ser de aplicar a cada um dos arguidos, dentro dos limites mínimo e máximo fixados na lei (cfr. art.º 77.º, n.º 2, do Cód. Penal), a pena única de 13 (treze) anos de prisão”.
Ora da análise da situação e da respectiva comparação com muitas outras que são julgadas nesta Relação (entre as quais, por ex. o acórdão que proferimos no pr. 318/14.5 T9PTM.E1, de 23/1/2018) resulta com clareza que a peça recorrida para além de não ter dado o adequado relevo aos aspectos referidos pelo recorrente, padece de problema mais grave, já que tão pouco parece ter percepcionado a real dimensão do caso que tinha entre mãos, de grau de ilicitude manifestamente reduzido dentro do tipo de crime aqui em causa (arts. 171º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 1, al. a) CP), cujos contornos demandam seguramente a aplicação de penas cuja medida concreta terá de ser claramente inferior ao que se evidencia no acórdão, máxime no tocante à pena única onde a desproporcionalidade se evidencia de uma forma mais grosseira (importando para o efeito ter bem presente que os factos não provados são totalmente irrelevantes para a definição destas matérias).
Daí que, na ponderação de todo o circunstancialismo inerente ao caso, de acordo com o peso relativo dos factores referentes à culpa e à prevenção, se condene o arguido na pena de 5 anos de prisão no tocante a cada um dos crimes em causa e, em cúmulo, na pena única de 7 anos de prisão, as quais se nos afiguram ajustadas à culpa do arguido, satisfazendo ao mesmo tempo as exigências reclamadas quer a nível da prevenção especial, atinente à capacidade do arguido se deixar influenciar pelas penas que lhe são impostas, quer da prevenção geral, respeitante ao reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face às normas violadas.
Tais penas aplicar-se-ão da mesma forma à arguida, uma vez que o fundamento da alteração não se estriba em motivos estritamente pessoais do recorrente.
III- Decisão
Nos termos expostos, acordam os juízes desta secção criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso da arguida e julgar parcialmente procedente o do arguido, revogando o acórdão recorrido em exclusivo no tocante às penas aplicadas e condenando cada um dos arguidos pela prática, em co-autoria, de 2 crimes de abuso sexual de criança agravados, p. e p. pelos arts. 171º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 1, al. a) do Código Penal, em penas de 5 anos de prisão por cada crime e, em cúmulo jurídico, na pena única de 7 anos de prisão, mantendo-se no mais o que ali foi decidido.
Custas pela arguida recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 Ucs.
Recurso do arguido: sem custas.
Comunique, de imediato, ao Tribunal recorrido.
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Évora, 3/12/2019
António Condesso
Ana Bacelar Cruz