Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1600/11.9PBSTB.E1 |  |
VALIDADE
I - Para que se verifique o requisito “de chamar a depor”, previsto no primeiro segmento do n.º1 do art.129.º, do CPP, exige-se a presença em julgamento da testemunha-fonte, por forma a possibilitar eventualmente o confronto desta com o depoimento indireto, independentemente do resultado que se venha a obter.
II - Assim, numa situação de não chamamento a depor da testemunha que alegadamente tem conhecimento direto dos factos, o depoimento indireto (de ouvir dizer) da testemunha a quem aquela relatou os factos, só pode valer como meio de prova a apreciar livremente, se aquela não puder ser ouvida, por morte, anomalia psíquica superveniente, ou impossibilidade de ser encontrada.
III - A anomalia psíquica só releva se ocorrer depois do momento em que essa pessoa transmitiu ou fez o seu relato dos acontecimentos à testemunha de ouvir dizer, caso contrário, se já existia nesse momento, o depoimento indireto produzido não pode valer como meio de prova.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
RELATÓRIO.
Decisão recorrida.
No processo comum nº142/14.5GTABF procedente da Secção Criminal (J2) da Instância Local de Setúbal da Comarca de Setúbal, o arguido A., com os sinais dos autos, sob acusação do Ministério Público foi submetido a julgamento perante tribunal singular, vindo por sentença proferida em 17-04-2015, para o que aqui releva, a ser condenado pela prática em autoria material de um crime de burla na forma tentada, pp. pelas disposições conjugadas dos arts.217º, nºs 1 e 2, 22º, nºs 1 e 2, al.a), 23º, nº1 e 73º, nº1, todos do Código Penal, na pena de cem (100) dias de multa à taxa diária de € 5,00.
Recurso.
Inconformado com essa decisão, dela recorreu o pugnando pela sua absolvição ou caso assim se não entenda, ser o processo reenviado para novo julgamento, concluindo a motivação com as seguintes (transcritas) conclusões:
A - De toda a matéria de facto dada por provada e, da sua análise concatenada com o depoimento prestado pela única testemunha-indireta dos factos em causa, conduziram à necessária impugnação de todos os pontos considerados como provados pela sentença ora recorrida, que desde já se entendem como incorretamente julgados, pois se baseiam numa errada apreciação da prova, erro notório nos termos do art.º 410.º, n.º 2, al. c) do CPP, produzida em sede de audiência de julgamento. Senão vejamos:
B - A prova foram careados para a audiência de julgamento pelo depoimento da única testemunha ZR,, com conhecimento indireto dos factos e, validada nos termos do art.º.129.º o C.P.P., O que não se entende como, infra se expõe;
C – A testemunha ZR, reconheceu positivo durante a audiência de julgamento, do arguido A., como sendo o senhor que passou pela testemunha, ofendida e a filha desta última e não referente ao indivíduo que acompanhou a vítima durante a tentativa de burla. Como se transcreve:
- Audição de ZR, sessão do dia 11-03-15; Minuto 10.34 à 11.05.-
D – Igualmente deste depoimento resulta que, a vítima no próprio dia dos facos não efetuou, um reconhecimento positivo do ora arguido, que passava por elas junto a CGD. No próprio dia dos factos a vítima ML não o identificou. Não afirmou, perante a presença do arguido que por ali passava, que era aquele o senhor que tinha estado, momentos antes, a acompanha-la, mas sim “que lhe parecia ser”.
E – Assim como foi a testemunha e, não foi a vítima, a suspeitar da pessoa que passava, mas sim, a própria testemunha ZR que nunca chegou a ver ou a estar em contacto com a pessoa que tentou burlar a vítima, suspeita da pessoa que passava, no caso o ora arguido, por causa do ar deste, como disse na audiência de julgamento como se transcreve:
- Audição de ZR,, sessão do dia 11-03-15;
Minutos 10.25 á 11.35.
F – E Isto por causa doar suspeito, que a testemunha deixa em entrelinhas, do passante que, por acaso é de etnia cigana, e com cuja etnia o ora arguido é facilmente identificável. Só assim se pode entender a suspeita da testemunha, ao identificar um passante e o erro em que induziu a vítima, ao ter sugerido, perguntando, a mesma se não seria a pessoa passava, Pergunta essa que, terá chamado a atenção da vitima e que a terá levado a ficar com a imagem do passante, que não tenha conseguido identificar num primeiro momento, e depois em consequência da pergunta da testemunha, tenha dito a mesma que lhe parecia ser. Como resulta desta passagem do depoimento da testemunha ZR
- Audição de ZR,, sessão do dia 11-03-15; Segunda parte a instancias do Juiz . Minuto 02.01 á 02.26.-
G – A mesma testemunha ZR, no Auto de Inquirição perante o M.P., de fls. 46 dos autos afirma, de forma inequívoca, tal como em sede de audiência de julgamento que, não conseguia fazer o reconhecimento pessoal do individuo burlão porque não o chegou a ver. Paragrafo que se transcreve:
“Perguntado se consegue fazer um reconhecimento pessoal do arguido, respondeu negativamente, dado que não o chegou a ver.”
H – No decurso da audiência de julgamento, a testemunha foi confrontada com o Auto de Inquirição de Fls. 46, com a data de 25/09/2012, conforme consta da Ata de Julgamento do dia 11/03/2015, tendo respondido da mesma forma, como se constata (do sublinhado):
- Audição de ZR, Ata do dia 11-03-15; Segunda parte do depoimento. Minutos 01.40 até 06.32.-
I – Dizendo a testemunha ZR, claramente que reconhece o arguido ( …a figura do senhor que está aqui, … é de facto aquele senhor. O que passou por mim…), como sendo o senhor que passou por ela quando estava com a vitima após esta levantar o dinheiro da CGD. E logo, não como o indivíduo que ela não viu e, que burlou ou tentou burlar a vítima, uma vez que nunca o chegou a ver.
J – Resultando daqui, da prova produzida e transcrita acima, uma consequência inevitável que, seria de, no mínimo Tribunal a quo ter ficado com sérias dúvidas se, o individuo que tentou burlar a Sr.ª ML, seria o mesmo que, em momento posterior passou pela testemunha. Mas ao que parece tal não aconteceu, tendo o Tribunal a quo, entendido que ambos eram uma e única pessoa, o que só se entende por erro notório na apreciação da prova nos termos do art.º 410.º, n.º2, al. c) do CPP;
K – Esse entendimento do Tribunal a quo não resulta da prova produzida em audiência, nem do depoimento da testemunha, uma vez que a própria vítima, segundo a testemunha indireta, não reconheceu o arguido como sendo o individuo que a tentara burlar, mas sim, afirmou que, a vítima a senhora ML, no dia dos factos, não lhe disse que era aquele senhor e que, somente lhe disse que lhe parecia ser, como transcrito acima nos pontos 4, 6, 7 e 9.
L - O Tribunal não pode dar como provados factos que ninguém presenciou, o que o Douto Tribunal poderia e deveria ter dado como provado seria que o arguido foi a pessoa que passou pelas três Senhoras, mas nunca que foi o arguido a pessoa que acompanhou a Senhora ML ao Banco, pois nunca houve sequer uma identificação positiva de tal sujeito.
M – E mais, a própria testemunha afirma a dada altura do seu depoimento que, pensa que a pessoa que passou, por ela, seria o arguido, não sabe. Como resulta da transcrição seguinte:
- Audição de ZR,, Acta do dia 11-03-15; Segunda parte do depoimento; Minutos 03.16 a 03.51
N – A testemunha reconhece o ora arguido como sendo o individuo que passou por ela em frente a dependência da CGD e afirma que nunca chegou a ver o burlão;
N – Do seu depoimento resulta em audiência de julgamento, conforme resulta da respetiva ata gravações que, a testemunha ZR, em momento algum afirmou, e nem podia, que o arguido era o mesmo individuo que tentou burlar a vítima ML. A testemunha coloca mesmo em dúvida se seria o arguido o individuo que passou por elas, transcrito em 12 das presentes motivações.
O – Segundo a única testemunha a própria vítima não terá reconhecido positivamente e sem dúvidas o individuo que passou por ela pois não lhe disse que era aquele o senhor, mas disse-lhe que parecia ser. Não lhe disse que, é este senhor. Transcrita acima nos pontos 4, 6, 7 e 9 da presente motivação;
P – Constata-se pois da prova produzida que, o reconhecimento feito pela vítima perante a OPC, e com resultado positivo, não foi feita pelo facto da vítima se recordar das características da pessoa que efetivamente a tentou burlar, mas sim do facto da vitima se recordar das características da pessoa que a própria testemunha lhe havia indicado, ao questiona-la se seria aquela pessoa que passava, a pessoa do burlão, como transcrito acima nos pontos 4, 6, 7 e 9, ou seja a pessoa que teria acompanhado a vítima ao Banco CGD sita a Av. Republica da Guiné-Bissau. A testemunha ZR, embora não intencionalmente, ao proceder desta forma, induziu na vítima ML, as características, estereotipadas, do individuo de etnia cigana que passava ou seja o arguido A. E que ela inicialmente não identificou e depois terá dito que lhe parecia ser. Como resulta da transcrição, já reproduzida em 6 da presente:
ZR, – A D. ML não me disse que era o Senhor.
Q – Quanto ao facto de igualmente a sentença se fundamentar no reconhecimento pessoal positivo do arguido, feita pela vítima e autuado pelos agentes da PSP que, testemunharam em audiência de julgamento. Atento ao exposto acima, não se pode deixar de constatar que tal reconhecimento feito pela vítima se encontra ferida de um erro da vitima, em tudo semelhantes a que incorre a apreciação da prova pelo tribunal a quo, uma vez que, como referido e pelas palavras da única testemunha ZR, a vítima no próprio dia dos factos não identificou o ora arguido, que era um meramente transeunte frente da dependência da C.G.D., como sendo o burlão, tendo sim dito, a data e em resposta a pergunta da testemunha, que lhe parecia ser;
R – Não se afigura pois estranho, nem difícil de entender que perante as circunstancias descritas, a vítima ao proceder a identificação, positiva, do arguido na linha de reconhecimento na instalação da PSP, o tenha feito não do ao individuo que a tentou burlar, mas sim do individuo que passou por elas e do qual se recordava, pois tinha sido questionada pela testemunha sobre o mesmo no dia dos factos;
S – Baseando-se este entendimento errado do Tribunal a quo, na testemunha – indireta ZR, que, contradizendo tal entendimento, somente reconheceu o arguido como sendo o individuo que passou por elas a porta da dependência da CGD e que nem sequer se dirigiu as mesmas, e que segundo a mesma não foi identificado pela vítima no próprio dia e nem se dirigiu a elas, tendo somente a infelicidade de passar por elas nessa data;
- Audição de ZR, sessão do dia 11-03-15; Minuto 11.04 à 11.43.-
T – De realçar que foi a testemunha ZR, segundo as suas declarações em audiência de julgamento acima transcritas, quem perguntou a vítima ML, se não seria aquele o individuo que a tentou burlar, como já transcrito.
U – Assim e salvo melhor entendimento, não resulta da prova produzida que tenha sido o arguido A. quem tentou burlar a vítima ML, uma vez que a única testemunha, indireta, em momento algum afirmou que tinha sido o mesmo a praticar tais factos, tendo mesmo e no Auto Inquirição de fls.46, perante o M.P. e posteriormente em audiência de julgamento, quando confrontada com o auto de inquirição, conforme resulta da ata do dia 11 de Março de 2015 transcrita acima no ponto 4 e 9, dito que nunca viu o individuo que tentou burlar a Sr.ª ML, mas disse sim que, viu o arguido, tendo-o identificado como sendo a pessoa que viu passar junto a dependência da CGD;
V - Resulta assim, da sentença ora recorrida, um erro na apreciação da prova e consequentemente na matéria de facto dada como provada. Pois, da prova produzida não resulta que tenha sido o arguido A. quem praticou os factos, tentativa de burla, descritos na acusação e careados para a sentença como praticados pelo mesmo, devendo tais factos ter sido inseridos na matéria não provada e consequentemente absolvido o arguido dos factos de que vinha acusado.
X – Explica e, corretamente a sentença ora recorrida que o nosso regime legal, mais concretamente o disposto no art.º 129.º, n.º 1 do C.P.P. admite o depoimento indireto:
| Artigo 129.º C.P.P. Depoimento indirecto |
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| 1 - Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas. Y – Porém, resulta da lei que tal depoimento é valido se observar determinados requisito, ou seja: AA - Ora a admissibilidade da testemunha indireta, fundamenta-se segundo a sentença na anomalia psíquica da testemunha ausente e não na se demostra em momento algum, como decorre da ata de julgamento, e como é exigido pelo art.º 129.º, n.º1 a superveniência da mesma anomalia psíquica; AB – A fundamentação da admissibilidade da testemunha indireta ou de ouvir dizer, consta a referência a um documento, atestado médico, junto aos autos no dia 18 de Março de 2015, após a primeira sessão de julgamento, como justificação da falta a essa sessão de julgamento do dia 11/Março, pela testemunha ML em cujo requerimento se menciona igualmente o pedido de justificação as faltas as sessões posteriores; AC – Retira o Tribunal a quo esta fundamentação, da declaração médica, junta aos autos no dia 18 de Março de 2015 como forma de justificação da falta de comparência da testemunha ML, da qual se pode ler que, a mesma “apresenta um quadro clinico de demência com Parkinsonismo em fase avançada, não estado por isso em condições neurológicas de depor em tribunal. Pois as alterações graves de memória comprometem a validade do seu depoimento”. Salvo melhor opinião, do referido atestado médico não se retira qualquer referência a doença posterior ou superveniente aos factos, e AD – Tão-somente atesta, a declaração médica, que a mesma padece da doença de Parkinson, que salvo opinião melhor abalizada, diz respeito a uma doença que de uma forma geral afeta o sistema nervoso/músculos, atingindo principalmente ou geralmente os membros com espasmos o que dificulta a mobilidade das pessoas que dela padecem e cujo principal sofrimento é a sua consciência do estado em que se encontram. A perda de memória existe noutras doenças como Alzheimer por exemplo. AF – Posto isto, entende-se que não se verificou provada, já que nem sequer foi reproduzida em audiência, a existência do requisito da superveniência e nem da anomalia psíquica em sede de audiência de julgamento e logo tal facto não se encontra fundamentada em sede de sentença nos termos do C.P.P. e que poderá consubstanciar-se numa invalidade da prova, e ainda na nulidade da sentença nos termos do art.º 379.º, n.º1, al. a), o que desde já se invoca. |
Caso não assim não se entenda, ser alterada a matéria de facto que vem descrita na sentença de acordo com o ora preconizado, e o ora recorrente absolvido, ou,
Caso assim não se entenda, deve o acórdão recorrido ser anulado em virtude de padecer do vício do artigo 410.º, n.º 2, c) do C.P.P. e o processo remetido para novo julgamento, como é de Justiça!
Contra-motivou o Ministério Público na 1ª Instância, pugnando pela improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida, concluindo nos seguintes termos:
1. O arguido A. foi condenado, por douta sentença proferida nos presentes autos, como autor material, pela prática de um crime de burla na forma tentada, previsto e punível pelos artigos 217.º, n.º 1 e 2, 22.º, n.º 1 e 2, alínea a), 23.º, n.º 1, e 73.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 100 (cem) dias de multa à taxa diária de € 5,50, perfazendo o total de €550,00;
2. Pretende o recorrente impugnar toda a matéria de facto dada como provada na sentença, por considerar:
- Incorrectamente julgados os factos dados como provados, invocando errada apreciação da prova e erro notório, nos termos do art. 410º nº 2 al. c) do CPP;
- Incorrecta aplicação do disposto no art. 129º do CPP, na apreciação do depoimento da testemunha ZR,;
- Erro da vítima na diligência de reconhecimento presencial, efectuado nos termos do art. 147º do CPP.
3. Em primeiro lugar, importa referir que a questão que o recorrente identifica como erro notório na apreciação da prova é a mera desconformidade entre a apreciação da prova que ele próprio faz e aquela que foi feita pelo tribunal, ao abrigo da sua livre convicção, conforme prevê a regra do artigo 127º do Código de Processo Penal.
4. Contrariamente ao alegado pelo recorrente, da análise da sentença proferida nos presentes autos resulta que o Mmº Juiz, após examinar e apreciar a prova produzida em sede de audiência de julgamento, valorou a mesma de forma crítica e ponderada, não se limitando exclusivamente ao depoimento da testemunha ZR, como faz o recorrente, porquanto existiram outros elementos de prova relevantes para formar a convicção do tribunal.
5. Na verdade, e tal como resulta de forma clara da fundamentação da matéria de facto, «o Tribunal formou a sua convicção mediante a análise crítica e ponderada da prova produzida em audiência de julgamento, consubstanciada no cruzamento entre os depoimentos das testemunhas inquiridas, analisadas à luz das regras da experiência comum e da lógica, segundo juízos lógico-dedutivos, e valoradas sob o princípio da livre convicção do julgador, e da sua conjugação com a prova documental junta aos autos, nomeadamente o auto de denúncia (fls. 2 e 3), fotografias (fls. 10) e o auto de reconhecimento pessoal (fls. 17-18).»
6. É que o Tribunal não se limitou a apreciar e a ponderar isoladamente o depoimento da testemunha ZR, como fez o recorrente, mas antes analisou este depoimento conjugadamente com os restantes elementos probatórios, designadamente com o auto de reconhecimento presencial efectuado pela vítima ML, a fls. 17 e 18, e com os depoimentos dos agentes da PSP PT e FV.
7. Acresce que tal como foi expressamente referido na sentença recorrida, o depoimento da testemunha ZR, apenas em parte deve ser considerado como depoimento indirecto, uma vez que esta depôs também sobre factos que tem conhecimento directo, porquanto relatou em Tribunal que:«quando passou pelo balcão da CGD, sito na Avª da Guiné Bissau, em Setúbal, estranhou ver a ofendida naquele local, sozinha e com aspecto cansado, local que se situa relativamente longe da residência». Relatou ainda que nessa ocasião «interpelou a ofendida e que esta lhe disse que havia sido abordada pelo arguido, que se apresentou como conhecido da sua filha e que já tinha procedido ao levantamento da quantia de €500, pelo que efectuou uma chamada telefónica para a filha da ofendida, de quem é amiga, e a quem relatou o que se passava, pelo que esta de imediato se deslocou à agência da CGD, onde se encontrava com a ofendida. Nessa sequência, ficaram as três na expectativa de identificar o arguido e que nesta circunstância a ofendida avistou o arguido, tendo referido parecer-lhe o indivíduo que a havia abordado momentos antes”.
8. Relativamente a esta factualidade e no que concerne à data, local e circunstâncias em que estes factos aconteceram, dúvidas não existem que a testemunha ZR, tem conhecimento directo dos mesmos, tendo prestado um depoimento claro, seguro e firme, sem merecer qualquer dúvida.
9. Na verdade, o Mmº Juiz explanou todo o raciocínio que determinou a convicção do tribunal, explanando e fundamentando a decisão recorrida de forma bastante clara e evidente, aí se referindo que:
«a testemunha ZR, prestou declarações não totalmente coincidentes no que respeita à identificação cabal do arguido.
Contudo, a mera discrepância neste ponto (da identificação) é irrelevante na tentativa da defesa do arguido de descredibilizar todo o depoimento desta testemunha.
É certo que existe efetivamente uma disparidade evidente no depoimento da testemunha quanto à identificação do arguido; contudo, a mesma não afeta a segurança e credibilidade com que relatou os demais factos, o que fez de forma lógica e circunstanciada.
Relembre-se que o reconhecimento do arguido resulta já do auto de reconhecimento junto ao processo e efetuado em sede de inquérito, pelo que esta prova deverá ser concatenada com o depoimento da testemunha ZR,.
E tendo este depoimento sido coerente e lógico não apenas com os demais prestados pelos agentes da PSP, mas também com toda a prova documental referida, não teve o Tribunal quaisquer dúvidas em valorá-lo como credível e verosímil, à luz das regras da experiência, e em dar como provados os factos relatados, pela irrazoabilidade de qualquer outra explicação possível.»
10. Acresce ainda que o tribunal valorou os restantes depoimentos prestados em sede de audiência de julgamento, nomeadamente o depoimento prestado na sessão realizada no dia 27.03.2015, pela testemunha PT, agente da PSP do Comando de Setúbal, que relatou que «teve contacto com a ofendida passado cerca de duas semanas dos factos. A vítima relatou a situação do auto de denúncia e esclareceu mais pormenores sobre a identificação do suspeito. Posteriormente, foi mostrado o «cliché» fotográfico em uso pela polícia. A vítima reconheceu o suspeito numa das fotografias e foi assim que começou a investigação. (…) O álbum é sempre mostrado na fase final e ficou a constar do auto de inquirição que a vítima visualizou esse álbum e reconheceu a fotografia do suspeito (junta a fls. 10 dos autos).» Disse ainda esta testemunha que «Houve alguma dificuldade em notificar o suspeito para realizar o reconhecimento presencial porque este residia na área do Seixal».
11. Confrontada esta testemunha com o auto de reconhecimento presencial junto a fls. 17 e 18 dos autos, confirmou que presidiu a esta diligência, esclarecendo com pormenor os procedimentos adoptados, sendo tal diligência assistida e acompanhada pelo Defensor do arguido, o Dr. OL tendo a vítima apontado o suspeito como sendo o autor dos factos de que foi vítima.
12. No que respeita ao depoimento prestado pela testemunha ZR,, este apenas em parte deve ser considerado como depoimento indirecto, uma vez que também esta depôs sobre factos que tem conhecimento directo.
13. Quanto à validade da valoração do depoimento desta testemunha, e apenas na parte em que o mesmo se refere a depoimento indirecto, importa ter em consideração que tal foi expressamente admitido, porquanto se mostrou impossível a inquirição da ofendida ML.
14. Com efeito, antes da realização da audiência de julgamento, foi junto aos autos a fls. 113 uma declaração médica, emitida pelo Neurologista Prof. José M Ferro, datada de 09.03.2015, da qual consta que «Para os devidos efeitos e por me ter sido pedido pela filha PC, declaro que a Srª ML apresenta um quadro de demência com parkinsonismo em fase avançada, não estando em condições neurológicas de depor em tribunal, pois as alterações graves da memória comprometem a validade dos seus depoimentos».
15. No caso em apreço, e face ao teor da referida declaração médica, dúvidas não existem que se verificam os requisitos previstos no art. 129º do CPP, uma vez que o quadro clínico que a ofendida ML apresentava na data da audiência de julgamento - parkinsonismo em fase avançada – e que apenas foi conhecido do tribunal nesse momento, não permitiu que esta prestasse depoimento em Tribunal «face às alterações graves da memória comprometem a validade dos seus depoimentos».
16. Pelo que concordamos inteiramente com a decisão proferida pelo Mmº Juiz a quo, na parte em que apreciou e valorou livremente o depoimento indirecto prestado pela testemunha ZR, atendendo ao quadro clínico apresentado pela ofendida e à impossibilidade desta para comparecer na audiência de julgamento, a fim de prestar declarações;
17. Quanto ao reconhecimento presencial efectuado pela vítima ML, refira-se que o Mandatário do arguido acompanhou tal diligência logo no momento da sua realização, assinando o respectivo auto, conforme resulta a fls.17 e 18, sem que aí tivesse suscitado qualquer irregularidade, dúvida ou impugnado a sua validade.
18. Aliás, reconhecendo a regularidade e validade de tal elemento probatório, o Mandatário do recorrente consignou na acta de audiência de julgamento realizada no dia 11.03.2015 (a fls. 108 vº), que «face ao requerido pela Digníssima Procuradora do Ministério, Público, a audição dos agentes da PSP que lavraram o auto de reconhecimento constante dos autos e assinado pelo agente competente, uma vez que tal documento não foi impugnado nem foi posto em causa, entende a defesa não ser perceptível o alcance da audição dos mesmos agentes, sendo que o reconhecimento que consta nos autos não foi posto em causa e não havendo qualquer dúvida da prova nele constante».
19. Por outro lado, dos autos resulta que em momento algum do processo foram suscitadas dúvidas ou incertezas por parte do reconhecimento presencial efectuado pela vítima ML, que aliás foi assistido pelo defensor do arguido, e confirmado pelos agentes da PSP inquiridos na audiência de julgamento, pelo que não se compreendem as dúvidas agora apresentadas em sede de recurso, invocando um alegado erro por parte da vítima na identificação do arguido A. .
Nesta Relação a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta acompanha a resposta apresentada na 1ª Instância, sendo também de parecer que deve ser julgado improcedente (e não procedente como por mero lapso referiu) o recurso.
Cumprido o disposto no art.417º, nº2 do CPP, não foi apresentada resposta.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
Na sentença recorrida foi dada como provada a seguinte factualidade:
«Matéria de facto provada.
1. No dia 21 de Setembro de 2011, pelas 12h30m, o arguido A., ao avistar a ofendida ML, de imediato elaborou um plano destinado a obter da mesma quantias monetárias que não lhe eram destinadas nem lhe pertenciam.
2. Para o efeito, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas, abordou a ofendida, conversando com a mesma e fazendo-a crer que se tratava de um colega da sua filha e de que necessitava de € 100,00 (cem euros) para resolver uns problemas desta.
3. Como a ofendida não detinha a referida quantia monetária consigo, o arguido acompanhou-a até à sua residência sita na Avenida…, em Setúbal.
4. Aí chegados, o arguido referiu que, afinal, a quantia necessária ascendia a € 500,00 (quinhentos euros) e não a € 100,00 (cem euros), como referira inicialmente.
5. Como a ofendida não detinha a quantia de € 500,00 (quinhentos euros) em sua casa, o arguido predispôs-se a acompanhá-la à instituição bancária Caixa Geral de Depósitos, Agência do Bonfim, levando-a no seu carro.
6. Na referida Agência, a ofendida procedeu ao levantamento em numerário da quantia de € 500,00 (quinhentos euros).
7. A ofendida apenas não entregou ao arguido o dinheiro que levantara porque a sua filha, após ser contactada por ZR, amiga da ofendida que se encontrava na instituição bancária, negou conhecer o arguido ou necessitar daquela quantia.
8. O arguido quis e conseguiu convencer a ofendida ML a levantar da sua conta bancária a quantia de € 500,00 (quinhentos euros) através da utilização de ardil que passava pela simulação de que era colega de trabalho da sua filha e que esta necessitava de € 500,00 (quinhentos euros), o que não correspondia à verdade.
9. Com tal conduta, o arguido sabia que obtinha para si um benefício patrimonial indevido à custa do correspetivo empobrecimento da queixosa, o que apenas não conseguiu por motivos alheios à sua vontade.
10. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, sabendo que a conduta descrita era proibida e punida pela lei penal.
11. O arguido tem como habilitações literárias o 2.º ano de escolaridade.
12. É vendedor ambulante de profissão, auferindo mensalmente uma quantia que oscila entre os € 250,00 (duzentos e cinquenta) e os € 300,00 (trezentos euros).
13. O seu agregado familiar é composto pela companheira, por dois filhos, de 8 e 20 anos, respetivamente, e uma neta de 1 ano de idade.
14. A companheira encontra-se atualmente desempregada e dependente do arguido.
15. Reside com o agregado familiar em casa adquirida com recurso a empréstimo bancário, a qual, em virtude do incumprimento no pagamento das prestações do empréstimo, foi adquirida pela Caixa Geral de Depósitos em venda judicial, tendo o arguido sido já notificado da obrigação de abandonar o imóvel.
16. O arguido tem despesas fixas mensais com medicamentos no valor de cerca de € 50,00 (cinquenta euros).
17. O arguido foi julgado e condenado:
17.1. Pela prática em 2004/10/11 de factos que constituem um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, previsto e punível pelo art.º 324.º do Decreto-Lei n.º 36/2003, de 5 de Março, no processo comum (tribunal singular) n.º ---/04.8GAPTL, do extinto 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Ponte de Lima, cuja sentença foi proferida em 2008/06/13 e transitou em julgado em 2009/11/24, na pena de 60 (sessenta) dias de multa à taxa diária de € 2,50 (dois euros e cinquenta cêntimos), perfazendo o total de € 150,00 (cento e cinquenta euros), extinta em 2010/01/15.
Factos não provados
Não se provou, nomeadamente, que:
- O arguido tenha interpelado a ofendida na Avenida de Angola, em Setúbal.
- O arguido se apresentou junto da ofendida como “Jorge” e na qualidade de colega de trabalho da filha da ofendida.
O tribunal recorrido fundamentou a formação da sua convicção relativamente a factualidade supramencionada da seguinte forma:
Motivação da matéria de facto
O arguido, no exercício do seu legítimo direito de não prestar declarações (art.º 61.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Penal), remeteu-se ao silêncio.
A ofendida ML, arrolada como testemunha na acusação pública, não prestou depoimento naquela qualidade, uma vez que à data da realização da audiência de julgamento padecia de anomalia psíquica (demência com parkinsonismo em fase avançada), com afetação da memória, conforme atestado médico junto aos autos (fls. 113) e que impede a sua prestação de depoimento.
Pelo que o Tribunal formou a sua convicção mediante a análise crítica e ponderada da prova produzida em audiência de julgamento, consubstanciada no cruzamento entre os depoimentos das testemunhas inquiridas, analisadas à luz das regras da experiência comum e da lógica, segundo juízos lógico-dedutivos, e valoradas sob o princípio da livre convicção do julgador, e da sua conjugação com a prova documental junta aos autos, nomeadamente o auto de denúncia (fls. 2 e 3), fotografias (fls. 10) e o auto de reconhecimento pessoal (fls. 17-18).
Concretizando.
A testemunha ZR, professora aposentada, amiga de longa data da ofendida ML, relatou ao tribunal de forma lógica e credível as circunstâncias de tempo, modo e lugar em que tomou contacto com a factualidade supra descrita.
Explicou que passou pelo balcão da Caixa Geral de Depósitos sito na Avenida da Guiné Bissau, em Setúbal, e estranhou ver a ofendida naquele local, sozinha e com aspeto cansado, uma vez que a mesma reside na Avenida…, em Setúbal, onde tem um balcão da Caixa Geral de Depósitos perto.
Relatou ainda que, tendo interpelado a ofendida, esta lhe disse que havia sido abordada pelo arguido, que se apresentou como conhecido da sua filha e lhe pediu € 100,00 (cem euros) para poder entregar nas Finanças em nome da filha, ao que a mesma respondeu não ter cartão multibanco.
Referiu que a ofendida lhe confessou ter sido acompanhada até casa pelo arguido, o qual, tendo-se apercebido que a ofendida não tinha dinheiro na habitação, convenceu a ofendida a deslocar-se à Caixa Geral de Depósitos sita na Avenida da Guiné Bissau por ser amigo do gerente daquela dependência, ao invés da sita do outro lado da rua, como sugeriu a ofendida, dizendo-lhe que afinal precisava da quantia de € 500,00 (quinhentos euros).
Por conhecimento direto, relatou que quando interpelou a ofendida ela já tinha procedido ao levantamento da quantia de € 500,00 (quinhentos euros), pelo que efetuou uma chamada telefónica para a filha da ofendida, de quem é amiga, e a quem relatou o que se passava, e que esta de imediato se deslocou à agência da Caixa Geral de Depósitos onde se encontrava ela própria e a ofendida ML
Acrescenta que nessa sequência ficaram as três na expectativa de identificar o arguido, que, segundo relato da ofendida à testemunha ZR, tinha ido falar com o gerente da Caixa Geral de Depósitos.
Asseverou que nesta circunstância a ofendida avistou o arguido, tendo referido parecer-lhe o indivíduo que a havia abordado momentos antes.
No mesmo sentido, os agentes da PSP PT e FV situaram temporalmente a denúncia apresentada pela ofendida, a quem mostraram o cliché fotográfico, mediante o qual aquela confirmou a identidade do arguido.
Estas testemunhas confirmaram ainda a regularidade do reconhecimento do arguido efetuado em sede de inquérito, relatando a metodologia utilizada, bem como a inequivocidade da identificação e reconhecimento efetuados pela ofendida, o que resulta de forma clara do próprio auto de reconhecimento pessoal (fls. 17-18).
Sendo certo que o relato prestado pela testemunha ZR, se constitui parcialmente como depoimento indireto do que ouviu dizer da ofendida, importa apreciar, de forma breve, a sua admissão à luz do regime legal do depoimento indireto e do seu entendimento doutrinal, jurisprudencial e constitucional.
Estabelece o art.º 129.º, n.º 1, do Código de Processo Penal que “se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas”.
Esta norma condensa um equilíbrio de interesses entre a defesa do arguido (ao promover o acesso à fonte de conhecimento a fim de ser inquirida pelo tribunal e pela defesa), a acusação (no intuito de conseguir a “melhor prova”) e o tribunal, aqui na medida em que reforça a imediação na produção da prova para propiciar uma decisão mais esclarecida.
Sucede que, e como bem observa a jurisprudência constitucional, “não estando em causa a intocável dignidade da pessoa humana, não se justificava uma proibição absoluta da produção e valoração do testemunho de ouvir dizer, sendo consentidas limitações à regra dessa proibição desde que dotadas de razoabilidade”.
Um dos casos abrangidos por esta limitação será precisamente o da impossibilidade de comparência em tribunal da testemunha-fonte por anomalia psíquica, conforme refere no seu estudo Carlos Adérito3.
Revertendo ao caso dos autos, nestes não se verificou uma ausência no chamamento da testemunha por parte do tribunal, como estatui o art.º 129.º, n.º 1, do Código de Processo Penal; o que sucedeu foi precisamente o contrário, i.e., tendo sido chamada a testemunha a depor, a mesma viu-se impossibilitada de prestar declarações em virtude de anomalia psíquica superveniente (devidamente comprovada nos autos), pelo que sempre será admissível o depoimento indireto prestado pela testemunha ZR, conforme entendimento expresso a nível doutrinal e jurisprudencial.
Ora, ultrapassada a questão da admissibilidade legal do depoimento indireto prestado pela testemunha importa, pois, observar que este depoimento, como qualquer prova, é apreciado segundo as regras da experiência e a livre convicção do tribunal.
Quando confrontada em audiência de julgamento com a leitura das suas declarações prestadas em sede de inquérito, a testemunha ZR, prestou declarações não totalmente coincidentes no que respeita à identificação cabal do arguido.
Contudo, a mera discrepância neste ponto (da identificação) é irrelevante na tentativa da defesa do arguido de descredibilizar todo o depoimento desta testemunha.
É certo que existe efetivamente uma disparidade evidente no depoimento da testemunha quanto à identificação do arguido; contudo, a mesma não afeta a segurança e credibilidade com que relatou os demais factos, o que fez de forma lógica e circunstanciada.
Relembre-se que o reconhecimento do arguido resulta já do auto de reconhecimento junto ao processo e efetuado em sede de inquérito, pelo que esta prova deverá ser concatenada com o depoimento da testemunha ZR,.
E tendo este depoimento sido coerente e lógico não apenas com os demais prestados pelos agentes da PSP, mas também com toda a prova documental referida, não teve o Tribunal quaisquer dúvidas em valorá-lo como credível e verosímil, à luz das regras da experiência, e em dar como provados os factos relatados, pela irrazoabilidade de qualquer outra explicação possível.
Os antecedentes criminais do arguido resultaram do certificado de registo criminal junto aos autos.
O Tribunal valorou ainda as declarações do arguido relativamente às condições socioeconómicas.
O tribunal a quo procedeu à subsunção legal da materialidade apurada, à escolha da espécie e determinação da medida da pena do seguinte modo:
Enquadramento jurídico-penal
Apurados os factos, importa proceder ao seu enquadramento jurídico-penal.
Vem imputada ao arguido a prática de um crime de burla na forma tentada, previsto e punível pelos artigos 217.º, n.º 1 e 2, 22.º, 23.º e 73.º, do Código Penal.
Estabelece o art.º 217.º, n.º 1, do Código Penal que:
“Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de atos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa”.
Pretende-se com tal incriminação proteger o bem jurídico património, globalmente considerado.
A burla constitui simultaneamente um crime comum, pois pode ter como agente qualquer pessoa, e de dano, que só se consuma com a ocorrência de um prejuízo efetivo no património do sujeito passivo da infração ou de terceiro. A burla é também um crime material ou de resultado que apenas se consubstancia com a saída das coisas ou dos valores da esfera da disponibilidade fáctica do sujeito passivo ou da vítima, e, simultaneamente, um crime de resultado cortado, na medida em que inexiste sintonia absoluta entre o tipo objetivo e o subjetivo, bastando-se, para a realização do resultado típico, com o empobrecimento da vítima, sendo desnecessária a verificação do enriquecimento do agente.
É ainda um crime de execução vinculada, pois a lesão do bem jurídico que tutela tem que ocorrer em consequência da específica forma de atuar prevista no tipo, ou seja, a utilização pelo agente de um meio enganoso, com vista à indução em erro do ofendido, erro que, por sua vez, o determina à prática do ato danoso.
O crime de burla integra quatro elementos fundamentais: (1) o engano sobre factos astuciosamente provocados, (2) erro, (3) disposição patrimonial e (4) prejuízo patrimonial11, exigindo-se ainda a verificação de um duplo nexo de imputação objetiva: a conduta enganosa tem que ser a causa do erro de outrem; o erro, por sua vez tem que ser a causa da disposição patrimonial causadora do prejuízo.
Para haver erro, basta a contradição entre a representação e a realidade, devendo este resultar de forma causal da conduta fraudulenta e astuciosa.
Por sua vez, este erro tem que ser provocado astuciosamente, exigindo-se, assim, que a atuação do agente tenha tipo uma relevante influência no engano e na defraudação da vítima, levando-a a atuar conforme a intenção do agente. Este comportamento poderá comportar as mais variadas manobras, desde a simples mentira, enquanto afirmação verbal explícita, que as circunstâncias envolventes são de molde a tornar credível, até às maquinações complexas e multiformes, aos mais elaborados artifícios, levando a vítima a uma falsa representação da realidade.
No que respeita ao ato de disposição, ainda que não corresponda este a um procedimento típico, deverá reconduzir-se a uma identidade entre a pessoa enganada e a deslocação patrimonial, pressupondo um nexo causal entre o erro provocado pelo agente e o prejuízo patrimonial do enganado ou de terceiros.
Afere-se o prejuízo patrimonial por via de um conceito objetivo-individual de dano patrimonial, de acordo com o qual o prejuízo deverá determinar-se através da aplicação de critérios objetivos de natureza económica à concreta situação patrimonial da vítima, concluindo-se pela existência de um dano sempre que se observe uma diminuição do valor económico por referência à posição em que o lesado se encontraria se o agente não houvesse realizado a sua conduta17. É, portanto, um juízo de comparação entre o antes e o depois.
No caso dos autos, o crime de burla vem imputado ao arguido na forma tentada, em resultado da conjugação dos artigos 22.º, 23.º e 73.º do Código Penal.
Estabelece o art.º 22.º do Código Penal que:
“1. Há tentativa quando o agente praticar atos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se.
2. São atos de execução:
a) Os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime;
b) Os que forem idóneos a produzir o resultado típico; ou
c) Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos das espécies indicadas nas alíneas anteriores”.
Desta forma, e para o preenchimento do elemento objetivo do crime de burla na forma tentada, apenas se exige que se mostre o preenchimento do seu elemento objetivo sem verificação da consumação supra aludida, ou seja, não é necessária a demonstração de uma efetiva deslocação de esfera patrimonial da ofendida para o arguido ou para terceiros, e o consequente prejuízo da vítima, bastando-se a demonstração do restante iter criminis.
O tipo subjetivo deste ilícito criminal pressupõe por parte do agente uma conduta dolosa, em qualquer das modalidades previstas no art.º 14.º do Código Penal.
Subsunção jurídica
Conforme resulta da matéria de facto provada, o arguido delineou um esquema ardiloso, apresentando-se perante a ofendida como sendo conhecido da filha desta, e a quem estava a tentar ajudar a resolver um problema pessoal – o que na realidade era falso – com vista a obter daquela uma quantia monetária que sabia não lhe ser devida.
Com este artifício junto da ofendida, o arguido esteve na iminência de causar prejuízo patrimonial à ofendida no valor de € 500,00 (quinhentos euros), pois induziu-a a proceder ao levantamento de uma quantia monetária a qual apenas não foi entregue ao arguido devido ao aparecimento ocasional de uma amiga, e posteriormente da filha, na dependência bancária onde havia encaminhado a ofendida, e que obstaram à consumação dos intentos do arguido, não tendo chegado a haver efetiva entrega daquele montante e prejuízo da ofendida.
O arguido conhecia o carácter ilícito da sua conduta, previamente gizado, atuando, deste modo, em autoria material, bem sabendo que a mesma era proibida e punida por lei, revelando vontade de a praticar, tendo agido de forma deliberada, livre e consciente, atuando, assim, com dolo direto (artigos 13.º e 14.º, n.º 1, do Código Penal).
Não se verificam quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, nem a falta de qualquer outra condição de punibilidade.
Conclui-se, assim, ter o arguido cometido o crime de que vem acusado.
Determinação do tipo e da medida da pena
Pela prática em autoria material do crime de burla na forma tentada, previsto e punível pelos artigos 217.º, n.º 1, 22.º, 23.º e 73.º do Código Penal, incorre o arguido na punição com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias (por referência ao art.º 47.º, n.º 1, do Código Penal).
Cumpre determinar, antes de mais, o tipo de pena a aplicar.
Estabelece o art.º 70.º do Código Penal que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Com este comando legal, o legislador expressa, de forma inequívoca, a opção pela restrição máxima da aplicação da pena de prisão, a que não é alheio o reconhecimento generalizado, pela moderna criminologia, de que “aquele que cumpre uma pena de prisão é desinserido profissional e familiarmente, sofre o contágio prisional, fica estigmatizado com o labéu de ter estado na prisão e não é compensado, muitas vezes, com efetiva ressocialização”.
Neste sentido, só haverá que optar por uma pena de prisão quando tal seja imposto pelos fins das penas, quais sejam a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art.º 40.º. n.º 1, do Código Penal).
A proteção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A proteção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela proteção de bens jurídicos. A pena como censura da vontade ou da decisão contrária ao Direito pode ser desnecessária, segundo critérios preventivos especiais, ou ineficaz para a realização da prevenção geral.
No caso concreto dos autos, verifica-se uma efetiva necessidades de prevenção geral, considerando o bem jurídico protegido pela norma (património), cujo perigar tem sido potenciado pela verificação cada vez mais frequente da utilização de esquemas e estratagemas de engano, fraude, ardil sobre camadas populacionais desprotegidas ou enfraquecidas em razão da sua condição económica ou da sua idade, a que não é alheio o aumento da esperança média de vida na sociedade hodierna, e a que importa obstar, pela perentória reafirmação contrafáctica da norma legal.
No que concerne às necessidades de prevenção especial, há que ter em consideração a existência de antecedentes pelo arguido, ainda que a sua condenação anterior (única) haja sido por factos que constituem ilícito criminal de natureza e tipo diferentes do crime de burla. Acresce ainda, neste plano, que o arguido mantém agregado familiar fixo, demonstrando também vontade em desenvolver a sua atividade profissional de vendedor, pelo que, não obstante a situação económica e familiar difícil que o mesmo presentemente vivencia, não se encontra totalmente desinserido da sociedade.
Neste sentido, crê o Tribunal que a aplicação ao arguido de uma pena de multa assegurará ainda, de forma suficiente e eficaz, as finalidades de prevenção geral e especial supra aludidas.
Cumpre determinar, então, a medida da pena a aplicar.
Nos termos do art.º 71.º, n.º 1, do Código Penal, “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.
Neste sentido, a pena funciona como remédio dissuasor à prática de ilícitos, prevenindo comportamentos ofensivos de bens jurídicos penalmente protegidos, por um lado, e como veículo ressocializador do agente, conforme estatui o art.º 40.º, n.º 1, do Código Penal.
Por seu turno, o art.º 40.º, n.º 2, do Código Penal estabelece que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”, entendendo-se por culpa a censura ético-jurídica dirigida a um sujeito por não ter agido de modo diverso, sendo portanto um juízo de valor em face de uma motivação censurável do arguido.
Temos, assim, que as necessidades de prevenção jamais ultrapassarão a medida da culpa, o que se traduz, naturalmente, na consideração da culpa, simultaneamente, como pressuposto e limite para o estabelecimento da pena concreta.
Pelo que o modelo da medida da pena há de ser construído por consideração do binómio prevenção/culpa, dando-se, assim, pela via das exigências de prevenção, simultaneamente cumprimento à necessidade comunitária de punição do facto praticado pelo agente, cumprindo as finalidades da pena, nomeadamente de proteção dos bens jurídicos e de reintegração do agente na sociedade, estabelecendo o limite mínimo da pena, e pela culpa se estabelece o seu limite máximo por respeito à dignidade da pessoa humana.
No que concerne à culpa do arguido, verifica-se que a mesma se situa num grau elevado, atenta a escolha seletiva de vítima particularmente indefesa, mormente em razão da idade da mesma.
Assim, e em sede de medida da pena, o Tribunal considerou, nos termos do art.º 71.º, n.º 2, do Código Penal:
Em desfavor do arguido:
- A ilicitude elevada dos factos;
- O dolo direto com que atuou o arguido, que se revela intenso;
- A inexistência de arrependimento e contrição por parte do arguido relativamente à sua conduta;
- A existência de antecedentes criminais, ainda que por ilícito de natureza distinta do julgado nos presentes autos.
Em favor do arguido:
- A considerável inserção social do arguido, manifestada no esforço de prossecução de uma atividade laboral e na manutenção de agregado familiar;
- As condições socioeconómicas do arguido.
Tendo tudo ponderado, o Tribunal considera justo aplicar ao arguido a pena de 100 (cem) dias de multa à taxa diária de € 5,50 (cinco euros e cinquenta cêntimos), perfazendo o total de € 550,00 (quinhentos e cinquenta euros).
O Tribunal entende que a pena de multa aplicada ao arguido é a adequada e necessária ao caso concreto, ponderadas que foram todas as circunstâncias agravantes e atenuantes, assim como as necessidades de prevenção geral e especial, já supra elencadas.
Na fixação do quantitativo diário, o Tribunal atendeu à situação económica e financeira e aos encargos do arguido (art.º 47.º, n.º 2, do Código Penal).
O Tribunal considerou ainda como limite inultrapassável na determinação da medida da pena o carácter da culpa demonstrada pelo arguido, a quem se impunha, em razão da sua idade e antecedentes criminais, outro tipo de comportamento.».
Apreciando.
Como é sabido e constitui jurisprudência unânime o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da correspondente motivação.
Todavia, para além das questões que emergem das conclusões do recurso, este tribunal “ad quem” deve ex officio conhecer prioritariamente de uma outra que consiste em saber se ocorre o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art.410º, nº2, al.a), do CP).
Trata-se de patologia que deve ser prioritariamente conhecida, uma vez que a proceder obsta ao conhecimento de outras questões que são objecto do recurso.
Vejamos.
Examinada a sentença recorrida dela emerge de forma clara e evidente e sem margem para qualquer dúvida que a prova de alguns dos factos relevantes atinentes aos elementos caracterizadores da conduta típica do crime de burla pelo qual o arguido foi condenado, reside única e exclusivamente no depoimento de ouvir dizer da testemunha ZR,, que deles tomou conhecimentos através do que lhe contou a ofendida/testemunha ML.
Esta foi arrolada como testemunha na acusação pública.
Todavia, como resulta da respectiva acta (fls.107) não compareceu à audiência de julgamento, tendo o senhor juiz justificado a sua ausência (fls.115), em face da declaração médica apresentada, datada de 9-3-2015, na qual foi atestado que “apresenta um quadro clínico de demência com Parkinsonismo em fase avançada, não estado por isso em condições neurológicas de depor em tribunal, pois as alterações graves de memória comprometem a validade dos seus depoimentos”.
Na sentença, em sede de fundamentação da convicção do julgador, o senhor juiz a quo, logo de inicio consignou que «A ofendida ML, arrolada como testemunha na acusação pública, não prestou depoimento naquela qualidade, uma vez que à data da realização da audiência de julgamento padecia de anomalia psíquica (demência com parkinsonismo em fase avançada), com afetação da memória, conforme atestado médico junto aos autos (fls. 113) e que impede a sua prestação de depoimento.».
Resulta também da sentença que a convicção alcançada pelo julgador relativamente à materialidade descrita nos pontos 2, 3, 4 e 5, dos factos dados como provados, a saber:
«2. Para o efeito, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas, abordou a ofendida, conversando com a mesma e fazendo-a crer que se tratava de um colega da sua filha e de que necessitava de € 100,00 (cem euros) para resolver uns problemas desta;
3. Como a ofendida não detinha a referida quantia monetária consigo, o arguido acompanhou-a até à sua residência sita na Avenida ---, em Setúbal;
4. Aí chegados, o arguido referiu que, afinal, a quantia necessária ascendia a € 500,00 (quinhentos euros) e não a € 100,00 (cem euros), como referira inicialmente;
5. Como a ofendida não detinha a quantia de € 500,00 (quinhentos euros) em sua casa, o arguido predispôs-se a acompanhá-la à instituição bancária Caixa Geral de Depósitos, Agência do Bonfim, levando-a no seu carro» se fundamenta exclusivamente no depoimento de ouvir dizer da testemunha ZR, à ofendida e testemunha ML, que não compareceu à audiência de julgamento, dela constando a este respeito que «A testemunha ZR, professora aposentada, amiga de longa data da ofendida ML, relatou ao tribunal de forma lógica e credível as circunstâncias de tempo, modo e lugar em que tomou contacto com a factualidade supra descrita.
Explicou que passou pelo balcão da Caixa Geral de Depósitos sito na Avenida da Guiné Bissau, em Setúbal, e estranhou ver a ofendida naquele local, sozinha e com aspeto cansado, uma vez que a mesma reside na Avenida …, em Setúbal, onde tem um balcão da Caixa Geral de Depósitos perto.
Relatou ainda que, tendo interpelado a ofendida, esta lhe disse que havia sido abordada pelo arguido, que se apresentou como conhecido da sua filha e lhe pediu € 100,00 (cem euros) para poder entregar nas Finanças em nome da filha, ao que a mesma respondeu não ter cartão multibanco.
Referiu que a ofendida lhe confessou ter sido acompanhada até casa pelo arguido, o qual, tendo-se apercebido que a ofendida não tinha dinheiro na habitação, convenceu a ofendida a deslocar-se à Caixa Geral de Depósitos sita na Avenida da Guiné Bissau por ser amigo do gerente daquela dependência, ao invés da sita do outro lado da rua, como sugeriu a ofendida, dizendo-lhe que afinal precisava da quantia de € 500,00 (quinhentos euros)»
Na sequência do exposto e reconhecendo que o relato prestado pela testemunha ZR, se constitui parcialmente como depoimento indireto do que ouviu dizer da ofendida, o senhor juiz após citação de algum doutrina e jurisprudência acerca do art.129º, nº1, do CPP, qualificou a situação como de anomalia psíquica superveniente e sob invocação dessa norma julgou nessa parte esse meio de prova válido.
Em face do exposto, salvo o devido respeito, emerge do texto da sentença recorrida que essa conclusão tirada pelo senhor juiz a quo ultrapassa as premissas em que assenta, sendo que os factos que lhe servem de suporte são insuficientes para fundamentar a solução de direito encontrada.
Acresce que referida insuficiência resulta do tribunal não ter esgotado os seus poderes de indagação relativamente ao apuramento factual essencial para poder julgar válido o depoimento indirecto da testemunha ZR,, na parte em que a razão de ciência radica exclusivamente no que ouviu dizer à ofendida ML (que não foi chamada a depor), sendo que no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, o tribunal podia e devia ter ido mais longe e não o tendo feito, ficaram por investigar factos essenciais, cujo apuramento permitiria alcançar a solução legal e justa.
Na verdade, para que se verifique o requisito “de chamar a depor”, previsto no primeiro segmento do nº1 do art.129º, do CPP, exige-se a presença em julgamento da testemunha-fonte, por forma a possibilitar eventualmente o confronto desta com o depoimento indirecto, independentemente do resultado que se venha a obter.
Ora, porque a testemunha ML, não foi chamada a depor na audiência de julgamento, à qual faltou, tendo sido justificada a sua ausência, é que a questão sobre a aplicabilidade da última parte do art.129º, nº1, do CPP se coloca, com vista ao apuramento da validade ou invalidade do meio de prova resultante do depoimento de ouvir dizer da testemunha ZR,, tendo como fundamento a anomalia psíquica superveniente desta, invocada na sentença sob censura.
Prescreve este preceito no seu nº1 que “se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas”. (sublinhado nosso).
Segundo esta norma se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a determinada pessoa, o juiz pode/deve chamar essa pessoa a depor e se tal acontecer, constitui meio de prova válido esse o depoimento, que está sujeito à livre apreciação do julgador.
Se não for chamada a depor, o depoimento de ouvir dizer só é valido como prova se verificarem as circunstâncias mencionadas na parte final do citado preceito (a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas).
Assim, nesta situação de não chamamento a depor da testemunha que alegadamente tem conhecimento directo dos factos, o depoimento indirecto (de ouvir dizer) da testemunha a quem aquela relatou os factos, só pode valer como meio de prova a apreciar livremente, se aquela não puder ser ouvida, por morte, anomalia psíquica superveniente, ou impossibilidade de ser encontrada.
Nos termos desta norma a anomalia psíquica da pessoa para relevar tem de ser superveniente relativamente ao momento em que ela transmitiu a outrem o seu relato sobre o acontecimento em causa.
Para este efeito, a anomalia psíquica só releva se ocorrer depois do momento em que essa pessoa transmitiu ou fez o seu relato dos acontecimentos à testemunha de ouvir dizer, caso contrário, se já existia nesse momento, o depoimento indirecto produzido não pode valer como meio de prova.
E compreende-se que assim seja.
Com efeito, decorre do disposto no nº1 do art.131º, do CPP que «qualquer pessoa que não se encontrar interdita por anomalia psíquica tem capacidade para testemunhar e só pode recusar-se nos casos previstos na lei».
Enuncia-se aqui o princípio geral de capacidade testemunhal, resultando que só a interdição por anomalia psíquica, gera incapacidade de carácter natural para testemunhar.
Na verdade, se a pessoa quando fez o seu relato dos acontecimentos à testemunha de ouvir dizer, nesse momento, já estava incapacitada para depor por anomalia psíquica, esse relato, naturalmente, merece as mais sérias reservas, oferecendo pouca credibilidade, face a essa incapacidade natural, pelo que essa falta de credibilidade é consequentemente reflectida no depoimento de ouvir dizer.
Assim, se já nessa altura a pessoa que sofre de anomalia psíquica estava incapacitada para testemunhar, não faz sentido que através do depoimento de ouvir dizer, se fosse validar como meio de prova um depoimento que à partida não podia valer como tal.
É, assim, que o depoimento indirecto (de ouvir dizer), nos termos prescritos no nº1 do art.129º, do CPP só é válido como meio de prova, no caso de anomalia psíquica, se esta for superveniente, isto é, se ocorrer posteriormente ao momento em que a pessoa que sofre desta patologia fez o relato do acontecimento à testemunha de ouvir dizer.
Ora no caso vertente, não existe qualquer elemento que permita concluir, como na sentença recorrida, sobre a superveniência do quadro clínico demencial da testemunha ML descrito na declaração médica naquela citada, relativamente ao momento em que ela transmitiu o relato dos acontecimentos atrás referidos (alegadamente no próprio dia em que os factos em causa ocorreram 21-9-2011) à testemunha ZR,
O que dela se pode concluir é apenas que na data em que foi emitida, 9-3-2015, a testemunha ZR, apresentava um quadro clínico de demência, não estando em condições neurológicas de depor em tribunal, pois as alterações graves de memória comprometem a validade dos seus depoimentos.
Para efeito do depoimento de ouvir dizer da testemunha ZR, poder vir ser considerado meio de prova válido, nos termos do nº1 do art.129º, do CPP, se a testemunha ML continuar a não ser chamada a depor, importa indagar se esta no momento em que transmitiu aquela o relato dos acontecimentos (alegadamente em 21-9-2011) já apresentava anomalia psíquica ou se tal só veio a ocorrer posteriormente.
Ora, a factualidade que emerge da sentença não permite uma decisão de direito, sobre esta matéria, necessitando de ser completada, nos termos supramencionados.
Tal insuficiência, resulta do tribunal recorrido podendo fazê-lo, ter deixado de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que a matéria de facto que emerge da sentença não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso, com vista aquele desiderato.
Havendo aquela lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito sobre tal questão, que tem implicação na decisão de mérito sobre o objecto do processo, e que a falta daqueles elementos podiam e deviam ter sido indagados, sendo necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição, verifica-se que in casu, o vicio da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no art.410º, nº2, al.a) do CPP.
Trata-se, como inicialmente dissemos, de patologia de conhecimento oficioso.
Não sendo passível este vício ser sanado nesta instância, tal implicará o reenvio do processo para novo julgamento e relativamente à totalidade do objecto do processo, nos termos do disposto no art.426º, nº1 do CPP para ser realizado pelo tribunal a que se refere o art.426º-A daquele diploma adjectivo.
O recorrente também invocou a invalidade do meio de prova do depoimento de ouvir dizer da testemunha ZR,, por não estar comprovada a superveniência da anomalia psíquica da testemunha ML, concluindo que tal acarreta a nulidade da sentença, nos termos do disposto no art.379º, nº1, al.a) do CPP.
Pelas razões que atrás a expusemos aquela falta, ou lacuna não configura esta anomalia/nulidade, acarretando antes aquele vício.
Consequentemente, fica prejudicado o conhecimento das outras questões suscitadas no recurso interposto pelo arguido da decisão final.
Para finalizarmos, e com vista a acautelar, que a nova sentença a prolatar possa vir a ser fulminada com a nulidade, chama-se a atenção para a necessidade de também dever ser fundamentada a decisão relativa aos factos dados como não provados, o que não foi observado na sentença recorrida.
DECISÃO.
Nestes termos e com tais fundamentos determina-se o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo, nos termos do disposto no art.426º, nº1 do CPP para ser realizado pelo tribunal a que se refere o art.426º-A daquele diploma adjectivo, ficando prejudicado o conhecimento das outras questões suscitadas no recurso interposto pelo arguido da decisão final.
Sem custas.
Évora, 24 de Maio de 2016.
(Elaborado e integralmente revisto pelo relator).
GILBERTO CUNHA
JOÃO MARTINHO DE SOUSA CARDOSO