Évora
| 19/11.6GGEVR-A.E1 |  |
REGISTO
ACESSO
INQUÉRITO CRIMINAL
SUSPEITO
IDENTIFICAÇÃO
FURTO QUALIFICADO
II – O mesmo acontece com o fornecimento de facturação detalhada das conversações telefónicas, na medida em que, constituindo um registo de realização de «conversações», contém informação atinente à reserva da vida privada do visado, cujo acesso depende da verificação dos mesmos requisitos.
III – O conhecimento dos dados que revelam a chamada «localização celular» do telemóvel de um determinado indivíduo, revela sobre ele o percurso físico que o mesmo fez – ou está a fazer – ou revela a sua mobilidade ou permanência num determinado local.
IV – A «localização celular» revela, por via da observação da sua ligação à rede telefónica móvel, a localização do detentor de um determinado aparelho telefónico.
V – Saber a «localização celular» tem o mesmo intuito probatório e a mesma eficácia de uma vigilância tradicional efectuada por agentes policiais sobre determinado indivíduo, ainda que esta última possa ser mais intrusiva (no sentido de permitir a quem a efectua recolher muito mais informação, designadamente sobre a privacidade da pessoa vigiada) que a dita «localização celular».
VI – No caso apreciando, não há suspeitos nem arguidos e pretendia-se com a promoção desatendida obter informações que abarcam um universo ilimitado, incaracterístico e indiferenciado de destinatários para partir daí em busca de um suspeito.
VII – A exigência de individualização do suspeito enquanto interveniente processual, designadamente para efeitos do nº 4 do artigo 187.º do CPP, não se confunde com a sua identificação completa, mas não dispensa a existência de dados factuais tendentes a essa identificação, com base nos quais possa individualizar-se uma pessoa determinada.
VIII – Não está concretizado nenhum alvo com certas e determinadas características nem, ao menos, uma palpável hipótese criminosa assente em meios de prova (que não o pretendido) identificáveis susceptíveis de uso justificado no processo.
IX – Não existe, ainda que minimamente, uma qualquer probabilidade forte de os elementos pretendidos das operadoras poderem vir a evidenciar um qualquer suspeito dos actos em investigação.
X – Ou seja, o que se pretende através da promoção indeferida não é tanto a autorização para uso de um certo meio de obtenção de prova, mas antes a autorização para que se abra um caminho que possa vir a tornar-se meio de obtenção de prova; pretende-se que se destape uma caixa de Pandora e que dela ressalte o fio que haverá de conduzir a uma pista de investigação e permita dar corpo a um qualquer grau de suspeita, até agora inexistente.
XI – Trata-se, manifestamente, de pretensão que, para além de ferir os ditames legais, se apresenta desprovida de razoabilidade, é desproporcionada e inadequada e que a perseguição do crime em investigação não justifica, face à devassa intolerável que o seu deferimento claramente constituiria.
I - Relatório
No âmbito dos autos de inquérito com o número acima referido do DIAP de Évora, em que se investiga a prática por indivíduos desconhecidos de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos art. 203.º e 204.º, n.º1, al. a) do CP, o Ministério Público promoveu que a Meritíssima Juíza de Instrução Criminal autorizasse e ordenasse às operadoras de telefones móveis OPTIMUS, TMN e VODAFONE que fornecessem o registo detalhado das chamadas efectuadas e recebidas e que activaram determinadas células (que identifica), no dia 31 de Março de 2011 entre as 00h00 e as 01h30, bem como a identificação dos proprietários/utilizadores dos cartões SIM e IMEI a partir dos quais foram efectuadas as chamadas que activaram as mesmas células, no mesmo período e venham a ser identificados na facturação; caso os elementos correspondam a cartões pré-pagos, o fornecimento da identificação da conta bancária a partir da qual foram feitos os carregamentos ou as respectivas referências bancárias e/ou zona do país onde foram feitos os pagamentos pay-shop ou similares.
Porém, a Meritíssima Juíza de Instrução Criminal, por seu despacho de 9 de Junho de 2011, indeferiu o requerido, nos termos e com os fundamentos seguintes:
“Dispõe o art. 187.º, do Cód. Proc. Penal que a intercepção e a gravação de conversações telefónicas ou comunicações telefónicas só podem ser ordenadas ou autorizada, por despacho do juiz, quanto a crimes:
- puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo a três anos;
- relativamente a tráfico de estupefacientes;
- de detenção de arma proibida e de tráfico de armas;
- de contrabando;
- de injúria, de ameaça, de coacção, de devassa da vida privada e
- perturbação da paz e do sossego, quando cometidos através do telefone;
- de ameaça com prática de crime ou de abuso e simulação de sinais de perigo; ou
- de evasão, quando o arguido haja sido condenado por algum dos crimes previstos nas alíneas anteriores,
se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter.
As intercepções telefónicas estão, assim, dependentes de quatro pressupostos materiais, de que a lei faz depender a sua admissibilidade.
Em primeiro lugar, terão de estar preordenadas à perseguição de um dos crimes de catálogo.
Por outro lado, exige-se uma forma relativamente qualificada da suspeita da prática do crime. Não se exigindo os fortes indícios, não se basta o ordenamento jurídico com meras suposições ou boatos não confirmados. “A suspeita terá de atingir um determinado nível de concretização, a partir de dados do exterior ou da vida psíquica” (cfr. Costa Andrade, in Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, p. 290).
Em terceiro lugar, estão subordinadas a um princípio de subsidiariedade, isto é, não será legítimo ordenar as escutas nos casos em que os resultados probatórios possam ser alcançados sem dificuldades particularmente acrescidas.
Por último, limita a lei as escutas a um universo determinado de pessoas ou ligações telefónicas, exigindo o n.º 4 do art. 187.º, do Cód. Proc. Penal que este meio de obtenção de prova seja dirigido contra: a) suspeito ou arguido; b) pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou c) vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido.
Sustenta o Ministério Público que a informação pretendida se reporta unicamente a registos de chamadas efectuadas ou recebidas pelos suspeitos do crime em investigação.
Nos presentes autos não existe arguido constituído e, presumindo-se que se trata de seres humanos, não se apurou qualquer elemento relativo aos autores dos factos, à parte a utilização de calçado e viatura automóvel.
Dispõe o art. 1.º, al. e), do Cód. Proc. Penal que é suspeito toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu um crime ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se preparara para participar.
A lei não exige que o suspeito seja pessoa devidamente identificada, mas exige que se tenha em vista uma pessoa concreta, com determinadas características, ainda que não devidamente apurada a respectiva identidade.
A questão reconduz-se à chamada densificação da noção de suspeito.
A jurisprudência vem sufragando o entendimento de que a pessoa em concreto relativamente à qual se visa a utilização do meio de obtenção de prova em causa não pode ser uma mera abstracção (neste sentido vide, Ac. R.L. de 7/11/2007 e Ac. R.E. de 14/07/2010).
Tal como se refere nesta última decisão “O n.º 4 do art. 187.º do Código de Processo Penal exige que a autorização judicial ali prevista tenha por referência pessoas concretas ou, pelo menos, determináveis (que ainda não conste dos autos a identificação civil). Não basta para esse efeito a indicação de um grupo indeterminado de utilizadores de telemóvel, cujo único traço comum é o de ocuparem, no dia dos factos e horas indicadas, um espaço físico abrangido por determinadas BTS/antenas das operadoras de telemóveis nacionais.”
Afigura-se-nos, por isso, e revendo posição anterior (sustentada em alguns despachos que proferimos noutros processos) que a total ausência de elementos que permitam indicar quem são as pessoas autoras dos factos em investigação não salvaguarda a legalidade de obtenção de prova pelo meio que vem promovido.
Em face do exposto, indefere-se o requerido. (…)”
Inconformada, a Exma. Senhora Procuradora-Adjunta veio interpor recurso, pretendendo que o transcrito despacho seja revogado e substituído por outro, que determine o fornecimento das pretendidas informações, como exarado na promoção desatendida, tendo formulado as seguintes conclusões:
“1.ª) Os autos indiciam a prática de um crime de furto qualificado, p. e p. nos artigos 203º e 204.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal e que, como tal, nos termos do artigo 187º, n.º 1, alínea a) do Código de Processo Penal, admite a realização de intercepções telefónicas.
2.ª) Os dados de tráfego e de localização celular só podem ter como visados as pessoas enumeradas no n.º 4 do artigo 187.º do Código de Processo Penal ex vi do n.º 2 do artigo 189.º do mesmo diploma legal: suspeito ou arguido; pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou vítima de crime, mediante o respectivo consentimento efectivou ou presumido.
3.ª) Suspeito é “toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou nele participa ou se prepara para participar” (artigo 1.º, alínea e) do Código de Processo Penal).
4.ª) A lei não exige que o suspeito seja pessoa determinada ou identificada. Basta que estejamos perante uma pessoa, um ser humano perante o qual há indícios da prática de um crime (Neste sentido Acórdão da Relação de Lisboa de 7.11.2007 - Processo n.º 8860/2007-3).
5.ª) Temos conhecimento que ocorreu um crime grave furto qualificado, p. e p. nos artigos 203º e 204.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal, bem planeado e executado, perpetrado por seres humanos. Apenas não sabemos a sua identidade.
6.ª) Como tal, a Mm.ª Juiz de Instrução Criminal interpretou erradamente o conceito de “suspeito”, ao exigir que se tenha em vista pessoa concreta.
7.ª) A noção de suspeito adoptada pela Mm.ª Juiz de Instrução Criminal não tendo correspondência na lei significa uma limitação excessiva do normativo, levando no seu limite, à ineficácia das escutas em todos os casos em que o agente do crime não surge identificado.
8.ª) Não podendo recorrer a este meio de prova toda a investigação é colocada em causa, uma vez que não se afiguram outros meios de prova pelos quais se consiga obter a identificação do autor do crime.
9.ª) Pelo que com o seu despacho a Mm.ª Juiz de Instrução Criminal violou o disposto no artigo 262.º, n.º 1 do Código de Processo Penal e fez uma errada aplicação do artigo 187º, n.º 4, alínea do Código de Processo Penal e deste modo obstou a que se identificassem os agentes do crime.
Pelo exposto, deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que determine o fornecimento de tais informações conforme disposto no artigo 187.º do Código de Processo Penal, fazendo-se, desta forma, JUSTIÇA.”
O recurso foi admitido por despacho de 8 de Julho, p. p., vindo a Meritíssima Juíza a manter o despacho sob recurso (cf.fls.11).
Nesta Relação, o Exmo. Senhor Procurador da República teve vista dos autos e emitiu parecer desfavorável à pretensão sustentada pela Digna recorrente, o qual, pela profundidade da abordagem à questão objecto de controvérsia, se transcreve no essencial:
[“1. A questão que nos ocupa reclama, necessariamente, sejam tecidas algumas considerações sobre a problemática da obtenção dos meios de prova em processo penal, em particular no que respeita a escutas telefónicas e acesso a dados sobre comunicações por tal via, tendo presente, em primeira linha, o quadro constitucional que essa obtenção deve respeitar.
1.1. Estatui o artigo 18º da Constituição da República Portuguesa (CRP) que:
“1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
(…).”
No artigo 26º, prescreve a Lei Fundamental:
“1. A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada a familiar (…).
2. A lei estabelecerá garantias efectivas contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias.
(…).”
Sob a epígrafe «Garantias do processo criminal», o artigo 32º da CRP preceitua:
“1. O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.
(…)
8. São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.”
No artigo 34º, sob a epígrafe «Inviolabilidade do domicílio e da correspondência», a CRP garante que
“1. O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis.
(…)
4. É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicações, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.”
Na lição de GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, pp. 144 e sgs., aqui seguida de muito perto) , as normas contidas no artigo 18º da CRP, integrando o essencial do regime constitucional específico dos direitos, liberdades e garantias, condensam princípios fundamentais de uma doutrina geral de direitos, liberdades e garantias constitucionalmente adequada, especificando o n.º 1 a força normativa de todos os preceitos constitucionais referentes a direitos, liberdades e garantias, enquanto os n.ºs 2 e 3 estabelecem o estatuto global das leis restritivas, individualizando os princípios constitucionais heteronomamente vinculativos das intervenções do legislador na esfera dos direitos, liberdades e garantias.
Este regime próprio dos direitos, liberdades e garantias é caraterizado, em primeira linha, pela (a) eficácia imediata e de aplicação direta das normas que lhe dão corpo (n.º 1) – os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos liberdades e garantias não carecem de mediação, desenvolvimento ou concretização legislativa para serem aplicáveis, aplicando-se mesmo na ausência de lei; por outro lado, as leis que infrinjam as normas respeitantes a direitos, liberdades e garantias são inválidas, caso em que são aplicáveis, contra a lei e em vez da lei, essas normas; depois, porque (b) as normas do regime próprio dos direitos, liberdades e garantias vinculam as entidades públicas (ao Estado, enquanto legislador, está vedado emitir normas incompatíveis com os direitos fundamentais, sob pena de inconstitucionalidade; na esfera de competência dos tribunais inscreve-se constitucionalmente o direito e o dever de fiscalização da constitucionalidade das leis, desaplicando-as, sempre que estiverem em contradição com as normas constitucionais) e também, e imediatamente, as entidades privadas (porque também sujeitas a um dever de não perturbar ou impedir o exercício de direitos fundamentais), pelo que, com propriedade, se pode afirmar que às normas de «direitos, liberdades e garantias» é inerente uma eficácia geral, erga omnes.
Mas este regime específico dos «direitos, liberdades e garantias» não veda a possibilidade de restrição, por via de lei, do exercício dos direitos, liberdades e garantias; todavia, para que sejam constitucionalmente legítimas, tais restrições devem, cumulativamente, ser expressamente admitidas (ou, eventualmente, impostas) pelo próprio texto constitucional (n.º 2, 1ª parte), visar a salvaguarda de outro direito ou interesse constitucionalmente protegido (n.º 2, in fine), que a restrição seja exigida por essa salvaguarda, apta para o efeito e se limite à medida necessária para atingir esse objetivo (n.º 2, 2ª parte), e não aniquile o direito em causa atingindo o conteúdo essencial do respetivo preceito (n.º 3, in fine).
Para além da verificação destes pressupostos materiais, a validade das leis restritivas de direitos liberdades e garantias reclama ainda a observância de três requisitos quanto ao caráter da própria lei: a lei deve revestir caráter geral e abstrato (n.º 3, 1ª parte), não pode ter efeito retroativo (n.º 3, 2ª parte) e tem de emanar da Assembleia da República ou, ao menos, revestir a forma de decreto-lei autorizado.
O primeiro pressuposto material de legitimidade das restrições ao exercício de direitos, liberdades e garantias traduz-se na exigência de previsão constitucional expressa dessa mesma restrição, ou seja, é necessário que a admissibilidade da restrição encontre no texto constitucional expressão suficiente e adequada, seja essa restrição diretamente prevista pela Constituição ou criada pela lei ordinária porque admitida pela Constituição.
O segundo pressuposto material de legitimidade das restrições àquele exercício decorre da circunstância de a restrição só poder encontrar justificação para salvaguarda de um outro direito ou interesse constitucionalmente protegido, o que significa que o sacrifício, ainda que parcial, de um direito fundamental não pode ser arbitrário, gratuito, desmotivado.
O terceiro pressuposto material para a restrição legítima de direitos, liberdades e garantias consiste no chamado princípio da proporcionalidade ou «princípio da proibição do excesso», que se decompõe em três subprincípios: (a) princípio da adequação, isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado à prossecução dos fins visados (salvaguarda de outros direitos constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade, que significa que as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias, pois os fins por ela visados não podiam ser obtidos através de outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; e (c) princípio da proporcionalidade em sentido estrito, isto é, os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa «justa medida», assim se impedindo a adoção de medidas legais restritivas desproporcionadas e excessivas em relação aos fins obtidos.
Seja como for, existe um limite absoluto para a restrição de direitos, liberdades e garantias que é o respeito pelo «conteúdo essencial» dos preceitos que os prescrevem, a “baliza última de defesa” que delimita um núcleo que em caso algum deverá ser invadido.
Entre os requisitos de legitimidade das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias contam-se o seu caráter geral e abstrato, do ponto de vista formal e material e a irretroatividade, requisito que é indissociável da ideia de proteção da confiança e da segurança dos cidadãos, defendendo-os do perigo de verem atribuir aos seus atos passados ou às situações transatas efeitos jurídicos com que razoavelmente não podiam contar; por outro lado, as leis restritivas dos direitos fundamentais não podem diminuir a extensão e alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.
Por fim, os direitos, liberdades e garantias não podem ser restringidos ou regulados senão por via de lei, nunca por regulamento, não podendo a lei delegar em regulamento ou diferir para a disciplina deste qualquer aspeto do regime daqueles (reserva de lei material), e os direitos, liberdades e garantias só podem ser regulados (restringidos) por lei da Assembleia da República ou por decreto-lei governamental devidamente autorizado (reserva de lei formal). Desta forma fica garantido que todos os aspetos dos direitos, liberdades e garantias e não apenas no campo específico das restrições escapam ao poder regulamentar da administração e que o seu regime será definido pelo órgão constitucional próprio e não pelo Governo (salvo autorização e relativamente ao núcleo de direitos, liberdades e garantias em que ela pode ter lugar), pelos órgãos das Regiões Autónomas ou pelas autarquias locais ou, até, pelas entidades públicas dotadas de poder de autoregulação.
O núcleo de direitos inscritos no artigo 26º da CRP está diretamente ao serviço da proteção da esfera nuclear das pessoas e da sua vida, compreendendo aquele conjunto usualmente designado por direitos de personalidade, com a mesma categoria que o direito à vida e à integridade pessoal e constituindo limite de outros direitos fundamentais que com eles possam conflituar.
Entre eles inscrevem-se, no que aqui importa, o direito à palavra, que implica a proibição de gravação não consentida ou de qualquer deformação ou utilização enviesada das palavras de uma pessoa, e que se decompõe em dois direitos: (a) o direito à voz, como atributo da personalidade, sendo ilícito, sem consentimento da pessoa, registar e divulgar a sua voz; e (b) direito às «palavras ditas», que visa garantir a autenticidade e o rigor da reprodução dos termos e expressões escritas e ditas por uma pessoa, e o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar, sendo que este se desdobra em dois direitos: (a) o direito a impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar e (b) o direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem. Existem outros direitos fundamentais que funcionam como garantia deste, como sejam o direito à inviolabilidade do domicílio e da correspondência e a proibição de tratamento informático de dados relativos à vida privada; também o sigilo profissional funciona como garantia do direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar. O n.º 2 do preceito estabelece uma imposição legiferante que vincula o legislador, obrigando-o a estabelecer garantias contra a utilização abusiva ou contrária à dignidade humana de informações relativas às pessoas e famílias. Entre tais garantias encontram-se sanções penais e de caráter civil, compreendendo-se nas primeiras a tipificação e penalização dos comportamentos que violem a intimidade (violação do domicílio, da correspondência, das conversas), que registem dimensões da vida privada (através do registo de imagens, de conversas, de informações nominativas) ou que tornem públicos aspetos da intimidade (revelação de segredos, transmissão e publicação de palavras e de imagens), e nas segundas, que têm sobretudo natureza ressarcitória, destinadas a possibilitar a compensação por danos morais e materiais decorrentes de comportamentos lesivos da intimidade (ações de responsabilidade), mas que também se podem apresentar como possibilidade de decretação de medidas judiciais de natureza cautelar (apreensão de máquinas, de filmes, de publicações).
O artigo 32º da CRP condensa o que os autores designam de constituição processual criminal, o conjunto dos princípios materiais do processo penal, revelando-se o n.º 1 como a expressão condensada de todos os normativos do artigo que são, para todos os efeitos, garantias de defesa. E é, ao mesmo tempo, cláusula geral integradora de todas as garantias que decorrem do princípio da proteção global e completa dos direitos de defesa do arguido em processo penal, isto é, todos os direitos e instrumentos necessários e adequados à defesa da posição do arguido e a contrariar a acusação.
Para lá da independência dos tribunais e dos juízes, da autonomia do Ministério Público e da reserva de lei parlamentar em matéria de processo criminal, que são os primeiros pressupostos da garantia de defesa do processo criminal e princípios estruturantes do Estado de direito democrático constitucionalmente configurado, perfilam-se as demais garantias consagradas no artigo interessando-nos, no que à questão aprecianda diz respeito, a dimensão normativa do n.º 6: “São nulas todas as provas obtidas mediante (…) abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência e nas telecomunicações.”
A dignidade humana e os princípios fundamentais do Estado de direito democrático são os primeiros limites à prossecução dos interesses visados pelo processo penal, que não podem socorrer-se de atos que belisquem direitos fundamentais básicos. Daqui o princípio de que são nulas as provas obtidas com violação da reserva da intimidade da vida privada, da inviolabilidade do domicílio, da correspondência. Trata-se de uma interdição (restrição) relativa, sendo que a intromissão revestirá a natureza de abusiva se tiver lugar fora dos casos previstos na lei e sem intervenção judicial, quando desnecessária ou desproporcionada ou se aniquiladora dos próprios direitos, apresentando-se as provas assim obtidas como de valoração proibida.
A inviolabilidade da correspondência está diretamente ligada ao direito à intimidade pessoal, previsto no artigo 26º, considerando-se a correspondência como extensão da própria pessoa.
O conteúdo do direito ao sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada compreende toda a espécie de correspondência, sendo que a garantia do sigilo abarca não apenas o conteúdo, mas o próprio tráfego (espécie, hora, duração, intensidade de utilização) enquanto tal.
Neste domínio, as restrições do direito estão autorizadas apenas em processo penal, e sob reserva de lei, só podendo ser decididas pelo juiz, vinculando a inviolabilidade da correspondência toda e qualquer pessoa a não devassar a correspondência ou comunicação de outrem. Noutra perspetiva, o direito ao sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privados implica não só o direito a que ninguém os viole ou devasse, mas também o direito a que os terceiros que a eles acedem os não divulguem, o que corresponde a um dever de guardar sigilo que impende sobre os que, por razões funcionais, têm acesso à correspondência e a telecomunicações privadas, emergindo daí um dever de segredo profissional como garantia do direito ao sigilo da correspondência, que não pode ser violado.
Para além da garantia ao sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privados, a Constituição proíbe igualmente a ingerência, campo mais vasto que abarca também a liberdade de envio e de receção de correspondência, a proibição de retenção ou de apreensão, bem como de interferência, que se estende não apenas às entidades públicas mas também, e por maioria de razão, às entidades privadas.
1.2. É neste quadro constitucional de elevação à categoria de direitos fundamentais dos princípios relativos à estrutura básica do processo penal e, entre outros, à regularidade dos meios de obtenção das provas e, inerentemente, às proibições de provas, que têm que ser analisados e interpretados os preceitos penais adjetivos que seguem.
No que concerne à admissibilidade das escutas telefónicas, dispõe (agora – redacção introduzida pela Lei n.º 48/2007 ) o artigo 187º, do Código de Processo Penal (CPP):
“1 – A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, quanto a crimes:
a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos;
b) Relativos a tráfico de estupefacientes;
c) De detenção de arma proibida e de tráfico de armas;
d) De contrabando;
e) De injúria, de ameaça, de coacção, de devassa da vida privada e perturbação da paz e do sossego, quando cometidos através de telefone;
f) De ameaça com prática de crime ou de abuso e simulação de sinais de perigo; ou
g) De evasão, quando o arguido haja sido condenado por algum dos crimes previstos nas alíneas anteriores.
2 – A autorização a que alude o número anterior pode ser solicitada ao juiz dos lugares onde eventualmente se puder efectivar a conversação ou comunicação telefónica ou da sede da entidade competente para a investigação criminal, tratando-se dos seguintes crimes:
a) Terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada;
b) Sequestro, rapto e tomada de reféns;
c) Contra a identidade cultural e integridade pessoal, previstos no título III do livro II do Código Penal e previstos na Lei Penal Relativa às Violações do Direito Internacional Humanitário;
d) Contra a segurança do Estado previstos no capítulo I do título V do Livro II do Código Penal;
e) Falsificação de moeda ou títulos equiparados a moeda prevista nos artigos 262º, 264º, na parte em que remete para o artigo 262º, e 267º, na parte em que remete para os artigos 262º e 264º, do Código Penal;
f) Abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima.
(…)
4 – A intercepção e a gravação previstas nos números anteriores só podem ser autorizadas, independentemente da titularidade do meio de comunicação utilizado, contra:
a) Suspeito ou arguido;
b) Pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou
c) Vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido.
5 – É proibida a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que elas constituem objecto ou elemento do crime.
6 – A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações são autorizadas pelo prazo máximo de três meses, renovável por períodos sujeitos ao mesmo limite, desde que se verifiquem os respectivos requisitos de admissibilidade.
7 – Sem prejuízo do disposto no artigo 248º, a gravação de conversações ou comunicações só pode ser utilizada em outro processo, em curso ou a instaurar, se tiver resultado de intercepção de meio de comunicação utilizado por pessoa referida no n.º4 e na medida em que for indispensável à prova de crime previsto no n.º 1.
8 – Nos casos previstos no número anterior, os suportes técnicos das conversações ou comunicações e os despachos que fundamentaram as respectivas intercepções são juntos, mediante despacho do juiz, ao processo em que devam ser usados como meio de prova, sendo extraídas, se necessário, cópias para o efeito.”
Por sua vez, o artigo 189º do CPP (redacção da Lei n.º 48/2007) dispõe:
“1 – O disposto nos artigos 187º e 188º é correspondentemente aplicável às conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone, designadamente correio electrónico ou outras formas de transmissão de dados por via telemática, mesmo que se encontrem guardados em suporte digital, e à intercepção das comunicações entre presentes.
2 – A obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no n.º 1 do artigo 187º e em relação às pessoas referidas no n.º 4 do mesmo artigo.”
Finalmente, o artigo 190º do CPP estatui:
“Os requisitos e condições referidos nos artigos 187º, 188º e 189º são estabelecidos sob pena de nulidade.”
2. A lei n.º 32/2008, de 17 de julho, transpôs para a ordem jurídica interna a diretiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações.
É seu objeto a regulação da conservação e da transmissão dos dados de tráfego e de localização relativos a pessoas singulares e coletivas, bem como dos dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado, para fins de investigação, deteção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes (artigo 1º, n.º 1); a conservação de dados que revelem o conteúdo das comunicações é proibida, sem prejuízo do disposto na lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, e na legislação processual penal relativamente à interceção e gravação de comunicações (id., n.º 2).
Para efeitos desta lei, entende-se (artigo 2º, n.º 1) por
“a) «Dados», os dados de tráfego e os dados de localização, bem como os dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador;
b) «Serviços telefónicos», qualquer dos seguintes serviços:
i) Os serviços de chamada, incluindo as chamadas vocais, o correio vocal, a teleconferência ou a transmissão de dados;
ii) Os serviços suplementares, incluindo o reencaminhamento e a transferência de chamadas; e
iii) Os serviços de mensagem e multimédia, incluindo os serviços de mensagens curtas (SMS), os serviços de mensagens melhoradas (EMS) e os serviços multimédia (MMS);
c) (…)
d) «Identificador de célula» («cell ID»), a identificação da célula de origem e de destino de uma chamada telefónica numa rede móvel;
e) (…)
f) «Autoridades competentes», as autoridades judiciárias e as autoridades de polícia criminal das seguintes entidades:
i) A Polícia Judiciária;
ii) A Guarda Nacional Republicana;
iii) A Polícia de Segurança Pública;
iv) A Polícia Judiciária Militar;
v) O Serviço de Estrangeiros e Fronteiras;
vi) A Polícia Marítima.
g) «Crime grave», crimes de terrorismo, criminalidade violenta, criminalidade altamente organizada, sequestro, rapto e tomada de reféns, crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal, contra a segurança do Estado, falsificação de moeda ou títulos equiparados a moeda e crimes abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima.
2 – Para efeitos da presente lei, são aplicáveis, sem prejuízo do disposto no número anterior, as definições constantes das Leis nºs 67/98, de 26 de Outubro, e 41/2004, de 18 de Agosto.”
Dispõe a lei (artigo 3º) que a conservação e a transmissão dos dados têm por finalidade exclusiva a investigação, deteção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes (n.º 1), e que a transmissão dos dados a estas só pode ser ordenada ou autorizada por despacho fundamentado do juiz, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investigação, deteção e repressão de crimes da apontada natureza (n.º 2, e artigo 9º, n.º 1).
A lei enumera ainda a categoria de dados a conservar (artigo 4º), o âmbito da obrigação de conservação de dados e o período de conservação (artigos 5º e 6º), e prescreve normas de proteção e segurança dos dados (artigo 7º).
Além disso, estatui (artigo 9º, n.º 2) que só o Ministério Público e a autoridade de polícia criminal competente podem requerer autorização para transmissão dos dados referentes às categorias previstas no artigo 4º, prescrevendo o n.º 3 do preceito só poder “ser autorizada a transmissão de dados relativos:
a) Ao suspeito ou arguido;
b) A pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou
c) A vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido.”
Acresce que a “decisão judicial de transmitir os dados deve respeitar os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade, designadamente no que se refere à definição das categorias de dados a transmitir e das autoridades competentes com acesso aos dados e à protecção do segredo profissional, nos termos legalmente previstos” (artigo 9º, n.º 4).
No conjunto dos elementos legislativos de que se deixou nota, a principal conclusão a extrair, no que importa ao objeto do recurso apreciando, é a de que neles se encontra enunciado um princípio geral de inviolabilidade e de sigilo das telecomunicações, sujeito às limitações constantes da lei e ao que se contrapõe, por parte dos fornecedores de rede e prestadores dos serviços de telecomunicações, a obrigatoriedade de instalarem e disponibilizarem sistemas adequados de interceção legal de comunicações.
Proíbem-se a escuta e a ingerência, a não ser nos casos e com os limites e respeito pelo princípio da proporcionalidade que a lei processual penal admite, por ordem ou com autorização da autoridade judiciária competente, e a recolha e tratamento de dados pessoais só ganha relevo, e com autorização do assinante, para fins contratuais de natureza comercial.
3. No quadro da lei n.º 88/89, de 11 de setembro (lei de bases do estabelecimento, gestão e exploração de infraestruturas e serviços de telecomunicações) e sua legislação complementar, o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República foi chamado a pronunciar-se sobre a temática do sigilo das comunicações nos pareceres n.º 16/94 (parecer de 7 de Julho de 1994, disponível no sítio www.dgsi.pt/pgrp, n.º convencional CA00161994) e 16/94-Complementar (Parecer votado em 2 de Maio de 1996, publicado em Pareceres VI, «Os Segredos e a sua tutela», Procuradoria-Geral da República, 1997, pp. 535-570) .
As considerações então expendidas nos referidos pareceres quanto ao enquadramento jurídico-constitucional do segredo profissional e suas condicionantes mantém toda a actualidade, razão por que aqui se acompanhará a doutrina neles produzida.
No que diz respeito à caraterização dos dados ou elementos envolvidos por banda dos utilizadores, nas suas relações com os prestadores de serviços, e em relação aos quais impor-ta descortinar o nível de relevância ou dimensão da respetiva proteção, escreveu-se no dito parecer n.º 16/94-Complementar:
“Nos serviços de telecomunicações podem distinguir-se, fundamentalmente, três espécies ou tipologias de dados ou elementos: os dados relativos à conexão à rede, ditos dados de base; os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (p. ex. localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência), dados de tráfego; dados relativos ao conteúdo da comunicação ou da mensagem, dados de conteúdo (Cfr., YVES POULLET e FRANÇOISE WARRANT, “Nouveaux compléments au service téléphonique et protection des donnés: à la recherche d’un cadre conceptuel", in Droit de l’Informatique et des Télécoms, 7 ème année, 1990/91, 1, págs. 19 e segs., que se seguiu de perto).
Sendo os vários serviços de telecomunicações utilizados para a transmissão de comunicações verbais ou de outro tipo (mensagens escritas, dados por pacotes), os elementos inerentes à comunicação podem, por outro lado, estruturar-se numa composição sequencial em quatro tempos: a fase prévia à comunicação, o estabelecimento da comunicação, a fase da comunicação propriamente dita e a fase posterior à comunicação.
No primeiro tempo relevam necessariamente os dados de base, enquanto que nos restantes importa essencialmente a consideração dos dados de tráfego e de conteúdo (Cfr., idem, pág. 21).
Os dados de base constituem, na perspectiva dos utilizadores, os elementos necessários ao acesso à rede, designadamente através da ligação individual e para utilização própria do respectivo serviço: interessa aqui essencialmente o número e os dados através do qual o utilizador tem acesso ao serviço.
Estes elementos – por exemplo, a identificação do utilizador, a morada – são fornecidos ao explorador do serviço para efeitos do estabelecimento do acordo (do contrato) de ligação à respectiva rede ou atribuídos por este àquele (o número de acesso); como dados de natureza pessoal que são, o seu titular deve sobre eles ter o direito de reserva, especialmente no que respeita à inscrição de tais elementos nas listas públicas (i. e, nas listas telefónicas públicas ou de outros serviços de telecomunicações complementares). Tal reserva determina que a inscrição desses elementos nas listas públicas deva ter carácter facultativo (Cfr., idem, pág. 22).
Esta reserva sobre os números de posto ou de acesso – que deve ser direito dos utilizadores – previne a respectiva difusão pública e a consequente possibilidade de conhecimento público do número de acesso de determinado utilizador, de modo, essencialmente, a evitar, por vontade própria (os utilizadores podem, em muitas circunstâncias, ter interesse manifesto na divulgação pública dos referidos elementos; por vezes até com destaque nas próprias listas ou anúncios dos próprios serviços), algumas situações de intromissão que podem acontecer em casos de assédio comercial: repetições constantes e perturbadoras, ‘marketing’ telefónico, utilização das listas pelas empresas de publicidade directa e empresas de sondagens (Cfr., loc. cit., fls. 23-24).
A reserva quanto aos elementos de base, pretendendo, essencialmente, prevenir a tranquilidade dos próprios interessados contra intromissões possibilitadas ou potenciadas pela divulgação pública de tais elementos, justificará porventura, também, por outro lado, que não devam poder ser utilizados, salvo autorização expressa, por outrem que não o operador da rede, justificando nomeadamente a existência limites quanto à cessão com fins comerciais dos elementos das listas telefónicas ou de outros serviços de telecomunicações complementares (Cfr., loc. cit., pág. 23).
Diversamente dos elementos de base (elementos necessários ao estabelecimento de uma base para comunicação), que estão aquém, antes, são prévios e instrumentos de qualquer comunicação, os chamados elementos de tráfego (elementos funcionais da comunicação), como os elementos ditos de conteúdo, têm já a ver directamente com a comunicação, quer sobre a respectiva identificabilidade quer relativamente ao conteúdo propriamente dito da mensagem ou da comunicação.
Os elementos ou dados funcionais (de tráfego), necessários ou produzidos pelo estabelecimento da ligação da qual uma comunicação concreta, com determinado conteúdo, é operada ou transmitida, são a direcção, o destino (‘adressage’) e a via, o trajecto (‘routage’).
‘L’adressage est le processus grâce auquel un usager appelant indique l’identité de l’usager appelé dans une communication déterminée. Il comprend un élément d’adressage du réseau (numéro-tage) destiné à identifier l’interface entre l’usager appelé et le réseau, il peut ainsi comprendre d’autres informations (sous-adressage) destinées à identifier un terminal donné au-delà du réseau public. Le routage comprend la signalisation et la communication des messages véhiculés par le réseau.’ (Cfr., loc. cit., pág. 24)..
Constituem, pois, elementos já inerentes à própria comunicação; na medida em que permitem identificar, em tempo real ou ‘a posterior’, os utilizadores, o relacionamento directo entre uns e outros através da rede, a localização, a frequência, a data, a hora e a duração da comunicação, devem participar das garantias a que está submetida a utilização do serviço, especialmente tudo quanto respeite ao sigilo das comunicações.
Finalmente, os elementos de conteúdo – dados relativos ao próprio conteúdo da mensagem, da correspondência enviada através da utilização da rede.
Tendo a ver com o conteúdo, a protecção e a garantia contra qualquer intromissão, intercepção ou decifração da mensagem por pessoa não autorizada constitui um elemento nuclear dos utilizadores do sistema – e constitui obrigação dos operadores garantir, de modo rigoroso, utilizando todos os meios técnicos necessários, o sigilo das comunicações dos serviços prestados (...).”
4. No plano da lei geral, o sigilo das telecomunicações é expressamente garantido pela lei das comunicações eletrónicas (lei nº 5/2004) , pela lei nº 41/2004, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas, e pela lei n.º 32/2008.
Estabelece-se nelas a garantia de inviolabilidade e do sigilo das telecomunicações, assegura-se a confidencialidade e o sigilo das comunicações, no domínio dos serviços de telecomunicações acessíveis ao público e das redes públicas de telecomunicações, admitindo-se apenas as exceções que se mostrem estritamente necessárias para proteção da segurança do Estado, da defesa, da segurança pública e da prevenção, investigação ou repressão de infrações penais, que se encontrem definidas na legislação especial aplicável.
O sigilo das telecomunicações merece, porém, garantias inscritas logo ao nível fundamental da CRP como, inicialmente, se deixou escrito.
O seu artigo 34°, nos nºs 1 e 4, dispõe que “o domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis”, e que “é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal”.
O conteúdo do direito ao sigilo da correspondência e de outros meios de comunicação privada abrange não só a correspondência postal como também a que é veiculada por telecomunicações (telefone, telegrama, telefax, etc.) .
Por outro lado, como referem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, a garantia do sigilo estende-se não só ao conteúdo da correspondência como também àquilo que é designado por tráfego, como será o caso da espécie de comunicação, tempo em que ocorre, duração e intensidade de utilização .
Por força do estatuído no n.º 4 da referida disposição, o direito ao sigilo das telecomunicações implica a proibição de devassa do seu conteúdo e da sua divulgação por quem a elas tenha acesso, designadamente os empregados dos serviços de telecomunicações para quem decorre o dever de sigilo profissional.
Com a proibição de ingerência têm-se em vista a salvaguarda da liberdade de comunicar e a proibição de nela intervir.
E, correspondentemente, traduzindo o relevo e proteção na conformação de valores fundamentais, o Código Penal incriminou condutas violadoras do direito dos cidadãos à comunicação reservada – ao sigilo das comunicações.
Assim, tanto a intromissão na vida privada mediante acesso às comunicações telefónicas, como a violação da correspondência e das telecomunicações, constituem infrações tipificadas no Código Penal.
Prevêem a este respeito os artigos 192°, n.º 1, alínea a), e 194° – cada um com o respetivo âmbito de proteção definida – a reserva de intimidade da vida privada e, autonomamente, o próprio sigilo da correspondência e das telecomunicações.
A inviolabilidade da correspondência e de outros meios de comunicação está, por seu turno, relacionada com a reserva de intimidade da vida privada a que se reporta o artigo 26° da CRP.
O direito à intimidade da vida privada, como garantia de resguardo, de reserva, de proteção, supõe a faculdade de impedir a revelação de factos relativos à vida íntima e familiar, de requerer a cessação de algum eventual abuso e o ressarcimento dos danos derivados da divulgação de um facto respeitante à vida privada .
Só no domínio do processo penal é que a lei ordinária pode prever restrições à referida garantia.
As necessidades de perseguição penal e de obtenção de provas justificam e modelam a compressão do direito individual à comunicação reservada, mas carecem de ser avaliadas pelas autoridades judiciárias em termos de necessidade, adequação e proporcionalidade.
Violado que seja o princípio da menor intervenção possível e da proporcionalidade, há de a prova assim obtida ser considerada nula (artigos 32°, n.º 8, da CRP, e 190° do CPP).
5. Estreitamente conexo com o direito à intimidade da vida privada está o conceito de segredo.
Escreveu-se, a esse propósito, no Parecer n.º 16/94, atrás referido:
“Em geral, diz-se segredo o facto ou a notícia de que se teve conhecimento e que importa ocultar. O segredo é o informe referente a um acontecimento que não deve, pela sua natureza ou por efeito da vontade do depositante, ser transmitido a outras pessoas” . (…)
No conceito genérico de segredo salienta-se, pela sua relevância, o segredo profissional. (…)
O segredo profissional pode ser definido, em geral, como a reserva que todo o indivíduo deve guardar dos factos conhecidos no desempenho das suas funções ou como consequência do seu exercício, que lhe incumbe ocultar, seja porque lhe é pedido segredo, seja porque este é inerente à natureza do próprio serviço ou profissão.
No que respeita ao segredo profissional, ponderou já este conselho consultivo que “o exercício de certas profissões, como o funcionamento de determinados serviços, exige ou pressupõe, pela própria natureza das necessidades que tais profissões ou serviços visam satisfazer, que os indivíduos que a eles tenham de recorrer revelem factos que interessam à esfera íntima da sua personalidade, quer física quer jurídica.
Quando esses serviços ou profissões são de fundamental importância colectiva, porque virtualmente todos os cidadãos carecem de os utilizar, é intuitivo que a inviolabilidade dos segredos conhecidos através do seu funcionamento ou exercício constitui, como condição indispensável de confiança nessas imprescindíveis actividades, um alto interesse público.
Daí que a violação da obrigação a que ficam adstritos certos agentes profissionais de não revelarem factos confidenciais conhecidos através da sua actividade funcional – obrigação que informa o conceito do segredo profissional – seja punível não só disciplinarmente nas também criminalmente”x1.
Em síntese de definição, poder-se-á dizer que o segredo profissional se consubstancia na proibição de revelar factos ou acontecimentos de que se teve conhecimento ou que forem confiados no exercício ou em razão de uma actividade profissionalx2
Os interesses implicados no segredo profissional, se bem que também individualmente radicados, não se contêm valorativamente apenas ao nível dos indivíduos. A natureza do dever de segredo e, consequentemente, a sua natureza jurídica, radica na esfera dos interesses públicos, do interesse social na tutela, logo porque estão em causa, de um lado, direitos fundamentais (e, por isso, no essencial irrenunciáveis) e, de outro, o interesse público de confiança imprescindível ao desempenho de determinadas afectividades ou funções essenciaisx3.
A problemática do dever do segredo não tem, pois, adequada solução dentro dos parâmetros jusprivatísticos.
A natureza dos interesses públicos envolvidos encontra o seu fundamento na referência constitucional: o segredo profissional contém deveres que respeitam a um bem jurídico fundamental do ordenamento jurídico – a intimidade. Por isso, esta referência constituiu um guia interpretativo essencial na consideração e determinação da natureza dos interesses protegidos. A dignidade e a intimidade são irrenunciáveis, como direitos fundamentais e como fundamentos da ordem política ou da convivência social; por isso, o cidadão apenas estará legitimado a dispor e a consentir na revelação de alguns aspectos da sua vida privada enquanto aspectos parcelares relativamente aos quais a vontade própria será relevantex4.”
6. A proteção dos segredos, aí se incluindo os segredos profissionais e, como uma das suas modalidades, o sigilo das comunicações, encontra-se sujeita a limitações que resultam da prevalência de outros interesses públicos relevantes, como são os interesses prosseguidos no âmbito da investigação de infrações criminais.
A remissão para a lei processual penal, para efeito de identificação dos casos excecionais em que pode ter lugar a quebra de proteção do sigilo das comunicações era também já apontada pela norma constitucional (artigo 34°, n.º 4).
O CPP, fazendo atuar os critérios de proporcionalidade do legislador, criou, pois, disciplina própria para solucionar os termos do conflito entre as necessidades do processo e a proteção dos segredos profissionais (e do sigilo da correspondência e das telecomunicações).
Sobre a escusa de depor em virtude da invocação de segredo profissional rege o artigo 135° do CPP.
Prevê-se, no n.º 1, a faculdade de escusa de depor sobre os factos abrangidos pelo segredo profissional. E nos termos do n.º 2, se dúvidas fundadas houver sobre a legitimidade da escusa, designadamente por se configurar que se trata de factos não abrangidos pelo segredo profissional, a autoridade judiciária procederá às averiguações necessárias.
Realizadas que sejam as diligências, se a autoridade judiciária respetiva concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena – no caso do juiz – ou requer que seja ordenado – no caso do Ministério Público –, a prestação do depoimento.
Face ao disposto no n.º 3, verificando o tribunal a existência de um interesse preponderante que o justifique, sendo legítima a recusa, pode decidir a prestação do depoimento com quebra de segredo profissional, para cuja decisão é competente o tribunal imediatamente superior àquele em que se suscitou incidente, ou o plenário das secções criminais no caso de o incidente se ter suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça.
O dever de segredo profissional pode, assim, ser preterido em caso de conflito de interesses, tornando-se a divulgação lícita se o dever de revelação satisfizer um interesse superior ao de não revelação.
O tribunal superior tomará necessariamente em conta na decisão critérios de proporcionalidade face aos interesses de administração da justiça e do segredo profissional em causa .
O sigilo das telecomunicações pode, contudo, entender-se não apenas como um segredo profissional – ou seja, como um dever de guardar sigilo que impende sobre aqueles que por motivos funcionais têm acesso ao conteúdo das comunicações privadas e aos dados conexionados com o estabelecimento de uma ligação (empregados telefónicos) –, mas também como uma obrigação, que recai diretamente sobre as entidades que operem nas redes públicas de telecomunicações ou que prestem serviços de telecomunicações, de impedir, através da utilização da adequada tecnologia, que os dados atinentes a uma ligação possam tornar-se acessíveis a terceiros.
Por isso que os regulamentos de exploração de redes públicas de telecomunicações e de serviços de telecomunicações de uso público imponham como obrigação, aos operadores de rede e prestadores de serviços, a adoção de medidas que assegurem a proteção de dados e o sigilo das comunicações suportadas nas redes que explorem ou efetuadas através do serviço que tenha sido prestado.
Nesta outra dimensão, em que o sigilo das telecomunicações é essencialmente salvaguardado através de organização técnica dos serviços, as limitações que são impostas pelo CPP resultam do disposto nos artigos 187° e 188°.
Como o regime processual claramente pressupõe, a admissibilidade da interceção e gravação de conversações e comunicações telefónicas ou transmitidas por outro meio técnico está conformada pelo princípio da proporcionalidade: não só pela especial gravidade dos casos em que é admitida (os chamados “crimes de catálogo”), mas também pela exigência de um juízo de necessidade e de indispensabilidade (prova de outra forma impossível ou muito difícil de obter) para a descoberta da verdade.
Pelos termos da revelação processual do regime de intromissão nas comunicações e das respetivas garantias de que está rodeado, poder-se-á dizer que o sigilo das comunicações é tendencialmente absoluto .
A operatividade prática do mecanismo processual previsto nos artigos 187° e 188° do CPP, ainda que sendo de caráter excecional é, por outro lado, assegurada pela imposição que decorre, para as entidades que estabeleçam ou forneçam redes públicas de telecomunicações ou que prestem serviços de telecomunicações de uso público, de instalarem e disponibilizarem às autoridades legalmente competentes sistemas adequados de interceção legal de comunicações.
7. Analisado, nos seus mais relevantes aspetos, o princípio da inviolabilidade e do sigilo das telecomunicações e conhecidas as suas restrições no plano de direito processual penal, é chegado o momento de abordar a questão colocada pelo recurso.
7.1. Este, recorde-se, visa a revogação do despacho que indeferiu pretensão do Ministério Público, no sentido da solicitação às operadoras nacionais da rede móvel de informações sobre listagens de números de telemóveis e respetivos IMEI´s, registados em determinadas antenas num certo período de um dado dia e pertinente faturação detalhada.
A resposta a esta questão relaciona-se com um outro aspeto que carece de ser preliminarmente equacionado e que se prende com a repartição de competências entre as diversas autoridades judiciárias no âmbito da investigação criminal.
Nos termos do artigo 263° do CPP, a direção do inquérito cabe ao Ministério Publico, assistido por órgãos de polícia criminal que, para o efeito, são colocados sob a sua direta orientação e dependência funcional (artigos 56° e 263°).
O Ministério Público pratica todos os atos e assegura os meios de prova necessários à realização do inquérito, sem prejuízo da competência do juiz de instrução (artigo 267° do CPP).
Os atos de inquérito são, em regra, delegáveis nos órgãos de polícia criminal, constando a exceção do n.º 2 do artigo 270° .
Na definição constante do artigo 1° , n.º 1, alínea c), do CPP, são órgãos de polícia criminal todas as entidades e agentes policiais a quem caiba levar a cabo quaisquer atos ordenados por uma autoridade judiciária ou determinados pela lei processual penal.
São autoridades judiciárias o juiz, o juiz de instrução e o Ministério Público, cada um relativamente aos atos processuais incluídos na sua esfera de competência [artigo 1º, n.º 1, alínea b)].
Nos termos do artigo 55° do referido diploma, compete aos órgãos de polícia criminal coadjuvar as autoridades judiciárias com vista à realização das finalidades do processo e, em especial, mesmo por iniciativa própria, colher notícia dos crimes e impedir quando possível as suas consequências, descobrir os seus agentes e levar a cabo os atos necessários e urgentes destinados a assegurar os meios de prova, podendo pedir a quaisquer pessoas suscetíveis de fornecer informações úteis, e delas receber informações relativas a um crime e, nomeadamente, à descoberta e à conservação de meios de prova que poderiam perder-se antes da intervenção da autoridade judiciária (artigo 250°, n.º 8 , do CPP).
Também a Polícia Judiciária, que é definida como um órgão de polícia criminal auxiliar de administração de justiça, com competência reservada na investigação de determinados crimes, beneficia de um dever de colaboração, por parte de serviços públicos e de empresas públicas ou privadas, em relação aos pedidos de informação que justificadamente lhes endereçar.
A regra é, pois, a de que as diligências tendentes à decisão sobre a acusação são realizadas pelo Ministério Público, coadjuvado pelos órgãos de polícia criminal.
Porém, no inquérito, alguns atos estão cometidos em exclusivo à competência do juiz de instrução ou dependem da sua ordem ou autorização – artigos 268° e 269° do CPP. Estas disposições estatuem:
“Artigo 268°
Actos a praticar pelo juiz de instrução
1 – Durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução:
a) Proceder ao primeiro interrogatório judicial de arguido detido;
b) Proceder à aplicação de uma medida de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção da prevista no artigo 196°, a qual pode ser aplicada pelo Ministério Público;
c) Proceder a buscas e apreensões em escritório de advogado, consultório médico ou estabelecimento bancário, nos termos do nº 3 do artigo 177°, do nº 1 do artigo 180° e do artigo 181°;
d) Tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do na 3 do artigo 179°;
e) Declarar a perda, a favor do Estado, de bens apreendidos, quando o Ministério Público proceder ao arquivamento do inquérito nos termos dos artigos 277°, 280° e 282º;
f) Praticar quaisquer outros actos que a lei expressamente reservar ao juiz de instrução.
2 – O juiz pratica os actos referidos no número anterior a requerimento do Ministério Público, da autoridade de polícia criminal em caso de urgência ou de perigo na demora, do arguido ou do assistente.
3 – O requerimento, quando proveniente do Ministério Público ou de autoridade de polícia criminal, não está sujeito a quaisquer formalidades.
4 – Nos casos referidos nos números anteriores, o juiz decide, no prazo máximo de vinte e quatro horas, com base na informação que, conjuntamente com o requerimento, lhe for prestada, dispensando a apresentação dos autos sempre que a não considerar imprescindível.”;
“Artigo 269°
Actos a ordenar ou autorizar pelo juiz de instrução
1 – Durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar:
a) A efectivação de perícias, nos termos do nº 2 do artigo 154º;
b) A efectivação de exames, nos termos do nº 2 do artigo 172º;
c) Buscas domiciliárias, nos termos e com os limites do artigo 177º;
d) Apreensões de correspondência, nos termos do nº 1 do artigo 179º;
e) Intercepção, gravação ou registo de conversações ou comunicações, nos termos dos artigos 187º e 189º;
f) A prática de quaisquer outros actos que a lei expressamente fizer depender de ordem ou autorização do juiz de instrução.
2 – É correspondentemente aplicável o disposto nos nºs 2, 3 e 4 do artigo anterior.”
Como se vê desta última disposição, entre os atos que compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar, incluem-se as interceções, gravações ou registos de conversações ou comunicações telefónicas, desde que legalmente admissíveis nos termos previstos nos artigos 187° e 189° do CPP [artigo 269°, n.º 1, alínea e)]. Também é sua competência exclusiva a transmissão de dados a que se refere o artigo 9º da lei n.º 32/2008, como acima se viu.
7.2. Como já se observou, o sigilo das telecomunicações pode envolver uma dupla aceção de segredo profissional, incidindo sobre os trabalhadores das entidades que explorem redes públicas de telecomunicações ou que prestem serviços de telecomunicações de uso público e que, no exercício das suas funções, venham a ter conhecimento do conteúdo das conversas ou de outras informações relativas aos utilizadores, e de confidencialidade das comunicações, implicando que uma ligação telefónica não seja objeto de interferência nem possa tornar-se acessível a terceiros.
Trata-se de matéria que encerra uma estreita conexão com áreas muito sensíveis dos direitos fundamentais, quais sejam, os constitucionalmente consagrados da reserva da intimidade da vida privada e familiar e da inviolabilidade das comunicações (CRP, artigos 26º e 34º, n.ºs 1 e 4).
A interceção nas comunicações telefónicas, como meio de obtenção de prova especialmente intrusivo, traduz-se numa ingerência na intimidade da vida privada e familiar, na comunicação através da palavra falada, e encerra, por isso mesmo, uma desmesurada danosidade social, na perspetiva daqueles direitos fundamentais, e interliga-se, de forma assaz intensa, com o regime das proibições de prova, seja na vertente de proibição de produção seja no vetor de utilização.
Por essas razões, ao legislador norteou a preocupação de delinear com precisão os estreitos pressupostos e enunciar os princípios estruturantes deste meio de obtenção de prova, não obstante o consenso sobre a sua imprescindibilidade numa época de criminalidade organizada, que tende a minar o próprio Estado de direito, para a descoberta de determinados crimes (os de «catálogo» e ou os «crimes graves»), mas ainda assim sem postergar os direitos fundamentais que por tal meio são atingidos.
Num quadro assim estruturado, os direitos fundamentais só excecionalmente devem ser sacrificados, quando, à falta de outro meio, este se mostre necessário à prevenção e investigação de tais crimes e apenas enquanto for fundada a necessidade de dele se lançar mão. Decorre daqui a necessidade de ponderação da adequação e proporcionalidade do meio, o que indispensavelmente implica um juízo que sopese os bens e direitos conflituantes.
Da exposição de motivos da proposta de lei que esteve na origem da lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, respigam-se, no capítulo que se debruça sobre as escutas telefónicas, as linhas mestras que trouxeram alteração à legislação até então vigente sobre a matéria:
“O regime de intercepção e gravação de conversações ou comunicações é modificado em múltiplos aspectos. Confina-se este meio de obtenção de prova à fase de inquérito e exige-se, de forma expressa, requerimento do Ministério Público e despacho fundamentado do juiz. Ao elenco de crimes contido no n.º 1 do artigo 187º acrescentaram-se a ameaça com prática de crime, o abuso e simulação de sinais de perigo e a evasão quando o arguido tiver sido condenado por algum dos crimes desse elenco. O âmbito de pessoas que podem ser sujeitas a escutas é circunscrito a suspeitos, arguidos, intermediários e vítimas (neste caso, mediante o consentimento efectivo ou presumido). A autorização judicial vale por uma prazo máximo e renovável de 3 meses, esclarece-se que os conhecimentos fortuitos só podem valer como prova quando tiverem resultado de intercepção dirigida a pessoa e respeitante a crimes constantes dos correspondentes elencos legais.”
A lei – artigo 187º, n.º 4, alíneas a), b) e c), do CPP, e também o artigo 9º da lei n.º 32/2008, de 17 de julho – define, expressamente, o universo dos potenciais destinatários das escutas, respondendo assim à necessidade que vinha sendo reclamada por autores como COSTA ANDRADE .
Colocada assim a questão, se o meio de prova que se pretende obter não for compaginável com a indispensável adequação e proporcionalidade em vista do fim prosseguido e se não se visar qualquer dos alvos que a lei inequívoca e exatamente precisa, se o meio extravasar infundadamente o fim que através dele, e só através dele, se pretende alcançar e não tiver por destinatário alguém, ou algum grupo, claramente identificável à luz de determinadas caraterísticas, o fim pretendido toca a proibição.
Na verdade, em processo penal, o regime de proibições de prova (de meios de obtenção da prova), regulado nos artigos 125º e 126º do CPP, é indissociável das garantias constitucionais de defesa e funciona como instrumento «compressor» do princípio da livre apreciação da prova a que alude o artigo 127º, também do CPP.
Significa isto que os meios de obtenção de prova, enquanto instrumentos legais que visam os objetivos da investigação, só excecionalmente podem corporizar ou traduzir a violação/sacrifício dos direitos fundamentais.
É que, como assinala COSTA ANDRADE , os interesses tutelados pelo processo penal, como a realização da justiça, a estabilização contrafática das normas, a restauração da paz jurídica, a eficácia da justiça penal, não bastam, por si só e enquanto tais, para legitimar a danosidade social do meio de obtenção prova que se pretende fazer valer. Isto é, o mero propósito de juntar, carrear e salvaguardar provas para o processo penal não justifica o sacrifício do direito.
Como lapidarmente já considerou a jurisprudência , “o nosso direito processual penal não se compadece com a realização da justiça e a descoberta da verdade material a qualquer custo, por manifestamente excessivo, desproporcionado e desnecessário, sob pena de esvaziamento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais da pessoa.” Ou, tornando a COSTA ANDRADE , a violação da proibição de provas, em nome de uma superioridade ética do Estado, não pode significar o encurtamento da diferença ética que deve existir entre a perseguição do crime e o próprio crime.
7.3. No caso apreciando não há suspeitos nem arguidos e pretendia-se com a promoção desatendida obter informações que abarcam um universo ilimitado, incaraterístico e indiferenciado de destinatários.
Não está concretizado nenhum alvo com certas e determinadas caraterísticas nem, ao menos, uma palpável hipótese criminosa assente em meios de prova (que não o pretendido) identificáveis suscetíveis de uso justificado no processo.
Não existe, ainda que minimamente, uma qualquer probabilidade forte de os elementos pretendidos das operadoras poderem vir a evidenciar um qualquer suspeito dos atos em investigação.
Ou seja, o que se pretende através da promoção indeferida não é tanto a autorização para uso de um certo meio de obtenção de prova, mas antes a autorização para que se abra um caminho que possa vir a tornar-se meio de obtenção de prova; pretende-se que se destape uma caixa de Pandora e que dela ressalte o fio que haverá de conduzir a uma pista de investigação e permita dar corpo a um qualquer grau de suspeita, até agora inexistente.
Trata-se, manifestamente, de pretensão que, para além de ferir os ditames legais, se apresenta desprovida de razoabilidade, é desproporcionada e inadequada e que a perseguição do crime em investigação não justifica, face à devassa intolerável que o seu deferimento claramente constituiria.
Como esta instância já teve oportunidade de ponderar , ainda que a propósito de um caso de interceções telefónicas, as pretendidas informações “não nos surgiriam jamais com as características de meio de investigação excepcional, limitadas ao estritamente necessário, respeitando em absoluto o princípio da subsidiariedade (…), antes nos iriam aparecer (…) como a trave mestra de um trabalho que se pretende levar a cabo. Ora, tal qual se escreveu em recente acórdão da Relação de Lisboa[3]* “De acordo com os princípios inscritos na Constituição em matéria de direitos fundamentais, a autorização de uma medida restritiva de direitos está necessariamente sujeita aos limites impostos pela necessidade, adequação e proporcionalidade (cfr. arts. 18º e 34º da CRP). E o princípio da proporcionalidade exige que a limitação dos direitos fundamentais de cada um se cinja ao indispensável para a protecção do interesse público.
Sendo sabido que não cabe ao juiz definir a estratégia da investigação, não é menos certo, porém, que a ele cabe a avaliação da possibilidade de empreendimento de outras medidas menos lesivas.
As dúvidas sobre a proporcionalidade de uma medida restritiva de direitos fundamentais não devem resolver-se contra o titular desse direito. É a restrição do gozo do direito que constitui a excepção, não a plenitude do seu gozo. Significa isto que é a intervenção restritiva que demanda fundamentação alicerçada em dados que permitam afirmar a adequação, necessidade e proporcionalidade da medida. Não o seu indeferimento”.”
E como esta instância também já teve oportunidade de se pronunciar, num caso de que o presente é quase decalque ,
“(…) o que está em causa é a ponderação legal entre o interesse público na descoberta dos autores de crimes e o direito fundamental à inviolabilidade dos meios de comunicação privada, levada a cabo pelo legislador ordinário ao permitir a restrição deste direito apenas quando esteja em causa crime de certa gravidade e relativamente a um universo de pessoas legalmente delimitado, em função de uma certa conexão com os factos, seja ela direta como sucede com o suspeito, o arguido ou a vítima, seja indireta como sucede com os intermediários a que se reporta a al. b) do nº 4 do art. 187º do CPP.
Não existindo arguido constituído, pretende o MP recorrente que deve entender-se que no caso vertente se pretende o registo de conversações telefónicas de suspeito, para efeitos do preceituado no art. 187º nº 4 al. a) do CPP, dado que «Se for possível identificar telefones ou utilizadores coincidentes nas várias investigações em curso é provável que se chegue a uma individualização de pessoas que estiveram no local onde ocorreram os furtos, pessoas essas que não temos dúvidas em determinar a sua constituição como arguidos.» - cfr conclusão 9ª.
Sem razão, porém, pois ao contrário do que parece supor o recorrente, a figura processual do suspeito não nasce com a autoria de um crime no sentido em que, sendo o crime fruto de uma ação ou omissão humana, alguém teve que praticá-lo. A noção legal de suspeito contida na al. e) do art. 1º do CPP pressupõe uma pessoa determinada, relativamente à qual existam indícios da prática de um crime e que, por isso, possa ser sujeito de direitos e deveres nos termos do Código de Processo Penal, antes mesmo de ser eventualmente constituído como arguido.
A exigência de individualização do suspeito enquanto interveniente processual, designadamente para efeitos do nº 4 do art. 187º do CPP que nos ocupa, não se confunde com a sua identificação completa, mas não dispensa a existência de dados factuais tendentes a essa identificação, com base nos quais possa individualizar-se uma pessoa determinada.
Ora no caso sub judice, (…) o recorrente parece olvidar que o registo de chamadas já estaria junto ao processo ao tempo em que a PJ fosse analisar todos aqueles elementos enviados pelas operadoras telefónicas, com vista a encontrar um universo limitado de suspeitos, pelo que a obtenção daqueles dados precederia, necessariamente, a existência de indícios contra essas mesmas pessoas concretas. Essas pessoas e as demais que, assim, teriam sido objeto de ingerência nas telecomunicações sem que contra elas existisse qualquer indício de ligação com a prática dos factos. Aliás, no limite, todas as pessoas que vissem as suas conversações telefónicas registadas podiam ser alheias aos factos, pois dos autos não consta que os autores do crime tivessem consigo quaisquer telefones, existindo apenas essa possibilidade.
Por mais pertinente que pudesse afigurar-se a diligência requerida, a verdade é que a mesma não cabe nas restrições ao direito fundamental à inviolabilidade dos meios de comunicação privada tal como a lei de processo as delimita no art. 187º nºs 1 e 4, ex vi do art. 189º nº 2, ambos do CPP, pelo que bem andou a senhora Juiz de Instrução ao indeferir a pretendida autorização.
Não pode, pois, deixar de improceder o recurso.
(…).”
8. Em razão do que se deixa exposto, cremos dever o recurso interposto se julgado improcedente. (…)”
Efectuado o exame preliminar, colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre conhecer do mérito do recurso:
II – Fundamentação:
1. Factos relevantes:
Corre termos no DIAP de Évora um inquérito que teve na sua génese uma denúncia da EDP que acusa desconhecidos de terem vandalizado os equipamentos eléctricos do posto de transformação aéreo (…), concelho de Évora, com o objectivo concretizado de furtar os componentes de cobre do transformador de potência, com arrombamento da porta do quadro geral de baixa tensão e da desligação do seu interruptor geral.
Segundo as investigações levadas a cabo pela GNR a subtracção do cobre do transformador terá ocorrido na madrugada do dia 31 de Março de 2011, pelas 00h15.
Em consequência desses factos a denunciante computa prejuízos no valor de 12.297,76 €.
Desconhece-se a autoria dos factos participados.
2. O recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação e por elas delimitado, sem embargo das questões de oficioso conhecimento.
No caso, a questão a apreciar restringe-se a saber se a senhora juíza de instrução pode determinar o acesso aos registos das comunicações telefónicas efectuadas numa determinada área e num certo período de tempo, pelas operadoras móveis com células instaladas nessa área, com vista ao apuramento da identidade dos indivíduos que, nesse período de tempo, efectuaram chamadas a partir de telemóvel e que activaram essas células, e, desse modo, colher indícios que levem à identificação do autor ou autores de um crime de furto qualificado?
Ao fim e ao cabo importa saber se é legítimo, no caso concreto, uma ingerência no domínio das telecomunicações com vista à obtenção de dados de localização celular e de tráfego de cidadãos não identificados para, a partir desses dados, investigar a autoria de um crime de furto qualificado.
Decidindo:
Em primeiro lugar, impõe-se dizer que perfilhamos o entendimento manifestado no douto parecer supra transcrito.
Os valores constitucionais da busca da verdade material e da realização da justiça, mesmo em matéria de responsabilidade criminal, têm limites, impostos pela dignidade e pelos direitos fundamentais das pessoas, que se traduzem processualmente nas proibições de prova, das quais beneficiam todas as pessoas, incluindo os incertos suspeitos da prática de qualquer crime.
Não pode deixar de se levar em conta que o sigilo da correspondência e das telecomunicações suscita garantias firmes, inscritas, desde logo, no texto constitucional.
Com efeito, nos termos prevenidos nos n.os 1 e 4 do art. 34.º, da CRP, o domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis, sendo proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.
A proibição da ingerência abarca a liberdade de envio e de recepção de correspondência e a proibição de retenção ou de apreensão, bem como de interferência, que se estende não apenas às entidades públicas mas também, e por maioria de razão, às entidades privadas.
As restrições estão assim autorizadas apenas em processo criminal e estão igualmente sob reserva de lei (art. 18.º n.º 2 e 3), só podendo ser decididas por um juiz (art. 32.º n.º 4).
A matriz constitucional inscreve, nesta área temática, marcada pela contingência de soluções perante o permanente conflito entre o imparável progresso tecnológico e os valores inerentes à pessoa humana que são de sempre, como que um direito à palavra e à comunicação, corolário do direito à liberdade individual.
A garantia do sigilo abrange, não apenas o conteúdo da correspondência, mas o tráfego como tal (espécie, hora, duração, intensidade de utilização).
Por força do estatuído no n.º 4 daquele art. 34.º, o direito ao sigilo das telecomunicações envolve as proibição da devassa do seu conteúdo e a sua divulgação por quem a elas tenha acesso, designadamente os empregados dos serviços de telecomunicações, para quem decorre um dever de sigilo profissional, como garantia do direito ao sigilo das mesmas telecomunicações, que não poderá ser violado.
Este inciso constitucional é tanto mais relevante quanto em matéria de processo criminal as excepções à inviolabilidade das telecomunicações não são a regra, ou melhor, são a contra-regra. Na verdade, na lei ordinária actual, mesmo em matéria de processo-crime, a ingerência nas telecomunicações só é permitida nos casos de o tipo legal de crime corresponder ao catálogo de crimes cuja gravidade social e o relevante interesse de paz social permitem essa ingerência (cf. art. 187.º do CPP).
Tem-se assim em vista, com a interdição da falada ingerência, a salvaguarda da liberdade de comunicar e a proibição de nela intervir.
Daí, aliás que, traduzindo o crescente relevo e a sequente protecção na conformação daqueles como valores fundamentais, o Código Penal tenha incriminado as condutas violadoras, designadamente, do direito dos cidadãos à comunicação reservada, ao sigilo das comunicações.
Com efeito, sob a epígrafe de crimes contra a reserva da vida privada, quer a devassa da vida privada quer a violação da correspondência ou de telecomunicações, constituem comportamentos tipicamente ilícitos – art. 192.º e 194.º do CP.
O sigilo das telecomunicações é, assim, tendencialmente absoluto, só cedendo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal, isto é, como meio de aquisição da prova.
A garantia da reserva da vida privada resulta, igualmente, da proibição de utilização de provas obtidas com violação do segredo da vida privada.
Para o processo penal a C.R.P. prevê no seu art.32.º n.º 8, que «são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações».
O art.126.º, n.º 3 do Código de Processo Penal considera, por sua vez, que «ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular».
Porém, nem todas as proibições de obtenção de meios de prova são absolutas como sucede no caso das provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa.
A proibição de obtenção de meios de prova mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência e nas telecomunicações pode ser afastada, quer pelo acordo do titular dos direitos em causa, quer pelas restrições à inviolabilidade desses direitos expressamente autorizadas pela Constituição.
O legislador constitucional prevê expressamente restrições ao sigilo das telecomunicações mas apenas as admite no domínio da lei processual penal.
A regra neste domínio é a da proibição de produção e de valoração das gravações resultantes de escutas telefónicas. A excepção será a existência de uma lei ordinária relativa ao processo criminal que estabeleça uma autorização de produção e consequente valoração probatória.
Para além da referida previsão legal expressa, as restrições em questão devem observar os demais requisitos previstos no artigo 18.º, n.º 2 e 3 da C.R.P., nomeadamente: a) que a restrição vise salvaguardar outro direito ou interesse constitucionalmente protegido (n.º 2, 1.ª parte); b) que a restrição seja exigida por essa salvaguarda, seja apta para o efeito e se limite à medida necessária para alcançar esse objectivo (n.º 2, in fine); c) que a restrição não aniquile o direito em causa atingindo o conteúdo essencial do respectivo preceito (n.º 3, in fine).
A utilização de meios electrónicos para identificação do IMEI de um posto telefónico móvel, cujo número é desconhecido, cabe na alçada do n.º2 do art. 189.º do CPP, uma vez que a utilização dos aludidos meios electrónicos é um meio prévio e instrumental de acesso a dados a cuja protecção a norma se destina. O mesmo se diga quanto ao fornecimento de facturação detalhada das conversações telefónicas, na medida em que constitui um registo de realização de “conversações” contém informação atinente à reserva da vida privada do visado, cujo acesso depende da verificação dos mesmos requisitos.
O conhecimento dos dados que revelem a chamada “localização celular” do telemóvel de um determinado indivíduo revela sobre ele o percurso físico que o mesmo fez – ou está a fazer – ou revela a sua mobilidade ou permanência num determinado local. Dito de outra forma, a “localização celular” revela, por via da observação da sua ligação à rede telefónica móvel, a localização do detentor de um determinado aparelho telefónico. Saber a “localização celular” tem o mesmo intuito probatório e a mesma eficácia de uma vigilância tradicional efectuada por agentes policiais sobre determinado indivíduo, ainda que esta última possa ser mais intrusiva (no sentido de permitir a quem a efectua recolher muito mais informação, designadamente sobre a privacidade da pessoa vigiada) que a dita “localização celular”.
Como resulta da motivação do recurso, a questão está em saber como densificar o conceito de suspeito num inquérito criminal, pois é um dos destinatários da norma, um dos alvos permitidos pelo n.º4 do art. 187.º do CPP, aplicável, ao caso, de harmonia com o disposto no n.º2 do art. 189.º do mesmo diploma legal.
A questão posta já foi objecto de decisão por este Tribunal, nomeadamente no âmbito do acórdão de 14-07-2010, proferido no processo n.º 241/10.2GBABF-A.E1, acessível in www.dgsi.pt/jtre, onde se refere a dado passo: “ o conceito em dissídio deve ser encontrado junto da alínea e) do art.º 1.º do Código de Processo Penal, pois que aí se afirma que «para efeitos do disposto no presente Código considera-se … «Suspeito» toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar.» Isto porque não só ali se estabelece uma definição de um conceito posteriormente usado, como também porque a norma em apreço [a citada alínea a) do n.º 4 do art. 187.º do CPP] «… estabelece, além de um catálogo dos crimes em que é admissível este meio de obtenção de prova, um catálogo fechado dos alvos das escutas.» [ Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do CPP, 3.ª ed. Actualizada, p. 509. No mesmo sentido, cfr. o CPP – Comentários e Notas Práticas, dos Magistrados do MP do Distrito Judicial do Porto, Coimbra Editora, 2009, pp. 487 e 488].
Tudo isto a aconselhar, diga-se em abono da verdade, uma leitura tanto quanto possível apertada, quando não mesmo restritiva, da letra da lei. [Não só naquela situação mas em todas as pertinentes a este meio de prova, intrusivo que é nos direitos fundamentais dos cidadãos, como defende o Prof. Costa Andrade, in Dos meios de obtenção de prova, no 1.º Congresso de Processo Penal.]
Mergulhando fundo no cerne da questão, começaremos por dizer, com a Relação de Lisboa, que «a lei não exige que o suspeito seja pessoa identificada, bastando, isso sim, que seja uma certa e determinada pessoa. Uma coisa é a concreta e completa identificação de um indivíduo, outra é o seu estatuto processual.» [Acórdão, da Relação de Lisboa, de 07-11-2007, processo 8860/2007-3, visto em www.dgsi.pt)]
Pelo que, como ela, também se não veria qualquer obstáculo a conceder a quebra do sigilo ou a intercepção de comunicações quando em situações, como «no caso dos autos, não está em causa uma abstracção mas sim uma pessoa concreta com certas e determinadas características.» [Aresto citado na nota antecedente. Onde a propósito se refere: «No caso dos autos, não está em causa uma abstracção mas sim uma pessoa concreta com certas e determinadas características, a saber: pessoa do sexo masculino, negro, com altura entre 1,80 e 1,85m, forte, com idade aparente entre 30 e 35 anos, com barba e que em data certa terá cometido os sobreditos crimes.» ]
Mas já teremos que refutar a tese que vem fazendo caminho no Ministério Público, desde logo porque a aceitar-se os seus termos chegaríamos a uma situação incompreensível ou pelo menos irresoluta.
Na verdade, sabendo nós que a lei quis um catálogo fechado de alvos a poderem serem escutados, que só as pessoas podem ser autores de crimes [ ] e que pode ser suspeito toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar, como compreender que pudesse ser considerado suspeito da autoria de um furto quem sobre o qual tudo se desconhece, não só o género, a idade, a paternidade, a data e o local de nascimento, a raça, mas inclusivamente, até o número. Quer dizer, a fazer vencimento a tese do Ministério Público, então bastaria a comissão de um crime para termos um suspeito, pelo que, consequentemente, seria totalmente inútil o estatuído na alínea a) do n.º 4 do art.º 187.º do Código de Processo Penal. Pois que se então bastaria a comissão de um crime para se poder interceptar comunicações telefónicas, [ ] para quê estabelecer ali a restrição dessa possibilidade a quem afinal poderia irrestritamente vê-las ser interceptadas, seria a paradoxal pergunta para a qual se não alcança no horizonte resposta razoável.”
No caso apreciando não há suspeitos nem arguidos e pretendia-se com a promoção desatendida obter informações que abarcam um universo ilimitado, incaracterístico e indiferenciado de destinatários para daí partir em busca de um suspeito. Como salienta o Prof. Pinto de Albuquerque, ob. citada, 4.ª edição, a fls.526, “a existência de um catálogo de alvos obsta à determinação de escutas telefónicas (ou das medidas restritivas prevenidas no art. 189.º do CPP, diremos nós também) contra incertos”.
Como claramente diz o ilustre Magistrado do Ministério Público, no parecer que acima se transcreveu, “ao contrário do que parece supor o recorrente, a figura processual do suspeito não nasce com a autoria de um crime no sentido em que, sendo o crime fruto de uma ação ou omissão humana, alguém teve que praticá-lo. A noção legal de suspeito contida na al. e) do art. 1º do CPP pressupõe uma pessoa determinada, relativamente à qual existam indícios da prática de um crime e que, por isso, possa ser sujeito de direitos e deveres nos termos do Código de Processo Penal, antes mesmo de ser eventualmente constituído como arguido.
A exigência de individualização do suspeito enquanto interveniente processual, designadamente para efeitos do nº 4 do art. 187º do CPP que nos ocupa, não se confunde com a sua identificação completa, mas não dispensa a existência de dados factuais tendentes a essa identificação, com base nos quais possa individualizar-se uma pessoa determinada.
Não está concretizado nenhum alvo com certas e determinadas caraterísticas nem, ao menos, uma palpável hipótese criminosa assente em meios de prova (que não o pretendido) identificáveis suscetíveis de uso justificado no processo.
Não existe, ainda que minimamente, uma qualquer probabilidade forte de os elementos pretendidos das operadoras poderem vir a evidenciar um qualquer suspeito dos atos em investigação.
Ou seja, o que se pretende através da promoção indeferida não é tanto a autorização para uso de um certo meio de obtenção de prova, mas antes a autorização para que se abra um caminho que possa vir a tornar-se meio de obtenção de prova; pretende-se que se destape uma caixa de Pandora e que dela ressalte o fio que haverá de conduzir a uma pista de investigação e permita dar corpo a um qualquer grau de suspeita, até agora inexistente.
Trata-se, manifestamente, de pretensão que, para além de ferir os ditames legais, se apresenta desprovida de razoabilidade, é desproporcionada e inadequada e que a perseguição do crime em investigação não justifica, face à devassa intolerável que o seu deferimento claramente constituiria.”
Assim, não podemos deixar de confirmar o despacho recorrido, improcedendo o recurso.
III – Decisão.
Posto o que precede, sem necessidade de mais considerações, nega-se provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e confirma-se o douto despacho recorrido.
Sem custas (art.º 522.º, n.º 1 do Código de Processo Penal)
Évora, 2011-10-18
Fernando Ribeiro Cardoso (relator)
João Martinho de Sousa Cardoso