Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 46/17.0JAPTM.E1 |  |
MEDIDA DA PENA
LEGITIMIDADE DA ASSISTENTE
I - A assistente tem legitimidade e interesse em pugnar pela modificação de uma decisão que não seja favorável às suas expectativas, designadamente pela efectividade da pena de prisão aplicada, ainda que o Ministério Público se tenha conformado com a suspensão da execução.
II – A suspensão da execução da pena de prisão não deverá ser decretada, mesmo que o tribunal conclua por um prognóstico favorável à luz de considerações exclusivas de socialização do arguido, quando a essa suspensão se opuserem a premente proteção do bem jurídico violado e as inerentes exigências de prevenção geral.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
1. RELATÓRIO
Nos presentes autos, de processo comum, perante tribunal singular, que correu termos no Juízo de Competência Genérica de Lagos do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido TS, imputando-lhe a prática, como autor material, de um crime de violação, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 26.º, 1.ª parte, e 164.º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal (CP).
O arguido apresentou contestação, pugnando pela sua absolvição.
Realizado o julgamento, a acusação foi julgada totalmente procedente e, em consequência, o arguido foi condenado:
- pela prática de um crime de violação, p. e p. pelo art. 164.º, n.º 1, do CP, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo, acompanhada de regime de prova;
- no pagamento da quantia de € 2.000,00 (dois mil euros) à ofendida KJ.
Inconformada com a decisão, a ofendida, que se constituiu como assistente, KJ interpôs recurso, formulando as conclusões:
O Ministério Público, ao abrigo do disposto no art.º 283.º do Código de Processo Penal, deduz ACUSAÇÃO em PROCESSO COMUM, com intervenção de TRIBUNAL SINGULAR (art.º 16.º n.º 3 do CPP) contra o arguido:
2.
Imputando ao mesmo, a prática de um crime, em autoria material e na forma consumada, um crime de violação, p. e p. pelas disposições conjugadas do art.º 26.º 1.ª parte, art.º 164º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, com uma pena de prisão de três a dez anos;
3.
Por via de conclusão a 14/09/2017, o MP deduziu a acusação supra indicada e determinou que, ao abrigo da faculdade prevista no art.º 16.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, entendeu não ser de aplicar ao arguido, em sede de julgamento e em caso de condenação, uma pena concreta de prisão superior a cinco anos;
4.
E sobre toda a Acusação em causa e as formalidades inerentes, relevam factos “a posteriori” certamente relevantes, os quais colocam em causa um grave e grosseira violação dos mais elementares Direitos, Liberdades e Garantias da nossa Constituição;
5.
I) QUESTÃO PRÉVIA A APRECIAR:
A) O processo e grande parte da sua tramitação encontra-se, com o devido respeito, repleto de falhas graves e omissões inaceitáveis;
B) A ofendida, aliás cidadã britânica, não foi em momento algum, formalmente citada ou notificada, nomeadamente do despacho de acusação;
C) Por isso, não teve em tempo útil conhecimento da acusação e muito menos do prazo que lhe assistia, de se constituir assistente, assim como peticionar o pedido de indeminização civil;
D) Existiram numerosos contactos com o consulado britânico, nomeadamente emails, que se encontram juntos ao processo;
E) Nos quais nomeadamente é possível aferir uma declaração expressa da aqui ofendida, no sentido de se constituir assistente, assim como poder peticionar o respetivo PIC, o que lhe diminuiu consideravelmente as suas garantias de defesa; Toda esta informação ficou “arredada”;
F) Em circunstância alguma se fez representar por qualquer mandatário no processo, a não ser pelo aqui subscritor no DIA de JULGAMENTO;
G) Ficando a aqui ofendida sem qualquer possibilidade de fazer valer os seus direitos em conformidade e conforme lhe assistia;
H) O aqui subscritor e mandatário, apenas teve contacto com o processo no dia do julgamento, pois foi “indicado” por uma associação PROBONO e quis prestar o seu mandato;
I) E apenas chegou ao contacto com a ofendida a residir em Inglaterra, dias antes do julgamento;
J) Mesmo que pretendesse invocar no início da audiência qualquer irregularidade nos termos do CPP, o mandatário nem tempo teve para preparar convenientemente a sua defesa;
K) Face a uma confissão integral dos factos sem reservas, o julgamento seguiu com a presença da ofendida, cidadã britânica, que muito revoltada ficou com o julgamento em tribunal singular e não coletivo;
L) E face a tal notificação inexistente, nem tão pouco pôde a ofendida usar da faculdade de requerer a intervenção hierárquica do MP, nos temos do nº 2 do artigo 278º do CPP;
M) Bem como a ausência de qualquer despacho do tribunal “a quo”, em momento próprio, sobre o saneamento do processo, no âmbito do artigo 311º do CPP;
N) Por requerimento, enviado via email, datado de 12 de Outubro de 2018, a ofendida solicitou a confiança do processo, bem como, a sua disponibilidade via CITIUS, sem que até à presente data tenha merecido qualquer Despacho;
O) O que não permite sequer ao aqui subscritor exercer e associar a posição da ofendida como interveniente processual;
II) DA DECLARAÇÃO DE COMPETÊNCIA:
6.
Estamos perante um crime de Violação, ou de abusos sexuais, com contornos gravíssimos e com visíveis consequências nefastas na vítima, cuja sentença o tribunal “a quo” classificou o comportamento do arguido como “de ilicitude elevada, atento o grau de violência exercido, tendo logrado os seus intentos, sendo também de relevar que o arguido terá agido com dolo intenso, porquanto na modalidade de direto”.
7.
Considera a defesa fundamental este recurso para que o julgamento seja repetido com recurso a um coletivo de juízes (diminui a margem de erro na apreciação dos factos e aumenta a possibilidade de uma decisão mais justa), por forma a valorar os princípios das garantias de defesa e de um processo equitativo, bem como a verificação dos direitos de defesa, mas também, e quiçá principalmente, o direito a um processo justo”.
8.
Como sabemos, nos casos em que o limite mínimo da pena abstrata é superior a 5 anos não pode o M.P. requerer que os ilícitos sejam julgados por Tribunal Singular, porque o seu poder de condicionar a pena máxima e determinar a competência do Tribunal Singular, não envolve o de baixar a pena mínima abstrata, o que se traduziria esta situação numa verdadeira violação das regras da competência material do tribunal e do princípio da separação de poderes, na medida em que extravasava do intervalo de penas fixado pelo legislador, criando uma punição diferente;
9.
No entanto, sabemos que tal não sucede quando os crimes são punidos com pena de prisão de 3 a 10 anos podendo o limite mínimo da moldura abstrata deste crime ser de 3 anos, onde não se verifica utilização imprópria da faculdade prevista no artigo 16º/3 do Código de Processo Penal pelo M.P., na medida em que não há uma utilização que acarrete a redução da pena mínima abstrata aplicável.
10.
Todavia, tal como resulta do art.º 32º, nº 1 do Código de Processo Penal, o conhecimento da incompetência do tribunal é por este conhecida e declarada oficiosamente até ao trânsito em julgado da decisão final.
11.
Ora o crime que vem imputado ao arguido é grave, tanto mais que motivou que o próprio Ministério Público não se opusesse ao arbitramento da quantia por parte do tribunal a favor da vítima, tendo sido solicitada a elaboração de relatório social;
12.
Nestes termos é entendimento da ofendida que os fundamentos invocados pelo MP, para usar a prerrogativa do nº 3 do artigo 16 do CPP, não colhem como deveriam;
13.
O Tribunal da Relação de Évora, por Acórdão de 12.4.2016, já se pronunciou, no âmbito de um conflito negativo de competência, bem assim o Tribunal da Relação do Porto por Acórdão de 21.6.2006, sobre a questão da fixação da competência material do Tribunal, bem como do controlo jurisdicional da prerrogativa conferida ao M.P. pelo art.º 16º/3 do C.P.P.
14.
Como é sabido, o conhecimento da incompetência do Tribunal é conhecida e declarada por este até ao trânsito em julgado da decisão final - art.º 32º/1 do C.P.P.
15.
Quanto à fixação da competência material para a realização do julgamento parece-nos que dúvidas também não existem de que a dedução de uma acusação não só fixa ou delimita o objeto do processo, como torna tendencialmente estáveis os sujeitos do mesmo, assim como a competência do Tribunal.
16.
No caso concreto, o Ministério Público assumiu [entendeu] que face aos factos que descreve na acusação e respetiva subsunção jurídica-penal, não deveria ser aplicada ao arguido pena de prisão superior a 5 anos, caso este viesse a ser condenado e se optasse pela aplicação de uma pena de prisão.
17.
A formulação de tal juízo pelo MP pressupõe uma compreensão e avaliação prévias da dignidade penal e da gravidade do caso objeto de acusação, situando-os em concreto, com fundamento em motivação objetiva, dentro de uma sub-moldura da pena inferior à moldura prevista para o respetivo tipo legal de crime,
18.
O crime imputado ao aqui arguido (um crime de violação, p. e p, pelas disposições conjugadas do art.º 26,º 1,ª parte, art.º 164º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal), são punidos com uma moldura penal abstrata de pena de prisão de 3 a 10 anos e não são da competência exclusiva do Tribunal Coletivo (alínea a) do nº 2 do artigo 14º do C.P.P., única situação em que, a verificar-se, o Sr. Juiz Singular deveria declarar-se incompetente) e admitem a atribuição de competência ao Tribunal Singular (nº 3 do citado art.º 16º).
19.
Todavia e no caso dos presentes autos, o Sr. Juiz do Tribunal a quo no âmbito dos poderes que eram atribuídos legalmente e ao receber a douta acusação deduzida pelo M.P. contra o aqui Arguido, não usou da prerrogativa de proferir despacho a que alude o artº 313º do C.P.P, no qual poderia reiterar a competência do Tribunal Singular para a realização do julgamento ou remeter para Tribunal Coletivo, bem como não proferiu despacho a que alude art.º 311º do Código de Processo Penal;
20.
Sobre o controlo jurisdicional da prerrogativa conferida ao M.P. pelo art.º 16º/3 do C.P.P., releva que no caso em apreciação o tribunal “a quo”, aceitou expressamente o despacho que recebeu a acusação, pois designou dia para a realização do julgamento ao abrigo do art.º 313º do C.P.P.;
21.
Bem sabemos que, podemos pois ter por assente que a lei em vigor não atribui ao juiz poderes para sindicar a prerrogativa ora em análise: tal atribuição cabe ao superior hierárquico, oficiosamente [Circular n.º 6/2002, da PGR] ou no âmbito da intervenção hierárquica requerida pelo arguido, pelo assistente ou pelo denunciante com faculdade de se constituir assistente [artigo 278º do Cód. Proc. Penal e artigo 32º, nº 1, da CRP].
22.
Todavia e não menos importante e de acordo com alguns autores, afirmar que o artigo 16º, nº. 3 confere ao Ministério Público a disponibilidade de 'escolher' o tribunal de julgamento - o tribunal singular ou o coletivo - seria propiciar uma manipulação ad hoc da competência de julgar, independentemente de sabermos que o Ministério Público não é 'parte' no processo penal;
23.
Também sufragamos a posição de que resulta da posição do MP, o conjunto do processo criminal, em que o seu interesse é a descoberta da verdade e a realização do direito, pautando-se, por isso, a sua intervenção por uma incondicional 'intenção de verdade e de justiça;
24.
Tão incondicional como a do juiz' (cf. Figueiredo Dias, op. cit., p. 31). Daí que 'o Ministério Público, quando possa escolher o tribunal de julgamento, há-de fazê-lo orientando-se por critérios de estrita legalidade e objetividade' (cf. Acórdão nº. 393/89) e nos casos em que tal escolha eventualmente possa ser determinada por critérios diferentes dos da lei, então sempre restaria ao arguido recorrer da sentença para o tribunal da relação;
25.
Recurso esse que não pode deixar de ser entendido como um elemento essencial do direito de defesa do arguido (cf. Acórdão nº. 44/90, in DR, II Série de 4.07.90). A que acresce que, para ajuizar da constitucionalidade de uma dada norma legal há-de partir-se da sua correta aplicação e não já de uma aplicação perversa ou originada em fins anómalos e 'inconfessáveis' (cf. Acórdão nº. 206/90).
26.
Não se ignora que têm sido objeto de alguma controvérsia as normas do artigo 16.º, n.º 3 e 4, defendendo alguns autores que as mesmas violam os princípios do juiz natural, da jurisdição, da legalidade e da igualdade, mas o Tribunal Constitucional tem considerado de modo uniforme que elas não colidem com qualquer das garantias do processo criminal consagradas na Constituição.
27.
Todavia, releva a indignação da defesa quanto aos critérios utilizados pelo MP, em clara violação do fair trial - art.º 6° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, sem ponderar outros critérios “elencados” na lei, e de aplicabilidade objetiva à gravidade dos factos, ao dolo direto intencional e à aplicação de uma pena justa, dimensionada, o que pela sua gravidade e natureza do crime, deverá ser analisada e ajuizada por um tribunal coletivo;
28.
No artigo 219.º da CRP, estão elencadas as Funções e estatuto do MP, onde no seu nº 1 refere: “Ao Ministério Público compete representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, bem como, com observância do disposto no número seguinte e nos termos da lei, participar na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exercer a ação penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática”.
29.
E por sua vez no nº 2, também refere: “O Ministério Público goza de estatuto próprio e de autonomia, nos termos da lei.”, bem como igualmente no artigo 83º e artigo 53.º do CPP, onde está patente a posição e atribuições do Ministério Público no processo, onde se refere no seu nº 1 que “Compete ao Ministério Público, no processo penal, colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na realização do direito, obedecendo em todas as intervenções processuais a critérios de estrita objetividade”.
30.
A fixação da competência do tribunal singular caracteriza-se pelo funcionamento dos mecanismos de determinação abstrata (art. 16.-2) e de determinação concreta de competência (art. 16.-3) e pelo recurso a uma cláusula geral de recolha residual de competência (art. 16.-1). Sendo este o tribunal que, por razões óbvias, mais potencia o desafogamento do volume de processos e a celeridade processual, há uma compreensível propensão do legislador para favorecer a sua instituição.
31.
Nestes termos, entendeu o legislador que havendo bases objetivas para crer que, em caso de condenação, provavelmente a punição do arguido não excederá os 5 anos de prisão, razões não há para mobilizar um tribunal coletivo, que se pretende reservar para os chamados casos de maior merecimento penal, em prol da celeridade e de uma eficiente afetação dos recursos do sistema judiciário.
32.
Todavia, não podemos esquecer, salvo o devido respeito, que o juízo em questão é deferido ao Ministério Público, a quem cabe o exercício da ação penal e a representação do interesse punitivo do Estado, num exercício de discricionariedade vinculada.
33.
De facto e durante o inquérito, cumpre assim ao Ministério Público recolher todos os elementos necessários a uma prognose sobre a previsível punição do arguido, de modo a ponderar se, tendo em conta os critérios gerais de determinação da pena (arts. 40. e 71. do CP), será de esperar a aplicação de uma pena de prisão não superior a 5 anos.
34.
Nestes termos é entendimento da ofendida que os fundamentos invocados pelo MP, para usar a prerrogativa do nº 3 do artigo 16 do CPP, não colhem como deveriam;
35.
Nestes autos e com o devido respeito, o Ministério Público, na acusação, apontou para a competência do tribunal singular, invocando o art.º 16º, nº 3 CPP, mas limitando-se a afirmar, sem fundamentação plausível, face à natureza e gravidade dos factos pela prática de um crime de abusos sexuais;
36.
Todavia, mais do que uma falta de motivação, que poderia porventura sugerir uma recondução da questão à figura da irregularidade, o que aqui salta à vista é o modo arbitrário, porque infundamentado, de determinação da competência, assim afrontando abertamente o princípio constitucional do juiz legal, consagrado no nº 9, do art.º 32. da CRP, razão mais do que suficiente para que o tribunal singular se declare incompetente, mesmo oficiosamente, se necessário;
37.
Por tudo isto, afigura-se-nos que após a acusação do Ministério Público, onde se fez uso da faculdade prevista no art. 16.º, n.º 3 do C. P. Penal, foi ausente de fundamentação e aplicabilidade de critérios rigorosos, ocorrendo até, face à confissão integral dos factos com clara consciência sobre a prática do crime, situações supervenientes que agravaram os factos e a qualificação aí efetuada;
38.
E por isso se questiona:
- Existem no processo relatórios psíquicos e claros sobre o arguido?
- Foi feita uma avaliação prévia sobre antecedentes “comportamentais” sobre o arguido, nomeadamente entrevistas com outros membros familiares?
- Ficou provado o grau de ilicitude elevada?
- Existiu elevado grau de violência exercido?
- Terá o arguido logrado os seus intentos?
- O arguido terá agido com dolo intenso, na modalidade de direto intencional?
- Ficou provada a violação sem preservativo?
- Os abusos sexuais tiveram contornos “arrepiantes”?
- Prevenção geral, especial, ressocialização - Garantias?
39.
Respostas que podemos encontrar na fundamentação da sentença, mas que serviram de base, entre outras, para o MP entender remeter este processo para tribunal singular, o que a aqui ofendida não aceita, muito menos por questões de ordem administrativa e/ou de economia/celeridade processual!
III) DA MEDIDA DA PENA:
40.
Considerando a matéria de facto apurada, as finalidades da punição e os critérios orientadores para a concretização da pena, bem como todos os factos apurados relevantes para esse fim apreciados à luz das orientações contidas no artigo 71º do Código Penal, é claro que para a ofendida é muito redutor a pena ora aplicada, nomeadamente pela gravidade do crime de abusos sexuais de que vem acusado.
41.
Nos termos do disposto no artigo 50.º, nº 1, do Código Penal, o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
42.
A suspensão da execução, acompanhada das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores do direito como fatores de inclusão, evitando os riscos de fratura familiar, social, laboral e comportamental como fatores de exclusão.
43.
Objetivamente a suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respetivos pressupostos.
44.
Todavia e no caso em apreço é gritante a suspensão da pena privativa da liberdade! Estamos perante um potencial “predador”, que com dolo direto, intencional, violou consciente e intencionalmente a aqui ofendida!
45.
Deste modo, as penas de prisão aplicadas em medida não superior a cinco anos devem ser, por princípio, suspensas na execução, salvo se o juízo de prognose sobre o comportamento futuro do agente se apresente claramente desfavorável, e a suspensão for impedida por prementes exigências geral-preventivas, em feição eminentemente utilitarista da prevenção.
46.
Atendendo à gravidade dos factos, à data dos factos, à confissão como agiu de forma dolosa, intencional e ao conteúdo reeducativo e pedagógico da medida de suspensão da execução da pena, que deve ser levado em conta um juízo de prognose sobre o comportamento futuro do agente que é claramente desfavorável;
47.
A simples censura do facto e a ameaça da prisão, acompanhadas de regime de prova, não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, nomeadamente, o afastamento do arguido no futuro da prática de novos crimes, assim como frustrará as expectativas comunitárias na validade da norma violada;
48.
Ainda quanto à pena aplicada, a recorrente considera que a mesma viola o disposto no art. 40º do Código Penal, na falta de proporcionalidade entre a aplicação da pena e a medida da culpa do arguido, assim como a medida concreta da pena deve ter em consideração a finalidade de prevenção especial, de ressocialização do arguido ou de suficiente advertência, no sentido de retirar este agente do caminho criminoso, o que não foi devidamente ponderado pelo Tribunal a quo.
49.
Salvo o devido respeito por opinião contrária, entende a recorrente que o Tribunal a quo não teve em devida consideração a prática dos factos gravosos na pessoa do arguido, os factos confessados pelo mesmo, bem como as consequências nefastas para a ofendida e a real e potencial possibilidade de reincidir;
50.
A pena aplicada pelo Tribunal a quo, foi manifestamente redutora, desproporcionada e violadora do disposto no art. 71º do Código Penal.
51.
A pena de 4 anos e 6 meses de prisão deverá ser mantida, mas revogada a decisão da sua execução suspensa, pois o crime de abusos sexuais foi confessado em toda a linha e como refere a fundamentação da sentença o comportamento do arguido como “de ilicitude elevada, atento o grau de violência exercido, tendo logrado os seus intentos, sendo também de relevar que o arguido terá agido com dolo intenso, porquanto na modalidade de direto"!
IV- DOS DIREITOS HUMANOS
52.
Sobre os direitos HUMANOS relevam também as fontes internacionais, não menos importantes e que no caso em concreto foram objetivamente colocadas em causa e encontram-se bem evidentes nas falhas e omissões elencadas na questão prévia deste recurso, assim como violações grosseiras verificadas no processo de inquérito/investigação inerente, a saber:
a) Declaração Universal dos Direitos Humanos, na qual no seu art.º 8º refere: “Toda a pessoa tem direito a recurso efetivo para as jurisdições nacionais competentes contra os atos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela constituição ou pela Lei”;
b) Convenção Europeia dos Direitos Humanos, na qual no art.º 5º, n.º 1 refere: “Toda a pessoa tem direito à liberdade e segurança”, assim como o art.º 34º, que refere: “O tribunal pode receber petições de qualquer pessoa singular, organização não governamental que se considere vitima de violação dos direitos reconhecidos por convenção ...”;
c) Pacto Internacional dos direitos civis e Políticos, no qual releva o art.º 9º n.º 1, que refere: “Todo o individuo tem direito à liberdade e à segurança da sua pessoa”;
d) Carta dos direitos fundamentais da União Europeia, no art.º 47º, que refere “Toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo Direito da União Europeia tenham sido violados tem direito a uma ação perante um tribunal nos presentes termos”;
e) Declaração dos princípios básicos de justiça para vítimas de crimes e abuso de poder, na qual se refere nomeadamente “direito a tratamento com respeito e dignidade, direito à informação e apresentar pedidos, direito a apoio judiciário, direito à proteção, direito a obter uma compensação do agressor, etc.”
f) Regras sobre a medida não privativa da liberdade, com promoção dos direitos da vítima;
g) Convenção das Nações unidas, nomeadamente no seu art.º 25º, que versa sobre a assistência e proteção a vítimas;
h) Diretiva 2012/29/EU, que estabelece as normas mínimas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas de criminalidade;
i) Tribunal Europeu Direitos Humanos;
53.
De forma a invocar e a fazer valer tais direitos, liberdades e garantias por via de fontes e legislação internacional, mais releva a ação que irá ser intentada pela ofendida no Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, visto estarmos perante uma cidadã britânica e assim ao abrigo de tais disposições legais;
V) DA REPARAÇÃO DA VÍTIMA EM CASOS ESPECIAIS, ART. 82º A DO CPP, DA RECORRIBILIDADE DA DECISÃO PROFERIDA QUANTO A ESTA MATÉRIA.
54.
Dispõe o artigo 82.º-A, do Código de Processo Penal, que: “1 - Não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, nos termos dos artigos 72.º e 77.º, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de proteção da vítima o imponham.
55.
O Tribunal, a quo, atendendo à conduta do arguido, ao contexto em causa, e ao grau de violência empregue, considerou ajustada para compensar a ofendida dos danos não patrimoniais que sofreu em consequência da conduta do arguido a quantia de € 2.000,00 (Dois mil euros).
56.
Em nosso entender e salvo melhor opinião, tal quantia é manifestamente injusta, atenta a natureza do crime praticado e os contornos em que o mesmo assentou/ocorreu.
57.
As consequências do crime praticado foram muito graves, deixando na ofendida marcas irreversíveis, quer ao nível físico e psicológico que teve que recorrer a ajuda psicológica.
58.
O abuso sexual é um grave problema de saúde pública, na medida em que, inevitavelmente, traz prejuízos significativos para quem o sofre de forma imediata ou mesmo tardiamente, devido às consequências físicas ou emocionais decorrentes do ato.
59.
É manifesto que se encontram verificadas particulares exigências de proteção da vítima.
60.
Face à análise de toda a factualidade, depoimentos, vertidos na douta sentença, e atendendo a que a culpa do arguido se mostrou elevada, com realização por parte do mesmo dos seus intentos, o Tribunal a quo, nunca poderia ter arbitrado uma indeminização inferior a pelo menos € 7.500,00 (Sete mil e quinhentos euros).
61.
Não concordando, a ofendida, com o arbitramento fixado pelo Tribunal a quo, pretende exercer o seu direito ao recurso, que a não ser admitido e apreciado configura uma clara e manifesta violação do direito ao recurso, o qual não poderá ser de forma alguma negado atento o disposto no art. 32º, n.º 1, 2ª parte da CRP.
62.
É inconstitucional, a interpretação normativa do art. 82º A do C.P.P., no sentido de considerar que a decisão que determina o arbitramento de uma indemnização ao ofendido não é suscetível de recurso, em virtude de se tratar de pessoa em situação de especial debilidade e com proteção conferida por lei, por violação do direito ao recurso, nos termos do disposto no art. 32º, n.º 1, 2ª parte da CRP.
63.
A legitimidade que advém à ofendida a quem foi arbitrada indemnização, para interpor recurso, resulta do facto de tal quantia não constituir um “bónus” ou ter um carácter filantropo ou caritativo, mas antes visa efetivamente reparar a lesão sofrida e as suas inerentes consequências, não podendo, por isso, de forma alguma ser-lhe coartada a possibilidade de sindicar tal decisão por via do recurso.
NORMAS VIOLADAS:
- Artigos 16º, nº 3 / 32º / 40º / 32º, nº 1/ 82º - A - Todos do CPP;
- Artigo 71º do Código Penal;
- Artigo 8º da Declaração Universal dos Diretos Humanos;
- Artigo 5º, nº 1 e artigo 34º - Convenção Europeia dos Direitos Humanos;
- Artigo 9º, nº 1 - Pacto Internacional dos direitos civis e Políticos;
- Artigo 47º - Carta dos direitos fundamentais da União Europeia;
- Declaração dos princípios básicos de justiça para vítimas de crimes e abuso de poder;
- Regras sobre a medida não privativa da liberdade e sobre os direitos da vítima;
- Artigo 25º - Convenção das Nações unidas;
- Diretiva 2012/29/EU;
Termos em que deve ser dado provimento ao presente Recurso e, consequentemente:
a) Seja apreciada e verificada para todos os efeitos legais a questão prévia ora suscitada;
b) Seja declarada a incompetência deste Tribunal singular, com a consequência de que os autos devem ser remetidos à Instância Central da Comarca de Faro, por ser a competente para a fase de julgamento, de acordo com o disposto nos artigos 32º, nº 1, 33º, nº 1 e 338º, nº 1 do Código de Processo Penal;
c) Seja o arguido TS, condenado a cumprir a execução da pena efetiva que lhe foi atribuída de 4 anos e seis meses;
d) Consequentemente, seja declarado nulo o julgamento em tribunal Singular, com o aproveitamento de todos os atos e ser repetido o mesmo perante tribunal coletivo;
e) Que seja admitida e arbitrada a quantia ora peticionada, no montante de € 7.500,00 (Sete mil e quinhentos euros), a título de reparação da vítima nos termos do artigo 82-A do CPP.
O recurso foi admitido.
Apresentaram resposta:
- o Ministério Público, sem extrair conclusões, preconizando, fundamentadamente, que seja negado provimento ao recurso e mantida a sentença recorrida;
- o arguido, manifestando adesão aos termos e fundamentos da resposta do Ministério Público.
Neste Tribunal da Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, acompanhando a posição expressa pelo Ministério Público nessa resposta e no sentido da total improcedência do recurso.
Observado o disposto no n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal (CPP), a assistente veio, no essencial, reiterar a sua posição.
Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
O objecto do recurso define-se pelas conclusões que a recorrente extraiu da motivação, como decorre do art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam, as cominadas com nulidade da sentença (art. 379.º, n.º 1, do CPP) e os vícios da decisão e as nulidades que não se considerem sanadas (art. 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP), designadamente conforme jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ n.º 7/95, de 19.10, in D.R. I-A Série de 28.12.1995 e, entre outros, os acórdãos do STJ: de 25.06.1998, in BMJ n.º 478, pág. 242; de 03.02.1999, in BMJ n.º 484, pág. 271; e de 12.09.2007, no proc. n.º 07P2583, in www.dgsi.pt; Simas Santos/Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, Rei dos Livros, 3.ª edição, pág. 48; e Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Editorial Verbo, 1994, vol. III, págs. 320/321.
Delimitando-o, reside, pois, em analisar:
A) - das questões prévias ao julgamento;
B) - da incompetência do tribunal singular;
C) - da não suspensão da execução da pena de prisão aplicada;
D) - da alteração da quantia arbitrada em favor da ofendida.
Apreciando:
A) - das questões prévias ao julgamento:
A recorrente, ainda que não extraindo qualquer consequência, vem suscitar várias questões, que qualifica como prévias ao julgamento e falhas graves e omissões inaceitáveis.
Concretiza, para o efeito, que não foi em momento algum, formalmente citada ou notificada, nomeadamente do despacho de acusação e do prazo que lhe assistia, de se constituir assistente, assim como peticionar o pedido de indemnização civil, apesar de que é possível aferir uma declaração expressa da aqui ofendida, no sentido de se constituir assistente, assim como poder peticionar o respetivo PIC.
Acrescenta que Em circunstância alguma se fez representar por qualquer mandatário no processo, a não ser pelo aqui subscritor no DIA de JULGAMENTO, nem tão pouco pôde a ofendida usar da faculdade de requerer a intervenção hierárquica do MP, nos termos do nº 2 do artigo 278º do CPP, bem como a ausência de qualquer despacho do tribunal “a quo”, em momento próprio, sobre o saneamento do processo, no âmbito do artigo 311º do CPP.
Conclui que ficou sem qualquer possibilidade de fazer valer os seus direitos.
Vejamos.
Compulsados os autos, constata-se que a ora recorrente, cidadã de nacionalidade inglesa, residente em Ipswich, Reino Unido, denunciou perante órgão de polícia criminal a prática dos factos de que teria sido vítima, vindo, então, de imediato, a ser inquirida, bem como interveniente em diligências de reconhecimento fotográfico e reconhecimento pessoal, assistida por intérprete nomeado (fls. 49 a 54, 60 a 64 e 72 a 76).
Manifestou o desejo de procedimento criminal por esses factos (fls. 100).
Deduzida acusação pelo Ministério Público (fls. 144 a 147), determinou-se a sua notificação, como ali consta, para, querendo, deduzir pedido de indemnização civil nos termos do art.º 77.º n.º 2 do Código de Processo Penal e da acusação deduzida, nos termos do art.º 277.º, n.º 3 ex vi do art.º 283.º n.º 5, ambos do Código de Processo Penal, tendo-se diligenciado pela prévia nomeação de intérprete para a devida tradução (fls. 148).
Efectuada a tradução (fls. 158 a 162) e na sequência dessa notificação, de fls. 149, a aqui recorrente remeteu, via email, em 09.10.2017, junto a fls. 170 e traduzido a fls. 174, informação de pretender avançar e abrir a fase de inquérito e ainda reivindicar por uma compensação cível.
Por despacho de fls. 175, de 23.11.2017, determinou-se, em resposta, a sua notificação, devidamente traduzida, no sentido de informá-la de que podia, querendo, deduzir pedido de indemnização civil (fls. 176).
Por despacho de fls. 183, de 12.12.2017, procedeu-se ao saneamento nos termos do art. 311.º do CPP e ordenou-se se diligenciasse pela junção aos autos do comprovativo da notificação da ofendida de fls. 149, vindo a apurar-se, segundo informação dos CTT, que o registo da carta enviada, via postal e com aviso de recepção, enviada em 28.09.2017, se havia extraviado (fls. 190/191).
Perante tal informação, ordenou-se a repetição da notificação, devidamente traduzida, ao que a ofendida respondeu, em 31.01.2018, que gostaria de apresentar pedido cível (fls. 192, 194 a 197, 201 e 205 a 215).
Por despacho de fls. 218, de 25.06.2018, designou-se data para a audiência de julgamento, vindo a recorrente a ser notificada para estar presente (fls. 221, 232 e 233), o que veio a suceder (fls. 297).
Assim, através, pois, do que decorre dos autos, a recorrente, contrariamente ao que alega, foi notificada da acusação e da faculdade de deduzir pedido de indemnização civil, mediante os legais procedimentos, em sintonia com o disposto nos arts. 283.º, n.ºs 5 e 6, 75.º, n.º 2, e 77.º, n.º 2, do CPP.
Quanto à invocada informação para se constituir como assistente, se bem que tal não tivesse ficado a constar expressamente da acusação deduzida, a sua notificação da acusação e para dedução do pedido de indemnização civil também incluiu essa possibilidade de se constituir como assistente, como resulta, quer de fls. 149, quer de fls. 194.
Relativamente à referida faculdade de suscitar intervenção hierárquica ao abrigo do art. 278.º, n.º 2, do CPP, independentemente em que incidisse, não ficou minimamente afectada, tendo em conta a aludida notificação nos termos legais.
Acerca do saneamento do processo, recebida como foi a acusação deduzida, não se descortina, nem a recorrente o refere, concreto interesse em que, como ofendida, lhe viesse a ser notificado no sentido implícito ao art. 311.º do CPP, sendo certo que esse despacho não se dissociou da designação de data para audiência, prevista no art. 313.º do CPP, para a qual foi devidamente notificada.
Analisados os procedimentos a que houve lugar, não pode afirmar-se que à recorrente se vedou a possibilidade de fazer valer os seus direitos, ainda que se reconheça que, como vítima, e especialmente vulnerável, acautelada devesse ficar a informação necessária ao exercício desses mesmos direitos (art. 67.º-A, n.ºs 1, alínea a), 3 e 4, do CPP), por maioria de razão sendo cidadã estrangeira e não residente no País.
Não obstante, afigura-se que a informação que lhe foi disponibilizada foi consentânea ao que se exigia, não se descurando que se diligenciou pela certeza quanto à sua notificação, mormente, para dedução do pedido de indemnização civil, o que mereceu, aliás, resposta sua.
Simplesmente, apesar de ter manifestado essa pretensão de deduzir pedido de indemnização civil e não desconhecendo, por ter sido informada, que dispunha de prazo para tanto, nada diligenciou nesse sentido, não o tendo formulado ou, eventualmente, solicitado algum esclarecimento de que necessitasse.
Veio, apenas, na audiência de julgamento, juntar procuração a favor de mandatário que aí a acompanhou (fls. 296 e 297), bem como, no prazo para recurso da sentença, requerer a sua constituição como assistente (fls. 335 verso).
Sem prejuízo da sua condição de vítima e, como tal, com direito ao acesso à informação que fosse pertinente, como seja, quanto aos requisitos que regem o seu direito a indemnização (conforme ao disposto no art. 11.º, n.º 1, alínea g), do Estatuto da Vítima, aprovado pela Lei n.º 130/2015, de 04.09, em anexo à mesma Lei, que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva 2012/29/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25.10.2012), entende-se que lhe foi fornecida informação suficiente e adequada para esse efeito, uma vez que, além do mais, esse pedido de indemnização, se em valor que não obrigasse à constituição de advogado, não dependia de formalidades especiais (art. 77.º, n.º 4, do CPP) e, caso contrário, sempre restaria a possibilidade de suprir a falta de representação (art. 41.º do Código de Processo Civil, ex vi art. 4.º do CPP).
Não se incorreu em violação das normas internacionais/nacionais invocadas pela recorrente, na medida em que dispôs, ao longo do processo, das informações sobre o desenrolar do mesmo, com a extensão e o detalhe consentâneos a que pudesse ter intervindo de forma efectiva para a defesa dos seus direitos.
As suscitadas questões prévias não procedem.
B) - da incompetência do tribunal singular:
Colocando o acento tónico na gravidade e nas consequências do crime de violação, imputado ao arguido, a recorrente insurge-se contra a utilização, em concreto, do mecanismo previsto no art. 16.º, n.º 3, do CPP, invocando, por um lado, que o Ministério Público se deve orientar por critérios de estrita legalidade e objectividade e, por outro, que o Juiz do Tribunal a quo não usou da prerrogativa de proferir despacho a que alude o art.º 313.º do C.P.P..
Defende, além do mais, que a fundamentação do Ministério Público, aquando deduziu acusação, não é plausível, concluindo por preconizar que seja reconhecida a incompetência do tribunal singular que procedeu ao julgamento e, assim, que, na sua perspectiva, devesse ter sido a causa julgada por tribunal colectivo.
Ora, decorre do despacho do Ministério Público nesse âmbito (fls. 143), aliás transcrito, em parte, na parte inicial da motivação da recorrente:
«Os factos pelos quais adiante se deduz acusação, indiciam suficientemente a prática pelo arguido TS, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violação, p. e p. pelo art.º 164.º n.º 1 al. a) do Código Penal, com uma pena de prisão de três a dez anos.
Sendo a pena máxima aplicável, em abstrato, de até dez anos de prisão significa que, a concretizar-se a condenação do arguido, poderia resultar numa pena superior a cinco anos de prisão, pelo que, nos termos do disposto no art.º 14.º n.º 2 al. b), do Código de Processo Penal, competiria ao Tribunal Coletivo efetuar o julgamento nos presentes autos.
A determinação da medida concreta da pena a aplicar ao arguido é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se para o efeito a um conjunto de circunstâncias que podem influir a favor ou contra o mesmo (cfr. art.º 71.º do Código Penal), designadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução, a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados pelo agente no seu cometimento e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais do agente, a sua conduta antes e depois dos factos e a sua situação económica. Por seu lado, a aplicação das penas visam a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente (cfr. art.º 40.º CP).
In casu, constata-se que o arguido não possui antecedentes criminais e o mesmo reconheceu a prática dos factos pelo que, em prognose da determinação da pena, não se afigura que os factos e a culpa exijam uma pena tão severa.
Assim, ao abrigo da faculdade prevista no art.º 16.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, entende o Ministério Público não ser de aplicar ao arguido, em sede de julgamento e em caso de condenação, uma pena concreta de prisão superior a cinco anos.».
Em conformidade, deduziu acusação em processo comum, com intervenção de tribunal singular (fls. 144).
Aceitam-se as considerações da recorrente quanto à previsão e à aplicação desse art. 16.º, n.º 3, do CPP, que, por isso, aqui se deixam referidas:
Trata-se de um poder-dever do Ministério Público, e não de uma faculdade arbitrária, que deve ser usada quando entender que não deve ser aplicada, em concreto, pena de prisão superior a cinco anos. É a manifestação desse entendimento pelo Ministério Público, pelo meio e no momento próprios (na acusação, ou em requerimento quando seja superveniente o conhecimento do concurso) que determina a competência do Tribunal Singular.
Em tais casos (…) não há utilização imprópria da faculdade prevista no artigo 16º/3 do Código de Processo Penal pelo M.P, na medida em que não há uma utilização que acarrete a redução da pena mínima abstrata aplicável.
Como se diz no acórdão nº 339/92 do Tribunal Constitucional, O Ministério Público, ao usar daquela faculdade, condiciona a fixação concreta da pena, mas ao proceder assim, atua enquanto porta-voz que é do poder punitivo do Estado e no exercício de um poder expressamente previsto na lei, não invadindo por qualquer forma a competência do juiz ou limitando a sua independência.
E acompanhando o Senhor Conselheiro Henriques Gaspar, in “Código de Processo Penal Comentado”, Almedina, 2.ª edição, pág. 67, em referência àquele art. 16.º, O n.º 3 constitui uma norma de determinação concreta de competência, com base em critérios que são próprios do Ministério Público como titular da ação penal e limite da acusação, compreendida ainda como manifestação direta do princípio acusatório: o MP no uso dos poderes, processuais, e estatutários, de sujeito processual na conformação material da acusação, determina a fixação de um máximo para a medida da pena aplicável perante as circunstâncias do caso. A formulação de tal juízo pelo MP pressupõe uma compreensão e avaliação prévias da dignidade penal e da gravidade do caso objecto de acusação, situando-os em concreto, com fundamento em motivação objectiva, dentro de uma sub-moldura da pena inferior à moldura prevista para o respetivo tipo legal de crime.
Também, identicamente, conforme sublinhado no acórdão deste Tribunal da Relação de Évora (citado pela recorrente) de 12.04.2016, rel. Fernando Ribeiro Cardoso, no proc. n.º 241/13.0TABJA-A.E1, , in www.dgsi.pt:
Não se ignora que têm sido objeto de alguma controvérsia as normas do artigo 16.º, n.º 3 e 4, defendendo alguns autores que violam os princípios do juiz natural, da jurisdição, da legalidade e da igualdade, mas o Tribunal Constitucional tem considerado de modo uniforme que elas não colidem com qualquer das garantias do processo criminal consagradas na Constituição.
«...Não faltará porventura quem queira entrever a possibilidade de uma tal manipulação na circunstância de, nos termos do artigo 16º-3, pertencer ao juiz singular a competência para julgar crimes cuja pena aplicável é superior a três anos de prisão [atualmente superior a cinco anos](e que seriam portanto, em princípio, da competência do colectivo) se o MP entender que, no caso concreto, a medida da pena a aplicar não deve ser superior a três anos. Pensar assim seria, com todo o respeito por opinião diversa, um erro, só explicável pela desabituação da nossa doutrina e jurisprudência, motivada pela tradição legislativa, ao chamado método de determinação concreta da competência que é corrente em boa parte dos países estrangeiros - e de países onde está simultaneamente consagrado o princípio do juiz natural. A verdade é que nenhuma das razões que explicam, histórica e substancialmente, o princípio do juiz natural - proibição de tribunais de excepção e especiais, vetos à "raison d'État" como determinante da competência e à violação do princípio da igualdade - estão presentes na regulamentação contida no artigo 16º, nº 3, do Código; regulamentação em si mesma geral, abstracta, materialmente justificada e estranha a discriminações - tanto mais quando é certo serem hoje os critérios de determinação concreta da pena critérios dogmaticamente objectivados e controláveis e de forma alguma dependentes da arte de aplicação do juiz. De resto: não há qualquer razão para supor que, em julgamento que tenha lugar por força do artigo 16º, nº 3, perca aplicabilidade o disposto no artigo 359º...». Figueiredo Dias, Jornadas de Direito Processual Penal, edição do Centro de Estudos Judiciários, 18-20.
De simples critério de fixação da competência pelo método da determinação concreta, "o artigo 16º, nº 3 e 4, acaba por ser uma importante manifestação do princípio da oportunidade, ao permitir ao Ministério Público decidir, sem possibilidade de controlo judicial, que a pena a aplicar num caso concreto há-de ser inferior à que é abstractamente prevista na lei". Germano Marques da Silva, Curso de Proc. Penal, I, pág. 183.
Como referiu Maia Gonçalves, em anotação ao artigo 16.º do CPP (in Código Processo Penal, Anotado, 17.ª Edição- 2009, pág. 104) “Nem a Comissão que elaborou o Projeto do CPP nem a AR nem tão-pouco o Tribunal Constitucional, este em já longa série de acórdãos, detectaram na disposição qualquer inconstitucionalidade, apesar de a questão ter sido apreciada em todos os seus ângulos. Sucede ainda que numerosas outras disposições condicionam a intervenção do tribunal, e limitam mesmo os seus poderes até em questões de dosimetria penal – máxime disposições sobre proibição de reformatio in pejus, sem que, ao que nos conste, tais disposições tenham sido assacadas de inconstitucionais”.
Acerca da conformação constitucional do art. 16.º, n.º 3, pronunciou-se, pormenorizadamente, entre outros, o aludido acórdão do Tribunal Constitucional n.º 339/92, de 27.10., in www.dgsi.pt, nas diversas vertentes do princípio da reserva da função jurisdicional, do princípio da legalidade penal, das garantias do processo criminal, do princípio do juiz natural ou do juiz legal, do princípio da acusação e do princípio da igualdade.
Além de que resulta pacífico, aliás, reconhecido pela recorrente, que o juiz apenas pode controlar o uso indevido da faculdade em causa, mas já não a adequação do juízo do Ministério Público (Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código de Processo Penal”, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2.ª edição, págs. 88/89).
Revertendo ao concreto, não se aceita que a recorrente defenda que a fundamentação em apreço não tenha sido a idónea para justificar a delimitação da competência do tribunal, uma vez que o Ministério Público, dentro dos poderes que o preceito legal lhe confere, explicitou, na acusação, os motivos que presidiam ao requerimento de que o julgamento se realizasse por tribunal singular.
Reportou-se a circunstâncias que, não obstante o imputado crime e a moldura penal abstractamente aplicável, justificavam, na sua perspectiva, a aplicação de pena concreta de prisão não superior a 5 anos.
Se bem que a recorrente não considere essa fundamentação como plausível, não apresenta válida razão para que assim se deva entender, sendo que o alegado relativamente ao que ficou referido na sentença quanto à determinação da pena, acerca da ilicitude dos factos (“elevada”) e da modalidade de dolo (“directo”) e “intenso”, não tem virtualidade para o infirmar, tanto mais que a competência para o julgamento ficara, inevitavelmente, anteriormente definida e não veio a surgir, em audiência, circunstância que determinasse qualquer alteração substancial dos factos e implicasse algum condicionalismo daí decorrente (art. 359.º do CPP).
Já se vê, pois, que o Ministério Público, contrariamente ao invocado, se orientou, mediante a operada fundamentação, por critério legal e objectivo, ainda que de discricionariedade, mas vinculada, compatível com as suas funções, de acordo com o disposto nos arts. 53.º, n.º 1, do CPP e 219.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Ainda que se admita que a situação, dada a matéria sujeita a julgamento, pudesse merecer acrescido cuidado, atenta a dignidade inerente, confluindo para a conveniência de diferente composição do tribunal, ou seja, para tribunal colectivo segundo a regra geral, não se descortina razão para que o juízo do Ministério Público se considere como padecendo de ilegalidade.
Por seu lado, a propósito da alegada ausência de prolação de despacho do juiz acerca da competência, a que a recorrente se reporta por referência ao art. 313.º do CPP - mas, certamente, querendo fazê-lo quanto ao art. 311.º do CPP -, dúvida não existe de que, conforme fls. 183, se consignou, por despacho, que “O Tribunal é competente”, o que se revela, manifestamente, como expressa, e suficiente, pronúncia acerca da competência do tribunal.
Note-se, como se deixou antever, que ao juiz apenas cabia, nesse âmbito, o controlo da legalidade processual dessa posição do Ministério Público, não já a de legalidade substantiva da mesma, o que foi feito.
E se assim é, pelo que ficou explicitado, inexiste fundamento para que o julgamento não tivesse sido realizado por tribunal singular, como sucedeu.
Não se verificou preterição das regras de competência.
Perspectiva consentânea vem sendo acolhida pelo Tribunal Constitucional, designadamente para afastar, como se destacou pelo aludido acórdão n.º 339/92, alegada inconstitucionalidade face ao princípio do juiz natural consagrado no art. 32.º, n.º 9, da CRP.
C) - da não suspensão da execução da pena de prisão aplicada:
Insurge-se a recorrente contra a decidida suspensão da execução da pena de prisão, fixada em 4 anos e 6 meses, cuja medida não contesta.
Para tanto, apela para a matéria de facto apurada, as finalidades da punição e os critérios orientadores para a concretização da pena, bem como todos os factos apurados relevantes para esse fim apreciados à luz das orientações contidas no artigo 71º do Código Penal, no sentido de que deve ser levado em conta um juízo de prognose sobre o comportamento futuro do agente que é claramente desfavorável, sendo que se mostra violado o disposto no art. 40º do Código Penal, na falta de proporcionalidade entre a aplicação da pena e a medida da culpa do arguido, o Tribunal a quo não teve em devida consideração a prática dos factos gravosos na pessoa do arguido, os factos confessados pelo mesmo, bem como as consequências nefastas para a ofendida e a real e potencial possibilidade de reincidir e revelam-se muito elevadas as exigências de prevenção geral pelas quais se limita sempre o valor da socialização em liberdade que preside ao instituto da suspensão.
O Ministério Público, que não interpôs recurso, manifesta concordância com a suspensão da execução da prisão.
No que ora releva, resulta da sentença recorrida:
Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos:
1. No dia 14 de Abril de 2017 cerca das 16h30m, o arguido circulava na Estrada Nacional n.º 120, em Aljezur, no sentido Aljezur-Lagos, ao volante do veículo ligeiro de mercadorias, vulgo auto reboque, da marca Mitsubishi, modelo Canter, de cor branca, com a matrícula –EL--;
2. KJ encontrava-se nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar na berma da referida Estrada Nacional com uma placa com a inscrição "Faro";
3. Ao ver a dita KJ, o arguido imobilizou o veículo por si conduzido junto da mesma e disse-lhe que a poderia levar até Lagos, o que a mesma acedeu tendo entrado para o interior do veículo do arguido;
4. Após ter percorrido distância não concretamente apurada, mas cerca de 15 km, o arguido disse à referida KJ que precisava de carregar um veículo para o auto-reboque e, em seguida, dirigiu o veículo por si conduzido para um troço da antiga EN n.º 120, local onde o imobilizou;
5. Depois de ter saído do veículo, o arguido dirigiu-se para junto da porta do lugar do passageiro onde se encontrava a dita KJ, abriu-a e exibiu-lhe o seu pénis erecto e disse-lhe "come on baby";
6. Como a dita KJ recusou a proposta de cariz sexual, o arguido, com o uso da força física, agarrou-a pelos ombros, puxou-a para o exterior do veículo e levou-a para junto da parte traseira do auto-reboque, local onde, igualmente com o uso da força física, a virou com as costas para si e inclinou o tronco da mesma sobre a plataforma da viatura;
7. Após, despiu os calções e as cuecas que a ofendida KJ trazia vestidos, abraçou a mesma com um dos braços com que a impediu de se mobilizar e, acto contínuo, introduziu o seu pénis erecto no ânus daquela KJ sem utilização de preservativo, friccionando-o, ao mesmo tempo que fazia movimentos para a frente e para trás, acabando pouco tempo depois por ejacular no interior do ânus daquela;
8. Acto contínuo, o arguido introduziu dois dedos na vagina da ofendida KJ e, em seguida o seu pénis erecto, friccionou-o com movimentos para a frente e para trás mantendo com ela relações sexuais de cópula, sem utilização de preservativo, e ejaculou no interior, momento em que largou a ofendida;
9. Assim que o arguido a libertou, KJ pegou na sua mala e correu para a estrada principal para pedir ajuda;
10. Nas circunstâncias descritas KJ manifestou a sua recusa gritando, esbracejando e esperneando, sem conseguir que o arguido a libertasse;
11. Em consequência da descrita conduta do arguido sofreu KJ dores em diversas partes no corpo não concretamente apuradas.
12. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito, concretizado, de utilizando a força física para concretizar os seus intentos, manter com aquela KJ relações de coito anal e cópula e assim satisfazer os seus instintos sexuais e paixões lascivas, bem sabendo que actuava contra a vontade daquela;
13. O arguido estava ciente de que a prática sexual a que sujeitou KJ era contra a vontade desta, o que não o impediu de prosseguir com aquele seu intuito e de a consumar;
14. O arguido sabia que a sua descrita conduta era proibida e punida por lei.
Mais se provou:
15. O arguido mostra-se arrependido;
16. O arguido tem o 6º ano de escolaridade e exerce a profissão de mecânico de automóveis na empresa "A., Lda", auferindo o vencimento mensal de €650,00;
17. Vive com uma companheira que trabalha num "hostel" em Lagos, auferindo o vencimento mensal de €650,00 a que acresce €200,00 mensais num part-tirne como assistente pessoal;
18. Paga de renda da casa o valor de €500,00 mensais;
19. Tem duas filhas menores e uma enteada menor que vivem a seu cargo e da sua companheira;
20. No plano familiar teve sempre boa vinculação com o agregado de origem, tendo residido com os pais até 2009, altura em que passou a viver em união de facto com a sua actual companheira, relação afectiva que se tem revelado estável e apoiante, sendo pai de duas filhas fruto desta ligação marital
21. O arguido não tem antecedentes criminais.
*
Da escolha e determinação da medida concreta da pena
Importa então determinar a sanção a aplicar ao arguido TS devendo para tal atender-se que se decidiu pela sua condenação pela prática de um crime violação que será punido com pena de prisão três a dez anos.
Nos termos dos artigos 40º, n.º 2 e 71º do Código Penal, a determinação da medida concreta da pena terá sempre como limite inultrapassável a culpa do agente e as exigências de prevenção geral e especial positivas.
Quanto à prevenção geral positiva, sempre que o Tribunal aplica uma pena, tem por fim restaurar a confiança que a comunidade deve ter naquela determinada norma que foi violada. Como muitas vezes se tem dito, citando Anabela Miranda Rodrigues, a finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa "que a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto ... alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada ... " ("A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade", Coimbra Editora, pág. 570).
No que concerne à prevenção especial positiva, visa-se a socialização e reintegração do autor do facto ilícito na sociedade, de forma a que não volte a cometer mais crimes.
A culpa, como vertente pessoal do crime, limita as exigências de prevenção, na medida em que a pena jamais poderá ultrapassar essa culpa sob pena de se desrespeitar o princípio basilar da dignidade humana.
Em síntese, dentro desse limite máximo inultrapassável que é a medida da culpa, a pena é determinada "no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo da tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico" (vide Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, Coimbra 2001, pp. 110 e 111) e em função de exigências de prevenção especial.
Para além disso, para decidir da pena concreta a aplicar há que ter em consideração os factores previstos no n.º 2 do citado artigo 71º do Código Penal, assim atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (estas já foram tomadas em consideração ao estabelecer-se a moldura penal do facto}, deponham a favor do agente ou contra ele.
Sem violar o princípio da proibição da dupla valoração pode ainda atender-se à intensidade ou aos efeitos do preenchimento de um elemento típico e à sua concretização segundo as especiais circunstâncias do caso, já que o que está aqui em causa são as diferentes modalidades de realização do tipo (neste sentido, Figueiredo Dias, As consequências jurídicas do crime, pág. 234).
As necessidades de prevenção geral positiva fazem-se sentir de forma acentuada atenta a frequência com que este tipo de ilícito é praticado e as consequências intensamente perturbadoras que causam nas suas vítimas, consequências que por vezes permanecem para toda a vida, ao nível psicológico.
Já ao nível da prevenção especial, regista-se a circunstância de não ter antecedentes criminais, sendo necessário atentar no arrependimento e nos sentimentos de contrição demonstrados.
Sucede que os factos revelam também uma ilicitude elevada, atento o grau de violência exercido, tendo logrado obter os seus intentos, sendo também de relevar que o arguido terá agido com dolo intenso, porquanto na modalidade de directo.
Nestes termos, face à moldura abstracta de punição, e o já supra exposto sobre a determinação do quantum concreto da pena, considera-se adequada à censura ético-jurídica que se pode fazer da conduta do arguido a pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
*
Da suspensão da execução da pena
Ora, ao caso dos autos, coloca-se a hipótese da pena concreta, em que o arguido é condenado ser substituída por outra pena, nomeadamente pela suspensão da execução da pena.
De facto, o artigo 50º do Código Penal estabelece que "o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".
Saliente-se que, a opção pela suspensão da pena, "não se trata (...) de uma mera "faculdade" em sentido técnico-jurídico, antes de um poder estritamente vinculado e portanto, nesta acepção, de um poder-dever' (neste sentido, Figueiredo Dias, Das Consequências Jurídicas Do Crime, Aequitas-Editorial Notícias, 1993, p. 341).
Para que se possa decidir pela suspensão, tem que se demonstrar que a ameaça de cumprimento da pena será suficiente para prosseguir os fins visados com as penas (neste sentido, Simas Santos e Leal Henriques, Código Penal Anotado, Vol. I, Rei dos Livros, 2a edição, 1996, p. 547).
Estão aqui em questão, não considerações sobre a culpa, mas prognósticos acerca das exigências mínimas de prevenção. O que está em causa, depois de escolhida a pena detentiva de acordo com os critérios e as finalidades expostas, é determinar se existe a esperança fundada de que a socialização em liberdade pode ser alcançada.
Esta opção deve partir de razões fundadas e sérias que levem a acreditar na capacidade do delinquente para a auto-prevenção do cometimento de novos crimes, devendo a suspensão ser negada sempre que não se configure esse juízo favorável. No caso de se duvidar dessa capacidade não deverá ser concedida a suspensão.
Ora, no caso sub judice, entendemos que é possível fazer esse juízo de prognose favorável.
Efectivamente, o arguido, não possui antecedentes criminais e demonstra ter integração familiar, social e profissional efectiva, tendo ainda revelado a este Tribunal arrependimento pelos factos praticados, a tal ponto que assumiu, desde logo, a autoria material dos mesmos, o que fez de modo integral e sem reservas, apontando, ademais, o seu relatório social, em caso de condenação, para o cumprimento de uma sanção judicial de natureza probatória a cumprir em meio livre.
Em suma, não vislumbramos qualidades pessoais do arguido que nos iniba de crer que a mera suspensão da execução da pena o determinará a interiorizar o desvalor da sua conduta e a inverter o seu percurso delitivo, pelo que a pena em que vai condenado será suspensa na sua execução por igual período de tempo ao da sua duração, a contar do trânsito em julgado da sentença condenatória, nos termos do artigo 50º do Código Penal.
Com a censura do facto e a ameaça da execução da pena de prisão, em que se traduz o instituto da suspensão da execução da pena de prisão, acredita-se que, no futuro, o arguido não venha a cometer mais crimes, pelo menos da mesma natureza, considerando que assim se asseguram as necessidades de prevenção especial como se consegue ainda manter a confiança da comunidade na norma jurídica violada.
Contudo, a referida suspensão não poderá ser pura e simples, devendo ser acompanhada, do regime de prova, nos termos do artigo 50.º, 53º e 54.º do Código Penal que deverá assentar num plano individual de readaptação social adequado, a elaborar e executar pelos serviços da DGRS competentes, com homologação e sob a orientação deste Tribunal.
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Passando à análise da questão suscitada:
Desde logo, independentemente da bondade do trazido pela recorrente, coloca-se a questão da sua legitimidade, como assistente, para recorrer no âmbito da escolha da pena, em razão do disposto nos arts. 69.º, n.º 2, alínea c), e 401.º, n.ºs 1, alínea b), e 2, do CPP, o que se tem revelado como motivo de discussão jurisprudencial e doutrinal, não obstante a jurisprudência fixada pelo Assento n.º 8/99, de 30.10.1997, in DR. I Série-A de 10.08.1999, segundo a qual «O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir».
Nos fundamentos do Assento, respigam-se as seguintes considerações:
«… Este interesse em agir tem de ser concreto e do próprio, pelo que é insuficiente se o tribunal, concluindo que se não está face a um mero desejo de vindicta privada, nada mais encontrar … caso a caso, se terá de conhecer da existência ou não de um concreto e próprio interesse em agir … se o assistente não demonstrar um real e verdadeiro interesse, um seu pedido de agravação da pena (em termos de espécie ou de medida) tem um cunho, ou pelo menos, aparenta tê-lo, de regresso à vindicta privada, o que de há muito felizmente desapareceu das nossas leis … Não se afigura correcto confundir legitimidade processual com interesse em agir. Tão-pouco nos parece lícito negar ao assistente direito a ver reflectido em outras áreas do direito uma decisão penal naquilo que o caso julgado lhe conferir eficácia e fazê-lo equivaler à realização de um interesse próprio e particular de vingança pessoal ou represália. Para evitar um tal significado há que estar atento e, por isso, o tribunal tem de se debruçar, caso a caso. Da afirmação de legitimidade não se conclui pela da existência de interesse em agir …».
Sobre tal jurisprudência, se debruçou, mormente, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 205/2001, de 09.05, in www.dgsi.pt, tendo sustentado, no essencial, que A interpretação constante do acórdão de fixação de jurisprudência, aplicada na decisão recorrida, ao condicionar o recurso do assistente à demonstração de um concreto e próprio interesse em agir, quando, desacompanhado do Ministério Público, pretenda impugnar a espécie e medida da pena aplicada, não afecta o núcleo essencial da intervenção do ofendido no processo penal nem coloca em crise o direito ao recurso por parte do assistente, pois não é absoluta, apenas incidindo sobre os pressupostos do recurso e, além disso, respeita a matéria que tem fundamentalmente a ver com o exercício pelos órgãos do Estado do "ius puniendi" relativamente ao arguido e com a realização dos fins constitucionais e legais das penas … Não se surpreende, assim, que a aludida interpretação das normas dos arts. 69º, nº1 e 2, alínea c), e 401º, nº1, alínea b), e nº2, do Código de Processo Penal, seja inadequada e afecte de forma irrazoável e desproporcionada o direito do ofendido intervir no processo penal, consagrado nos artigos 20º, nº1 e 32º, nº7 da Lei Fundamental … Do mesmo modo, não se mostram afrontados os princípios consagrados nos artigos 2º e 9º, alínea b) e c) da Constituição, uma vez que se concluiu que a limitação imposta ao assistente não afecta o núcleo essencial da intervenção do ofendido como assistente na tramitação do processo penal, não se vislumbrando qualquer possibilidade de afectação do princípio da confiança, ínsito no do Estado de direito democrático.
Entretanto, em sintonia com a perspectiva que se foi sedimentando de reconhecimento da necessidade de uma amplitude acrescida da intervenção do assistente - a que não foi alheia a previsão do art. 32.º, n.º 7, da CRP (“O ofendido tem o direito de intervir no processo nos termos da lei”), introduzida pela Lei Constitucional n.º 1/97, de 20.09 -, o acórdão do STJ (AFJ) n.º 5/2011, de 09.02.2011, in D.R. 1.ª série de 11.03.2011, veio fixar a jurisprudência de que «Em processo por crime público ou semipúblico, o assistente que não deduziu acusação autónoma nem aderiu à acusação pública pode recorrer da decisão de não pronúncia, em instrução requerida pelo arguido, e da sentença absolutória, mesmo não havendo recurso do Ministério Público».
E na sua fundamentação, consignou-se designadamente:
«O assistente, sendo imediata ou mediatamente atingido com o crime, adquire esse estatuto em função de um interesse próprio, individual ou colectivo. Porém, a sua intervenção no processo penal, sendo embora legitimada pela ofensa a esse interesse, que pretende afirmar, contribui ao mesmo tempo para a realização do interesse público da boa administração da justiça, cabendo-lhe, em função da ofensa a esse interesse próprio, o direito de submeter à apreciação do tribunal os seus pontos de vista sobre a justeza da decisão, substituindo o Ministério Público, se entender que não tomou a posição processual mais adequada, ou complementando a sua actividade, com o que, por isso, se não desvirtua o carácter público do processo penal. O assistente só tem legitimidade para recorrer das decisões contra ele proferidas, mas dessas decisões pode sempre recorrer, haja ou não recurso do Ministério Público … deve concluir-se que o texto da alínea b) do n.º 1 do artigo 401.º já abrange o interesse em agir, ao exigir, para além da qualidade de assistente, que a decisão seja proferida contra ele, ou seja, que lhe cause prejuízo ou frustre uma expectativa ou interesse legítimos. O assistente tem interesse em pugnar pela modificação de uma decisão que não seja favorável às suas expectativas … Como diz Cláudia Cruz Santos, «o assistente tem um interesse próprio e concreto na resposta punitiva que é paralelo ao interesse comunitário na realização da justiça», sendo nessa «coincidência (ainda que apenas relativa e tendencial)» entre o «interesse da comunidade na administração da justiça penal» e o «interesse concreto do assistente em que a justiça penal encontre uma resposta adequada para a ofensa que lhe foi causada» que deve ser encontrado «o fundamento para a possibilidade de recurso autónomo do assistente em matéria penal» (RPCC, 2008, pp. 159 e 160). E é com a aquisição dessa qualidade que o assistente afirma a pretensão de fazer valer no processo esse interesse próprio».
Se é certo que, em ambas as situações de fixação de jurisprudência, o objecto de análise esteve na possibilidade, ou não, do assistente em recorrer, não é menos verdade que, apesar de diversas, se defrontaram com os parâmetros a estabelecer relativamente à intervenção daquele e, por isso, se permitam extrair pontos de comparação (e contacto) como ficou, assertivamente, sublinhado no acórdão do STJ de 22.01.2015, rel. Cons. Helena Moniz, no proc. n.º 520/13.7PHLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt:
«Entendemos que o assistente, que viu os seus bens jurídicos lesados com a prática do crime, tem também um interesse próprio na resposta punitiva dada pelo Estado. Se podemos dizer, por um lado, que há um interesse da coletividade na resposta ao crime, há, por outro lado, um interesse concreto do assistente em uma resposta punitiva que entenda como justa tendo em conta os bens jurídicos que foram ofendidos. Na verdade, “enquanto assistente, ele tem o poder de procurar conformar a resposta à questão penal, que engloba quer a questão da culpa, quer a questão da pena. Logo, se através da operação de determinação da medida da pena em sentido amplo o Tribunal chegar a uma decisão contrária à pretensão manifestada pelo assistente no processo e que ofenda o seu concreto interesse na justeza da punição (...), dessa decisão deverá o assistente ter a faculdade de recorrer de forma autónoma” (Cláudia Santos, ob. cit., p. 165). Considerando-se que existe legitimidade e interesse em agir sempre que a decisão seja contra “pretensões fundadamente manifestadas pelo assistente durante o processo e quando essa resposta [ofenda] de forma não insignificante o seu interesse na determinação de uma sanção para o agente que considere justa” (idem).
E assim devemos entender a exigência imposta pelo acórdão de fixação de jurisprudência n.º 8/99 - o assistente deverá demonstrar que tem um interesse concreto e próprio em agir».
Ainda, para além do transcrito, acompanhando Cláudia Santos, na citada crítica (ao acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12.12.2007), RPCC cit., ano 18, n.º 1, págs. 159 e 165, sob o título “Assistente, Recurso e Espécie e Medida da Pena”, «Tratando-se, pois, de recurso interposto pelo assistente relativamente à matéria penal (porque é precisamente em matéria penal que o assistente é sujeito do processo), o seu interesse em agir terá de se relacionar com o sentido da resposta dada à questão penal … O assistente pode, pois, recorrer da espécie e/ou da medida da pena se a decisão tiver sido contra ele proferida e se tiver interesse em agir ... Tal afirmação supõe que o assistente tem expectativas próprias relativamente àquela que é a punição justa e a lei quis – na medida do possível e com todas as limitações inerentes à prossecução das principais finalidades da justiça penal – permitir a defesa de tais expectativas no processo».
Também, ao nível jurisprudencial, já no acórdão do STJ de 18.01.2012, rel. Cons. Henriques Gaspar, no proc. n.º 1740/10.1JAPRT.P1.S1, in www.dgsi.pt, se esclarecia que Na interpretação do sentido da jurisprudência fixada (reportava-se ao Assento n.º 8/99), o assistente não fica impedido de recorrer, desacompanhado do MP, no que respeite à espécie e medida concreta da pena; impõe-se-lhe, no entanto, a obrigação ou o ónus processual de demonstrar um concreto e próprio interesse em agir.
No âmbito doutrinal, conforme citado no referido AFJ n.º 5/2011, segundo Damião da Cunha, O conceito de colaboração e de subordinação não significa obviamente que a intervenção do assistente não possa entrar em directo conflito com as decisões do MP. O que se pretende dizer é, isso sim, que o interesse que o assistente eventualmente corporize (que tem de ser um interesse particular, autónomo) tem que estar subordinado ao interesse público, pelo que a actuação do assistente, fundada no interesse particular, só assume relevância (processual) na medida em que contribua para uma melhor realização da administração da justiça (ou, no caso concreto, um melhor exercício da ‘acção penal’). O que significa, pois, que colaboração e subordinação se referem aos ‘interesses’ em jogo» (RPCC, 1998, p. 638).
Por seu lado, Germano Marques da Silva, ob. cit., págs. 315/316, refere que Decisão proferida contra o assistente é a decisão proferida contra a posição que ele tenha tomado no processo, mas é necessário entender esta posição em termos muito amplos e No Código actual o assistente não pede a condenação numa determinada pena e se o fizer daí não resulta qualquer vinculação do tribunal e, por isso, o assistente poderá sempre recorrer de qualquer decisão, mesmo condenatória, por considerar que a pena aplicada foi inferior à que considera justa.
Conforme Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 213, menciona, entre os Direitos de sindicância e impugnação das ilegalidades do assistente, O direito de recorrer autonomamente das decisões que o afectem (artigo 401.º, n.º 1, al.ª b)), incluindo o direito de interpor recurso da absolvição, do despacho de não pronúncia ou da condenação em pena cuja espécie ou medida ele considera insuficientes e, ainda, a pág. 216, A determinação da espécie e da medida da sanção criminal (...) redunda numa verdadeira questão de direito, sendo defendidas diversas concepções sobre a mesma (…). Ora, o assistente pode não perfilhar a mesma concepção do tribunal sobre esta questão de direito. Por isso, o recurso do assistente sobre a determinação da espécie e da medida das sanções criminais não é uma vindicta privada, mas uma actividade verdadeiramente conformadora do direito.
Acerca da posição e atribuições do assistente, em referência ao art. 69.º do CPP, sublinha Henriques Gaspar, in “Código de Processo Penal Comentado”, Almedina, 2016, pág. 220, Apenas em situações específicas expressamente previstas na lei pode haver excepções à subordinação; em tais casos, a actuação do assistente e a prossecução processual de interesses, próprios ou assumidos, não está subordinada às posições do MP: Os espaços de divergência em relação à actividade do MP estão previstos nas alíneas b) e c), concretizados nos artigos 284.º, n.º 1 (autonomia na indicação da prova a produzir), 284.º, n.º 2, alínea b) e 401.º, n.º 1, alínea b).
Dentro do que se deixou vertido, decorre a asserção de que a intervenção do assistente deva, quanto possível, ser assumida em dimensão que permita, sem descurar a sua posição, inevitavelmente comportando limites, uma margem consentânea com a tutela dos seus direitos em medida que se coadune com o objectivo da realização da justiça, sob pena de, se assim não se entender, por um lado, acabar por se equiparar à condição de ofendido ou lesado e, por outro, se fragilizar a sua importante contribuição para as finalidades do processo penal.
Ou seja, afigura-se que, desde que resulte minimamente um seu concreto e próprio interesse, a sua legitimidade (e interesse em agir) para recorrer da espécie e medida da pena, ainda que desacompanhado do Ministério Público, deva ser reconhecida, sem que, é certo, esse interesse tenha de ser aquilatado através de um especial recorte, mas sim que se revele como tendencialmente justificado numa avaliação intrínseca ao processo, que não se alheia do desenrolar do mesmo e da natureza do objecto em que incide.
Tal como se referiu no Assento do STJ n.º 8/99, caso a caso se terá de conhecer da existência ou não de um concreto e próprio interesse em agir, a que se alia o mencionado no AFJ n.º 5/2011 de que O assistente tem interesse em pugnar pela modificação de uma decisão que não seja favorável às suas expectativas … Como diz Cláudia Cruz Santos, «o assistente tem um interesse próprio e concreto na resposta punitiva que é paralelo ao interesse comunitário na realização da justiça», sendo nessa «coincidência (ainda que apenas relativa e tendencial)» entre o «interesse da comunidade na administração da justiça penal» e o «interesse concreto do assistente em que a justiça penal encontre uma resposta adequada para a ofensa que lhe foi causada» que deve ser encontrado «o fundamento para a possibilidade de recurso autónomo do assistente em matéria penal» (RPCC, 2008, pp. 159 e 160). E é com a aquisição dessa qualidade que o assistente afirma a pretensão de fazer valer no processo esse interesse próprio.
Conforme à adequada interpretação dos parâmetros em análise, se realçou no acórdão deste Tribunal da Relação de Évora de 21.03.2017, rel. João Gomes de Sousa, ora Ajunto, no proc. n.º 519/09.8TASTB.E1, in www.dgsi.pt, Por isso que a ideia de que a subsistência de dois interesses, um público concretizado no interesse de realização da justiça, outro particular corporizado num interesse tutelado pela ordem jurídica, assuma uma dimensão comunitária relevantemente saudável e se concretize num interesse do assistente que preenche o conceito material do interesse em agir, mesmo que o seu enquadramento jurídico se não centre directa e exclusivamente numa pretensão penal. Basta que seja uma pretensão tutelada pela ordem jurídica na sua plenitude.
Na situação concreta, a assistente, ao longo do processo, não veio carrear elementos para além da manifestação de desejo de procedimento criminal, relativamente ao que se impõe não descurar o seu distanciamento geográfico - cidadã inglesa, que regressou ao seu país, onde reside, logo a seguir à prática dos factos -, mas, porém, sem que daí se retire, antes pelo contrário, alheamento do desenvolvimento do processo, uma vez que foi mantendo contactos quando notificada.
Não surpreende, pois, que só recentemente tenha assumido, mediante a interposição de recurso, inerente postura mais interventiva, tanto mais que, embora notificada para estar presente em audiência, o que sucedeu, o tribunal a quo enveredou por não produzir prova testemunhal, suportado, como consta da acta (fls. 299), em confissão do arguido, não obstante a dignidade intrínseca (e manifestamente para a ofendida) do que se discutia em julgamento.
Se assim é no âmbito do que se pode descortinar do desenrolar dos autos, também se entende que a natureza dos factos sob julgamento, consubstanciados na prática de um crime de violação, em que se protege a liberdade sexual de outra pessoa, assume uma especial ressonância valorativa para quem os sofre, inevitavelmente com afectação grave da intimidade e da dignidade, cujo interesse na punição adequada é de inequívoca relevância para o próprio, no caso, a aqui assistente.
Apesar de a recorrente assentar a sua discordância, em grande parte, em aspectos de índole tendencialmente genérica, por apelo às finalidades da punição, ainda se pode perscrutar que alega que para a ofendida é muito redutor a pena ora aplicada, Estamos perante um potencial “predador”, que com dolo direto, intencional, violou consciente e intencionalmente a aqui ofendida e o juízo de prognose sobre o comportamento futuro do agente que é claramente desfavorável.
Nesta conformidade, dentro de todas condicionantes, entende-se que a legitimidade da recorrente é de aceitar.
Não se trata, aqui, pois, de tendencialmente afastar a legitimidade, mas, pelo contrário, de a conceder quanto possível, desde que razoavelmente suportada, o que, na situação, se revela em sentido positivo, sem esquecer, como, aliás, a recorrente apontou, o consagrado no art. 8.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de que “Toda a pessoa tem direito a recurso efetivo para as jurisdições nacionais competentes contra os actos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição ou pela Lei”, aliado ao crescente reconhecimento da participação e da protecção que, à vítima, são legalmente devidas.
Deste modo, não se vê obstáculo à apreciação da questão, reconduzida a saber se a suspensão da execução da prisão, de que o arguido beneficiou, constitui solução correcta, o que se passa a conhecer.
A aplicação de penas de substituição da prisão, como seja, a suspensão da execução da mesma, insere-se em opção que poderá ser consentânea com as finalidades punitivas, respeitados que sejam os legais critérios.
Conforme Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, págs. 52/53, o sistema sancionatório do nosso CP assenta na concepção básica de que a pena privativa da liberdade – sendo embora um instrumento de que os ordenamentos jurídico-penais actuais não conseguem ainda infelizmente prescindir – constitui a ultima ratio da política criminal (…) bem pode afirmar-se que o CP vigente deu realização (…) aos princípios político-criminais da necessidade, da proporcionalidade e da subsidiariedade da pena de prisão, revelando ao mesmo tempo a sua oposição de princípio à execução contínua de penas curtas de prisão.
Também, segundo Anabela Miranda Rodrigues, in “Sistema Punitivo Português”, Revista Sub Judice n.º 11, Janeiro/Junho.1996, pág. 32, A principal linha de força a destacar aqui é que a prisão (…) deve ver a sua aplicação reduzida aos casos de cometimento de crimes mais graves em que uma reacção através de outras formas de pena não poderia assegurar o efeito essencial de prevenção geral desejado.
Nisto reside a natureza da prisão como ultima ratio, em sintonia com o disposto no art. 18.º, n.º 2, da CRP, designadamente tendo em conta o subjacente princípio da proporcionalidade, traduzido, conforme Gomes Canotilho/Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 2007, volume I, págs. 392 e seg., na proibição do excesso, a qual se desdobra nos princípios da adequação, da exigibilidade e da proporcionalidade em sentido restrito, sem perder de vista, é certo, outras condicionantes ao nível da prevenção especial e que possam ser satisfeitas através de outras formas de pena.
As finalidades das penas - de prevenção geral positiva e de integração e de prevenção especial de socialização, que emergem do art. 40.º, n.º 1, do CP - conjugam-se na prossecução do objectivo comum de, por meio da prevenção de comportamentos danosos, proteger bens jurídicos comunitariamente valiosos cuja violação constitui crime, mas sempre tendo presente a real necessidade da aplicação da pena, na qual se incluirá, num sentido amplo, o seu modo de execução.
E se essas finalidades se puderem atingir de modo menos gravoso que com a sujeição a prisão, há que dar prevalência às penas ditas de substituição, cujo elenco e âmbito de aplicação, através da revisão do Código operada pela Lei n.º 59/2007, de 04.09, foram alargados, na sequência do que já era afirmado na Exposição de Motivos constante da Proposta de Lei n.º 98/X (na origem dessa revisão), de que «A revisão procura fortalecer a defesa dos bens jurídicos, sem nunca esquecer que o direito penal constitui a ultima ratio da política criminal do Estado» e que «de entre as suas principais orientações, destacam-se (…) a diversificação das sanções não privativas da liberdade, para adequar as penas aos crimes, promover a reintegração social dos condenados e evitar a reincidência».
Segundo Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva” em “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, AAFDL, 1998, pp.25-51, e in “Casos e Materiais de Direito Penal”, Almedina, 2000, pp. 31-51 (32/33), a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela protecção de bens jurídicos. A pena como censura da vontade ou da decisão contrária ao direito pode ser desnecessária, segundo critérios preventivos especiais, ou ineficaz para a realização da prevenção geral.
Revertendo à suspensão da execução da prisão, cujo regime é definido nos arts. 50.º a 57.º do CP, consubstancia medida penal de conteúdo reeducativo e pedagógico, que tem a virtualidade, sobretudo, de dar expressão a que a prisão (e sua execução) constitui ultima ratio da punição, obviando aos nefastos efeitos criminógenos comummente reconhecidos, mas limitada pela salvaguarda das finalidades punitivas,
Do ponto de vista dogmático, reveste carácter autónomo e com campo de aplicação, regime e conteúdo político-criminal próprios.
Por isso, a sua aplicação funda-se em critérios de legalidade, não de moralidade, havendo que respeitar as exigências legais para a sua aplicação, as quais, no essencial, se reconduzem à ideia da existência de prognóstico favorável quanto ao comportamento futuro do agente, sem esquecer todas as circunstâncias que, na vertente da medida da pena, em concreto, se coloquem e não colidam com as necessidades preventivas que se deparem.
Acompanhando, ainda, Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 343, A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou – ainda menos - «metanóia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo.
E (mesmo Autor, ob. cit., pág. 333) Ela (a prevenção geral) deve surgir aqui unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico (…) como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer: desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
Relevam, pois, neste âmbito, considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, e não de culpa.
Ainda, entre outros, o acórdão do STJ de 20.02.2008, rel. Cons. Raúl Borges, no proc. n.º 08P295, in www.dgsi.pt, refere que Para aplicação desta pena de substituição necessário se torna que o julgador se convença de que o facto cometido não está de acordo com a personalidade do arguido, que foi caso acidental, esporádico, ocasional, e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro, evitará a repetição de condutas delitivas, não olvidando que a pena de substituição não pode colocar em causa de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos.
Assim, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada, mesmo que o tribunal conclua por um prognóstico favorável à luz de considerações exclusivas de socialização do arguido, quando a essa suspensão se opuserem as finalidades da punição, nomeadamente as considerações de prevenção geral, pois que só por estas exigências se limita o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto (Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 344).
Tal prognose favorável consiste na esperança de que o condenado sentirá a condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum delito (Jescheck, in “Tratado de Direito Penal, Parte Geral”, 2.º vol., pág. 1154, edição em castelhano).
Acresce que é dever do juiz assentar o incontornável «juízo de prognose», favorável ou desfavorável em bases de facto capazes de o suportarem com alguma firmeza, o que não quer dizer, obviamente, que tenha de atingir a certeza sobre o desenrolar futuro do comportamento do agente.
Não obstante, pois, sempre e inevitavelmente, com algum risco fundado e calculado, mas ainda assim, assente em razões minimamente justificadas e sérias, que levem a acreditar na capacidade do delinquente para a auto-prevenção do cometimento de novos crimes, sob pena de frustração das finalidades punitivas e, mormente, de se colocar em causa de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos.
No caso em análise, apesar da fundamentação que o tribunal a quo utilizou para sustentar a suspensão da execução da prisão, entende-se que descurou a premente protecção do bem jurídico violado e as inerentes exigências de prevenção geral associadas.
Perante a gravidade e a natureza dos factos, lesivos, em medida elevada, da liberdade de determinação sexual da ofendida, o tribunal reconheceu que “As necessidades de prevenção geral positiva fazem-se sentir de forma acentuada atenta a frequência com que este tipo de ilícito é praticado e as consequências intensamente perturbadoras que causam nas suas vítimas, consequências que por vezes permanecem para toda a vida, ao nível psicológico“, o que, aliás, se apresenta indiscutível segundo os dados da experiência.
Como tal, assumem inegável ressonância ético-valorativa relativamente à qual se impõe resposta punitiva eficaz, tanto mais que as apuradas circunstâncias em que foram praticados sugerem ilicitude bem elevada, revelada na diversidade de actos e na persistência da sua prossecução, não obstante a recusa da ofendida, com consequências subjacentemente importantes.
Identicamente, não se podem descurar os sinais de personalidade manifestados pelo arguido, ao ter-se aproveitado com o deparar de cidadã estrangeira, pedindo boleia, com a vulnerabilidade subjacente a quem se encontrava de passagem no País, sintomas que, agravando a sua conduta, confluem para dimensão bem negativa dos valores por que se norteou.
Se bem que tivesse revelado arrependimento e não tenha antecedentes criminais, crê-se que a correcta afirmação do tribunal de que “Esta opção (socialização em liberdade) deve partir de razões fundadas e sérias que levem a acreditar na capacidade do delinquente para a auto-prevenção do cometimento de novos crimes, devendo a suspensão ser negada sempre que não se configure esse juízo favorável. No caso de se duvidar dessa capacidade não deverá ser concedida a suspensão”, acabou por não se mostrar suportada ao ter enveredado pela possibilidade de “fazer esse juízo de prognose favorável”.
Ainda que tolerando-se que, ao nível das exigências de prevenção especial, não se revele um sentido marcadamente desfavorável à suspensão da execução da prisão, o mesmo não pode dizer-se relativamente às exigências na vertente geral, uma vez que estas apelam ao reforço da consciência jurídica comunitária e ao sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida (Figueiredo Dias, ob. cit., págs. 72/73) e, no caso, assumem dimensão muito considerável.
Afigura-se que as circunstâncias apontadas pelo tribunal, para justificar a suspensão da execução da prisão, são, no confronto da imagem, que resulta dos factos e da personalidade, sopesada com as finalidades punitivas em presença, insuficientes perante a necessária resposta exigida, no sentido de se assegurar a aludida estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
Crê-se, enfim, que a protecção das exigências mínimas e irrenunciáveis de carácter geral não se compagina, em concreto, com o benefício da suspensão da execução da prisão, devendo, sim, ao invés, a pena de prisão aplicada - de 4 anos e 6 meses - tornar-se efectiva.
Nesta vertente, à recorrente assiste razão.
D) - da alteração da quantia arbitrada em favor da ofendida:
A recorrente vem, ainda, discordar do montante que o tribunal a quo arbitrou em seu favor, oficiosamente e nos termos do art. 82.º-A do CPP.
Considera, como refere, que a quantia é manifestamente injusta, atenta a natureza do crime praticado e os contornos em que o mesmo assentou/ocorreu, concluindo que o tribunal nunca poderia ter arbitrado uma indemnização inferior a pelo menos 7.500,00 €.
Mais uma vez, agora neste aspecto, se suscita a legitimidade da recorrente para recorrer, sendo que, implicitamente acautelando resposta negativa, refere que a não ser admitido e apreciado (o recurso) configura uma clara e manifesta violação do direito ao recurso, o qual não poderá ser de forma alguma negado atento o disposto no art. 32º, n.º1, 2ª parte da CRP, acrescentando, mesmo, que interpretação no sentido da não admissão do recurso é inconstitucional.
Ora, o tribunal a quo, uma vez que não foi deduzido pedido de indemnização civil e atentando nas particulares exigências de protecção da vítima, condenou o arguido no pagamento da quantia de € 2.000,00, a título de reparação dos prejuízos causados à ofendida.
Quanto à natureza dessa reparação, consignou-se na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 157/VII (que alterou o CPP e esteve na origem da Lei n.º 59/98, de 25.08, que a introduziu), in Diário da Assembleia da República II série, de 29.01.1998, pág. 485):
Novidade da actual revisão constitui a possibilidade de o tribunal oficiosamente poder arbitrar, como efeito penal da condenação, uma reparação pelos prejuízos sofridos quando o imponham particulares exigências de protecção da vítima (artigo 82.º-A). Preserva-se a autonomia e a natureza civil do pedido de indemnização, mas não se posterga a protecção das vítimas carenciadas, através de um processo que não exige qualquer formalidade. Recupera-se, assim, uma medida abandonada com a entrada em vigor do Código Penal de 1982, quando parte da doutrina nacional já então insistia em fazer da reparação um «terceiro degrau» do sistema sancionatório – ideia que hoje vem sendo defendida por vozes autorizadas da doutrina nacional e estrangeira –, estabelecendo-se, nesta conformidade, que a quantia arbitrada deverá ser levada em conta em acção que conheça autonomamente do pedido civil de indemnização.
Embora o seu quantitativo não tenha de corresponder à indemnização que fosse devida, como resulta do n.º 3 daquele art. 82.º-A, não deixa de ser vista como compensação por prejuízos causados e, assim, no pressuposto civil que lhe é inerente, não sendo, certamente, por acaso, que o preceito foi incluído sistematicamente pelo legislador no Título VI, reportado às Partes Civis.
Deste modo, apesar de ser arbitrada quando não exista pedido de indemnização civil e constitua princípio geral o da recorribilidade das decisões (art. 399.º do CPP), entende-se, de acordo com a ratio subjacente e a harmonia e a unidade do sistema, que essa reparação, para o efeito de admissibilidade de recurso, não pode alhear-se do disposto no art. 400.º, n.º 2, do CPP.
Na verdade, como se sublinhou no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 16.10.2013, no proc. n.º 670/11.4PDVNG.P1, in www.dgsi.pt, tem-se por incongruente na Ordem Jurídica o conhecimento em Recurso do pedido de redução de quantum indemnizatório arbitrado oficiosamente que não era conhecível pela Relação caso tivesse sido quantificado a quo em sede de apreciação de Pedido de Indemnização Civil.
Assim, nessa parte, a decisão só será recorrível se o montante fixado for superior a metade do valor da alçada do tribunal recorrido, ou seja, correspondendo esse valor da alçada a € 5.000.00 nos termos do art. 44.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2013, de 26.08, se aquele montante for superior a € 2.500,00.
Em concreto, dado que a quantia fixada pelo tribunal a quo foi inferior a esse valor da metade da alçada, o recurso não é admissível.
Tal interpretação não contende com o direito ao recurso, uma vez que este direito, conforme vem sendo amplamente difundido, não é ilimitado e consente liberdade de conformação do legislador, obedecendo, além do mais, a exigências de racionalização e celeridade, desde que as limitações se apresentem como proporcionais, justificadas e toleráveis.
Muito menos contenderia com as invocadas garantias de defesa a que se reporta o alegado art. 32.º, n.º 1, da CRP, que tem a sua tónica na posição do arguido, bem diversa da do ofendido, ainda que este tenha o direito de intervir no processo, nos termos da lei, conforme ao n.º 7 do mesmo preceito legal.
Se assim é, a limitação inerente, que atenta no valor da reparação, reputa-se adequada, tanto mais que sintonizando-se com o que se prevê no Código de Processo Civil, seu art. 629.º, n.º 1, ao prever que, em caso de dúvida sobre o valor da sucumbência, se deve atender ao valor da causa.
Acresce que a não admissibilidade do recurso não afasta a possibilidade da recorrente vir a deduzir pedido de indemnização civil, como decorre, mormente, do art. 72.º, n.º 1, alíneas c), d) e g), do CPP, e por valor que entenda justificado.
Inexiste, pois, fundamento para afastar a não admissibilidade do recurso nesta matéria.
3. DECISÃO
Em face do exposto, decide-se:
- conceder parcial provimento ao recurso da assistente e, assim,
- revogar a sentença recorrida na parte em que decidiu suspender a execução da prisão e, em substituição, condenar o arguido, pela prática do crime de violação, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão;
- no mais, manter a sentença.
Custas a cargo da recorrente, com taxa de justiça de 3 UC (art.ºs 515.º, n.º1, al. b) do CPP e 8.º, n.º9 do Regulamento de Custas Processuais)
Processado e revisto pelo relator.
10 de Setembro de 2019
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(Carlos Jorge Berguete)
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(João Gomes de Sousa)