Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 76/10.2JASTB-A.E1 |  |
PRESSUPOSTOS
I – O Ministério Público veio interpor recurso do douto despacho do Juiz afecto à Instrução Criminal de Setúbal que, na fase de inquérito, indeferiu o seu requerimento de realização de busca domiciliária na residência de A, sita na Rua (…).
Da motivação do recurso constam as seguintes conclusões:
«1. A busca é uma diligência de investigação legalmente prevista que serve o intuito de carrear provas para o processo, e tem como pressuposto a existência de indícios de que objectos relacionados com a prática de um crime, ou que possam servir de prova, se encontram em determinado local reservado ou não livremente acessível ao público, no caso, um domicílio – artigo 174º, n.º1 e 2 do CPP.
2. O conceito de indício não se traduz num facto certo, como o será um facto provado, mas numa pressuposição desse facto.
3. É de considerar que existem indícios que fundamentem a realização da busca quando, como no caso dos autos, no decurso da investigação, se apurou a data e hora em que foi criado o endereço de correio electrónico utilizado para a prática dos factos e o IP, bem como a operadora de internet, tendo esta última fornecido identificação do titular dos dados apurados.
4. Dizer que não há indícios do envolvimento do visado com os argumentos de que sempre se poderá vir a verificar que os factos resultaram de “phishing”, ou que presumivelmente existe uma diferença de fuso horário, é resvalar na especulação despojada de quaisquer indícios factuais.
5. Argumentar que parece pouco sagaz que alguém utilize a sua própria conta de internet para praticar factos criminosos, é quase o mesmo que dizer nem vale a pena fazer nenhuma busca, ou até iniciar investigações, pois sempre será de presumir que o “criminoso sagaz” tudo fizesse para não ser descoberto, livrando-se dos objectos e eliminando vestígios do crime.
6. O juízo de proporcionalidade nada tem que ver com a ponderação dos indícios, mas sim com a ponderação do interesse preponderante, sendo os interesses em conflito, de uma lado, a protecção da inviolabilidade do domicílio, e do outro o interesse público na boa administração da justiça e investigação criminal.
7. Tendo em conta que nos autos se investiga a prática de um crime de burla que prejudicou o queixoso em mais de €.9.000,00, praticado através da internet, com a forte possibilidade de o agente, julgando que a sua identidade não pode ser descoberta, praticar outros factos da mesma natureza, deve ser dada prevalência a este último.
8. Ao recusar a realização da busca com a justificação de que os indícios existentes contra o visado não sustentam uma suspeita válida, o Mmo. Juiz fez um juízo indiciário excessivo, exigindo um grau de certeza do envolvimento do visado superior ao mero indício previsto da norma legal, assim violando o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 174º do CPP.
9. Pelo que deve o despacho recorrido ser revogado e substituído por outro que defira a realização da busca requerida.»
O Ministério Público junto desta instância reiterou a posição assumida pelo Ministério Público junto do tribunal da primeira instância, alegando que existem fundamentos mínimos, mas claros, para autorizar a busca requerida.
Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora decidir
II – A questão que importa decidir é a de saber se se verificam os pressupostos legais da autorização da busca domiciliária requerida pelo Ministério Público nestes autos.
III - É o seguinte o teor do douto despacho recorrido:
«Vem o Ministério Público requerer se autorize busca ao domicilio de A, residente na Rua (…), para apreensão de computadores pessoais, onde se possam encontrar vestígios das práticas criminosas investigadas nos autos.
A autorização para a realização de uma busca domiciliária tem como pressuposto legal, de verificação indispensável, a existência de indícios de que objectos relacionados com o crime ou que possam servir de prova se encontram em casa habitada ou em sua dependência fechada (artigos 174º, números 1 e 2, do Código de Processo Penal, ex vi do art. 177º, do mesmo diploma legal).
Tais indícios hão-de, ao menos, ter apoio em suspeitas com um mínimo de sustentação, em função do decorrer da investigação.
Como se sabe, a inviolabilidade do domicílio é um valor constitucionalmente protegido, e que só deve ceder perante valores mais elevados, nomeadamente, a investigação criminal. Todavia, tal cedência só deve ser permitida se os indícios já recolhidos permitirem concluir que a suspeita em que se baseia a busca (artigo 174º, número 2, do Código de Processo Penal) é solidamente fundada.
O que nos presentes autos, salvo o devido respeito por outra opinião, se não verifica
Os elementos que, eventualmente, ligam o visado aos factos constam somente de três ofícios: fls. 83, 91 e 99.
Por um lado, a fls. 83, sabe-se que a uma hora (fuso horário do pacífico, atenta a notação) foi utilizado um IP para abrir uma conta de e-mail (o qual inquestionavelmente foi utilizado na prática dos factos).
Por outro lado, sabe-se que nessa mesma hora, mas supõe-se, fuso horário local português, esse mesmo IP foi utilizado pelo visado (fls. 91 e 99).
Duas objecções são de considerar:
a) não se sabe se o IP em causa era fixo ou dinâmico, isto é, sabendo-se que alguns ISP’s atribuem um IP diferente cada vez que um cliente se liga – não se sabe se é o caso – pode acontecer que, havendo discrepância entre os fusos horários das duas informações, o utilizador do IP referido a fls. 83 não seja afinal o identificado a fls. 99, tal colhe até alguma razoabilidade se tivermos em conta que o topónimo usado na conta de e-mail nada tem de semelhante com o nome do visado;
b) Numa altura em que as actividades de “phishing” se encontram em plena verificação no universo cibernético, é de assumir como muito possível que, ainda que a conta de e-mail em causa tenha sido efectivamente aberta pelo visado pela busca, a mesma tenha sido alvo de “phishing” e utilizada sem autorização do proprietário por parte de terceiros, os autores dos factos; de facto, sabe-se que a captação de identidades para utilização criminosa é precisamente um dos objectivos do “phishing”, e parece muito pouco sagaz que alguém abra uma conta de e-mail a partir da sua residência, com uma conta de acesso à internet registada em seu nome, para a seguir a utilizar para praticar actos criminosos.
Obviamente que se concorda que a pista descoberta deve ser seguida, porém, nesta fase, a realização de uma busca domiciliária, com todo o aparato da mesma, e consequente violação de direitos constitucionalmente protegidos, parece-me desproporcionada perante a solidez da suspeita, não se descartando a forte possibilidade de se atingir com a realização da mesma os direitos de um inocente.
A protecção do domicílio tem assento constitucional, e não será de certo de ânimo leve que deverá ter lugar a autorização para a realização de uma busca domiciliária.
Conclui-se, assim, que os autos não fornecem o mínimo de indícios que permitam autorizar, por ora, a realização de uma busca na residência do visado.
Nestes termos, face a tudo o que se deixa exposto, entende-se não existirem elementos que permitam fundamentar a realização da diligência de busca que vem requerida, por não verificados os pressupostos estabelecidos nos artigos 174º, números 1 e 2, e 177º, ambos do Código de Processo Penal, razão pela qual vai a mesma indeferida.»
IV – Cumpre decidir.
Das disposições conjugadas dos artigos 177º e 174º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Penal resulta que poderá ser ordenada ou autorizada busca domiciliária quando se verifiquem indícios de que objectos relacionados com a prática de um crime ou que possam servir de prova se encontram em casa habitada ou em sua dependência fechada
A lei exige indícios da prática do crime em causa e da relação entre essa prática e os objectos em causa, ou da utilidade desses objectos para a prova dessa prática. Não exige “fortes indícios”. “Indícios” (ou “suspeitas”) são “razões” que «sustentam e revelam uma convicção sobre a probabilidade, mesmo mínima, de verificação de um facto» (assim, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Lisboa, 3ª edição actualizada, 2009, anotação 12 ao artigo 127º, pg. 331).
A autorização de buscas domiciliárias supõe um juízo de ponderação, segundo critérios de concordância prática, de necessidade e proporcionalidade, entre o respeito pelo direito constitucional à inviolabilidade do domicílio (artigo 34º da Constituição da República) e as exigências da investigação criminal e do combate ao crime.
É indubitável que nos autos se verificam indícios da prática de um crime de burla qualificada p. e p. pelos artigos 217º, nº 1, e 218º, nº 1, do Código Penal. E que para a prática desse crime foi utilizada um determinado endereço de correio electrónico.
Alega o Ministério Público que existem indícios de esse endereço foi registado através de um IP fornecido pela operadora TV Cabo Portugal, a qual informou que o titular respectivo é A (residente na Rua …), sendo, por isso, crucial para a investigação aceder aos computadores por este utilizados, a fim de carrear para a investigação registos da prática do crime nele gravados, bem como aceder à respectiva correspondência e correio electrónico e sendo que o mais provável é que tais objectos e documentos se encontrem guardados no interior dessa residência.
Entende, porém, o Meritíssimo Juiz a quo que poderá não está de modo algum afastada a hipótese de não ser o visado a pessoa que utilizou o endereço em questão: porque, não se sabendo se o IP em causa era fixo ou dinâmico (isto é, pode suceder que seja atribuído um IP diferente de cada vez que um cliente se liga), pode haver diferenças de fusos horários que expliquem a discrepância; porque o topónimo usado na conta nada tem de semelhante com o nome do visado; porque é muito possível que a conta efectivamente aberta pelo visado possa ter sido alvo de phishing e utilizada sem autorização do proprietário por parte de terceiros; e porque parece muito pouco sagaz que alguém abra uma conta de correio electrónico a partir da sua residência, como uma conta de acesso à internet registada em seu nome, para a seguir a utilizar para a prática de actos criminais.
Estas considerações têm toda a pertinência. No entanto, não permitem dizer que está afastada, de acordo com o grau de exigência da consistência dos indícios própria desta fase processual (são exigíveis, como vimos, “indícios” e não “fortes indícios”) a probabilidade razoável e fundada de que tenha sido o visado a utilizar o endereço em questão na prática do crime. Também não está afastada a probabilidade de que tal não se tenha verificado, como muito bem se afirma no douto despacho recorrido. Mas exigir que esteja afastada esta outra probabilidade é ir longe de mais, é exigir mais do que a lei exige A lei exige uma probabilidade razoável de prática do crime e de relação dos objectos visados com essa prática ou com a prova dessa prática. Não exige que esteja afastada a probabilidade razoável de se verificar o contrário. Se o fizesse, dificultaria de forma excessiva a investigação, sacrificando as suas exigências mais do que é necessário e razoável. Será a própria investigação a esclarecer este tipo de dúvidas, a permitir confirmar, ou não, as suspeitas. Estas podem não vir a ser confirmadas, sem que se possa dizer que as mesmas nunca existiram ou não eram minimamente fundadas.
A alusão à “pouca sagacidade” que representaria a prática “às claras” de um crime como o que está em investigação e com utilização de um endereço de correio electrónico facilmente detectável também é pertinente. Mas também se poderá dizer, a este respeito, que não está, por isso, afastada a probabilidade dessa prática, mesmo que “pouco sagaz”.
Por último, também não se vislumbra que alternativa viável haveria para a obtenção das informações e provas pretendidas com a busca em apreço. Como bem se refere na motivação do recurso, a inquirição do visado antes da realização de qualquer busca poderia comprometer o sucesso da investigação com a ocultação das pertinentes provas.
A autorização da busca domiciliária requerida pelo Ministério Público, é, pois, necessária e proporcional na perspectiva das exigências da investigação.
Assim, impõe-se negar provimento ao recurso.
V – Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, determinando a substituição do douto despacho recorrido por outro, que autorize a busca domiciliária na residência de A, sita na Rua (…), incluindo anexos e e arrecadações, com apreensão de computadores pessoais e acesso a correio electrónico onde se possam encontrar vestígios do crime em investigação nestes autos, e nos demais termos promovidos.
Sem tributação.
Notifique.
Évora, 07-07-2011
(Pedro Maria Godinho Vaz Pato - António Manuel Charneca Condesso)