Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 565/11.1GFLLE.E1 |  |
PENA DE EXPULSÃO
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO PARA A DECISÃO
Processo nº 565/11.1GFLLE.E1
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
I.
II. Relatório
Por acórdão do Tribunal Colectivo do 2º Juízo Criminal de Loulé, proferido em 29/3/12 no Processo Comum nº 565/11.1GFLLE, foi decidido:
- Condenar o arguido A pela prática, como autor material, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 131º, 132º, nº 1 e 2, alínea b) e e) 22º, nºs 1 e 2, todos do Código Penal, na pena de 10 (dez) anos de prisão e na sanção acessória de expulsão do território nacional, interditando-o de regressar pelo período de 10 (dez) anos;
Com base nos seguintes factos, que então se deram como provados:
1.1 O arguido A e B viveram, em comunhão de facto, durante cerca de sete anos - entre 1999 até 2006, numa casa sita em Vale da Venda, Almancil.
1.2 Desse relacionamento nasceu C, a 14/05/2003.
1.3 B tem, ainda fruto de anterior relacionamento, uma filha chamada D, nascida a 25/12/1995.
1.4 O arguido e B tiveram um relacionamento conflituoso, com discussões frequentes, na sequência das quais esta chegou a ser molestada fisicamente por aquele.
1.5 B pôs, então, termo ao relacionamento com o arguido, tendo o filho de ambos ficado aos cuidados desta.
1.6 E apresentou queixa-crime contra o arguido, tendo corrido termos nos serviços do Ministério Público, o inquérito com o n.º 585/06.8 GFLLE, no qual o arguido foi acusado pelo crime de maus-tratos, p. e p. nos termos do art. 152º, n.ºs 1, alínea a) e 2 do Código Penal.
1.7 Por sentença transitada em julgado a 02.09.2008, proferida nesse processo, que correu termos no 1º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Loulé, foi o arguido A absolvido do crime de maus tratos e condenado, como autor material, de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. nos termos do artigo 143º, n.º1 do Código Penal, na pena de multa de 140 dias, à razão diária de 4,00 euros, no montante total de 560 euros.
1.8 Quando se separaram, B foi viver com a sua mãe, tendo posteriormente passado a viver noutra casa, igualmente localizada em Vale da Venda, Almancil, juntamente com o filho C, tendo o arguido, por sua vez, continuado a viver na casa onde ambos tinham vivido, a qual dista cerca de 100 metros da nova residência daquela.
1.9 Desde então a B não quis mais reatar com o arguido A, estabelecendo com o mesmo apenas os contactos necessários por causa do filho de ambos.
1.10 Não obstante, o arguido procurou reaproximar-se da B.
1.11 Tendo passado a fazer as refeições na casa da B, mas regressando, depois, à sua casa para dormir.
1.12 No dia 8 de Setembro de 2011, pelas 16H00, e após ter ingerido bebidas alcoólicas, o arguido entrou na residência da B sem a sua autorização e sentou-se na cama desta, na tentativa de se reconciliar com a mesma.
1.13 Ao aperceber-se que o arguido se encontrava alcoolizado a ofendida pediu-lhe para que se fosse embora, o que o mesmo fez.
1.14 Todavia nesse mesmo dia, pelas 18H00, o arguido regressou novamente à casa da B.
1.15 Nessa altura B estava a limpar um pátio que dá acesso a anexos destinados à criação de animais, próximos da residência.
1.16 O arguido entrou na residência da B, retirou uma tesoura, com cerca de 16 cms de comprimento, que se encontrava na estante da sala, escondeu-a no bolso das calças e dirigiu-se novamente ao pátio onde a ofendida se encontrava
1.17 O arguido dirigiu-se, então, a E, mãe da ofendida e disse-lhe que tinha pela mesma muito respeito e consideração, pediu-lhe desculpas e dirigiu-se ao pátio onde estava a B.
1.18 De seguida e aproveitando o facto da ofendida estar a transportar um balde com água para o exterior da residência, o arguido A aproximou-se da mesma, por trás e agarrou-lhe as mãos.
1.19 Acto contínuo retirou a tesoura e utilizando a mão direita golpeou a B, cravando a extremidade pontiaguda da tesoura, até às pegas, no peito desta.
1.20 A B conseguiu libertar-se do arguido.
1.21 Nessa altura e ao se aperceber do sucedido D, filha da B, agarrou uma vassoura e desferiu no A diversas pancadas, na sequência das quais o mesmo abandonou o local.
1.22 Por sua vez a B, não obstante a hemorragia, retirou do peito a tesoura e foi, posteriormente, transportada de ambulância para o Hospital Distrital de Faro.
1.23 Como consequência directa e necessária dos factos acima descritos, a ofendida B sofreu ferida incisa no hemitórax, com cerca de 2 cms, do 3º espaço intercostal na região para esternal esquerda, tendo sido submetida a cirurgia.
1.24 Tais leões determinaram 10 dias de doença, dos quais 5 com incapacidade para o trabalho.
1.25 Foi devido ao facto da tesoura ter ficado posicionada na diagonal, encravada no tórax da ofendida - no 3º espaço intercostal esquerdo - que impediu que esta viesse a falecer
1.26 Sabia o arguido A que os factos por si perpetrados - atento o meio empregue (uma tesoura), a forma como ocorreram (tendo a ofendida sido agarrada pelos braços) e a zona atingida ( próximo do coração) – poderiam ter causado a sua morte da B, a qual só não se verificou por motivos alheios à vontade daquele.
1.27 Quis o arguido praticar os mencionados factos, por se ter sentido rejeitado, o que fez deliberada, livre e conscientemente, com o propósito de tirar a vida da ofendida, não obstante saber de que tratava da sua ex-companheira, mãe do seu filho e que, nessa condição estava obrigado aos deveres de respeito, assistência e de cooperação.
1.28 Conhecia a censurabilidade da sua conduta
1.29 No certificado do registo criminal do arguido consta a condenação acima referida no processo 585/06.8GFLLE, em 4/07/2008 pela prática, em 15/11/2006, de um crime de ofensa à integridade física na pena de 140 dias de multa à taxa diária de €4.
1.30 A é o elemento mais novo de uma fratria de quatro – tendo o seu nascimento decorrido de um relacionamento efémero por parte da mãe, pelo que nunca conviveu com a figura paterna –, de um agregado familiar com um estrato socioeconómico e cultural desfavorecido.
1.31 O percurso escolar do arguido decorreu em Angola (para onde o seu agregado familiar emigrara, tinha A 2 anos de idade) e Portugal (onde a sua família fixou residência, tinha o arguido 12 anos de idade), não tendo concluído o 5º ano de escolaridade.
1.32 A integração no mercado de trabalho viria a decorrer no país de origem, Cabo Verde, para onde o arguido havia regressado, juntamente com a mãe, em data que não soube precisar, tendo os irmãos (uterinos) permanecido em Portugal.
1.33 No período que permaneceu em Cabo Verde, coabitou maioritariamente com a mãe, elemento que aparentemente consubstanciou o principal referencial psico-afectivo do arguido, dado o verbalizado distanciamento afectivo relativamente aos irmãos; por outro lado, e não obstante a referência a um relacionamento marital, tendo um descendente do mesmo, A não valorizou o mesmo em termos psico-afectivos, não mantendo quaisquer contactos com o filho desde que fixou residência definitiva em Portugal, em 1998, ano em que a mãe faleceu.
1.34 A residir no Algarve desde 1999, altura em que iniciou o relacionamento marital com B/ofendida, o arguido, em termos laborais, sempre trabalhou na construção civil, nos últimos sete anos para a mesma entidade patronal.
1.35 À data dos factos subjacentes ao presente processo, A residia, havia pelo menos dez anos, na morada indicada nos autos, correspondente a um apartamento de tipologia T1, arrendado e com adequadas condições de habitabilidade, mas não tinha quaisquer referências sócio-familiares consistentes, face à ausência de um específico círculo convivencial e à inexistência de quaisquer contactos com os irmãos (residentes em Portugal mas cuja localização o arguido desconhece).
1.36 Na comunidade da área de residência, salientou-se como dominador comum, o consumo regular de bebidas por parte de A mas também a inexistência de situações de conflito com a vizinhança, mesmo quando sob o efeito do álcool.
1.37 Perante a entidade patronal – Cornija, Engenharia e Construções, Lda., com sede em Montenegro –, o seu desempenho laboral/relações com os colegas, como pedreiro, é caracterizado em moldes favoráveis.
1.38 Ao nível económico, e auferindo um vencimento de cerca de 500 Euros (valor que poderia ser acrescido caso registasse horas extraordinárias).
1.39 Não cumpria, com regularidade, a pensão de alimentos atribuído ao filho ou apresentava rendas da habitação em atraso.
1.40 No meio prisional, o arguido tem registado um padrão comportamental coadunante com as normas vigentes no mesmo, sendo referenciado em moldes bastante favoráveis o trabalho que tem vindo a desenvolver na biblioteca, quer ao nível do cumprimento de regras/disciplina, como em termos da relação estabelecida com os outros.
1.41 O arguido não mostrou arrependimento.
O mesmo acórdão julgou os seguintes factos não provados:
- o arguido iniciou obras na casa da B;
- o arguido sentou-se na cama da ofendida quando esta se encontrava ali a descansar;
- o arguido, nesse momento, tenha questionado B sobre onde se encontrava o filho de ambos;
- o arguido se tenha dirigido à residência de E;
- o arguido agarrou nos braços da ofendida pelas articulações dos cotovelos;
- a ofendida pontapeou o arguido;
- na sequências das pancadas desferidas por D o arguido se refugiou, imediatamente, em casa;
- a ofendida foi transportada, de ambulância, da EN 125 para o Hospital.
Do referido acórdão interpôs recurso o arguido A, com a devida motivação, tendo formulado as seguintes conclusões:
1º. A douta decisão recorrida, ao condenar o arguido, fez a aplicação errada do Direito como supra exposto nas motivações por erro notório da apreciação da prova de facto gravada decidindo sobre a mesma (artigo 412º nº3 al.a), b)e c)do código processo penal) de forma errada violando assim o dispositivo legal supra evocado.
E porquê?
2º. Porque foram valoradas de forma errónea as declarações das testemunhas Beatriz e Inês tendo-as considerado como verdadeiras, uma vez, que como supra se referiu nas motivações, referentes à prova gravada, tais testemunhas não presenciaram os factos, e deveria o Tribunal “ a quo “ tê-las considerado falsas.
3º. Violou também o Tribunal “ a quo “ o dispositivo do artigo 410º,nº2, al.b ) por contradizer-se na sua fundamentação conforme supra se refere no artigo nº 11 da presente motivação.
4º. Existindo contradição também por não fundadas nas motivações do Tribunal “ a quo” no respeitante às referidas leis da física, ao não mencionar qual a lei da física violada.
Nestes termos, e nos melhores de Direito que Vossas Excelências doutoramento suprirão, deverá o presente recurso ser julgado procedente e em consequência, revogada a douta decisão recorrida que condena o arguido do crime de homicídio qualificado de sua forma tentada na pena de dez anos de prisão, e ainda na pena acessória de expulsão do território nacional, devendo aquela decisão revogada e substituída por uma absolvição.
Pelo exposto e pelo o mais e melhor do Direito que Vexas não deixarão de suprir, deve dar-se provimento ao recurso e absolver o arguido, nos termos referenciados na presente motivação.
O MP respondeu à motivação do recorrente, sem formular conclusões, pugnado pela improcedência da pretensão recursiva e suscitando como questão prévia a não satisfação pelo recorrente do ónus de indicação previsto no nº 3 do art. 412º do CPP, que constitui óbice ao conhecimento do recurso na parte relativa à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, sem prejuízo do disposto n o nº 3 do art. 417º do CPP
O recurso interposto foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo.
Pelo Digno Procurador-Geral Adjunto em funções junto desta Relação foi emitido parecer sobre o mérito do recurso interposto, no sentido da respectiva improcedência.
O parecer emitido foi notificado ao recorrente, a fim de se pronunciar, nada tendo respondido.
Pelo relator foi proferido despacho que conheceu da questão prévia suscitada pelo MP junto primeira instância, tendo decidido que as conclusões formuladas pelo recorrente reúnem as condições mínimas indispensáveis ao conhecimento da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, sem que seja necessário lançar mão do procedimento previsto no nº 3 do art. 417º do CPP.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
III. Fundamentação
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
A sindicância do acórdão sob recurso, tal como transparece das conclusões do recorrente, centra-se, essencialmente, nas seguintes questões, enunciadas pela ordem de prioridade lógica da sua apreciação:
- Arguição do vício da decisão previsto no art. 410º nº 2 al. b) do CPP;
- Impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
È dessas questões, pela ordem em que foram enunciadas, que passaremos a conhecer.
O nº 2 do art. 410º do CPP, na parte que pode interessar ao presente recurso, dispõe:
Mesmo nos casos em que a lei restringir a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) …;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) ….
A contradição na fundamentação verifica-se sempre que a motivação da decisão contenha asserções logicamente incompatíveis entre si, como seja julgar o mesmo facto simultaneamente provado e não provado ou julgar provados factos que mutuamente se excluam.
Já a contradição entre a fundamentação e a decisão tem lugar quando estas se encontrem em oposição lógica entre si, como seja no caso em que, depois de julgar não provados os factos alegados na acusação, o Tribunal condene o arguido pela prática do crime por que vinha acusado.
Qualquer dos vícios tipificados no nº 2 do art. 410º do CPP terá de ser inferido do próprio texto da sentença, por si ou conjugado com as regras de experiência comum, não podendo ser tomados em consideração elementos exteriores, nomeadamente, meios de prova cujo conteúdo não esteja de alguma forma reflectido no texto da decisão.
De acordo com as conclusões formuladas pelo recorrente a sentença recorrida padeceria do vício invocado pelas razões referidas no artigo 11º da motivação e também porque, na fundamentação da decisão de facto, faz referência às «leis da física» sem especificar qual a lei da física que foi concretamente violada.
No art. 11º da motivação do recurso, o recorrente alega que o acórdão recorrido incorreu em contradição a ter julgado provado, por um lado, que o arguido espetou no peito da ofendida, até às pegas, uma tesoura com cerca de 16 cm de comprimento (pontos 1.16 e 1.19) e, por outro lado, que a ofendida, em resultado dessa actuação sofreu ferida incisa no hemitórax, com cerca de 2 cm, de 3º espaço intercostal na região para-esternal esquerda (ponto 1.23).
Embora tal não se encontre perfeitamente expresso na redacção do ponto 1.23, parece-nos resultar claro do contexto que a grandeza de 2 cm aí mencionada se reporta ao comprimento da ferida infligida pelo arguido á ofendida e não à profundidade da mesma, porquanto, nas condições concretas emergentes dos factos em discussão (a ofendida não ter perdido a vida), dificilmente se concebe como poderia proceder-se à medição dessa dimensão.
De resto, se alguma dúvida pudesse subsistir, a perícia médica feita na pessoa da ofendida, em 22/9/11, cujo relatório consta de fls. 96 a 98, dá conta de uma cicatriz de 2 cm no 3º espaço intercostal na região para-esternal esquerda.
Ora, em face da natureza da marca detectada (cicatriz), a qual pressupõe que a ferida tenha sarado, fica necessariamente excluído que o valor de2 cm possa ser referido à profundidade do ferimento.
Nesta perspectiva, os factos descritos nos pontos 1.16 e 1.19 da matéria assente não se encontram em oposição lógica com os vertidos no ponto 1.23.
No que toca à invocação pelo Tribunal «a quo» das «leis da física», diremos que, no trecho do acórdão recorrido dedicado à fundamentação do juízo probatório, é referência às mesmas para o fim de desvalorizar, para efeitos de convicção, as declarações do arguido, cujo versão dos factos seria contrária a tais leis.
Como pode verificar-se, não estão aqui em causa quaisquer asserções que logicamente se excluam ou qualquer incompatibilidade lógica entre o sentido da fundamentação e o da decisão, pelo que a questão suscitada a este propósito apenas poderá relevar para pôr em crise o bem fundado do juízo probatório formulado.
Por conseguinte, teremos de concluir que o acórdão recorrido não se mostra inquinado pelo vício a que se refere al. b) do nº 2 do art. 410º do CPP, improcedendo a sua arguição pelo recorrente.
Passaremos, então, a apreciar a impugnação da decisão relativa matéria de facto.
A propósito da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, convirá recordar que tem vindo a constituir jurisprudência constante dos Tribunais da Relação a asserção segundo a qual o recurso sobre esta matéria não envolve para o Tribunal «ad quem» a realização de um novo julgamento, com a reanálise de todo o complexo de elementos probatórios produzidos, mas antes tem por finalidade o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento, que tenham afectado a decisão recorrida e que o recorrente tenha indicado, e, bem assim, das provas que, no entender deste, impusessem, e não apenas sugerissem ou possibilitassem, uma decisão de conteúdo diferente.
Ainda que muito deficientemente expressa, a crítica dirigida pelo recorrente ao acórdão, em matéria factual, reside em ter julgado provados os factos, que constituem o essencial do fundamento da sua responsabilização criminal, tal como se materializou na condenação proferida em primeira instância, a saber que o arguido espetou voluntariamente no hemitórax esquerdo da ofendida, no 3º espaço intercostal, a tesoura referenciada nos autos, movido pelo propósito de lhe tirar a vida, apoiando-se, nomeadamente, nos depoimentos das testemunhas D e F, cuja desvalorização, para efeitos de convicção, o recorrente propugna.
Para fundamentação do juízo probatório formulado, expende-se no acórdão recorrido (transcrição com diferente tipo de letra:
Na formação da sua convicção, o Tribunal atendeu aos meios de prova disponíveis, considerando as declarações do arguido, os depoimentos das testemunhas, bem como os dados objectivos fornecidos pelos documentos e perícias realizadas, tudo conjugado com as regras da experiência comum.
A versão do arguido apareceu como muito pouco credível. Ao dizer que foi a própria ofendida que espetou a tesoura no seu peito (depois de lhe “escapar” a mão, nas palavras do arguido) são facilmente contrariadas pelas mais elementares regras da física e do funcionamento do corpo humano (relembrar exame médio, de onde se pode retirar o local do corpo desta em que foi espetada a tesoura).
Decisivamente, porém, para afastar esta versão (e confirmar, na sua essência, a matéria que constava da acusação) encontra-se o depoimento seguro e credível de B, sobretudo quando, no essencial, coincidentes com os depoimentos de D e F (que presenciaram os factos). E estes depoimentos só saem reforçados com os depoimentos credíveis de E, G (que relataram a reacção do arguido após o sucedido) e, sobretudo, de H (militar da GNR que chega após os factos, mas que vê o arguido com sangue na mão direita aquando da colocação das algemas) e I (militar da GNR que, igualmente, relatou o que percepcionou na reacção conformada do arguido à acção dos militares).
Nenhum elemento de prova ou, sequer, qualquer breve alusão de dúvida permite afastar a credibilidade destes depoimentos. Pelo contrário, tudo aponta no mesmo sentido, em detrimento da versão desgarrada/única do arguido (que, sobretudo, como se disse, nenhum apoio encontra nas mais elementares regras da experiência).
Assim, a decisão do Tribunal quanto ao modo como tudo decorreu (no essencial, que o arguido espetou a tesoura no peito da sua ex-companheira) não poderia ser outra.
De todos estes elementos, conjugados com as regras da experiência comum (nomeadamente pela zona atingida do corpo da ofendida – o peito, onde qualquer homem, mesmo de cultura abaixo da média, sabe ser onde se situam órgãos vitais), extraiu-se a prova da intenção do arguido e, em suma, do elemento subjectivo.
Os factos não provados não obtiveram apoio de nenhum elemento de prova, pelo que outra não poderia ser a decisão do Tribunal.
Quanto às condições económicas e pessoais atendeu-se ao teor do relatório social, certificado do registo criminal e certidão da condenação anterior, bem como ao depoimento das testemunhas J, K, L e M.
Conforme pode verificar-se do trecho do acórdão impugnado acabado de transcrever, a convicção do Tribunal «a quo» para julgar provados os factos, que o recorrente questiona, não se fundamentou apenas nos depoimentos das testemunhas D e F, mas também no depoimento testemunhal da própria ofendida B, bem como em meios de prova de natureza não pessoal.
Entre estes últimas contam-se as perícias médicas, cujos relatórios figuram a fls. 96 a 98, 99 a 102 e 180 a 182 e que permitiram dar como provadas as lesões sofridas pela ofendida, as suas consequências e a potencialidade letal do golpe que lhe foi infligido, caso o instrumento de agressão não tivesse ficado cravado em diagonal, o exame biológico, cujo relatório consta de fls. 301 e 302 e que concluiu que os vestígios hemáticos encontrados na tesoura apreendida nos autos correspondem ao sangue da ofendida e ainda as fotografias de fls. 10 da referida tesoura, das quais é possível inferir as dimensões e características do instrumento e observar manchas que poderão de sangue, nas respectivas lâminas.
É certo que apenas a prova pessoal constituída pelos depoimentos da ofendida B e das testemunhas D e F, respectivamente, filha e sobrinha da primeira, permite especificamente ligar o arguido aos factos por que foi condenado, isto para além das declarações do próprio, que reconhece ter tido intervenção na situação factual em apreço, mas atribuindo-lhe um conteúdo diferente daquilo que foi dado como provado pelo acórdão recorrido.
Procedemos à audição do registo sonoro dos mencionados depoimentos, bem como das declarações do arguido.
Da audição efectuada não parecem restar dúvidas que as testemunhas D e F presenciaram a factualidade que culminou no acto de cravar no peito da ofendida B a tesoura a que nos vimos referindo e que a mesmas viram concretamente o arguido praticar este acto.
Considerados, no seu conjunto, os depoimentos da ofendida, de D e F, diremos que, para além das naturais discrepâncias em questões pontuais que são mais plausivelmente sinal do carácter espontâneo de tais testemunhos que da sua inveracidade, compõem um acervo de prova credível, em termos de proporcionar ao Tribunal uma base suficiente para formar uma convicção sobre a forma como os factos discutidos aconteceram e a intervenção que neles teve o arguido, nos moldes plasmados na matéria julgada assente pelo acórdão recorrido.
Na formação da sua convicção, o Tribunal «a quo» desvalorizou as declarações do arguido, sendo, nesta parte, que intervém a invocação da desconformidade às «leis da física» da versão por este sustentada, contra a qual o recorrente se insurgiu.
Com efeito, o arguido veio alegar que foi a própria ofendida quem empunhou, tentando atingi-lo com a mesma, ao que ele se opôs agarrando-a, tendo a ofendida acabado por espetar a tesoura em si mesma, num momento em que a mão lhe escapou.
Mais do que desconformidade com qualquer lei de algum ramo de ciência, o que o Tribunal «a quo» pretendeu exprimir foi a incompatibilidade da versão defendida pelo arguido com a experiência comum e o normal acontecer das coisas, ao pretender que a ofendida teria cravado no seu próprio peito a tesoura que empunhava e que pretendia espetar no arguido, o que teria implicado um espécie de movimento de retrocesso do instrumento, de todo implausível.
Nesse contexto, o juízo formulado pelo Tribunal «a quo» no sentido de desvalorizar em termos probatórios as declarações do arguido, quanto aos factos por que este responde, apresenta-se como razoável e racional, não merecendo censura.
Consequentemente, importa concluir que inexistem meios de prova que imponham outro juízo probatório sobre os factos que vimos discutindo, diverso daquele que foi formulado no acórdão recorrido, improcedendo a impugnação da matéria de facto.
O recorrente não impugnou o juízo de enquadramento jurídico-crimnal dos factos apurados em julgamento, nem vislumbramos razão para o questionarmos a título oficioso.
Tão pouco formulou, como é frequente suceder, qualquer pretensão recursiva subsidiária, para o caso de lhe ser denegado o pedido de absolvição, relativa à escolha e à medida da pena.
Temos vindo a entender que, em casos semelhantes, a alteração da espécie e da medida da sanção em benefício do condenado sempre deverá ser considerada implicitamente englobada na pretensão recursiva, orientada para a absolvição do arguido, já que quem pede o «mais» (absolvição), não deixa de pretender o «menos» (redução da medida da pena).
A isto acresce que, por força do princípio «jus novit curia», o Tribunal não está limitado, em matéria de interpretação e aplicação das normas jurídicas às alegações dos sujeitos processuais.
Nesta conformidade, afigura-se-nos que nada obsta a que este Tribunal da Relação possa sindicar o bem fundado da decisão da primeira instância em matéria de fixação da medida das penas, principal e acessória, bem como a verificação dos pressupostos da aplicação desta última, independentemente de impugnação expressa por parte do recorrente, desde sejam respeitados os limites absolutos impostos ao poder de cognição do Tribunal «ad quem», mormente, a proibição da «refformatio in pejus» (art. 409º do CPP).
O acórdão recorrido fundamentou a determinação da medida das penas em que o recorrente foi condenado, incluindo a aplicação da pena acessória de expulsão do território nacional, nos termos seguintes (transcrição com diferente tipo de letra):
5. Escolha e medida da pena:
Considerando a apontada responsabilidade criminal do arguido, cumpre determinar a medida concreta da pena.
De acordo com as disposições conjugadas dos artigos 132º, n.º 1, 23º, nº 1, 73º, nº 1, alínea a) e b), do Código Penal, a moldura penal abstracta a ter em conta para o crime de homicídio qualificado tentado é de pena de prisão de 2 anos, 3 meses e 26 dias a 16 anos e 8 meses.
Tendo em conta a legitimação do nosso direito penal a partir da ideia de necessidade social, com expressa consagração constitucional, e cuja função é a tutela de bens jurídicos, a aplicação de qualquer pena só ganha sentido se estruturada e aplicada em termos preventivos (vide a propósito, Anabela Miranda Rodrigues, A determinação da medida da pena privativa da liberdade, Coimbra Ed., 1995, pág. 315).
Mas, quer a prevenção geral, quer a prevenção especial comportam traços positivos e negativos. A saber: a prevenção geral, no seu aspecto positivo consiste na estabilização das expectativas no ordenamento jurídico (a manutenção da paz jurídica que foi perturbada pelo cometimento do crime, através de uma sensibilização e fortalecimento da consciência jurídica da comunidade no respeito pelos comandos jurídico-criminais) e a prevenção especial consiste na intimidação do agente – aspecto negativo – e, simultaneamente, na sua socialização – aspecto positivo.
Por outro lado, no que respeita à prevenção geral, é urgente, por um lado que se tome consciência que cada violação do direito abala a consciência geral dos valores ou bens jurídicos que com a incriminação se visa proteger. E que por isso, a pena servirá para garantir a estabilidade social e reforçar a consciência social na vigência dos valores existentes.
Para a determinação da medida concreta da pena segue-se o critério geral do artigo 71º n.º 1 do Código Penal: à culpa comete a função de determinar o limite máximo da pena; à prevenção geral de integração a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos (dentro do que é consentido pela culpa) e cujo limite mínimo se encontra nas exigências de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial, cabe a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização do delinquente.
Os factores a ter em conta para a determinação da pena, conforme se indica no artigo 71º, n.º 2 do Código Penal, são os elementos não constitutivos do tipo legal de crime, mas que intervêm por via da culpa ou da prevenção especial (ver Anabela Miranda Rodrigues, in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, ano 2, 1991, pág. 253).
Para o crime de homicídio tentado: no que respeita à prevenção geral, é urgente, por um lado que se tome consciência que cada violação do direito – e muito acentuadamente do tipo de crime aqui em causa – abala a consciência geral dos valores ou bens jurídicos que com a incriminação se visa proteger. E que por isso, a pena servirá para garantir a estabilidade social e reforçar a consciência social na vigência dos valores existentes.
Contra o arguido o facto de ter agido com dolo directo, bem como todas as circunstâncias que rodearam o cometimento do crime (já que o acto foi praticado na casa da ofendida, na presença de crianças). Os sentimentos manifestados não podem deixar de valer contra o arguido.
A seu favor as suas condições pessoais, a conduta anterior e posterior ao crime (arguido sempre ligado ao mundo laboral)
Já a existência de antecedentes criminais (tendo, precisamente, como vítima a ora ofendida) não pode deixar de ser valorado negativamente.
Assim, tudo visto e ponderado, julga-se adequada a fixação da pena concreta, para o crime de homicídio qualificado, na forma tentada, em 10 (dez) anos de prisão.
6. Pena acessória:
Como pena acessória, pede o Ministério Público a aplicação da expulsão do arguido.
Nos termos do artigo 151º, nº 2 do regime aprovado pela Lei 23/2007, de 4 de Julho, pode ser imposta a pena acessória de expulsão a um cidadão estrangeiro residente no país condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão, devendo ter-se em conta a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal.
Sabendo-se, tal como resulta da lei, que a pena acessória de expulsão de cidadão estrangeiro não é efeito automático da decisão condenatória de aplicação de pena de prisão superior a 1 ano, impõe-se que sejam averiguados no caso concreto, os fundamentos referidos.
No caso concreto, existia, antes do cometimento deste crime, uma ligação forte do arguido ao território nacional (a ligação familiar).
No entanto, foi o próprio arguido a quebrar, de forma irremediável a sua ligação com a ex-companheira mas, sobretudo, com o filho (pois que, naturalmente, perderá a sua ligação ao pai, como o arguido perdeu com o filho que deixou em Cabo Verde). Não será crível que nos tempos mais próximo exista qualquer tipo de ligação ao filho (potenciado pelo acto que o arguido praticou na pessoa que velava pelo cuidado ao seu filho
Não se coloca, então, em causa o direito de reunião familiar ou o direito das crianças a estarem com a sua família, protegidos em Convenções Internacionais e que fazem parte do direito nacional, pois que foi o arguido, com os seus actos, a colocar em causa tais direitos do seu filho.
Existe o perigo de, uma vez em liberdade, e perante uma nova reaproximação, voltar a atacar a sua ex-companheira (basta ver os seus antecedentes criminais), pelo que deverá ser decretada a expulsão a este arguido.
Na verdade, o crime pelo qual o arguido deve ser condenado, é repudiado pela sociedade com grande intensidade e, por via disso, atenta com gravidade contra o sentimento de segurança da sociedade e, naturalmente, contra a ordem pública.
Face ao exposto, este Tribunal decretará a expulsão do território nacional do arguido, interditando-o de entrar em território nacional por um período de 10 (dez) anos.
O nº 1 do art. 40º estabelece como finalidades da aplicação das penas a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, enquanto o nº 2 proíbe que a pena ultrapasse a medida da culpa.
O art. 71º do CP, sob a epígrafe «Determinação da medida da pena», estatui:
1 – A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos pela lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 – Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do arguido ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3 – Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
No que se refere à quantificação da sanção principal (prisão), não discordamos das considerações tecidas pelo Tribunal «a quo» a esse respeito, entendendo, contudo, que impõe dizer algo mais acerca da aplicação à situação concreta em apreço do critérios, que presidem a esse juízo.
Nos crimes tentados, o grau de ilicitude é determinado, mormente, pelo modo de execução do crime e pelos meios utilizados.
É verdade que a forma como arguido agiu, escondendo num bolso a tesoura que utilizou, aproximando-se da ofendida por detrás e agarrando-lhe as mãos com a sua mão que tinha livre, é reveladora de um mínimo de reflexão, pois é inequivocamente orientada para diminuir as possibilidades de defesa da vítima.
Para além disso, toda a concepção e execução do crime é rudimentar, com recurso a meios de ocasião, isto é uma tesoura que a ofendida tinha em casa.
Nesta ordem de ideias, e embora militem também em detrimento do arguido, conforme o acórdão impugnado justamente salientou, a violação da paz do domicílio e o ter praticado os factos na presença de crianças, o grau de ilicitude da conduta sob censura não se mostra, ainda assim, particularmente exacerbado.
A conduta em causa acarretou para a vítima consequências que se resumiram a 10 dias de doença, dos quais 5 com incapacidade para o trabalho, e uma cicatriz com 2 cm de comprimento, o que é relativamente pouco, em comparação com outros cenários que poderiam ter resultado da conduta incriminada, mesmo que o desfecho letal a que era dirigida se não tivesse produzido.
É evidente que este resultado, comparativamente pouco maligno, foi de todo independente da vontade do arguido e não deve, por isso, ser valorado como atenuante em seu benefício, mas contribui para não agravar a sua responsabilidade.
De todo o modo, deverá salientar-se que o arguido não reparou, de que forma e em que medida, fosse o dano infligido à ofendida.
O dolo é intenso porque directo.
Em todo o caso, a sequência factual em apreço deixa perceber que o arguido não actuou com especial energia criminosa, já que, uma vez vibrado na ofendida o golpe com que pretendeu, sem êxito, tirar-lhe a vida, não lhe assestou outros, tendo, por assim dizer, capitulado, perante a resistência da próprias vítima e o auxílio que a esta foi prestado pela filha D.
O arguido tem como único antecedente criminal conhecido uma condenação em pena de multa pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, de que também foi vítima B.
A referida condenação deixa transparecer uma propensão do arguido para incorrer em condutas lesivas de bens jurídicos pessoais associados ao corpo de outrem, em especial, na pessoa da sua ex-companheira e mãe do seu filho.
Globalmente considerados, porém, os antecedentes criminais do arguido não são particularmente graves e não são reveladores, num indivíduo de 47 anos de idade, como é o arguido, de um percurso de vida marcado pela colisão com as regras de direito.
Ao crime de homicídio qualificado, por cuja prática o arguido foi condenado, é cominada, na forma consumada, pelo nº 1 do art. 132º do CP um pena de prisão de 12 a 25 anos.
O nº 2 do art. 23º do CP manda aplicar ao crime tentado a pena prevista para o crime consumado, especialmente atenuada.
Por fim, o art. 73º nº 1 als. a) e b) do CP define os termos da atenuação especial das penas de prisão, determinando que o respectivo limite máximo seja diminuído de um terço e o limite mínimo reduzido a um quinto, quando seja igual ou superior a 3 anos, como é o caso.
Assim, por força da atenuação especial prevista para a tentativa, corresponde ao crime praticado pelo arguido uma moldura punitiva privativa de liberdade com o limite mínimo de 2 anos, 4 meses e 24 dias e o limite máximo de 16 anos e 8 meses.
Como pode verificar-se, a medida concreta da pena de prisão em que arguido foi condenado pelo acórdão recorrido foi fixada acima do ponto médio da moldura abstractamente aplicável.
Ora, a dimensão do grau de culpa do arguido e os imperativos de prevenção do crime, que não são, em todo o caso, despiciendos, tal como resultam dos elementos relevantes para o feito, discutidos no acórdão recorrido, não exigem em nosso entender um quantitativo penal tão elevado.
Nesta conformidade, o ponto ideal de equilíbrio entre as expectativas comunitárias de vigência da norma penal e as necessidades de reinserção social do condenado, que a medida concreta da pena deve traduzir, deverá situar-se a um nível algo inferior aquele por que optou o Tribunal «a quo».
Consequentemente, entendemos por justo e equilibrado fixar em 7 anos de prisão a pena principal em que o arguido vai ser condenado.
Quanto à pena acessória de expulsão do território nacional, a sua aplicação baseia-se na disposição do nº 2 do art. 152º da Lei nº 23/07 de 4/7, cujo conteúdo normativo o transcrito trecho do acórdão recorrido, dedicado à fundamentação da medida das penas, reproduz.
Entendemos não ser de pôr em questão, o juízo feito pelo Tribunal «a quo» de verificação dos pressupostos gerais de aplicação da referida pena acessória, definidos pelo do nº 2 do art. 152º da Lei nº 23/07 de 4/7 e de não ocorrência do limite à expulsão revisto na al. c) do art. 135º do mesmo diploma legal.
O arguido é cidadão cabo-verdiano e vive em Portugal desde 1998.
Ora, o nº 3 do art. 152º da Lei nº 23/07 de 4/7 dispõe:
Sem prejuízo do disposto no número anterior, a pena acessória de expulsão só pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro com residência permanente quando a sua conduta constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou a segurança nacional.
Para o efeito previsto na disposição acabada de transcrever, deverá entender-se por cidadão estrangeiro com residência permanente aquele que seja titular de uma autorização de residência permanente, com o conteúdo definido pelo art. 76 da Lei nº 23/07 de 4/7.
O nº 1 do referido art. 76º estabelece que a autorização de residência não tem limite de validade, enquanto o nº 2 exige que o respectivo título seja renovado de cinco em cinco anos ou quando haja alteração dos elementos de identificação nele registados.
A matéria de facto provada e não provada vertida no acórdão recorrido não faz referência a se o arguido é titular de qualquer autorização de residência no nosso país e qual a respectiva natureza.
Na hipótese de o arguido ser titular de autorização de residência permanente, a pena acessória de expulsão do território nacional ser-lhe-á, em princípio, inaplicável, ressalvada a situação excepcional referida na parte final do nº 3 do art. 152º da Lei nº 23/07 de 4/7.
Nestas condições, a factualidade julgada provada pelo acórdão sob recurso é insuficiente para concluir, em face das normas aplicáveis, se se mostra ou não verificado o requisito negativo da aplicação da pena acessória de expulsão do território nacional, consistente em ser o arguido titular de uma autorização de residência permanente.
O já referido nº 2 do art. 410º do CPP, na sua al. a), prevê também como fundamento do recurso «a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada».
Segundo o Acórdão do STJ de 13/5/98 (CJ, Acs. do STJ, VI, tomo 2, pág. 199), a locução «decisão» inserida no texto da al. a) do nº do art. 410º do CPP, deve ser entendida como a decisão justa que ao caso deveria caber e não como a decisão concretamente proferida e objecto do recurso, sendo, portanto, com referência à primeira e não à segunda que deverá ajuizar-se da suficiência da matéria de facto provada.
Assim, e sintetizando, poderemos dizer que o invocado vício de decisão verifica-se sempre o Tribunal deixe de emitir juízo probatório sobre um facto relevante para a justa decisão da causa.
A falta de averiguação, pelo Tribunal «a quo», da eventual titularidade, por parte do arguido, de autorização de residência permanente configura, no sentido evocado, uma insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.
O Acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19/10/95 (DR, I-A Série de 28/12/95) veio fixar jurisprudência no sentido de os vícios tipificados no transcrito normativo legal serem do conhecimento oficioso do Tribunal «ad quem», mesmo quando o recurso esteja limitado à matéria de direito.
Nada obsta, pois, a que o Tribunal possa conhecer desse vício, ainda que não tenha sido arguido pela recorrente.
O vício detectado impede este Tribunal de conhecer do mérito do recurso em presença, quanto à contra-ordenação p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 13º nº 4 al. e) e 14º nº 5 do DL 170-A/07 de 4/5.
O nº 1 do art. 426º do CPP estatui:
Sempre que, por existirem os vícios referidos nas alíneas do nº 2 do artigo 410º, não for possível decidir da causa, o tribunal de recurso determina o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio.
Em face da deficiência constatada na matéria de facto provada, torna-se impossível decidir da causa, na parte relativa à pena acessória de expulsão do território nacional, pelo que se justifica o reenvio previsto na transcrita disposição.
O reenvio a determinar não afectará de modo algum a totalidade do objecto processual e terá um alcance estritamente limitado a apurar se o arguido é titular de autorização de residência permanente e extrair daí as consequências jurídicas que se imponham.
Nesta conformidade, importa que a primeira instância leve a cabo, em sede de reenvio, à seguinte actividade judicativa:
a) Averiguar se o arguido é titular de autorização de residência, nos termos do art. 76º da Lei nº 23/07 de 4/7, podendo o Tribunal levar a cabo as diligências probatórias, que entender por convenientes para o efeito, ao abrigo do disposto no nº 1 do art. 340º do CPP;
b) Proferir nova decisão cingida á matéria da pena acessória, com consideração dos factos apurados em sede de reenvio, para além dos já provados.
IV. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
a) Conceder provimento parcial ao recurso e revogar a decisão recorrida nos termos a seguir enunciados;
b) Condenar o arguido pela prática como autor material, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 131º, 132º, nº 1 e 2, alínea b) e e) 22º, nºs 1 e 2, todos do Código Penal, reduzindo a medida da pena principal para 7 anos de prisão;
c) Declarar verificado na sentença recorrida o vício de insuficiência para decisão da matéria de facto provada e determinar o reenvio do processo para novo julgamento, limitado à matéria da pena acessória de expulsão do território nacional, nos moldes preconizados supra;
d) Negar provimento ao recurso quanto ao seu restante fundamento e confirmar a decisão recorrida.
Sem custas.
Notifique.
Évora 18/9/12 (processado e revisto pelo relator)
Sérgio Bruno Povoas Corvacho
João Manuel Monteiro Amaro .