Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 85/15.5GBSLV.E1 |  |
PENA DE SUBSTITUIÇÃO
I – Ao optar pela aplicação de pena de prisão (não superior a 5 anos), o julgador deve demonstrar, na sentença condenatória, que ponderou as possibilidades de substituição da prisão, legalmente admissíveis no caso.
II – Dessa vinculação não resulta a imposição do afastamento formal, exaustivo, individual e detalhado (pena a pena) de todas as penas de substituição previstas na lei, pois a evidência do caso decidendo pode justificar a desnecessidade de pronúncia individual e detalhada.
III – No entanto, mesmo nesse caso, embora não enunciando todas as penas de substituição abstratamente previstas, a sentença deve demonstrar que elas foram (todas) pensadas e ponderadas pelo julgador, a fim de se poder justificadamente concluir que não foram escolhidas porque não se terão apresentado como solução adequada.
Acordam na Secção Criminal:
1. No Processo sumário n.º 85/15.5GBSLV da Sec. Comp. Gen. – J2 da Comarca de Faro, foi proferida sentença em que se decidiu condenar o arguido A., como autor de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, do art. 3.º, nº 2 do Dec.-Lei n.º2/98, de 03/01, na pena de 6 meses de prisão, a cumprir no regime de prisão por dias livres, durante 36 períodos, de 36 horas cada, entre as 8 horas de Sábado e as 20 horas do Domingo seguinte, sem prejuízo do disposto no art. 45º, nº 4, do C. Penal quanto a feriados.
Inconformado com o decidido, recorreu o arguido, concluindo:
“a) Salvo o devido respeito, entende o ora Recorrente que o Meritíssimo Juiz “a quo” não fez uma correcta aplicação do direito aos factos.
b) Atenta a matéria dada como provada, e que Arguido confessou os factos de que vinha acusado, referindo somente que conduziu o veículo automóvel, num acto de extrema necessidade.
c) O Arguido, ora Recorrente encontra-se actualmente inserido profissional e socialmente, encontrando-se a trabalhar numa churrasqueira.
d) Apesar de ter antecedentes criminais, verdade é que o Arguido desde 2009 não pratica qualquer crime, quer desta natureza quer de natureza diversa.
e) Assim, a simples ameaça de um cumprimento de pena, foi mais que suficiente.
f) Volvidos 6 anos, não nos parece adequado aplicar ao Arguido, sem demais, a medida efectiva da privação da liberdade.
g) Mesmo que tal medida, tenha sido para cumprimento em regime de prisão por dias livre, mas obriga ao cumprimento de uma pena de prisão,
h) Prisão esta, que originará a perda do seu trabalho, pois o seu trabalho de restauração, é também praticado ao fim de semana.
i) Assim, deverá ser revogada a decisão aplicada.
j) A pena aplicada não é a sanção adequada, não servindo as finalidades de prevenção, tendo ultrapassado a medida da culpa, bem como a tutela dos valores ofendidos pelo crime em causa.
k) A pena de multa aplicada é excessiva face, á possível culpa do Arguido, aos fins que visam tais penas, bem como às finalidades de prevenção e do sentido pedagógico e ressocializador da pena.
l) No entanto, caso Vªs Exªs assim não o entendam, a pena aplicada ao Arguido é excessiva, desproporcional e desadequada, sendo justa e suficiente para efeitos de exigências de prevenção a aplicação de uma pena de multa.
m) Tal pena seria suficiente para atingir os fins da norma incriminadora, realizará de forma razoável e justa as finalidades de punição, uma vez que deveria ter sido melhor valorada a situação económica do Arguido.
n) Assim não o entendendo, o douto Acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 50º, 70º, 71º todos do Código Penal, pelo que deverá ser revogada ou substituída por outra mais diminuta.”
O Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo:
“1- O arguido recorrente foi condenado, por sentença, pela prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 06 (seis) meses de prisão a cumprir em regime de prisão por dias livres, durante 36 períodos de 36 horas cada.
2- Inconformado, o arguido interpôs desta decisão recurso, alegando em síntese, que a mera ameaça do cumprimento da pena de prisão seria suficiente, atento ao tempo decorrido desde a sua última condenação.
3 -O presente recurso não merce provimento.
4 - Acolhendo, aqui, a súmula de Figueiredo Dias dir-se-á que o programa político-criminal assumido pelo legislador penal nos nºs 1 e 2 do artigo 40º da lei penal substantiva consubstancia-se em que «1.Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2. A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4.Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais» (“Temas Básicos da Doutrina Penal – Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal Sobre A Doutrina Geral Do Crime”, Coimbra Editora, 2001;110-111).
5- Estabelecida a forma como se relacionam a culpa e a prevenção, quer geral quer especial, no processo de determinação concreta da pena impõe-se a valoração dos concretos factores de determinação de medida da pena previstos no artº 71º n.º2 do Código Penal.
6 - Factores esses que o Mmo. Juiz a quo fundamentou no processo de determinação da medida concreta da pena aplicada, especificando-os e valorando-os correctamente.
7 - Observou assim o disposto nos artigos 70 e 71º do Código Penal.
8 - No tocante às exigências de prevenção geral e especiais, o Mmo Juiz a quo considerou que as mesmas eram elevadas e intensas,
9 - O arguido tem antecedentes criminais pela prática do crime de condução sem habilitação legal, tendo sido condenado:
a) Em multa por duas vezes,
b) Na pena de quatro meses de prisão suspensa por um ano,
c) Na pena de quatro meses de prisão suspensa por um ano e sujeito ao cumprimento de deveres, e,
d) Na pena de seis meses de prisão suspensa na sua execução por um ano com regime de prova.
10 - O arguido, em sede de audiência de julgamento não aduziu qualquer causa que justificasse e/ou desculpasse tal comportamento.
11 - O Mmo. Juiz a quo ponderou criteriosamente, as circunstâncias que, no caso, e na justa medida, agravam e atenuam a responsabilidade do recorrente, bem como as exigências de prevenção geral e especial.
12 - Assim, bem decidiu o Mmo. Juiz a quo ao graduar como graduou as penas que aplicou ao recorrente, pois fez uma correcta aplicação dos critérios legais para a determinação concreta da medida da pena.
13 - Não merecendo quaisquer reparos deverá, pois, ser mantida, nos seus precisos termos, a sentença ora recorrida.”
Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-geral Adjunta pronunciou-se também no sentido da improcedência, nos mesmos termos do MP em 1ª instância.
Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.
2. Na sentença, consideraram-se os seguintes factos provados:
“1) No dia 24 de Fevereiro de 2015, pelas 11h00m, na Rua 5 de Outubro, em Algoz, área desta instância local.
2) O Arguido conduzia o veículo automóvel, ligeiro de passageiros, de matrícula XT---.
3) O Arguido não tem carta de condução que o permita conduzir veículos automóveis nas vias públicas.
4) O Arguido sabia que não estava habilitado a conduzir veículo automóvel.
5) Não obstante, conduziu o veículo acima identificado, na via pública.
6) O Arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e puníveis por Lei Penal.
7) O Arguido confessou os factos.
8) O Arguido foi condenado por sentença datada de 30/12/2004, no proc. n.º--/04.9PTBRR, transitada em julgado em 18/01/2005, pela prática, em 30/12/2004, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3.º do Dec.-Lei n.º2/98, de 03/01, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de 3€, num total de 180€.
9) O Arguido foi condenado por sentença datada de 25/09/2008, no proc. n.º---/08.7GCMTJ, transitada em julgado em 03/11/2008, pela prática, em 03/09/2008, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3.º do Dec.-Lei n.º2/98, de 03/01, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de 5€, num total de 600€.
10) O Arguido foi condenado por sentença datada de 12/03/2009, no proc. n.º---/09.6GDALM, transitada em julgado em 14/04/2009, pela prática, em 02/03/2009, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3.º do Dec.-Lei n.º2/98, de 03/01, na pena de 4 meses de prisão suspensa na sua execução por 1 ano.
11) O Arguido foi condenado por sentença datada de 26/05/2009, no proc. n.º---/09.5PDSXL, transitada em julgado em 03/08/2009, pela prática, em 01/05/2009, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3.º do Dec.-Lei n.º2/98, de 03/01, na pena de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução por 1 ano e sujeita ao cumprimento de deveres.
12) O Arguido foi condenado por sentença datada de 15/07/2009, no proc. n.º---/09.0GTABF, transitada em julgado em 21/09/2009, pela prática, em 30/06/2009, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3.º do Dec.-Lei n.º2/98, de 03/01, na pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por 1 ano, com regime de prova.
13) O Arguido foi criado pela sua avó materna, tendo deixado de viver com a sua mãe quando tinha 6 anos de idade.
14) Tem a 4.ª classe, mas não sabe ler e escrever com fluidez.
15) Trabalha numa churrasqueira, auferindo um salário de 500€/mês.
16) Vive em casa arrendada pela qual paga cerca de 300€ mensais de renda.
17) Tem um filho de 4 anos, que sofre de bronquite asmática, em conjunto com a companheira com quem reside e que trabalha na mesma churrasqueira do Arguido, auferindo 500€/mês.
18) O Arguido suporta os almoços do seu filho no infantário em que encontra.
19) Não tem empréstimos ao Banco.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal (AFJ de 19.10.95), a questão a apreciar restringe-se à escolha da pena.
O arguido impugna a escolha da pena de prisão. Defende que deveria ser condenado em pena de multa pois não delinqui há seis anos, e que a prisão, mesmo a cumprir em dias livres, lhe prejudica o exercício da actividade profissional comprometendo-lhe o posto de trabalho.
Começa por se consignar que o recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico, também em matéria de pena. Daqui resulta que o tribunal da Relação deve intervir na pena, alterando-a, apenas quando detecta incorrecções no processo aplicativo desenvolvido em primeira instância, na interpretação e aplicação das normas legais e constitucionais que regem a pena.
Dito de outro modo, a Relação não decide da pena como se o fizesse ex novo, como se inexistisse uma decisão de primeira instância. O recurso não visa, não pretende e não pode eliminar alguma margem de actuação, de apreciação livre, reconhecida ao tribunal de primeira instância enquanto componente individual do acto de julgar.
A sindicabilidade da pena em via de recurso situa-se, pois, na detecção de eventuais desvios no iter aplicativo da pena imposto por lei e será dentro desta margem de actuação que a segunda instância exercerá os poderes de fiscalização e controlo.
Assim sendo, não pode deixar de se reconhecer, no presente caso, o total acerto no processo aplicativo da pena patente na sentença, que incluiu a escolha da pena (de prisão), a determinação do seu quantum, o afastamento da aplicação de (qualquer uma das) penas de substituição previstas na lei.
Senão, reveja-se a fundamentação da sentença, nesta parte. Ali se justificou a pena da forma seguinte:
“4.1 – Escolha da pena principal
O crime de condução de veículo sem habilitação legal, atento o previsto no art. 3.º, n.º 2 do Dec.-Lei nº 2/98, de 03/01 é punível, em alternativa, com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.
É, então, com base nesta moldura abstracta que se determinará a pena concretamente aplicável ao Arguido pelo crime de que vem acusado.
Em tal operação, importa, desde logo, referenciar o comando inscrito no art. 40.º do CP que, ao mesmo tempo que estabelece a protecção do bem jurídico ofendido (de forma a manter e/ou reforçar a confiança da comunidade na vigência das normas destinadas a proteger aquele - a designada prevenção geral positiva) e a reintegração do agente na sociedade (ou prevenção especial positiva) como referências inultrapassáveis da aplicação de uma pena, consagra, ainda, o princípio da culpa, impondo que a pena, em caso algum, possa ultrapassar a medida daquela, assim se constituindo a culpa como fundamento e limite, mas não finalidade precípua da aplicação de uma pena.
Tecido o quadro essencial em que se move a determinação de uma qualquer sanção penal é essencial, ab initio, ter presente o preceituado no art. 70.º, do CP onde se lê que o tribunal deve dar “preferência à pena não privativa de liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Tal inciso legal constitui uma emanação do princípio da subsidiariedade da intervenção penal, tendo o legislador expresso a sua preferência pelas reacções penais não detentivas face às detentivas, daqui decorrendo que apenas será de aplicar uma pena privativa da liberdade quando a pena de multa se revelar inadequada ou insuficiente face às mencionadas necessidades de prevenção.
Concretizando-se o que vem dito, ponderemos a factualidade concreta dos autos, face ao Arguido.
Pois bem, no que ao crime de condução de veículo sem habilitação legal diz respeito é um facto que as exigências de prevenção geral são elevadas, atenta a frequência deste tipo de crime, os perigos que não raras vezes resultam da sua concretização e a elevada consciência que a comunidade no geral tem no que se refere à defesa da segurança da circulação rodoviária.
Já do ponto de vista das exigências de prevenção especial, a verdade é que as necessidades do caso se revelam intensas, de forma a justificar uma pena de prisão, pois que, pese embora o Arguido tenha confessado os factos e enunciando um quadro de vida onde pontuam algumas dificuldades, o certo é que o registo criminal do arguido atesta que este, ao longo dos anos, tem vindo a registar diversas condenações pela prática de crimes idênticos ao deste processo, mesmo em pena de prisão (ainda que suspensa), que atestam uma total insensibilidade do Arguido pelas penas que lhe foram sendo aplicadas.
Pelo exposto, o Tribunal entende ser de aplicar ao Arguido uma pena de prisão, como punição pelo crime de que vai condenado.
4.2 – Escolha da medida concreta da pena
Apurada a espécie da pena a aplicar impõe-se o passo seguinte, concretizado na escolha da medida concreta daquela a impor ao Arguido.
Assim e regressando ao que já se disse a propósito do art. 40º do CP, desta feita conjugado com o art. 71º do mesmo diploma, temos que aquele primeiro normativo, recortando as finalidades da aplicação de qualquer pena, limita a medida máxima da pena à culpa concreta do Arguido, preceituando, no seu nº2, que “[em] caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”, ao mesmo tempo que o nº1 daquele inciso em coordenação com o nº1 do art. 71º do CP estabelece uma interligação entre essa mesma culpa e a noção de prevenção para determinação da medida concreta da pena.
Tendo o quadro normativo exposto como ponto de partida para a determinação da medida concreta da pena, a primeira operação consiste na construção da designada moldura de prevenção geral de integração, tendo por base o programa legislativo que define, recorde-se, a finalidade da punição como a defesa dos bens jurídicos e das legítimas expectativas da comunidade na validade da norma jurídica com vista ao restabelecimento da paz jurídica, expectativas essas que representaram simultaneamente o limite máximo da pena e, como se lê no Ac. do STJ de 14/11/2002,2 “(…) o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, que não pode ser excedido em nome de considerações de qualquer tipo, ainda quando se situe abaixo do limite [inultrapassável] consentido pela culpa”.
Neste âmbito, o limite mínimo da punição é, de sua vez, delimitado pela noção de defesa do ordenamento jurídico, coincidindo com o ponto abaixo do qual não é socialmente admissível a fixação da pena sem se colocar em causa uma efectiva protecção dos bens jurídicos.
Nesta operação destinada ao apuramento da medida concreta da pena, então, deverão ser consideradas “(…) todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o [agente] (…)” (nos termos do art. 71º, nº 2 do CP), designadamente e a título exemplificativo, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste, a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo ou da negligência, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, entre outras circunstâncias.
No caso dos autos, depõe contra o Arguido- o grau de ilicitude do facto, que se assume como relativamente elevado, já que estamos perante um Arguido que sem carta de condução se dispôs a conduzir numa estrada nacional, com um veículo automóvel.
- a intensidade do dolo, na medida em que o Arguido agiu com dolo directo, demonstrando total insensibilidade para com as regras impostas à condução estradal.
- os antecedentes criminais do Arguido, que revelam uma inusitada propensão e predisposição do mesmo a conduzir sem habilitação legal e ignorando as condenações que vem sofrendo.
De outro lado, a favor do Arguido, teremos:
- a ausência de consequências graves da conduta encetada.
- a assunção, no essencial, dos factos.
Ora, da conjugação dos arts. 3.º, n.º 2 do Dec.-Lei nº 2/98, de 03/01 e 41.º, n.º 1 do CP, resulta que a pena de prisão tem como limite mínimo 1 mês e como limite máximo 2 anos.
Deste modo, ponderados os elementos constantes do artigo 71.º do Código Penal e já explicitados considera-se adequado à conduta do Arguido, proporcional à sua culpa e realizando as exigências de prevenção, a sua condenação na pena de 6 meses de prisão.
4.3 – Da substituição da pena de prisão
Tendo sido aplicada ao Arguido uma pena de prisão fixada em 6 meses importa ponderar a sua substituição, tendo presente o plasmado no art. 43.º, n.º1 do CP quando refere que “a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes”.
Ponderemos, então, a substituição da pena aplicada, sendo certo que concordamos com a doutrina plasmada no Ac. do Tribunal da Relação de Évora, de 29/05/2012, ao apontar a seguinte ordem de ponderação: “1º - multa (artigo 43º); 2º - suspensão da pena (artigo 50º); 3º - Prestação de Trabalho a favor da Comunidade (artigo 58º); 4º- regime de permanência na habitação (artigo 44º); 5º - prisão por dias livres (artigo 45º); 6º - regime de semidetenção (artigo 46º)”, que reflecte, quanto a nós, a adequada ponderação da preferência do legislador por penas não detentivas (cfr. art. 70.º do CP) e a consagração da pena de prisão enquanto ultima ratio das reacções penais.
4.3.1 – Da substituição por pena de multa:
Numa primeira nota começaremos por colocar em relevo que não se afigura adequada a substituição da pena de prisão apurada por multa, nos termos do citado art. 43.º do CP uma vez que, face aos antecedentes criminais do Arguido e às penas então aplicadas como punição pelos crimes neles reflectidos, seria contraproducente aplicar uma pena de multa, uma vez que nem mesmo a pena de prisão, ainda que suspensa, aplicada no contexto de outras condenações, veio a coibir o Arguido de repetir a concretização de factos como os descritos nos autos.
4.3.2 – Da suspensão da pena:
Face ao que vai dito importa, então, ponderar a aplicação do instituto da suspensão da execução da pena de prisão, tal como ele se encontra previsto nos arts. 50.º e seguintes do CP.
Assim, estatui o art. 50.º, n.º1, da referida codificação que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Da leitura de tal articulado resulta, com clareza, a dualidade de pressupostos que entretece a suspensão da execução da pena, assente, de um lado, num pressuposto material, correspondente ao juízo de prognose social favorável à reorientação da personalidade do Arguido no cumprimento das regras legalmente impostas e, no outro lado, concretizado no pressuposto formal que é a aplicação de uma pena de prisão não superior a 5 anos.
Assim, é de realçar, ainda que a suspensão da execução da pena de prisão, de conteúdo marcadamente reeducativo e pedagógico, configura, para o julgador, um verdadeiro poder vinculado na medida em que deverá ser decretada sempre que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades da punição, sendo que, acompanhando ANABELA RODRIGUES, “é hoje unanimemente reconhecido que qualquer das formas de substituição da pena clássica de prisão não deixa de envolver a inflicção de um mal que comporta um efeito mais ou menos penoso para quem o sofre, constituindo, nesse sentido, uma verdadeira pena”.
Cumpre, contudo, sublinhar que não podem as exigências de prevenção geral justificar a ultrapassagem dos limites dos juízos de censura individualizados pelo concreto grau de culpa do agente, sendo que a suspensão da execução da pena de prisão assenta, como tem sublinhado o nosso Supremo Tribunal, num juízo de prognose social favorável que deve ser afirmado “(…), se [o Tribunal] concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, devendo, para tal, atender à personalidade do agente; às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste. Só deve decretar a suspensão da execução quando concluir, face a esses elementos que essa é a medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade”.
Ora, no caso dos autos, o Arguido revela uma atitude de não conformação com o cumprimento da lei, demonstrando as anteriores condenações daquele, designadamente em pena de prisão suspensa, que mesmo esta não obstou a que o Arguido persistisse numa conduta delituosa.
Assim, tendo presente a reiteração de comportamentos ilícitos por parte do Arguido não se pode concluir que a simples ameaça da prisão seja já adequada a responder às finalidades da punição.
De efeito, ao que transcorre dos autos, o Arguido tem-se alheado da verdadeira dimensão negativa da sua conduta, não revelando ter percebido, ao fim de algumas condenações em penas de prisão suspensas, a necessidade de respeitar a lei e de alterar a sua conduta (não conduzindo sem estar habilitado para o efeito).
A conclusão vai, assim, no sentido de que a pena em questão não deve ser suspensa na sua execução.
4.3.3 – Da prestação de Trabalho a favor da Comunidade (artigo 58º); do regime de permanência na habitação (artigo 44º); da prisão por dias livres (artigo 45º) e do regime de semidetenção (artigo 46º)”
Perante o que vai dito fácil é de concluir que a pena de prisão em causa também não deve ser substituída por trabalho a favor da comunidade, nos termos do art. 58.º do CP, uma vez que tendo esta como pressuposto da sua aplicação, desde logo, a conclusão pelo Tribunal de que a mesma é suficiente para responder às finalidades da punição, tal não se verifica no caso vertente uma vez que as mesmas não se compadecem já com penas a executar fora de um contexto privativo da liberdade, uma vez que o Arguido, pelas inúmeras condenações que já sofreu, provou já que tal contexto, ainda que enquadrado com o cumprimento de injunções, não é suficiente para o fazer alterar a sua conduta.
De sua vez, reputamos que também o cumprimento da pena de prisão aplicada em regime de permanência na habitação não satisfaz as finalidades da punição (cfr. art. 44.º, n.º1 do CP) já que tal regime, ao permitir que o Arguido permaneça, de forma exclusiva, no seu ambiente familiar parece, uma vez mais, induzir aquele no sentido de que as suas acções não acarretam consequências de maior gravidade, enquadradas além do espaço social em que se insere.
Face ao que vai dito julgamos que a pena em causa deve, outrossim, ser cumprida em dias livres.
De efeito, lê-se no art. 45.º do CP que: “1 - A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, que não deva ser substituída por pena de outra espécie, é cumprida em dias livres sempre que o tribunal concluir que, no caso, esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. 2 - A prisão por dias livres consiste numa privação da liberdade por períodos correspondentes a fins-de-semana, não podendo exceder 72 períodos. 3 - Cada período tem a duração mínima de trinta e seis horas e a máxima de quarenta e oito, equivalendo a cinco dias de prisão contínua. 4 - Os dias feriados que antecederem ou se seguirem imediatamente a um fim-de-semana podem ser utilizados para execução da prisão por dias livres, sem prejuízo da duração máxima estabelecida para cada período”.
Ora, diante de tal norma, importa referir que no percurso lógico transposto até aqui concluímos, já, que a pena aplicada não deve ser substituída por uma pena de outra espécie, sendo que a prisão por dias livres tem uma dupla vantagem; por um lado não desenraíza completamente o Arguido do meio em que se insere, permitindo, desde logo, que este continue a ajudar e a ser ajudado, de forma directa, pela sua família, por outro lado acautela, ao que julgamos, suficientemente, as finalidades da punição, já que ao fazer o Arguido contactar com o sistema prisional conduz a que o mesmo se inteire das consequências graves da conduta que encetou, talvez permitindo, de uma vez por todas, que o Arguido interiorize a necessidade de adoptar outro tipo de comportamento em relação à condução estradal, sob pena de não o fazendo, de futuro vir a sofrer consequências ainda mais gravosas pelos actos que pratique.
Tudo o que vai dito conforta a decisão de que a pena de prisão aplicada deve ser cumprida em dias livres, em concreto em 36 períodos (por influxo do comando inscrito no art. 45.º, n.º3 do CP, sendo que correspondendo os 6 meses aplicados a 180 dias, os mesmos, partindo do pressuposto de que cada período corresponde a 5 dias de prisão contínua, serão equivalentes ao número de períodos elencados; ou seja: 6 meses = 180 dias; 180 dias:5 = 36 períodos).
Já quanto à duração de cada período a mesma deve fixar-se em 36 horas a ser cumpridas entre as 8 horas de Sábado e as 20 horas do Domingo seguinte, sem prejuízo do disposto no art. 45.º, n.º 4, do CP quanto a feriados.”
O processo de determinação da pena implica a escolha da pena principal, a determinação da medida concreta da pena principal, a ponderação da aplicação de uma pena de substituição (sua escolha e determinação concreta) se legalmente admissível, sendo certo que só a pena de prisão superior a cinco anos não admite substituição.
Assim, perante pena abstracta compósita alternativa (prisão ou multa), como sucede no caso, deve preferir-se a pena não privativa de liberdade (art. 70º do CP). Tem, por isso, de se fundamentar especialmente a necessidade da prisão, justificar-se por que razão a multa não garantirá as finalidades (exclusivamente preventivas) da punição, procedendo-se para tanto à ponderação das exigências concretas de prevenção, quer geral, quer especial.
Ao optar, então, pela aplicação de pena de prisão (não superior a cinco anos), o julgador deve demonstrar, na sentença condenatória, que ponderou as possibilidades de substituição da prisão, legalmente admissíveis no caso.
Dessa vinculação não resulta a imposição do afastamento formal, exaustivo, individual e detalhado (pena a pena) de todas as penas de substituição previstas na lei, pois a evidência do caso decidendo pode justificar a desnecessidade de pronúncia individual e detalhada. No entanto, mesmo nesse caso, embora não enunciando todas as penas de substituição abstractamente previstas, a sentença deve demonstrar que elas foram (todas) pensadas e ponderadas pelo julgador, a fim de se poder justificadamente concluir que não foram escolhidas porque não se terão apresentado como solução adequada.
Na situação sub judice, o juiz justificou o afastamento da multa principal, o que não implicaria uma forçosa desatenção à multa de substituição e haveria ainda a possibilidade abstracta de aplicação da prestação de trabalho a favor da comunidade. Mas, no sentido exposto, a decisão recorrida satisfaz as exigências de fundamentação em matéria de pena. Pois ali se concluiu pela aplicação da prisão, afastando-se a multa principal, e apresentando-se as razões porque nenhuma pena de substituição em sentido próprio (particularizando-se a prisão suspensa e a prestação de trabalho comunitário) garantiria as finalidades da punição.
Não as garantiria, designadamente a agora pretendida multa (no recurso faz-se alusão vaga à multa, sem destrinça entre multa principal ou multa de substituição, havendo ainda lapso na conclusão K)), pelas razões que a sentença detalhadamente enuncia.
A decisão sobre a pena assenta num juízo de prognose, configura “necessariamente uma estrutura probabilística” e não pode “senão concretizar-se por aproximações” (assim, Anabela Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, p. 27).
Os juízos de prognose não resultam de uma mera “intuição” assente na “experiência da profissão”. Antes pressupõem “um trabalho teórico-prático de recolha e valoração de dados e informações acerca das pessoas e dos factos em causa”, o que implica um “alargamento da base da decisão” de modo a incluir os factos relativos à pessoa do condenado e aos seus antecedentes criminais (assim, Anabela Rodrigues, loc. cit., p. 28-30).
Na sentença procedeu-se à avaliação correcta da pessoa e dos factos, concretizando-se a pena à luz dos factos devidamente seleccionados, que incluíram tanto os referentes à culpabilidade como à pessoa do arguido, avaliados sempre à luz do quadro legal e constitucional aplicável.
Em suma, seleccionando adequadamente os elementos factuais elegíveis, identificando as normas aplicáveis, cumprindo os passos que devem ser percorridos no iter aplicativo, a sentença demonstra que o julgador procedeu à ponderação dos critérios legalmente atendíveis e justificou, de facto e de direito, a escolha da pena, a sua medida e, depois, a sua efectividade.
Por último, ponderou e justificadamente afastou as penas de substituição em sentido próprio, apreciando depois os mecanismos ainda legalmente previstos, no art. 44º (regime de permanência na habitação) e no art. 45º (prisão por dias livres), optando pela prisão por dias livres.
Assim sendo, e tendo o juiz de julgamento, na interacção com o arguido, chegado às conclusões a que chegou em sede de pena (conclusões juridicamente sustentadas na Constituição e na lei, como se viu) não se encontra agora razão que possa conduzir à alteração da sentença.
As condenações anteriores sofridas pelo arguido (todas por crime idêntico), especificamente as penas anteriormente experimentadas (duas de multa e três de prisão suspensa, duas destas reforçadas com obrigações e com regime de prova) são reveladoras de que a multa muito dificilmente garantiria, no caso, as finalidades da punição.
Apesar das condenações anteriores, o arguido manteve o comportamento delituoso iniciado em 2004, ou seja, há mais de dez anos, reiterando agora a conduta de condução sem título habilitante.
Neste contexto, a circunstância de terem decorrido seis anos sobre a última condenação não adquire o peso atenuativo que o recorrente pretende. Sendo certo que este hiato temporal mostra-se já ponderado, pois influiu na aplicação da pena de substituição em sentido impróprio, e na possibilidade do cumprimento da pena efectiva em regime de dias livres.
Na determinação da pena haveria, pois, que ponderar todos os índices do art. 71º do CP, o que foi feito, e incluiu a avaliação dos efeitos ou resultados das condenações anteriores no comportamento de condenado não primário.
Revelam-se, pois, infundadas e de nulo efeito as críticas que o recorrente aponta à sentença, incluindo a de que o regime de cumprimento da prisão imposto faria perigar o seu posto de trabalho.
Tendo em conta as particularidades do caso, que abrangem a necessidade de dar resposta às concretas exigências de prevenção especial diagnosticadas, a prisão por dias livres prossegue exactamente um programa de política criminal que se pretende redutor dos efeitos negativos da reclusão (como o corte com o mercado de trabalho). Sendo ainda, aqui, uma pena não anteriormente experimentada na pessoa do condenado.
Também a protecção do bem jurídico se mostra concretamente assegurada com a condenação em pena de prisão efectiva, independentemente do cumprimento desta se processar em dias livres, regime que não fragiliza a protecção do bem e a confiança na norma jurídica violada.
A pena proferida mostra-se, por tudo, ajustada às exigências de prevenção geral e especial concretamente diagnosticadas, contém-se no limite da culpa do arguido, e as razões invocadas em recurso não abalam a consistência do decidido.
4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal em julgar improcedente o recurso, confirmando-se a sentença.
Custas pelo recorrente que se fixam em 4 UC (arts 513º /1 e 514º/1 CPP e 8º/5 e Tab. III RCP).
Évora, 02.02.2016
Ana Maria Barata de Brito
Maria Leonor Vasconcelos Esteves