Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 4016/08.0TDLSB.E1 |  |
ABUSO DE PODER
VÍCIOS DO ART. 410.º
N.º 2 DO CPP
1. Os vícios do artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal respeitam à sentença.
2. Mais do que uma proibição de aplicação à decisão instrutória, do que se trata é de uma ausência de sentido útil e de coerência na convocação dos mecanismos processuais nele previstos.
3. A ratio do nº2 do art. 410.º reside na garantia do escrutínio (limitado) da decisão de facto fora da possibilidade (ampla) do recurso da matéria de facto, dicotomia sem nenhum sentido na impugnação da decisão de não pronúncia, em que está precisamente em causa a reavaliação total e ampla das provas (indiciárias).
Acordam em conferência na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No processo de instrução nº 4016/08.0TDLSB do Tribunal Judicial de Setúbal (J.I.C.), em decisão instrutória, foi decidido não pronunciar os arguidos AG e NS por se entender não conterem os autos indícios suficientes da prática por estes de um crime de abuso de poder do artigo 382º e de um crime de coacção do artigo 154º, ambos do Código Penal.
Findo o inquérito, o MP proferira já despacho de arquivamento por considerar não se encontrar suficientemente indiciada a prática de factos integrantes de qualquer crime.
Inconformado com esta posição, requerera o assistente AC a abertura de instrução concluindo com o pedido de que os arguidos fossem pronunciados como autores de um crime de abuso de poder do artigo 382º e de um crime de coacção do artigo 154º, ambos do Código Penal.
Da decisão de não pronúncia que veio a ser proferida a final, interpôs recurso o assistente, concluindo:
“1.- Os autos indiciam de forma clara e suficiente que os arguidos AG e NS recusaram expressamente a emissão de pareceres para renovação do contrato do assistente.
2.- E fizeram-nos bem sabendo que estavam obrigados a emiti-los e que os não podiam recusar, assim violando o dever jurídico que se lhes impunha por força de lei e de instrução interna de serviço, actuando por sua livre iniciativa, com plena consciência da ilegitimidade do benefício e prejuízos que visaram alcançar.
3.- E com essa sua conduta causaram um prejuízo ao assistente, o quem bem sabiam e assim quiseram efectivamente, cometendo um crime de abuso de poder, p.p., pelo artigo 382°. do Código Processo Penal.
4.- Donde se concluiu que o Mm°. J.I.C. fez uma errada apreciação e aplicação, entre mais, das normas constantes do artigo 382°. do Código Penal, e ainda alínea c), do n°.2 do artigo 410°. n°.l do artigo 308°., estes do Código de processo Penal.
5.- A douta decisão proferida pelo J.I.C incorre ainda em vício de falta de fundamentação e omissão de pronúncia, em virtude de ter feito uma apreciação dos pressupostos do crime de abuso de poder apenas sobre a vertente do abuso de poder - e não da violação de dever por omissão - e apenas quanto ao eventual benefício que daí retiraram os arguidos - e não pela vertente do prejuízo que causaram ao assistente.
6.- De tal vício decorre a nulidade da decisão sob recurso, por violação entre mais do disposto no artigo 382° do Código Penal e alínea a) e c) do n°1 do artigo 379° do Código de Processo Penal ou, caso assim não se entenda, do disposto no n°5 do artigo 97° do Código de Processo Penal.
7.- Na douta decisão proferida o Mmo. J.I.C. não se pronunciou, fosse em que sentido fosse, sobre a questão suscitada pelo assistente no requerimento de abertura de instrução, mais concretamente quanto à contradição entre os fundamentos e a decisão do douto despacho de arquivamento.
8.- Tal omissão de pronúncia constitui nulidade nos termos do disposto na alínea c) do n°1 do artigo 379° do Código de Processo Penal ou pelo menos irregularidade por violação do disposto no n°.5 do artigo 97° daquele mesmo diploma legal.
9.- A douta decisão sob recurso incorre ainda em absoluta omissão de apreciação e valoração de elementos probatórios que não haviam sido considerados em sede de inquérito e por isso mesmo foram requeridos, admitidos e produzidos em sede de instrução, designadamente a apreciação e valoração dos processos disciplinares em que os arguidos vieram a ser condenados pelo efectivo exercício de funções de gestão na Sociedade X em acumulação com o exercício de funções de docentes, em regime de exclusividade, no IP, suficientemente indiciada.
10.- Mas também dos documentos de fls. 479 e ss dos autos - actas da sociedade X referentes ao ano de 2008 - que constituem a demonstração, pelo menos indiciária, do interesse que os arguidos mantinham na referida sociedade à data dos factos, os quais não foram considerados, seja em que sentido for, pelo Mmo. J.I.C., omitindo-se, inexplicavelmente, a sua apreciação e valoração na decisão sob recurso.
11.- Incorreu ainda em omissão da apreciação e valoração de elementos probatórios juntos aos autos e que o Tribunal a quo não considerou - ou quando o fez, fê-lo com grave e notório erro na apreciação da prova -, nomeadamente dos documentos n°.8 (certidão da conservatória do registo comercial da sociedade X.), 9, 10, 11., 13 (ordens de pagamento referidas) juntos com o RAI, bem como das declarações dos arguidos prestadas em sede de instrução.
12.- A não consideração, seja em que sentido for, daqueles elementos de prova, acarreta a nulidade do douto despacho de não pronúncia proferido pelo Mmo, J.I.C., por violação, entre mais, das disposições legais previstas na alínea c) do n°1 do artigo 379° do Código de Processo Penal ou pelo menos nos termos do disposto no n°.5 do artigo 97° daquele mesmo diploma legal.
13.- Tal omissão é tanto mais importante quanto se consideraram como não estando indiciariamente provados factos que resultam inequivocamente daqueles elementos probatórios e que eram absolutamente decisivos para a decisão a proferir.
14.- A omissão de apreciação e valoração do referido processo disciplinar é especialmente relevante quanto do mesmo constam documentos autênticos que o Tribunal afirma não existirem nos autos, assim considerando - com notório erro de apreciação de prova e omissão de grave de valoração de elementos probatório - que o ponto D. da matéria de facto não se encontra suficientemente indiciado, quando na verdade se impunha a conclusão oposta.
15.- Mesmo que assim não se entendesse, o que não se concede e apenas se representa por cautela de patrocínio, sempre Tribunal a quo incorreu em erro notório e grave na apreciação da prova, uma vez que considerou como não estando suficientemente indiciados factos cuja verificação decorre forçosa e necessariamente dos incontáveis documentos - alguns autênticos - juntos aos autos.
16.- Mais, o Mmo J.I.C. considerou como não suficientemente indiciados factos cuja verificação decorre imperativamente da lei!! Neste caso e relativamente a tais factos deveria o Tribunal a quo ou considerá-los provados - e já nem sequer apenas indiciados - ou, no mais, considerando tratar-se de matéria de direito, omiti-los, não os integrando na decisão como matéria de facto.
17.- Não o fazendo, como não fez, incorreu em erro notório da apreciação de prova, contradição insanável da fundamentação e entre esta e a decisão, de onde decorre terem sitio incorrectamente considerados como não suficientemente indiciados os pontos A., B., C., D., E., F., O., P., \:, W., x., Y. e FF da matéria de facto, bem como os factos constantes dos pontos 5. e 17. da matéria de facto considerada com suficientemente indiciada.
18.- Verifica-se ainda vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, erro notório na apreciação da prova e contradição insanável da fundamentação, quando o Tribunal a quo fundamenta a decisão - quanto aos factos A., B. e FF considerados como não suficientemente indiciados - com recurso a um procedimento formal - escusa - que não existiu, pois que a existência de tal procedimento não consta de qualquer dos factos suficientemente indiciados.
19.- Existe também erro notório na apreciação da prova e omissão de apreciação e valoração de elementos probatórios essenciais ao considerar-se como suficientemente indiciado apenas o que consta do ponto 5. da matéria considerada como
20.- É que, sendo a fonte de tal facto o despacho junto como documento nº.5 do RAI, impunha-se que considerasse como suficientemente indiciado tudo quanto do mesmo consta, e assim que a solicitação de pareceres a entidades externas constituía um procedimento excepcional, o qual, devendo ser devidamente justificado, ocorreria apenas nas circunstâncias em que se verificasse falta de professores na área científica, o que no caso não acontecia.
21.- Existe ainda contradição manifesta - com erro notório na apreciação da prova e contradição na fundamentação - entre a consideração de que não se encontram suficientemente indiciados os pontos O. e P. da matéria de facto e os elementos objectivos - documentos - presentes no processo e demais factos que o Tribunal a quo entendeu como suficientemente indiciados, designadamente que: (i) a carta enviada pelo Presidente do Departamento aos arguidos em 24/06/2008 referia expressamente que tais pareceres deveriam ser emitidos até 03/07/2008 para que pudesse ser votada, em reunião do Conselho Científico a realizar em 04/07/2008, a renovação do contrato do assistente - ponto 23. dos factos suficientemente indiciados e documento de fls. 526; e que, (ii) no dia 25 de Julho foram votadas as renovações de contrato dos colegas do assistente, não o tendo sido também do assistente pela óbvia razão de não ter sido emitido qualquer parecer - cfr. pontos pontos 25., 28. e 29. dos factos considerados suficientemente indiciados.
22.- O Mmo. J.I.C. incorreu ainda em erro notório na apreciação da prova quanto aos pontos C., E. e F. dos factos considerados como não suficientemente indiciados. Pois que os autos clara, inequívoca e objectivamente demonstram - e não se considerou, erradamente, como suficientemente indiciado - que os arguidos AG e NS foram únicos sócios e gerentes de várias sociedades, entre as quais se conta a sociedade X.
23.- A distinção entre gerência de direito e de facto de que o Tribunal a quo se socorre para fundamentar a douta decisão de não pronúncia, nomeadamente o entendimento de que não ficou demonstrado que os arguidos tivessem qualquer interesse na referida sociedade e dela retirassem benefícios, será, no mínimo, equívoca!
24.- Os vícios da douta decisão proferida pelo Mmo. J.I.C. contribuíram decisivamente para as dúvidas que afirma terem subsistido na formação da sua convicção!
25.- Ainda assim e se ao Tribunal a quo restavam dúvidas (que as não tinha seguramente o assistente) então impunha-se-lhe, nos termos do disposto no n°.1 do artigo 289°. e n°.! do artigo 290°., ambos do Código de Processo Penal, efectuar as diligências necessárias para comprovação judicial da decisão arquivamento proferida pelo M.P., até sob pena de nulidade.
26.- O Tribunal considerou por fim como não estando suficientemente indiciados os factos que constam dos pontos V, W., X., Y, da matéria de facto.
27.- Não há, no entanto, em todo o processo - seja nos factos considerados suficientemente indiciados, seja nos considerados não suficientemente indiciados -, qualquer facto que contrarie aqueles relatados por aquela testemunha, pelo que não se percebe qual o fundamento de se não ter considerado suficientemente provado, pelo menos indiciariamente, os factos que a mesma relatou.
28.- A convicção que o Tribunal formou, qualificando a credibilidade do depoimento da testemunha como mitigada sem sequer a ter ouvido, configura um inadmissível pré-juízo sem fundamento razoável.
29.- Incorreu por isso, o Tribunal a quo em erro notório da apreciação de prova e contradição insanável na fundamentação. E assim, não havendo razões objectivas e razoáveis para desconsiderar o depoimento da testemunha JF em sede de inquérito, devem os factos resultantes de tal depoimento ser considerados como suficientemente indiciados, nomeadamente os pontos V, W., X., Y., dos factos não suficientemente indiciados.
30.- Se dúvidas subsistissem, o Tribunal deveria, nos termos do disposto no n° 1 do artigo 289°. e n° 1 do artigo 290°., ambos do Código de Processo Penal, efectuar as diligências necessárias para as afastar, até sob pena de nulidade.
31.- O Tribunal declarou ainda o seu propósito de analisar a matéria dos autos formando a sua convicção por via da apreciação dos não-factos, do que não existe, do que se desconhece se aconteceu ou não, ao invés de, munindo-se dos factos concretamente indiciados, enquadrando-os juridicamente, verificar se os mesmos preenchem algum tipo objectivo de ilícito, para concluir pela probabilidade de aplicação de uma pena aos arguidos em sede de julgamento.
32.- A intenção manifestada pelo Tribunal a quo vem confirmada efectivamente na fundamentação da decisão e constitui, infelizmente, a garantia de que - porventura até involuntariamente - na douta decisão sob recurso o Tribunal incorreu, senão em vício de falta de fundamentação - que se verifica -, pelo menos em erro notório e grave na apreciação da prova, flagrante e insanável contradição na fundamentação e entre esta e a decisão.
33.- Tais vícios resultaram num grave erro de julgamento do qual resultará ainda a nulidade da decisão!
34.- O douto despacho recorrido decidiu em violação, entre outras, das disposições conjugadas dos artigos 10°. e 382°. do c.r., 97°., nO.5, 120°., n°.2 alínea d), 286°., n°. 1, 289°., n°. 1, 290°., n°. 1, 307°., n". 1, 308°., n°.s 1 e 2, 379°., n°. 1 alíneas a) e c), estes do C.PP ..”.
O M.P. respondeu ao recurso, pugnando nas suas conclusões pela improcedência do recurso, da forma seguinte:
“1. O despacho de não pronúncia, proferido nos autos, mostra-se completo, bem estruturado e adequadamente fundamentado, tendo apreciado correctamente a matéria factual suficientemente indiciada e não indiciada, fundamentando tal decisão, por recurso a todos os elementos de prova carreados para os autos.
2. Conclui-se, assim, que não houve qualquer erro na apreciação da prova, não existindo, igualmente, contradição entre a fundamentação e a decisão.
3. De facto, não se logrou demonstrar nos autos que os arguidos tivessem obtido qualquer benefício com a não emissão dos pareceres em causa, não lhes sendo, igualmente, imputável a não renovação do contrato do assistente já que os mencionados pareceres poderiam e deveriam ter sido pedidos a entidades externas, tal como expressamente previsto nos regulamentos aplicáveis.
4. Na verdade, o assistente parecia querer “obrigar” os arguidos a emitir um parecer, que poderia obter de outro modo, junto de outros professores.
5. Por outro lado, como bem refere a douta decisão instrutória, “ não resulta de qualquer elemento nos autos que no dia 25 de Julho em reunião do Conselho Científico da EST, o processo do assistente não tenha sido votado por falta da emissão dos pareceres. De facto … não é feita qualquer alusão ao assistente, nem às razões da não votação da renovação do seu contrato.” – sic. Fls. 600.
6. Conclui-se, assim, que não foram obtidos indícios suficientes que a não renovação do contrato do assistente se devesse à conduta dos arguidos, pois que a participação destes na renovação de tal contrato, através da emissão de pareceres, não era essencial nem exclusiva.
7. Ora, conjugando a matéria carreada para os autos, com as disposições legais aplicáveis, quer materiais, quer processuais, necessário se torna concluir que, a sujeitarem-se os arguidos a julgamento, a probabilidade de absolvição dos mesmos seria muito superior à probabilidade de condenação, pelo que os mesmos não poderiam ter sido pronunciados.
8. Entende o Ministério Público que bem andou a decisão em crise ao não pronunciar os arguidos, tendo apreciado correctamente os factos apurados, bem como o direito aplicável, e fundamentado suficiente e adequadamente a decisão de não pronúncia, a qual, entendemos, deverá ser mantida. ”.
Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, e pugnando pela manutenção da decisão recorrida, de não pronúncia.
Cumprido o art. 417º nº2 do CPP, o recorrente nada acrescentou.
Foram colhidos os vistos legais.
2. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente (arts 403º e 412º do CPP) a questão a decidir é a da suficiência da prova indiciária para sujeição dos recorridos a julgamento, ou, mais precisamente, se devem ser considerados suficientemente indiciados factos que tipificam o crime de abuso de poder do artigo 382º, a imputar aos dois arguidos.
O Sr. Juiz de Instrução fundamentou da seguinte forma a sua decisão instrutória de não pronúncia, que não podemos deixar de transcrever na parte que ora interessa:
“Factos suficientemente indiciados:
Com relevância para a decisão da causa, consideram-se suficientemente indiciados os seguintes factos:
1. Os arguidos AG e NS são há, respectivamente, 16 anos e 15 anos, professores adjuntos em regime de dedicação exclusiva da Área Científica de Informática do Departamento de Sistemas e Informática (DSI), da Escola Superior de Tecnologia (EST) do Instituto Politécnico de ...(IP..).
2. Desde há mais de 10 anos que naquela área científica naquele Departamento daquela Escola do IP-- existem apenas 4 Professores Adjuntos - Prof. AG, Prof. NS, Prof. NR, Prof. JC - e 1 Professor Coordenador - Prof. JF, cujo provimento é feito por nomeação, existindo, paralelamente, mais 24 professores assistentes e adjuntos com contratos administrativos de provimento com duração inicial de um ano e renovados por períodos bienais, que são designados por docentes equiparados.
3. O aqui assistente foi, até 2008, professor equiparado a assistente especialmente contratado (documentos números 1 a 4 juntos com o requerimento de abertura de instrução).
4. No ano de 2000 foi determinado por despacho da presidência do Instituto Politécnico de --- que as referidas renovações de contratos efectuar-se-iam nos termos da deliberação resultante da reunião efectuada pelos Presidentes dos Conselhos Directivos, Directores e Presidentes dos Conselhos Científicos de todas as Escolas do IP---, mais concretamente nos termos do documento intitulado “Normalização de Procedimentos de Contratação e Renovação de Contratos de Pessoal Especialmente Contratado”, cujo teor consta do doc. número 5, do requerimento de abertura de instrução e aqui se dá, brevitatis causa, por integralmente reproduzido.
5. Os pareceres enunciados no documento a que se alude em 4. podiam ser solicitados a entidades externas.
6. O assistente assumiu as funções de Professor da Área Científica de Informática no Departamento de Sistemas e Informática (DSI), da Escola Superior de Tecnologia (EST) do Instituto Politécnico de --- (IP---), desde Setembro de 1994, data a partir da qual e até 26 de Junho de 1995 se encontrava como prestador de serviços emitindo os respectivos recibos.
7. Em 26 de Junho de 1995 celebrou com o Instituto Politécnico de --- um acordo a que as partes denominaram “Contrato Administrativo de Provimento”; tal contrato renovou-se consecutivamente por seis vezes até 2006.
8. E assim aconteceu mediante a emissão, pelos aqui arguidos, de pareceres favoráveis à renovação do contrato do ora assistente, o que fizeram nomeadamente nos anos de 2002, 2004 e 2006.
9. Em 2006, aquando da data da renovação do contrato do aqui assistente, face à decisão do Conselho Directivo da EST de harmonizar as datas de renovação dos contratos dos docentes especialmente contratados evitando a dispersão de procedimentos de renovação que se repetiam ao longo do ano e por forma a melhor articular tais datas com o período lectivo que se iniciava em Outubro, deliberou a EST que tais contratos deveriam ter início em 15 de Setembro.
10. Para tal e em vista da desejada harmonização, o procedimento iniciar-se-ia em Maio com a solicitação aos docentes em questão do currículo e do relatório de actividades por estes desenvolvida no âmbito das suas funções lectivas, seguindo-se a emissão de pareceres e consequente reunião do Conselho Científico para aprovação das referidas renovações, que assim ficariam concluídas até Junho.
11. Com este procedimento harmonizado garantia-se que os procedimentos tendentes às renovações de contratos estivessem concluídas antes do início do período de férias lectivas.
12. Mais foi decidido que, ao invés de renovações bienais, todos os anos seria celebrado novo contrato com os referidos docentes, pelo que o procedimento teria que se repetir anualmente e não apenas de dois em dois anos.
13. Por isso dado que o contrato do ora assistente caducava em 26 de Junho de 2006, foi ainda deliberado celebrar novo contrato com o assistente, de apenas 3 meses e até 15 de Setembro de 2006, o qual seria depois renovado nessa data, garantindo assim a desejada harmonização de procedimentos.
14. Em reunião de 24 de Maio de 2006, o Conselho Científico da EST aprovou assim a renovação do contrato do assistente a tempo integral a partir de 26/06/2006 e até 15/09/2006, fundamentando tal decisão com base no parecer emitido pelo Presidente do Conselho Científico da EST e com base nas informações subscritas pelos aqui arguidos. - cfr. documento números 6 e 7 juntos com o requerimento de abertura de instrução.
15. Desde essa altura e até ao ano de 2008, o assistente sempre tem visto o seu contrato renovado, mediante a celebração de novo contrato, o qual obedece ao procedimento legal, nomeadamente mediante a emissão de pareceres emitidos pelos ora arguidos, os quais são, nos termos da Lei, posteriormente aprovados em reunião do Conselho Científico da EST.
16. Celebrou por isso novos contratos em 13 de Setembro de 2006 e 16 de Setembro de 2007.
17. Os ora arguidos foram sócios e gerentes da sociedade X., sendo que o arguido AG deixou de assumir essas qualidades em 2006, tendo transmitido a sua quota a uma familiar, AG (doc. número 8 junto com o requerimento de abertura de instrução).
18. Em 20 de Maio de 2008 iniciou-se o procedimento tendente à possível renovação do contrato que vigorava entre o assistente e o IPS, pelo que o assistente e mais 14 docentes da Área Científica de Informática do DSI foram informados que deveriam entregar à Comissão Executiva do Departamento de Sistemas e Informática - que tem a função de instruir os processos de renovação de contratos a enviar ao Conselho Científico da Escola Superior de Tecnologia para posterior deliberação - a documentação necessária à renovação do seu contrato, nomeadamente o seu currículo e o relatório das actividades por si desenvolvidas no âmbito das suas funções lectivas (doc. número 14 junto com o requerimento de abertura de instrução).
19. No dia 26 de Maio de 2008, o assistente enviou à Comissão Executiva do DSI, via email, toda a documentação solicitada com vista a iniciar o procedimento de renovação do seu contrato e, no próprio dia, repetiu essa entrega em mão (docs. números 15 e 16 juntos com o requerimento de abertura de instrução).
20. No dia 30 de Maio de 2008, foi enviada pelo secretariado da DSI (Departamento de Sistemas e Informática) uma mensagem de correio electrónico e dirigida aos Professores JC; NR e aos arguidos, solicitando a emissão de parecer para a recondução do assistente, cujo texto consta de fls. 520-521 e cujo teor aqui se dá, brevitatis causa, por integralmente reproduzido.
21. No dia 8 de Junho de 2008, a Arguida NS enviou uma Mensagem de correio electrónico à Comissão Executiva do DSI, com conhecimento ao Arguido AG com o conteúdo que consta de fls. 522-525, o qual se dá, brevitatis causa, aqui por integralmente reproduzido.
22. No dia 8 de Junho de 2008, o arguido AG enviou uma Mensagem de correio electrónico à Comissão Executiva do DSI, , com o conteúdo que consta de fls. 527, o qual se dá, brevitatis causa, aqui por integralmente reproduzido.
23. Em 24 de Junho de 2008, foi enviado pelo Departamento de Sistemas e Informática, e dirigido aos Professores JC; NR e aos Arguidos, um ofício solicitando a emissão de parecer ou relatório visando o convite para a contratação do docente AC, com o conteúdo que consta de fls. 526, o qual se dá, brevitatis causa, aqui por integralmente reproduzido.
24. No dia 4 de Julho de 2008, o arguido AG enviou uma Mensagem de correio electrónico à Comissão Executiva do DSI, com o conteúdo que consta de fls. 528-529, o qual se dá, brevitatis causa, aqui por integralmente reproduzido.
25.No dia 16 de Julho o assistente recebeu uma mensagem de correio electrónico proveniente do Conselho Científico da EST, com a acta da reunião do Conselho Científico da EST de 25 de Junho de 2008 e na qual constava a lista dos seus colegas do DSI que viram os seus processos concluídos e votados e como tal viram os seus contratos renovados (doc. número 18 junto com o requerimento de abertura de instrução).
26. O arguido AG, entregou em 17 de Julho de 2008, carta dirigida ao¬ Presidente da Comissão Executiva do DSI da Escola Superior de Tecnologia do Instituto Politécnico de ---; ao Presidente da Comissão Executiva da Escola Superior de Tecnologia do Instituto Politécnico de --- e ao Presidente do Conselho Cientifico da Escola Superior de Tecnologia do Instituto Politécnico de ---, com o conteúdo que consta de fls. 530-531, o qual se dá, brevitatis causa, aqui por integralmente reproduzido.
27.A arguida NS entregou em 17 de Julho de 2008, carta dirigida ao¬ Presidente da Comissão Executiva do DSI da Escola Superior de Tecnologia do Instituto Politécnico de ---; ao Presidente da Comissão Executiva da Escola Superior de Tecnologia do Instituto Politécnico de --- e ao Presidente do Conselho Cientifico da Escola Superior de Tecnologia do Instituto Politécnico de ---, com o conteúdo que consta de fls. 532-533, o qual se dá, brevitatis causa, aqui por integralmente reproduzido.
28. No dia 10 de Setembro de 2008 houve uma reunião do Conselho Cientifico da EST, em que se deliberou o seguinte: “Na sequência do acompanhamento do procedimento de contratação do Engº AC foram informados os presentes da impossibilidade de obtenção de pareceres favoráveis à sua contratação conforme cópia do ofício do DSI, recebido pelo Conselho Directivo, com conhecimento do Conselho Científico. O Presidente do DSI esclareceu que enviou o referido ofício ao Conselho Directivo na sequência de ter submetido a situação à apreciação do Presidente do Conselho Científico e de a Comissão Coordenadora ter analisado a situação em Julho tendo concordado não exercer a opção de solicitar pareceres externos” (doc. de fls. 252-245).
29. Em 15 de Setembro, na ausência da emissão de pareceres e consequentemente da deliberação do Conselho Científico essencial para a renovação expressa do contrato do assistente, o mesmo não foi renovado.
Factos não suficientemente indiciados:
Compulsada a matéria factual aduzida no teor do libelo acusatório inserto no requerimento de abertura de instrução, e com interesse para a boa decisão da causa, inexistem outros actos suficientemente indiciados.
Designadamente, não se pôde dar como indiciariamente provado:
A. Que os arguidos conhecessem o teor do documento aludido em 4. dos factos dados por indiciariamente provados;
B. Que apenas os Professores Adjuntos/Coordenadores em regime de nomeação podem emitir os pareceres referidos no documento aludido em 4. dos factos dados por indiciariamente provados;
C. Que até 2006, ou depois dessa data, os arguidos, ou qualquer um deles de per si, tenham mantido total controlo sobre a sociedade “X” (....”).
D. Que, desde 2001 e pelo menos até 2008, os arguidos fossem proprietários, em conjunto, do imóvel onde a referida sociedade tinha a sua sede.
E. Que por serem gerentes da “X”, os arguidos, em 1996, tenham contratado o ora assistente para, mediante o respectivo pagamento, prestar serviços à referida sociedade, nomeadamente elaborando pareceres, instalando redes informáticas, no fundo prestando serviços de consultoria a clientes daquela empresa angariados pelos arguidos.
F. Que tal relação entre o assistente e a empresa detida e gerida pelos arguidos se tenha mantido, nestes moldes, até 2004.
G. Que a partir de 2004 os trabalhos prestados pelo assistente aos arguidos e à sociedade “X”, por estes detida e gerida, tenham passado, por exclusiva iniciativa dos arguidos, gradualmente a deixar de ser remunerados.
H. Que em 2006 o assistente continuasse a prestar serviços à sociedade X a solicitação dos arguidos.
I. Que em 2007, face à entrada em vigor da Lei número 62/2007, de 10 de Setembro e face à necessidade de os docentes deterem o grau de doutor, o assistente tenha iniciado o seu doutoramento, o que lhe deixou cada vez menos tempo disponível para conjugar a sua actividade de docente e continuar a prestar serviços para a empresa dos arguidos.
J. Que no final de 2007, tenha comunicado aos arguidos que iria deixar de prestar os serviços para a sociedade “X”, o que muito os contrariou.
K. Que em função da decisão do aqui assistente, os arguidos começaram a exercer sobre ele uma forte pressão, para que este voltasse a prestar serviços às empresas por estes detidas e geridas.
L. Que o que o assistente sempre tenha recusado, quer porque o trabalho por este efectuado a favor daqueles não era remunerado, quer por falta de disponibilidade em face da necessidade de concluir o seu doutoramento.
M. Que a pressão exercida pelos arguidos sobre o assistente tenha aumentando gradualmente, deixando o assistente numa posição muito desconfortável em razão de este depender daqueles para a emissão dos pareceres para as renovações contratuais.
N. Que entre o final do mês de Maio e o início do mês de Junho de 2008 os arguidos tenham sido convocados pela Comissão Executiva do DSI para analisarem a documentação entregue pelo assistente, bem como a de alguns dos demais professores em idêntica situação.
O. Que na primeira quinzena de Junho todos os pareceres para fundamentação da decisão de renovação de contratos dos docentes estivessem emitidos e os processos de renovação de contrato se encontrassem finalizados e prontos para votação em Conselho Científico da EST, que ocorreu nas reuniões efectuadas para esse efeito nos dias 4 de Junho de 2008 e 25 de Junho de 2008.
P. Que no dia 4 de Junho de 2008 não tenha sido votada a renovação do contrato do assistente por falta de emissão dos pareceres pelos arguidos.
Q. Que no dia 25 de Junho 2008 não tenha sido votada a renovação do contrato do assistente por falta de emissão dos pareceres pelos arguidos.
R. Que todos os procedimentos de renovação de contratos de docentes da IPS tenham ficado concluídos durante o mês de Junho de 2008, com excepção do processo do assistente, que não pode ser colocado a votação em função da ausência de pareceres a serem emitidos pelos arguidos.
S. Que durante o mês de Junho de 2008 e por diversas vezes o arguido AG, mediante conversas que mantinha com o assistente, lhe tenha comunicado que, caso este não acedesse a voltar a prestar serviços para a “X”, o arguido e a arguida N não emitiriam os pareceres essenciais para a renovação do seu contrato com o IPS.
T. Que os arguidos tenham feito depender a emissão dos referidos pareceres da anuência do assistente em continuar a trabalhar para eles nas empresas que estes detivesse ou gerissem.
U. Que em face da recusa do assistente, os arguidos não tenham emitido os pareceres.
V. Que no dia 7 de Julho de 2008, pelas 15 horas e 47 minutos, o arguido AG tenha telefonado de novo, do seu número de telefone número 96 ---, ao assistente que se encontrava dentro do seu automóvel estacionado com JF, em frente à casa desta.
W. Que o arguido AG tenha afirmado claramente que só havia uma forma de ele e a arguida N emitirem os pareceres de que dependia a renovação do contrato do assistente e que era participando dos projectos da sociedade X, trabalhando para aquela sociedade, mais tendo afirmado que lamentava que o assistente não quisesse pertencer a nenhum grupo, que só quisesse trabalhar sozinho e que ninguém sobrevive sozinho na EST .
X. Que o assistente tenha recordado ao arguido de que precisava de tempo para concluir o seu doutoramento e que o arguido se tenha mostrado inflexível e pouco sensível aos argumentos daquele, afirmando que só assim o assistente teria seu contrato renovado.
Y. Que o assistente tenha pedido ao arguido um dia para pensar, garantindo uma resposta no dia seguinte, ao que o arguido retorquiu que a única saída para o assistente era concordar com as condições que aquele lhe estava a propor, recordando-lhe que se concordasse em trabalhar para a sociedade X ele garantir-lhe-ia o seu próprio parecer e o da arguida N e que eram estes quem estava a fazer um favor ao assistente.
Z. Que no dia 14 de Julho os arguidos AG e NS tenham combinado um encontro com o assistente no café M, no Campo Grande em Lisboa, para conversarem sobre a emissão dos pareceres relativos à renovação do contrato deste.
AA. Que o assistente tenha chegado ao referido local pelas 9 horas e 50 minutos.
BB. Que o arguido AG tenha chegado, sozinho, alguns minutos depois e tenha sugerido que fossem conversar para o exterior onde estariam mais à vontade, ao que o assistente acedeu.
CC. Que o arguido AG, tenha insistido em que o assistente deveria repensar a sua decisão, informando-o que esta seria a última oportunidade de este ver o seu contrato renovado, dado que a última reunião do Conselho Científico antes do dia 15 de Setembro de 2008 – data em que caducava o contrato do assistente - ocorreria até ao final do mês de Julho de 2008 e antes das férias lectivas.
DD. Que em face da pressão que o arguido estava a exercer sobre o assistente, este tenha informado aquele que tinha efectuado, no dia 10 de Julho de 2008, uma queixa crime.
EE. Que no dia 25 de Julho em reunião do Conselho Cientifico da EST, o processo do assistente não tenha sido votado por falta da emissão dos pareceres. - cfr. doc. número 21.
FF. Que, no presente caso os arguidos estivessem obrigados a emitir os pareceres, sendo essa emissão acto que não pudessem recusar.
GG. Que os arguidos, por si e de forma concertada, com intenção de prejudicar o assistente e ainda de retirar benefício ilegítimo, tenham omitido o dever de emitir os pareceres que lhes foram solicitados e que não podiam ser recusados, apenas porque, pretendendo forçar o assistente a prestar a sua actividade para uma empresa que era detida e gerida pelos arguidos e para benefício daqueles, no âmbito das funções que exercem enquanto docentes da Área Científica de Informática do Departamento de Sistemas e Informática da Escola Superior de Tecnologia do Instituto Superior Politécnico, tenham omitido um dever a que estavam obrigados, violando assim um dever funcional específico imposto por normas jurídicas e instruções de serviço.
HH. Que tenham actuado assim os arguidos, por sua livre iniciativa, com plena consciência do ilícito que praticaram, com intenção de para si mesmos obter vantagem e de causar prejuízo ao assistente, com plena consciência da ilegitimidade do benefício e prejuízos que visaram alcançar.
É de notar que muita substância factual da alegada no requerimento de abertura de instrução é meramente supérflua e muitas afirmações nem sequer revestem carácter factual, sendo de teor meramente conclusivo e de direito, pelo que, não possuindo tal matéria qualquer relevância jurídico-penal, não deve a mesma aqui ser considerada.
Motivação do tribunal no tocante à indiciação da matéria de facto.
A convicção do tribunal teve por base a conjugação apreciada de forma crítica de todos os meios de prova presentes nos autos, nomeadamente, foi considerada a factualidade admitida por ambas as partes, o teor da diversa documentação junta aos autos (a relevante foi indicada junto dos factos para cuja convicção contribuiu, utiliza-se esta técnica por facilidade de exposição, atenta a extensa matéria em causa), o teor das declarações do assistente em sede de inquérito, o teor das declarações dos arguidos em sede de instrução, e o teor dos depoimentos das testemunhas ouvidas em sede de inquérito e instrução.
Vejamos.
No que toca aos factos dados por provados, os mesmos radicam, no seu essencial, em prova documental junta aos autos, a qual não foi impugnada quer pelos arguidos, quer pelo assistente.
Alguns pontos merecem reforçada atenção, por ensejo explicativo.
Assim, no que toca aos factos descritos sob os números 1 e 2, os mesmos, tendo sido alegados pelo assistente foram aceites, embora com algumas diferenças de pormenor, pelos arguidos.
No que toca ao facto descrito sob o número 5, salienta-se o teor do documento de fls. 244 - donde se retira que a própria Comissão Coordenadora admitiria, caso o entendesse de fazer, que os pareceres fossem solicitados e entidades externas, e o depoimento de OP em sede de instrução, que de forma espontânea e ao que se crê desinteressada, referiu que seria possível que os pareceres destinados à renovação do contrato de um docente fossem elaborados quer por docentes de áreas diferentes, quer até por entidades externas.
Os factos descritos sob os números 6 a 16 resultam do teor dos documentos números 3 e 4 juntos com o requerimento de abertura de instrução e do teor de fls. 103, 104 e 114 a 125 dos presentes autos.
No que toca ao facto descrito sob o número 17 foi tido em conta que o arguido AG admitiu, em sede de instrução, que a pessoa a quem transmitiu a quota é sua irmã.
O facto descrito sob o número 29 resulta além do mais da acta de 10 de Setembro, fls. 244, em que se documenta uma intenção expressa de não obter os pareceres em causa por parte da Comissão Coordenadora com recurso a entidades externas.
Mais relevante para a decisão final da causa é a convicção do tribunal relativamente à factualidade dada por não indiciada.
Neste tocante, havia alguns aspectos fulcrais a dilucidar, tendo em conta o objecto da instrução:
a) estavam obrigados os arguidos a emitir os pareceres em causa?
b) em caso afirmativo, conheciam essa obrigação?
c) Sem a emissão dos pareceres por parte dos arguidos, o contrato do assistente perante o Instituto Politécnico de ---- (IP--) não podia ser renovado?
d) Fizeram depender, perante o assistente, a emissão dos pareceres da continuidade da prestação de serviços por parte deste à “X”?
As respostas a estas questões estão plasmadas na materialidade dada por não suficientemente indiciada.
Vejamos.
No que toca à obrigação de emissão dos pareceres em causa, é indesmentível o conteúdo do documento aludido em 4. dos factos indiciados. Porém, a existência desse documento não basta, só por si, para que possamos concluir que os arguidos estavam obrigados à emissão desses pareceres, sob quaisquer circunstâncias, já que, como a qualquer decisor, tem que lhes ser reconhecido o direito de escusa, caso a sua imparcialidade seja posta em causa.
Ora foi esse mesmo o fundamento que utilizaram para se recusarem a emitir os pareceres em causa, e que, pelos vistos, foi aceite pela Comissão Coordenadora – cfr. fls. 244.
Quando a própria entidade que emite o documento aludido em 4. dos factos indiciados – que tem uma força meramente ordenadora dentro do estabelecimento em que foi produzido – admite o seu não cumprimento, em determinadas situações, não podemos considerar que a emissão dos referidos pareceres fosse uma obrigação absoluta dos arguidos, e mais, se o fosse, sempre seria perante a sua entidade patronal (o IPS) e não perante o assistente.
Na realidade, poder-se-ia considerar, em abstracto, um dever do IP--, enquanto instituição, de providenciar pela emissão de pareceres positivos ou negativos relativamente à contratação do assistente, mas esse dever não se pode ter, em caso algum, por extensivo aos dois arguidos enquanto pessoas singulares, pois a sua actividade de emissão de pareceres, activa ou negativa, sempre estaria subordinada à sua entidade patronal, sendo perante ela que responderiam pelo cumprimento ou incumprimento desse dever.
Tanto mais que, como se viu, os pareceres até podiam ser solicitados a entidades externas (facto indicado descrito sob o número 5).
Por outro lado, também não ficou provado, de maneira alguma, que os arguidos tivessem o conhecimento de que sobre si impendia a obrigação de emitir tais pareceres, sendo certo que ambos referiram desconhecer o teor do documento aludido em 4. dos factos indiciados e FR, secretária do DST, referiu que muito provavelmente esse documento, pelo menos por iniciativa desse departamento, nunca lhes foi fornecido.
Na realidade, a emissão de um parecer é, na generalidade dos casos, facultativa, e aceita-se como lógico que os arguidos assim estivessem convencidos no que toca à emissão dos pareceres em causa.
Não obstante, ainda demonstraram o zelo de justificar, perante a sua entidade patronal, a razão pela qual não emitiam os pareceres (como resulta da diversa documentação junta a fls. 517 e seguintes) assim demonstrando não possuírem efectivamente qualquer intenção de prejudicar o assistente, tanto mais porque, como o aceita expressamente este no seu requerimento de abertura de instrução, tais pareceres podiam ser emitidos, pelo menos, por cinco pessoas.
Mal se compreende pois, a razão pela qual o assistente atribui, de forma exclusiva, aos arguidos a responsabilidade pela não renovação do seu contrato, quando o mesmo poderia ser inequivocamente renovado sem tal participação.
Por fim e no que toca à “pressão” causada pelos arguidos sobre o assistente, é de referir que, por falta de concretização factual, não se pôde apreciar a indiciação de qualquer conduta dos arguidos, excepção feita nos parágrafos que se seguem.
Na realidade, as únicas condutas concretizadas pelo assistente são as do arguido AG, ocorridas nos dias 7 e 14 de Julho de 2008 (telefonema e encontro no café M). No que toca à arguida N, nenhuma conduta, a não ser a omissão de emissão de parecer, lhe é assacada no requerimento de abertura de instrução.
Centrando-nos nas condutas assacadas a AG, desde logo e no que toca ao telefonema, o assistente conta com o testemunho de JF (fls. 105).
O que é pouco, muito pouco em nosso ver, para que se possa dar tais factos como indiciados. Na realidade, JF era companheira do arguido na altura, pelo que, face ao interesse derivado da sua posição afectiva, o seu testemunho merece uma credibilidade mitigada.
E não se percebe como, perante a “pressão” efectuada ao longo do tempo pelos arguidos, o assistente não tenha conseguido reunir outros meios de prova, que não se vislumbram nos autos.
Na realidade, o assistente não conseguiu sequer convencer nem esclarecer o tribunal sobre a existência de uma prestação de serviços regular para a sociedade “X”, sendo certo que o doc. número 3 junto com o requerimento de abertura de instrução contém apenas ordens de pagamento, assinada pelos arguidos é certo, mas insusceptíveis de provar, ainda que indiciariamente, qual o teor da relação subjacente que lhes deu causa.
Por outro lado, resulta do teor dos docs. de fls. 527 e 528 que o arguido, já à data, tinha suscitado perante o IP-- o seu impedimento em emitir o parecer, pelo que não faz qualquer sentido que dias depois admita perante o assistente, ainda que condicionalmente, a emissão desse parecer (não se concebe como é que o mesmo explicaria perante o IP-- a mudança súbita da sua posição).
Assim, e ainda que se admita que houve efectivamente conversações telefónicas entre o assistente e o arguido (o que é normal, atendendo a que exerciam funções no mesmo estabelecimento de ensino), não se pôde considerar como suficientemente indiciado que a ocorrida no dia 7 de Julho de 2008 teve o conteúdo relatado pelo assistente e por JF.
E o que aqui ficou dito no que toca ao telefonema, vale igualmente para a ocasião supostamente ocorrida no café “M”, em que o assistente nem sequer tem o conforto da confirmação, por quem quer que seja, da ocorrência em causa. Dir-se-á ainda, que o doc. de fls. 246 contém apenas dois meros recibos, que não provam quer a presença do arguido no café, quer o teor de qualquer conversa.
Diga-se por fim que neste aspecto, feita uma apreciação com base nas regras de experiência comum, se mostra muito mais credível a versão dos arguidos, suportada até em documentação (é inquestionável que o assistente tinha levantado uma suspeição sobre os mesmos, cfr. fls. 524) do que a do assistente, que em mais se não alicerça do que no lançamento de uma versão factual, algo inverosímil, segundo a qual os arguidos pretendiam fazer proveito do seu trabalho para a X de forma ilícita.
E inverosímil desde logo porque não se pôde dar como indiciado, como o pretendeu o assistente, que os arguidos tivessem qualquer benefício de facto com as suas participações em tal sociedade. Na realidade, e tal é uma circunstância já amplamente debatida nos nossos tribunais, a gerência de direito não corresponde à gerência de facto. Nada nos autos permitiu concluir, ainda que de forma meramente indiciária, que os arguidos tinham um interesse real na sociedade X (note-se que os docs. juntos com o requerimento de abertura de instrução sob os números 10 e 11 – única prova disponível nos autos a este respeito, além da certidão de registo comercial da sociedade - não são susceptíveis, só por si, de evidenciar esse interesse, sabendo-se como se sabe que os arguidos tinham ligações familiares à referida sociedade - o e-mail e fotografia não indiciam qualquer controlo dos destinos da sociedade por parte dos arguidos).
Até mesmo relativamente à propriedade por parte dos arguidos relativamente ao imóvel onde está ou esteve sedeada a X, a prova produzida nos autos foi insuficiente para permitir formar essa convicção, assinalando-se que o doc. número 12, junto com o requerimento de abertura de instrução, único meio de prova disponível neste tocante, fazendo parte de uma certidão de registo predial, encontra-se incompleto, sendo impossível saber a morada concreta do imóvel em causa (os arguidos prestaram declarações, mas de forma inconclusiva, neste tocante).
Sublinhe-se ainda o seguinte: é irrelevante para os autos o interesse que os arguidos tivessem efectivamente na sociedade “X”, desde que não se tenha indiciado, como se não indiciou, que os mesmos tenham por alguma forma utilizado os poderes que lhes advinham da sua situação profissional para obter qualquer benefício ilegítimo, pelo que a as considerações que supra se tecem neste tocante são apenas feitas em cumprimento do dever de, o mais exaustiva possível, explicar as razões da convicção do tribunal sobre a indiciação da matéria de facto.
Resta assinalar por fim que não resulta de qualquer elemento nos autos que no dia 25 de Julho em reunião do Conselho Cientifico da EST, o processo do assistente não tenha sido votado por falta da emissão dos pareceres. De facto e da análise do doc. número 21 junto aos autos com o requerimento de abertura de instrução não é feita qualquer alusão ao assistente, nem às razões de não votação da renovação do seu contrato.
Assim foi formulado o juízo sobre a suficiente indiciação dos factos introduzidos pelo requerimento de abertura de instrução.”.
Começamos por consignar que a decisão instrutória se apresenta rigorosa e exaustiva na avaliação dos indícios justificativos dos factos que articula (como suficientemente indiciados e como insuficientemente indiciados), na selecção/escolha da factualidade pertinente e possível para a decisão, e, por último, na leitura jurídica desses mesmos factos.
Assim, quer a selecção das provas indiciárias, quer a apreciação que delas é feita, bem como a definição da factualidade indiciada e a sua subsunção jurídica mostram-se desmerecedoras de reparo.
Antecipamos, pois, que a posição expressa na decisão instrutória é aquela que no caso se impõe.
Adere-se à decisão de não pronúncia pelos mesmos fundamentos, nos mais amplos termos consentidos pelo artigo 425.º n.º 5 do Código de Processo Penal.
Dispensando-nos de repetir a argumentação de avaliação de prova supra transcrita, mas sem nos limitarmos a proferir decisão por simples remessa para os fundamentos da decisão de não pronúncia.
As questões suscitadas no recurso merecem apreciação complementar.
Dos vícios do art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal:
Invoca o recorrente os vícios do art. 410º, nº2, no sentido de que a não pronúncia padece de erro notório na apreciação da prova, contradição insanável da fundamentação e entre esta e a decisão.
Embora tal não resulte da literalidade do preceito, temos para nós como inquestionável que o nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal se refere à sentença.
Trata de vícios da sentença e visa permitir aquilo que se designa por revista alargada. Assim é, pois mesmo nos casos em que a lei restringe o recurso à matéria de direito, as matérias nele consignadas (no nº2 e também no nº3) podem ainda ser fundamento de recurso. E embora os restantes vícios possam ser considerados como matéria de direito afigura-se inquestionável que o erro notório na apreciação da prova não o é (assim, Maia Gonçalves, Código de Processo Penal anot. 2009, p. 947).
O controlo da decisão final por via dos vícios do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal – e, por via dele, do julgamento da matéria de facto – é historicamente prévio ao actual controlo da decisão da matéria de facto por via da impugnação da matéria de facto com recurso à prova registada (art. 412º, nºs 3, 4 e 6 do Código de Processo Penal), e permitia (e ainda permite) um certo controlo da decisão de facto pelo tribunal ad quem.
Com efeito, logo aquando da autonomização dos recursos em processo penal do processo civil, com o Código de 1987, se consagrou a revista alargada, traduzida no reexame da matéria de facto a partir do texto da decisão e das regras da experiência comum, para detecção de determinados vícios (do art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal).
Com a Revisão do Código de Processo Penal de 1998 opera-se o grande passo de passagem de um sistema de reexame da matéria de facto por via da revista alargada (detecção dos vícios formais do art. 410º, nº2) para um sistema de recurso efectivo em matéria de facto para todos os tipos de crime (art. 412º, nºs 3, 4 e 6 do Código de Processo Penal),
O próprio corpo do nº 2 – “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição à matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos…” – é indicador de que estes vícios visam garantir a ampliação do recurso da matéria de direito, ou seja, a revista alargada. E indicador de que respeita a vícios da sentença
Ora, no recurso da decisão instrutória de não pronúncia do que se trata é precisamente de sindicar o juízo sobre as provas (indiciárias) efectuado pelo juiz de instrução, ou seja, de julgar o texto em confronto com ou em conjunto com os todos os indícios recolhidos na fase instrutória do processo (em sentido amplo de inquérito e instrução). E não, que se julgue o texto separado das provas.
Assim, mais do que uma proibição de aplicação do art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal à decisão instrutória, do que se trata é de uma ausência de sentido útil e de coerência histórica e sistémica na convocação dos mecanismos nele previstos.
A ratio do nº2 reside na garantia do escrutínio (limitado) da decisão de facto, fora da possibilidade (ampla) do recurso da matéria de facto, dicotomia sem nenhum sentido na impugnação da decisão de não pronúncia, em que está sempre em causa a reavaliação total e ampla das provas (indiciárias).
Revemo-nos, assim, na posição defendida por Vinício Ribeiro (Código de Processo Penal notas e comentários, 2ª ed. p. 1239), embora não totalmente pelos mesmos fundamentos.
Diz o autor, na parte de não coincidência de fundamentos: “Verifica-se, também, por vezes, nas motivações de recurso, a invocação dos vícios do nº2 do art. 410º, como fundamento para o ataque ao despacho de não pronúncia. Mas parece que tais vícios não podem, nesta fase processual, ser chamados a terreiro. É que, nas fases preliminares do processo, como é o caso da instrução, não se visa alcançar a realidade dos factos, mas tão só os indícios, sinais de que um crime foi cometido por determinado arguido. As provas recolhidas nesta fase, não constituem pressuposto da decisão de mérito mas de mera decisão processual quanto à prossecução do processo, até à fase de julgamento”.
Igualmente no acórdão do STJ de 20.06.2002 (Pereira Madeira), citado por este mesmo autor, se considera que “os vícios do art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal são vícios da sentença final e, só, da matéria de facto” (loc. cit.).
Assim se considerou também no acórdão do TRP 23/3/2011 (Lígia Figueiredo).
Mas, em parte em sentido contrário, existe o acórdão do TRP 27.01.2010 (Deolinda Dionísio): “Não repugna a apreciação desses vícios quanto à decisão instrutória por referência à matéria indiciariamente assente”.
Por tudo se conclui no sentido da improcedência dos suscitados vícios do erro notório e da contradição na fundamentação, o que não prejudica (e nada tem a ver com) a ampla sindicância da decisão em crise, por via da análise da suficiência indiciária de acordo com todas as provas do processo e o pedido do recorrente, que é afinal do que se trata no caso de recurso de decisão de não pronúncia.
Da nulidade da alínea c) do n°1 do artigo 379° do Código de Processo Penal:
Também o art. 379º do Código de Processo Penal se refere exclusivamente à sentença.
Assim decorre da epígrafe do preceito – da nulidade da sentença –, mas também de todo o desenvolvimento do artigo, em que, por um lado, sempre e só se fala de sentença e em que, pelo outro, se apela a outros preceitos que, também eles se referem, directa ou indirectamente, à sentença – arts 374º e 358º e 359º do Código de Processo Penal.
Não ocorre, pois, a invocada nulidade.
Da irregularidade do art. 97º, nº5 do Código de Processo Penal:
Situa o recorrente esta irregularidade na omissão de pronúncia pelo juiz de instrução sobre questão suscitada no seu requerimento de abertura de instrução, consistente na arguição de nulidade detectada no despacho de arquivamento do Ministério Público (contradição entre os fundamentos e a decisão de arquivamento do processo).
Tal omissão, a verificar-se, traduziria desconformidade legal e poderia como tal integrar irregularidade, já que de nulidade nunca se trataria (arts 118º, nºs 1 e 2, e 308º, nº1 e 309º do Código de Processo Penal, a contrario).
Ora, as irregularidades argúem-se no prazo do art. 123º do Código de Processo Penal, sendo, no caso, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados, o que não aconteceu.
Do juízo sobre a suficiência dos indícios para sujeição dos arguidos a julgamento pela prática do crime de abuso de poder:
Antecipámos que a posição expressa na decisão instrutória é aquela que no caso se impõe. Aderimos à decisão de não pronúncia pelos mesmos fundamentos, nos mais amplos termos consentidos pelo artigo 425.º n.º 5 do Código de Processo Penal.
Dispensamo-nos de repetir a argumentação de avaliação de prova supra transcrita, e é altura de aditar materialmente o que se impõe sobre os concretos pontos suscitados em recurso, merecedores de apreciação complementar à efectuada na decisão em crise.
O que está em causa na vertente que interessa aqui, é a sindicância pelo juiz de instrução da decisão do Ministério Público quanto ao arquivamento do inquérito, ou seja, o controlo judicial do juízo de inexistência de indícios suficientes efectuado pelo Ministério Público.
Para tanto, recorrendo agora à sistematização do acórdão de TRP 23-11-2011 (Joaquim Gomes), “o juízo de pronúncia deve passar por três fases: (i) um juízo de indiciação da prática de um crime, resultante dos elementos probatórios produzidos; (ii) um juízo probatório de imputabilidade desse crime ao arguido; e (iii) um juízo de prognose condenatório, mediante o qual se possa concluir que predomina uma possibilidade razoável de o arguido vir a ser condenado por esses factos ou vestígios probatórios, estabelecendo-se um juízo semelhante ao juízo condenatório a efectuar em julgamento”.
No caso (de controlo judicial da decisão de arquivamento do inquérito), o assistente – normalmente colaborador do Ministério Público a cuja actuação, também normalmente, subordina a sua intervenção – actua contra a decisão do Ministério Público e, ao fazê-lo, a instrução é para ele (assistente) não só uma fase judicial necessária como a fase em que lhe passa a incumbir o exclusivo ónus de alegação e demonstração dos factos e crime que imputa ao arguido no seu requerimento de abertura de instrução.
Assim, as regras e os princípios da prova mantêm-se, no sentido do ónus da prova pertencer agora ao assistente e do arguido continuar a beneficiar do in dúbio e da presunção de inocência.
A aparente retirada momentânea do Ministério Público e a reconfiguração da cena processual “assistente / arguido” não transmutam o processo penal num processo de “partes”, nada alterando no plano das normas e dos princípios convocáveis para a decisão sobre a sujeição de alguém a julgamento penal.
Assim, cumpre recordar que o direito penal tem natureza fragmentária, é um direito de intervenção mínima e última, cumprindo-lhe, muito simplisticamente, garantir e tutelar apenas os bens e valores que não encontram tutela bastante ou suficiente noutros ramos do direito.
Daí que nem toda a conduta humana eticamente reprovável seja crime, ou mesmo que um comportamento ilícito possa não integrar qualquer infracção penal.
In casu, e de acordo com as conclusões do recorrente, está em causa a sindicância dos indícios integrantes de crime de abuso de poder do art. 382º do Código Penal, alegadamente cometido pelos recorridos.
O art. 382º do Código Penal pune o funcionário que abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa.
Disse-se, a este propósito, na decisão instrutória: “O preenchimento deste tipo legal pode ter lugar através do abuso de poder ou da violação de deveres pelo funcionário, sendo que em ambos os casos terá que se tratar de poderes ou deveres inerentes à sua função.
O abuso de poder pode-se definir como uma instrumentalização de poderes (inerentes à função), para finalidades estranhas ou contrárias às permitidas pelo direito administrativo.
O tipo também se preenche pela violação de deveres por parte do funcionário, deveres esses que estão relacionados com o exercício da função, quer se trate de deveres específicos impostos por normas jurídicas ou instruções de serviço e relativos a uma função em particular, quer se trate de deveres genéricos, como seja o dever de obediência, de lealdade, de zelo, de isenção, entre outros deveres inerentes a toda a actividade desenvolvida no âmbito da administração do Estado.
Ora, da factualidade dada por suficientemente indiciada, não se pode concluir que qualquer um dos arguidos tenha actuado com abuso de poder ou em violação de deveres inerentes às suas funções.
Na realidade, os arguidos não incumpriram, desde logo, qualquer obrigação que sobre si impendesse, e ademais, não se indiciou que usassem os poderes inerentes à sua função para obterem para si qualquer benefício injustificado.
E, reitera-se que não se compreende a razão pela qual o assistente atribui, de forma exclusiva, aos arguidos a responsabilidade pela não renovação do seu contrato, quando o mesmo poderia ser inequivocamente renovado sem a sua participação.
De todo o modo, não se tendo indiciado uma conduta activa por parte dos arguidos no sentido de usar os poderes inerentes às suas funções com o fito de obterem para si qualquer vantagem injustificada, não se pode nunca considerar, desde logo, preenchido o elemento objectivo do tipo criminal.
Pelo que, nesta parte, haverá de ser proferido despacho de não pronúncia.”
O crime de abuso de poder é um crime de mera actividade ou formal, pelo que não exige para a sua consumação qualquer alteração do mundo exterior para além da conduta do agente.
Assim, ele consuma-se, a comprovar-se a actuação do agente violadora dos deveres inerentes às suas funções ou consubstanciadora de um abuso desses mesmos poderes, independentemente da causação de um resultado – no caso, um prejuízo para o assistente – que o tipo, repete-se, não exige.
A construção do facto indiciado típico deve, pois, centrar-se na conduta violadora ou abusadora dos deveres da função – tipo objectivo – e na intenção de benefício ilegítimo ou de causação de prejuízo a outra pessoa – tipo subjectivo.
Independentemente da leitura objectiva que se faça do comportamento exteriorizado ou revelado pelos arguidos – não emissão de pareceres relevantes para a renovação do contrato do assistente – e da consideração destes como imprescindíveis ou insubstituíveis no processo de renovação do contrato (e já vimos que nem sequer se trata de um crime de resultado), não indiciam suficientemente os autos factualidade integrante do tipo subjectivo do crime.
É este o aspecto que decide em definitivo o recurso, no sentido da improcedência.
Senão, vejamos.
Sendo o crime, totalmente um facto tipicamente ilícito e totalmente um facto tipicamente culpável, na definição de Cavaleiro Ferreira, “os elementos da noção de crime são partes do todo que é o crime, e não uma justaposição ou soma de elementos autónomos”. Na análise do crime não se constrói a estrutura do crime pela sobreposição de elementos autónomos” (Lições de Direito Penal, I, 2010, p. 85).
Mas, se assim é, por razões metodológicas, de compreensão da norma e de correcta subsunção de factualidade há que decompor o crime em partes. Como se sabe, a bipartição em tipo objectivo e tipo subjectivo é tradicionalmente seguida pela doutrina e unanimemente assumida pela jurisprudência.
O crime de abuso de poder não é punível a título de negligência (art. 13º), o que é importante frisar desde já. Encontra-se fora da censura penal um comportamento negligente dos arguidos, ou seja, a sua eventual actuação com violação de um qualquer dever objectivo de cuidado que no caso se impusesse.
Podemo-nos, então, situar na análise do tipo subjectivo do crime doloso de acção e/ou doloso de omissão, na classificação quadripartida de Figueiredo Dias (Direito Penal, I, 2004, p. 246). Este tipo subjectivo desdobra-se, muito sinteticamente, nas conhecidas componentes cognoscitiva ou intelectual e volitiva ou intencional, respectivamente correspondentes ao conhecer/saber e ao querer o desvalor do facto.
Mas, no caso, o tipo exige não apenas um dolo genérico, mas específico: “intenção de obter benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa”.
Trata-se de um crime de intenção ou de resultado cortado, em que “o tipo legal exige, para além do dolo do tipo, a intenção de produção de um resultado que todavia não faz parte do tipo legal” Figueiredo Dias, DP, I, p. 330).
Impunha-se, assim, apurar e demonstrar que os arguidos actuaram da forma exteriorizada e indiciariamente comprovada com intenção de obter benefício ilegítimo ou de causar prejuízo ao assistente.
Afastada a hipótese de benefício ilegítimo, que não foi alegado nem demonstrado, restaria o caso da causação de prejuízo ao assistente.
Mas note-se que este dolo específico é incompatível com a modalidade de dolo eventual (previsão do resultado com conformação – art. 14º, nº3 do Código Penal), pelo que nem mesmo bastaria demonstrar a mera previsão, com aceitação, pelos arguidos, da causação de um prejuízo ao assistente como resultado das suas condutas.
O problema da prova da intenção situa-se num dos campos mais difíceis da prova.
Mostra a experiência que os actos interiores ou factos internos, que respeitam à vida psíquica, raramente se provam directamente. Na ausência de confissão – como é o caso - a prova do dolo terá de ser feita por ilação de indícios ou factos exteriores. Ao julgador exige-se, então, que decida a questão de facto de forma a concluir, ou não, que o agente agiu internamente da forma como revelou externamente.
Ora, dos factos externos apurados nada se retira com segurança suficiente quanto a factos integrantes de um dolo específico de prejudicar o assistente, mesmo no plano dos indícios que se aceita como relativamente menos exigente.
É que a recusa dos arguidos na emissão dos pareceres fundou-se em razões que os próprios atempadamente exteriorizaram, comunicando-as hierarquicamente.
E que terão consistido (conforme revelação dos próprios, repete-se) na existência de litígios ou controvérsias pessoais entre eles e o assistente que impediam que, de acordo com as suas consciências (deles, arguidos) pudessem pronunciar-se com imparcialidade e isenção sobre a pessoa (profissional) do assistente. Divergências pessoais que, afinal, todos reconhecem.
Disto deram conhecimento superiormente, e em tempo, o que pode até ser lido como comportamento que visa não prejudicar. É que, caso fosse intenção dos arguidos a causação do imputado prejuízo ao assistente, não se percebe porque razão, por exemplo, não se limitaram, muito simplesmente, a emitir parecer desfavorável à contratação do assistente.
Este comportamento exterior – de emissão de parecer desfavorável – teria sido mais compatível com uma intenção de prejudicar. E, então sim, poderia fazer sentido o apelo a factos laterais ou instrumentais (como os respeitantes às vicissitudes em torno da X), no sentido de encontrar um móbil que de certa forma encorpasse e fortalecesse os restantes indícios. Mas, sem eles, estes factos (respeitantes à X) tornam-se irrelevantes para a decisão.
Assim, os factos que foram objecto do processo disciplinar revelam-se como laterais e irrelevantes. A sua importação para os autos nada alteraria à decisão de fundo, independentemente da existência de uma precedente má relação entre arguidos e assistente. A má relação entre recorrente e recorridos é tão indiciadora da intenção destes prejudicarem o assistente, como do próprio prejudicar os arguidos, visando a todo o custo obter a condenação penal destes.
Por último, recorda-se que a instrução é uma fase tematicamente vinculada, também nisto se distinguindo do inquérito, este sim, ainda não vinculado tematicamente. Do que se trata, aqui e agora, é de julgar do bem fundado da decisão instrutória. E esta decide apenas se o Ministério Público arquivou bem o processo, já que a fase de instrução, visava a comprovação judicial da decisão de arquivar o inquérito.
Assim, o juiz de instrução, neste exercício do controlo judicial da decisão do MP, pode investigar autonomamente o caso submetido a instrução. Resulta do nº4 art. 288º, do CPP, a imposição de um dever de investigação que transcende a matéria apurada em inquérito. Mas, desta imposição ou dever não resulta que a instrução possa ser um sucedâneo do inquérito, nem que juiz de instrução se possa substituir ao Ministério Público. O controlo da decisão de arquivamento pelo juiz, mediante a iniciativa do assistente, tem de ser processualmente compatível com a estrutura acusatória do processo, a separação de poderes e a repartição de funções.
Tendo em conta o âmbito, a finalidade e os limites da fase de instrução não podia o juiz de instrução ter ido mais longe, pelo que nada de legalmente imposto omitiu.
Independentemente da maior ou menor lisura de procedimento por parte dos arguidos na sua relação com o assistente, a prova recolhida no processo não permite concluir que eles agiram com um dolo de causação de prejuízo. O que inviabiliza a integração típica de comportamento objectivo apurado.
Não queremos com isto dizer que inexistam contas a acertar entre recorrente e recorridos, mas tais acertos deverão ser feitos noutras instâncias.
Neste contexto, e mesmo estando em causa “não a formação de uma convicção para além de toda a dúvida razoável sobre a existência de um facto e de quem foi o seu agente, mas apenas um juízo de probabilidade, em prognose, sobre se as provas reunidas, se mantidas quando confrontadas na audiência, fazem ou não supor a probabilidade da condenação” (Henriques Gaspar, As exigências da investigação no processo penal durante a fase de instrução, in Que futuro para o direito processo penal, 2009, p. 101), concluímos que bem decidiu o Senhor Juiz de instrução ao não pronunciar.
3. Em face do exposto, decide-se negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Fixa-se a taxa de justiça devida pelo recorrente em 3 UC.
Évora, 03.07.2012
(Ana Barata de Brito)
(António João Latas)