Évora
| 1926/14.0TBPTM-A.E1 |  |
INSOLVÊNCIA CULPOSA
FALTA DE CITAÇÃO
II.- O processo que deve ser seguido para que se logre obter uma citação válida, quando está em causa uma pessoa singular, é o contacto pessoal com o citando ou a sua citação edital, se estiver ausente em parte incerta (artigo 225.º/1, CPC).
III.- Se, frustrando-se o contacto pessoal com o citando, se consultaram as bases de dados nacionais para saber da sua resistência e, se após as diligências do sr. Agente de Execução também não se logrou obter tal residência, está demonstrado que o citando se encontrava em parte incerta, o que determina a citação edital (artigo 236.º do CPC).
IV.- Face à presunção juris et de jure contida no artigo 186.º/2, do CIRE, perante a demonstração factual e objetiva da situação prevista na sua alínea h), a insolvência será sempre qualificada como culposa.
(Sumário do Relator)
Acordam os Juízes da 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora
Recorrente: (…)
Em face do exposto, o Tribunal decide julgar totalmente procedente o presente incidente de qualificação da insolvência e, em consequência decide:
a) Qualificar a insolvência de (…) – Sociedade de Construção, Lda. como culposa, tendo a Insolvente actuado com culpa grave;
b) Declarar (…) afectado pela qualificação da insolvência de (…) – Sociedade de Construção, Lda. como culposa, em virtude de actuação com culpa grave;
c) Declarar (…) inibido para administrar patrimónios de terceiros durante um período de cinco anos;
d) Declarar (…) inibido para o exercício do comércio durante um período de cinco anos, bem como para ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;
e) Determinar a perda de quaisquer créditos de (…) sobre a insolvente e sobre a massa insolvente;
e) Condenar (…) a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças do seu património, sendo a referida indemnização relegada para liquidação de sentença; e
f) Condenar (…) nas custas do incidente, que se fixam em 2 UC.
Registe e notifique.
Cumpra o disposto no artigo 189.º, n.º 3, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
Olhão, 12.09.2020
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Não se conformando com o decidido, (…) recorreu da sentença, formulando as seguintes conclusões, que delimitam o objeto do recurso, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, artigos 608.º/2, 609.º, 635.º/4, 639.º e 663.º/2, do CPC:
A. Após se ter verificado que o citando (…) não residia no lote 1, sito em (…), 8200-829 Alvor, Portimão, local onde se tentou a sua citação pessoal, que não foi possível concretizar pelo menos duas vezes, pois naquela data aquele estava a residir no estrangeiro, mais concretamente em São Tomé e Príncipe, onde trabalhava, não deveria ter-se procedido de imediato à citação edital do recorrente sem se esgotarem todas as possibilidades de se operar a citação pessoal e/ou de se concluir ser impossível a sua realização, pelo que deveria o Tribunal a quo ter diligenciado, junto das competentes entidades ou serviços, recolher informação sobre o último paradeiro ou residência conhecida do citando, com o que, certamente, teria almejado obter a informação da morada do recorrente em São Tomé e Príncipe;
B. Desde finais de 2015 e até 20.06.2017 o recorrente residiu em São Tomé e Príncipe, local para onde se deslocou para desenvolver a sua atividade profissional independente como empresário, tendo-lhe sido atribuída a autorização para residência permanente n.º 156/2008 naquele país africano;
C. Por não residir em Portugal naquele período é que o recorrente não tomou conhecimento da existência dos presentes autos e não respondeu às solicitações do Tribunal e do Administrador de Insolvência (AI), não entregando os elementos determinados pelo Tribunal – contas, bens, indicação do contabilista –, nem se apresentando voluntariamente no processo, obrigações que desconhecia, sem culpa, serem suas, em face do total desconhecimento da tramitação dos autos;
D. Na data da sentença de insolvência (07.07.2016) o recorrente não se encontrava a residir em Portugal;
E. O recorrente apenas tomou conhecimento da tramitação dos presentes autos na data de 18.09.2020, pelo que não poderia colaborar com aquilo que desconhecia estar a ocorrer;
F. Conforme resulta do disposto no artigo 188.º, n.º 1, als. c) e e), do CPC, verifica-se a falta de citação “quando se tenha empregado indevidamente a citação edital”, bem como, “quando se demonstre que o destinatário da citação pessoal não chegou a ter conhecimento do acto por facto que lhe não seja imputável”, o que é manifestamente o caso, uma vez que no período entre 2015 e 2017 o recorrente residiu de forma permanente em São Tomé e Príncipe;
G. A falta de citação do recorrente determina a nulidade de todo o processado nos termos do disposto no artigo 187.º, alínea a), do CPC, estando este em tempo de invocar esta nulidade, por ser o primeiro momento em que intervém nos autos;
H. Deve admitir-se a junção do Doc. 1 com o recurso, atendendo à sua pertinência e elegibilidade para a boa decisão da causa, bem como por apenas se ter tornado necessária a sua junção em virtude do julgamento proferido na 1ª instância;
I. Tendo a resposta dada ao ponto 7 da fundamentação fáctica resultado tão-somente da ausência de atuação do recorrente para com as solicitações do Tribunal – confundindo-se esta ausência com uma atitude de desinteresse ou demonstração de falta de vontade ou até de vontade em dificultar o normal e correto prosseguimento dos autos, quando tudo se deveu apenas ao total desconhecimento da tramitação do apenso por parte do recorrente em resultado da sua situação de não residente permanente em Portugal, a constatação e o reconhecimento de que nesse período o recorrente residia e trabalhava no estrangeiro afasta a existência de qualquer conduta dolosa ou de culpa grave por parte do recorrente e impede, assim, a aplicação do disposto no artigo 188.º, n.º 2, alínea i), do CIRE;
J. Não existe nos autos um único facto provado que permita concluir que o recorrente atuou com dolo, em qualquer umas das suas aceções, ou sequer com culpa grave, pois quem desconhece a existência de algo (neste caso, os autos) não pode prever ou deter a intenção, consciente ou inconsciente, de prejudicar terceiros;
K. A resposta ao ponto 7 da fundamentação fáctica da sentença terá de alterar-se para “não provado”;
L. Da fundamentação fáctica da sentença recorrida também não resulta ou pode concluir-se pela verificação de um incumprimento, por parte do recorrente, e em termos substanciais, da obrigação de manter a contabilidade organizada, nem a existência de uma contabilidade fictícia ou de dupla contabilidade ou, até, a prática de qualquer irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor, pelo que o Tribunal a quo errou ao aplicar o disposto no artigo 188.º, n.º 2, alínea h), do CIRE, que se não mostra preenchido;
M. Com interesse para a decisão do presente incidente de qualificação resulta apenas da sentença recorrida aquilo que consta do ponto 6 daquela mesma fundamentação fáctica (i.e.: 6 – A requerida nunca procedeu ao depósito legal das contas;), o que, por si só, para além de não pode ser assacado exclusivamente ao gerente, pois dele não depende a aprovação das contas na assembleia geral, é absolutamente insuficiente para qualificar a insolvência como culposa, por total ausência de nexo de causalidade entre aquela omissão e a criação e o eventual agravamento da situação de insolvência;
N. Tal como resulta de jurisprudência constante dos nossos mais altos Tribunais:
“I- O incumprimento do dever de requerer a declaração de insolvência, fazendo presumir a existência de culpa grave (alínea a) do n.º 3 do artigo 186.º do CIRE), não basta para qualificar a insolvência como culposa, porquanto para tal se exige a verificação de um nexo de causalidade entre aquela omissão e a criação e agravamento da situação de insolvência.
II – Aquela presunção desacompanhada da prova de factos que integrem o apontado nexo de causalidade é insuficiente para qualificar a insolvência como culposa” – cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 22.06.2010, P. 242/09.3TJPRT;
O. Alterando-se a resposta ao ponto 7 da fundamentação fáctica para “não provado”, como deve acontecer, terá de concluir-se que não existem factos bastantes para se qualificar a insolvência como culposa e, principalmente, para afetar a situação do recorrente por semelhante qualificação;
Termos em que deve a presente apelação ser julgada procedente, por provada, e, em consequência, revogar-se a sentença que recaiu sobre o incidente de qualificação da insolvência, qualificando-a como fortuita, absolvendo-se integralmente o recorrente, revogando-se a afetação e as inibições decretadas, assim como absolvendo-o de qualquer condenação ou responsabilidade de indemnizar os credores da insolvente, com o que se fará a mais lídima justiça!
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O Ministério Público contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso.
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Foram dispensados os vistos.
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1.- A nulidade do processo por falta de citação.
2.- A impugnação da matéria de facto.
3.- Saber se o tribunal a quo errou ao aplicar o disposto no artigo 186.º/2, h), do CIRE, declarando a insolvência como culposa.
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1.- A nulidade do processo por falta de citação.
As nulidades do processo têm como consequência a anulação do processado, sendo desvios ao formalismo processual; prática de um ato proibido, omissão de um ato prescrito na lei e a realização de um ato imposto ou permitido por lei, mas sem o formalismo requerido.
A não citação do réu implica a nulidade do processado posterior desde que a falta não se encontre sanada, aproveitando-se apenas a petição inicial – Artigo 187.º do CPC.
Como sabemos, existem duas modalidades de nulidade da citação: a falta de citação propriamente dita, prevista no artigo 188.º, e a nulidade da citação, em sentido estrito, regulada no artigo 191.º do mesmo diploma legal.
Há falta de citação nas situações descritas nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 188.º do CPC, designadamente “Quando se demonstre que o destinatário da citação pessoal não chegou a ter conhecimento do acto, por facto que não lhe seja imputável” – Artigo 195.º/1, e), do CPC.
A nulidade principal correspondente à falta da citação deve ser arguida com a primeira intervenção no processo, em qualquer estado, enquanto não deva considerar-se sanada – Artigos 189.º e 198.º do CPC.
Está em causa nos autos o regime da citação.
Como se sabe, a lei define a citação como o ato pelo qual se dá conhecimento ao réu de que foi proposta contra ele determinada ação e se chama ao processo para se defender; emprega-se ainda para chamar, pela primeira vez, ao processo alguma pessoa interessada na causa (artigo 219.º/1 CPC).
O processo que deve ser seguido para que se logre obter uma citação válida, quando está em causa uma pessoa singular, é o contacto pessoal com o citando ou a sua citação edital, se estiver ausente em parte incerta (artigo 225.º/1 CPC).
O recorrente argumenta que o tribunal a quo não desenvolveu as diligências necessárias para o citar pessoalmente, designadamente que não foram esgotadas todas as possibilidades de se operar o contacto pessoal com o citando, onde se inclui a busca da sua residência nas bases de dados dos serviços públicos onde poderia ser encontrado o último paradeiro do recorrente.
Contudo, sem razão.
Com efeito, compulsados os autos, constata-se que o tribunal a quo consultou as bases de dados da identificação civil, da segurança social e da Autoridade Tributária, tendo sempre obtido como resultado a mesma residência que já constava dos autos e onde o citando nunca foi encontrado (artigo 236.º do CPC).
Após o frustrar destas diligências foi então procurado o contacto pessoal através do sr. Agente de Execução, o que se revelou também infrutífero, incluindo a citação com hora certa (artigos 231.º e 232.º do CPC).
Só depois de demonstrado nos autos que o citando se encontrava em parte incerta, se determinou a citação edital (artigo 236.º do CPC), decisão que se mostra em consonância perfeita com as regras processuais atinentes à citação edital.
Por outro lado, pouco importa que o recorrente tenha obtido uma autorização de residência concedida pela República de São Tomé e Príncipe, uma vez que as bases de dados portuguesas nunca teriam acesso a tal informação.
O que vale por dizer que improcede a arguição de nulidade processual por fata de citação, a que alude o artigo 188.º/1, a), do CPC.
Alega o recorrente que a resposta a dar ao ponto 7. da matéria de facto provada deve ser “não provado”.
A matéria é a seguinte:
7- Apesar de terem sido notificados pelo Tribunal e pelo Senhor Administrador da Insolvência para o efeito, por mais de uma vez, a Insolvente e o seu gerente nunca remeteram ao administrador da insolvência todos os elementos de contabilidade da sociedade, nem entregaram ou relacionaram os seus bens, nem identificaram o contabilista certificado.
Fundamenta esta circunstância com o facto de o recorrente não se encontrar no nosso país, pelo que estava impossibilitado de remeter ao administrador da insolvência os elementos de contabilidade da sociedade e de entregar ou relacionar os bens da sociedade, ou de identificar o contabilista certificado.
Mais uma vez, sem razão.
Com efeito, a citação edital tem o mesmo valor da citação pessoal, tal como o preconiza o artigo 225.º/1 do CPC.
Assim sendo, para efeitos processuais, todas as consequências decorrentes da citação pessoal coincidem com as que devem retirar-se da citação edital.
Ou seja, o recorrente foi citado e, nem ele nem a insolvente, remeteram ao administrador da insolvência todos os elementos de contabilidade da sociedade, nem entregaram ou relacionaram os seus bens, nem identificaram o contabilista certificado.
Assim sendo, outra não poderia ser o destino desta factualidade, ou seja, ser dada como provada.
O que significa improcederem, também nesta parte, as conclusões do recorrente.
3.- Saber se o tribunal a quo errou ao aplicar o disposto no artigo 186.º/2, h), do CIRE, declarando a insolvência como culposa.
A matéria de facto fixada na 1ª instância é a seguinte:
Factos Provados
1- A sociedade (…) – Sociedade de Construção, Lda. foi constituída a 28.07.1995, tendo como sócios (…) e (…).
2- Desde a constituição da sociedade até à sua declaração de insolvência (…) foi o único gerente da sociedade.
3- A 23.06.2014, (…) e Companhia, Lda. requereu a declaração de insolvência de (…) – Sociedade de Construção, Lda..
4- A 07.07.2016, a sociedade (…) – Sociedade de Construção, Lda. foi declarada insolvente.
5- Desde 1997 que a sociedade insolvente deixou de cumprir pontualmente as suas obrigações.
6- A requerida nunca procedeu ao depósito legal das contas.
7- Apesar de terem sido notificados pelo Tribunal e pelo Senhor Administrador da Insolvência para o efeito, por mais de uma vez, a Insolvente e o seu gerente nunca remeteram ao administrador da insolvência todos os elementos de contabilidade da sociedade, nem entregaram ou relacionaram os seus bens, nem identificaram o contabilista certificado.
Estipula este dispositivo legal sob a epígrafe “Insolvência culposa”:
1 - A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
2 - Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter a contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou dupla contabilidade ou praticado irregularidades com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor; (…)
Embora as alíneas do n.º 2 citado expressem de per si a existência de culpa numa presunção iure et de iure, o que inviabiliza a prova em contrário e torna taxativas as circunstâncias referidas nas diversas alíneas, antes de se retirarem as consequências jurídicas deste regime não se pode dispensar o julgador de conhecer dos factos e da efetiva verificação das circunstâncias descritas.
Enumeram-se neste n.º 2 situações objetivas que tornam impossível a qualificação da insolvência como fortuita, isto porque a lei presume, de forma inilidível, que, verificando-se efetivamente a materialidade que lhes subjaz, a insolvência é sempre considerada culposa.
No n.º 3 do preceito contemplam-se presunções iuris tantum porque admitem prova em contrário, exigindo-se ainda um nexo causal entre a ação/omissão do administrador e o dano causado à insolvente.
Ao invés, no n.º 2 do preceito a presunção é absoluta (iuris et de iuri), quer quanto à culpa grave quer quanto ao nexo de causalidade desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência, não se admitindo a produção de prova em sentido contrário – Neste sentido, Luís de Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 9.ª Ed., 2019, pág. 286, onde cita o Ac. TRL de 09-07-2015, Regina Almeida, Procº 519/10.5TYLSB, CJ 40 (2015), 3, pág. 118:
“Uma vez verificados factos integradores das situações contempladas no n.º 2 do artigo 186.º, a insolvência tem que ser declarada como culposa, mesmo que existam outras causas que para ela tenham concorrido, como a crise financeira mundial”.
É também este o entendimento de C. Fernandes e J. Labareda, in CIRE Anotado, 3.ª Edição, 2015, pág. 680: “Quando o insolvente não seja uma pessoa singular, o n° 2 considera a insolvência «sempre culposa», se ocorrer qualquer dos factos enumerados nas suas alíneas, quando praticados pelos seus administradores de direito ou de facto.
Da letra da lei (“considera-se sempre”) resulta claramente que no preceito em anotação se estabelece uma presunção iuris et de iure, em vista do que dispõe o n.º 2 do artigo 350.º do C. Civ. (cfr., neste sentido, v.g., o ac. da Rel. Lx., de 27/Nov./2007, in CJ, 2007, V, pág. 104).
Esta circunstância explica, por si só, que o elenco legal tenha de considerar-se taxativo, exatamente para o efeito de as situações contempladas determinarem, inexoravelmente, a atribuição de caráter culposo à insolvência. (…)
De uma maneira geral, as situações previstas nas várias alíneas do n.º 2 não suscitam difíceis problemas de interpretação, sem prejuízo de, na sua aplicação concreta, se dever atender às circunstâncias próprias da situação de insolvência do devedor. Aponta nesse sentido o recurso que nelas se faz a conceitos indeterminados, de que são exemplos significativos os que se identificam nos seguintes termos: «em parte considerável» [alínea a)], «criado ou agravado artificialmente» [alínea b)], «preço sensivelmente inferior» [alínea c)], «incumprido em termos substanciais» [alínea h)].”
Por outro lado, as consequências do incidente de qualificação de insolvência, caso se verifique a atuação negligente ou mesmo fraudulenta do devedor, podem ser de natureza penal (artigo 227.º e seguintes do C. Penal) ou de responsabilidade civil (artigo 483.º do CC) a avaliar na sentença de qualificação (artigo 189.º/d) e e), do CIRE).
Neste sentido, Ac. TRE, de 10-07-2014, Canelas Brás, Procº 18/12.01BMIL-C.E1: “... Em incidente de qualificação da insolvência, as várias alíneas do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE encerram uma presunção juris et de jure – por definição, inilidível e irrefutável – de culpa grave da parte dos administradores/gerentes na criação ou agravamento de uma situação de insolvência. Mas, antes, terá que se fazer a prova segura de que, no caso concreto e em relação a eles, tais situações abstractas descritas efectivamente se verificaram.”
Quanto a esta prova segura, está demonstrado nos autos que, apesar de terem sido notificados pelo Tribunal e pelo Senhor Administrador da Insolvência para o efeito, por mais de uma vez, a Insolvente e o seu gerente, ora recorrente, nunca remeteram ao administrador da insolvência todos os elementos de contabilidade da sociedade, nem entregaram ou relacionaram os seus bens, nem identificaram o contabilista certificado (ponto 7 da matéria de facto provada).
Serão estes factos praticados pelo gerente da insolvente suficientemente graves para criarem ou agravarem de forma culposa a situação de insolvência?
Em primeiro lugar há que considerar que os recorrentes vieram impugnar a matéria de facto fixada no tribunal a quo (ponto 7 dos factos provados) mas sem sucesso, pelo que a matéria de facto não pode mais ser alterada como pretendido.
Em segundo lugar, da matéria de facto acima elencada não restam quaisquer dúvidas de que o gerente da insolvente, ora recorrente, não prestou a mínima colaboração ao sr. Administrador da Insolvência, ocultando todos os elementos de contabilidade da sociedade e nem, tão pouco, entregou ou relacionou os seus bens ou identificou o contabilista certificado, entidade que poderia fornecer elementos para entender o percurso que a insolvente percorreu até chegar à situação em que ficou impossibilitada de pagar as suas dívidas e cumprir as suas obrigações.
O que nos remete para a inexorável qualificação da insolvência como culposa e a consequente declaração do recorrente como afetado pela mesma.
Neste sentido tem decidido a jurisprudência de forma consistente; Ac. TRE de 23-11-2017, Victor Sequinho, Procº 926/14.4TBTNV-B.E1:
Verificada qualquer das situações tipificadas nas diversas alíneas do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, funciona uma presunção inilidível de que a insolvência é culposa.
E Ac. TRE de 06-10-2016, Tomé Ramião, Procº 2831/15.8T8STB-H.E1:
Face à presunção juris et de jure contida no n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, perante a demonstração objetiva da situação prevista na sua alínea h) a insolvência será sempre qualificada como culposa.
Assim sendo, as conclusões atinentes a esta alegação são também improcedentes, o que significa a total improcedência da apelação e a confirmação da sentença recorrida.
Sumário:
(…)
***
DECISÃO.
Em face do exposto, a 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora julga a apelação improcedente e confirma a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente – Artigo 527.º CPC.
Notifique.
José Manuel Barata (relator)
Conceição Ferreira
Emília Ramos Costa