Évora
| 2112/22.0T8PTM.E1 |  |
LOCAÇÃO
RESTITUIÇÃO PROVISÓRIA DA POSSE
ESBULHO VIOLENTO
I. Convolado um procedimento cautelar de restituição provisória da posse, à luz do art.º 379º do CPC, para um procedimento cautelar comum, o seu decretamento fica dependente da conjugação dos seguintes requisitos:
- probabilidade séria da existência da posse (ou direito equiparado);
- justo e fundado receio de que outrem cause lesão grave e de difícil reparação aquele seu direito.
II. O contrato de locação de estabelecimento comercial rege-se pelas disposições especiais do arrendamento para fins não habitacionais com as necessárias adaptações;
III. Configurando-se como um contrato de locação não podem deixar de lhe ser também aplicáveis as disposições gerais dos artigos 1022º e seguintes, e, por conseguinte, o nº2 do artigo 1037.º que confere ao “locatário que for privado da coisa ou perturbado no exercício dos seus direitos” de “usar, mesmo contra o locador, dos meios facultados ao possuidor nos artigos 1276.º e seguintes”.
IV. Porém, não sendo o requerente locatário (cessionário) do estabelecimento comercial não podia socorrer-se dos meios de defesa da posse, mormente da “restituição provisória da posse” (objecto de esbulho com violência) ou do procedimento cautelar comum (posse objecto de esbulho sem violência).
(Sumário elaborado pela Relatora)
1. RELATÓRIO
1. AA intentou procedimento cautelar de restituição provisória da posse, subsequentemente convolado em procedimento cautelar comum, contra BB, alegando, para tanto, ser titular do estabelecimento …, sito em Alvor, de que o requerido se terá apoderado.
Pediu que fosse ordenada a restituição provisória da posse exclusiva para aa exploração de estabelecimento comercial ao Requerido.
O requerido deduziu oposição, concluindo pela improcedência do procedimento por ter ele, requerido, a posse exclusiva e titulada como sendo o único cessionário do estabelecimento comercial, o bar …, agora ….
Foi admitida a intervenção do lado passivo de CC e de DD.
Realizada audiência final veio, subsequentemente a ser proferida sentença que culminou com o seguinte dipositivo:
“Em face do exposto, defiro em parte a providência requerida, restituindo ao requerente AA – ainda que sem exclusividade - o acesso ao estabelecimento …, sito em Alvor, na Rua …, freguesia de Alvor, concelho de Portimão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Portimão, sob o n.º …, inscrito na matriz predial urbana com o n.º ….
D.N., notificando, pessoalmente e em inglês, o requerido do disposto no art. 375.º do Código de Processo Civil com cópia do art. 348.º do Código Penal.
Dispenso o requerente do ónus de propositura da ação principal. Notifique o requerido do disposto no art. 371.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
Custas pelo requerido.”.
2. É desta sentença que vem interposto recurso pelo requerido que formulou na sua apelação as seguintes conclusões:
1. O objecto do presente procedimento cautelar é a restituição provisória da posse do estabelecimento denominado ….
2. O procedimento cautelar proposto pelo requerente de restituição provisória da posse foi convertido em procedimento cautelar comum sem verificação prévia dos demais requisitos para que possa prosseguir sob a forma comum.
3. A ausência de factos alegados no requerimento inicial do requerente não permite concluir pela verificação de tais requisitos.
4. Não são alegados quaisquer factos relativos ao perigo na demora de aguardar pela decisão judicial em sede própria, processo comum, ou sequer demonstrados ou referidos quaisquer danos provenientes do não decretamento do presente procedimento, pelo que nem é possível a sua qualificação como irreversíveis.
5. Afastando-se, desde logo, o periculum in mora e a invocação de danos susceptíveis de serem irreversíveis, inviabilizando desde logo a conversão em procedimento cautelar comum, porquanto deveriam, logo aí, ter sido os autos remetidos para o tribunal comum.
6. Violou, desde logo, o requerente, a disposição legal que lhe permite o recurso ao processo urgente pois, conforme se pode facilmente constatar, o requerente, na sua petição não se dignou oferecer prova sumária do direito ameaçado e justificar o receio da lesão, inexistindo factualidade alegada relativamente a tais pressupostos.
7. Na falta de violência e esbulho, seria possível a convolação do presente procedimento de restituição provisória da posse em procedimento cautelar comum, nos termos do art.º 379.º do CPC, desde que tivessem sido alegados factos suficientes que, a provarem-se, permitissem concluir que a conduta do requerido é susceptível de causar uma lesão grave ou dificilmente reparável no direito invocado do requerente.
8. Sucede, porém, que os factos alegados no requerimento inicial são manifestamente insuficientes para permitir a sua convolação em procedimento cautelar comum porquanto a parca factualidade descrita não permite o preenchimento de qualquer pressuposto para decretamento de um procedimento cautelar, facto que é claro e manifesto com a simples leitura do requerimento inicial.
9. No procedimento cautelar de restituição provisória de posse, a sua procedência depende de uma sumária prova da posse, que o requerente nunca logrou fazer.
10. Pelo contrário, resulta dos factos provados que o requerente nunca teve, até esta data, uma situação sequer aparente de posse do referido estabelecimento.
11. É sobre o requerente da presente providência cautelar que incide o ónus probatório dos factos constitutivos ou pressupostos, nomeadamente a posse, para decretamento do procedimento cautelar e preenchimento dos requisitos legais para que opere.
12. Os procedimentos cautelares de restituição provisória de posse estão sujeitos ao prazo legal (de um ano) de caducidade previsto no artº. 1282º do C.C. para as ações de restituição de posse.
13. Tendo sido o contrato de cessão de exploração assinado em 31 de março de 2021, por requerente e requerido, o recurso ao procedimento cautelar de restituição provisória da posse caducou pela proposição intempestiva do mesmo.
14. Do mesmo modo é tal prazo aplicável ao procedimento cautelar comum possessório. –Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, processo n.º 551/11.1TBVRS.E1, de 12-07-2012 da relatora Maria Alexandra Moura Santos.
15. Foi acordado entre requerente e requerido avançar com as licenças e procedimentos necessários à abertura do bar apenas em nome do requerido, tendo este iniciado a posse do estabelecimento em 13 de maio de 2021, data da abertura do bar, tendo o contrato de cessão de exploração sido celebrado em 1 de abril de 2021.
16. O requerido tem a posse do estabelecimento desde essa data até à presente, posse essa que não pode ser perturbada injustificada e ilegalmente.
17. A licença de cessão de exploração do estabelecimento confere legitimidade para o efeito apenas e tão só ao requerido.
18. O requerido tem melhor posse, pois é titulada, de boa-fé, pública e actual.
19. Ora, o requerente apenas recorreu à via judicial por via do procedimento cautelar de restituição provisória da posse (neste caso para atribuição de uma posse que nunca teve em virtude de estar ausente na Irlanda, conforme também consta da factualidade assente) em 19 de agosto de 2022, decorrido mais de um ano.
20. A caducidade de um eventual direito possessório operou em 1 de abril de 2022 ou, até caso assim não se entenda, em 13 de maio de 2022, um ano decorrido da abertura do estabelecimento, data desde a qual o requerido procedeu à abertura do estabelecimento que explora desde essa data até à presente, nos termos e para efeitos do artigo 1282.º do Código Civil.
21. Ainda que sumariamente se indicie ser o requerente titular do direito de cessão de exploração sobre um estabelecimento comercial denominado … e, portanto, ter direito à exploração do bar por essa via, a verdade é que essa exploração nunca ocorreu, tendo tal facto determinado a posse do estabelecimento sempre pelo requerido.
22. Mais, nunca o requerente se opôs a tal posse até à instauração do procedimento cautelar de restituição provisória da posse.
23. O procedimento cautelar decretado não é adequado - art.º 362º, nº1- no sentido de assegurar a efetividade do direito ameaçado e a atribuição da posse a ambos confere ainda desproporcionalidade quanto ao benefício concedido ao requerente e ao prejuízo causado ao requerido que será irreversível porquanto a posse de ambos numa situação de conflito e litígio permanente, no mesmo espaço, determina a perda de clientes e, consequentemente, de receita.
24. Não resulta dos factos apurados o preenchimento dos demais requisitos do deferimento do procedimento,
25. Ou sequer de prejuízo grave, cujos danos patrimoniais nunca foram pelo requerente alegados, demonstrados ou quantificados,
26. Pelo que, por inexistentes, não poderão ser qualificados como irreparáveis.
27. O requerente não alegou ou provou factos reais, certos e concretos demonstrativos do receio que invoca.
28. A factualidade alegada na petição é manifestamente insuficiente para preencher quaisquer dos requisitos legais para decretamento do procedimento cautelar, situação ignorada pelo tribunal a quo injustificada e infundadamente.
29. Pois nenhum dos requisitos legais está suficientemente demonstrado.
30. Pelo que o procedimento cautelar só poderá improceder na sua totalidade.
31. E não poderá ser decretada a inversão do contencioso por não ter sido objecto do pedido nem com ele estar directa ou indirectamente relacionado de forma a assegurar a definitiva composição do litígio.
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO QUE V. EXAS. DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVERÁ O PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO SER DECLARADO PROCEDENTE, POR PROVADO, E, EM CONSEQUÊNCIA, DEVERÁ A SENTENÇA PROFERIDA SER REVOGADA E SUBSTITUÍDA POR UMA EM QUE SE DECLARE A IMPROCEDÊNCIA TOTAL DO PROCEDIMENTO CAUTELAR DE RESTITUIÇÃO PROVISÓRIA DA POSSE, COM OS DEMAIS EFEITOS LEGAIS, NÃO SE DISPENSANDO O REQUERENTE DA PROPOSITURA DA ACÇÃO PRINCIPAL, DESSA FORMA FAZENDO V. EXAS. A TÃO COSTUMEIRA JUSTIÇA!”.
3. Contra-alegou o requerido, defendendo a manutenção do decidido.
4. Questão prévia:
A recorrente vem suscitar apenas nesta sede a caducidade do direito de acção prevista no art.º1282º do Cód. Civil.
Na verdade, compulsando a oposição por si deduzida constata-se que se limitou a suscitar a “caducidade da arguição da anulabilidade do contrato de cessão de exploração celebrado entre os cedentes e o requerido”, excepção que foi apreciada no despacho de fls. 153.
Ora, “no conhecimento do objecto do recurso é basicamente apreciada a legalidade da decisão recorrida, em concreto o juízo de facto e de direito que incidiu sobre pretensão submetida ao veredicto judicial, naquele único e singular circunstancialismo, e não a tomada em consideração (pelo tribunal superior) de questões novas não suscitadas nem discutidas em 1ª instância. (…)
Está em causa a avaliação em segundo grau de uma decisão judicial pré-existente e não a possibilidade de iniciar uma nova e diversa discussão sobre temas não versados (que se viesse a reabrir originariamente).
Trata-se de sindicar a valoração do juízo de facto e de direito emitidos pelo juiz de 1ª instância e não o conhecimento de novos factos ou de novas questões de direito que as partes – podendo fazê-lo – entenderam não apresentar, nem configurar ou esgrimir, no processo que decorreu na instância inferior”[1].
4.1. Por conseguinte, e sendo certo que a questão ora suscitada não é sequer de conhecimento oficioso e que configura matéria de excepção que deve ser invocada pelo requerido em sede de contraditório, o que, como vimos, não sucedeu, dela não se conhecerá, ficando o objecto do recurso, circunscrito à apreciação da (in) verificação dos pressupostos para decretação da providência, e, em especial, do periculum in mora.
II. FUNDAMENTAÇÃO
5. A 1ª instância deu como indiciariamente provados os seguintes factos:
“1. O Requerente tem casa em Alvor e frequenta os restaurantes e bares da vila com a sua família, e foi assim que conheceu o Requerido que trabalhava no … Bar. No decurso de algumas conversas com o Requerido, que depois trabalhou no … Bar, em Alvor, ficou a conhecer a sua situação pessoal, tendo este manifestado desgosto pelo seu exíguo ordenado, pois que não tinha bens ou rendimentos.
2. Vieram a tomar conhecimento que o “Bar …” poderia não voltar a abrir com a mesma gerência pediu ao Requerido para indagar. E assim foi, tendo os proprietários/representantes acordado a cessão de exploração, do que posteriormente vieram a denominar de …, por decisão conjunta em homenagem ao pai do requerido que havia falecido.
3. Requerente e Requerido deslocaram-se ao gabinete de Iberconta - Contabilidade Consultoria de Gestão, em Rua Direita 5, 1º - loja J Portimão, 8500-624 Portimão, com Dr. FF a fim de determinar a melhor forma de gerir o negócio. No entanto, o requerente teve a necessidade de regressar ao seu país de origem, onde permanecia a sua família.
4. Requerente e requerido assinaram o “contrato de cessão de exploração” do estabelecimento sito em Rua …, Alvor, freguesia de Alvor, concelho de Portimão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Portimão, sob p n.º …, inscrito na matriz predial urbana com o n.º …, com o alvará de licença sanitária n.º …, emitido em 07/07/1998 pela Câmara Municipal de Portimão, com o certificado energético n.º SCE … válido até 07/03/2031.
5. O supramencionado contrato foi outorgado entre Requerente e Requerido, na qualidade de Cessionários/Inquilinos com os que se apresentaram como sendo os legítimos proprietários do estabelecimento comercial, CC e DD, estes últimos na qualidade de Cedentes/Senhorios
6. Por via deste, acordaram as partes a cessão da exploração do estabelecimento aos ora Requerente e Requerido, pelo período de cinco anos, com início a 01 de abril de 2021 e termo a 31 de março de 2026, renovável por igual período- fls. 16
7. No entanto, foi acordado entre ambos, avançar com a licença de exploração e a cessão de exploração apenas em nome do Requerido, uma vez que o requerente não se encontrava em Portugal.
8. Nesta senda, procedeu-se à elaboração de novo contrato de cessão de exploração sob o suprarreferido prédio, com a mesma DD, na qualidade de representantes da herança de EE – fls. 12.
9. Foi o requerido quem realizou os procedimentos necessários à abertura do estabelecimento: falar com os senhorios, proceder à transferência da renda (fls. fls. 115 v. e ss.), contabilidade, tratar das licenças, advogados e afins, contratação de empregados, serviços esses que sempre foram custeados pelo requerente que procedeu a transferências bancárias para conta do requerido.
10. O Requerido abriu atividade em 13 de maio de 2021, como empresário em nome individual, denominando o bar de …, o qual foi aberto ao público em junho de 2021 – fls. 123
11. O Requerente transferiu para a conta do Requerido o montante de 30.000 € e 13.000 € até fevereiro de 2022 - fls. 19 e ss./184 e ss.
12. O Requerente comprou duas televisões para colocar no Bar, no total de € 1.320,97 - fls. 24
13. Sempre que vinha a Portugal o Requerente era visto no bar e conhecido pelos vizinhos como “o dono do bar;
14. Requerente e Requerido estavam sempre em contacto via telefónica e whatsapp – fls. 25 e ss.;
15. O requerido não tomava decisões no local sem falar com o requerente, discutindo sobre a gestão do negócio que ambos referiam como de ambos, a propósito do contrato, do website com as nossas fotografias, sendo que o requerido comunicava por exemplo que já tinha transferido a renda, que perguntava se guardava as cadeiras, preços a cobrar e as contas, etc. – fls. 25 e ss./53 v. e ss. e utilização da primeira pessoa do plural
16. Requerente e requerido acabaram por nunca constituir qualquer sociedade comercial.
17. O requerente permaneceu na Irlanda, atendendo às restrições de viagens impostas pelos Estados no contexto da COVID-19.
18. No dia 30 de junho de 2022, o Requerido procedeu à mudança de fechadura do estabelecimento, impedindo assim a entrada do aqui Requerente, arrogando-se único e legítimo titular da exploração do Bar que agora designa por … - https://www.facebook.com/…. O Requerente foi expressamente proibido de entrar no referido bar pelo requerido, deixando aquele de ter acesso às câmaras de vigilância e ameaçado pela presença de “segurança”.
19. O negócio garante fluxo regular de clientes.”.
6. Do mérito do recurso
Como se sabe, os procedimentos cautelares são um instrumento processual para protecção de direitos subjectivos ou outros interesses juridicamente relevantes, representando, por regra, uma antecipação ou garantia de eficácia relativamente ao resultado de um processo principal e assentam numa análise sumária - summaria cognitio - da situação de facto que permita afirmar a provável existência de um direito - fumus boni juris - e o receio justificado de que o mesmo seja seriamente afectado ou inutilizado se não for decretada uma determinada medida cautelar - periculum in mora.
No caso, o requerente, alegando ser “possuidor do bar” e sido “esbulhado violentamente da sua posse” enveredou por propor um procedimento cautelar especificado: a restituição provisória da posse.
Porém, por se entender que a situação relatada contradizia a existência de esbulho violento, determinou-se a sua convolação à luz do art.º 379º do CPC, para um procedimento cautelar comum ficando, portanto, o seu decretamento dependente da conjugação dos seguintes requisitos[2]:
- probabilidade séria da existência da posse (ou direito equiparado);
- justo e fundado receio de que outrem cause lesão grave e de difícil reparação aquele seu direito.
Revertendo ao caso dos autos e ante a matéria sumariamente indiciada, temos que o requerente estriba a existência do (seu) direito, prima facie, na circunstância de ser co-cessionário do estabelecimento comercial que identifica, cuja exploração tomou por contrato celebrado com os herdeiros de EE.
Porém, não se evidencia que o requerente seja contitular do mesmo contrato, i.e. que tenha qualidade que o legitime a pedir a restituição da posse do estabelecimento.
Com efeito, resulta indiciariamente provado ter sido acordado entre requerente e requerido “avançar com a licença de exploração e a cessão de exploração apenas em nome do Requerido, uma vez que o requerente não se encontrava em Portugal” ( ponto 7) e que “nesta senda procedeu-se à elaboração de novo contrato de cessão de exploração sob o suprarreferido prédio, com a mesma DD, na qualidade de representantes da herança de EE – fls. 12.” ( cfr. ponto 8).
Ora, se analisarmos este contrato constatamos que o requerente nem sequer nele figura como “cessionário ou inquilino”, sendo, sim, o requerido que nele surge (e outorga) como tal.
O contrato de locação de estabelecimento comercial ou contrato de cessão de estabelecimento comercial é um contrato pelo qual se transfere temporária e onerosamente para outrem, juntamente com o gozo do prédio, a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial que nele se mostra instalado, estabelecimento esse como um todo, como uma universalidade.
De acordo com o disposto no artigo 1109.º, nº1 do Cód. Civil tal contrato “rege-se pelas regras da presente subsecção, com as necessárias adaptações”, ou seja, pelas disposições especiais do arrendamento para fins não habitacionais.
Mas configurando-se como um contrato de locação não podem deixar de lhe ser também aplicáveis as disposições gerais dos artigos 1022º e seguintes, e, por conseguinte, o nº2 do artigo 1037.º que confere ao “locatário que for privado da coisa ou perturbado no exercício dos seus direitos” de “usar, mesmo contra o locador, dos meios facultados ao possuidor nos artigos 1276.º e seguintes”.
Não sendo o requerente locatário (cessionário) do estabelecimento comercial não podia socorrer-se dos meios de defesa da posse, mormente da “restituição provisória da posse” (objecto de esbulho com violência) ou do procedimento cautelar comum (posse objecto de esbulho sem violência).
E, por consequência, não tinha o direito de exigir judicialmente a sua entrega.
Concluindo-se pela ausência de tal direito do requerente – pressuposto primeiro da sua procedência, como dissemos- a providência que intentou estava inevitavelmente destinada ao naufrágio, não havendo, por isso, de cuidar da (in) existência dos demais requisitos.
III. DECISÃO
Por todo o exposto, julga-se a apelação procedente e se revoga a sentença recorrida.
Custas pelo apelado.
Évora, 28 de Junho de 2023
Maria João Sousa e Faro (relatora)
Maria Adelaide Domingos
Albertina Pedroso
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[1] Assim, L. Espírito Santo in RECURSOS CIVIS O SISTEMA RECURSÓRIO PORTUGUÊS FUNDAMENTOS, REGIME E ACTIVIDADE JUDICIÁRIA, edição CEDIS, Centro de I & D sobre Direito e Sociedade Campus de Campolide, 1099-032 Lisboa, Portugal Setembro, 2020, pag. 7 e segs.
[2] A. Geraldes, Paulo Pimenta e L.F. Sousa in Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 3ª ed. Almedina, pag. 489.